Nelson Andrade Villota

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Bogotá, 20 mayo 2022

Señor

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Pasto, Nariño

Concepto C ‒ 331 de 2022

Temas:

CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de asociación – Objeto – Alcance / DECRETO 092 DE 2017 – Criterios – Aplicación / DECRETO 092 DE 2017 – Suspensión Provisional

– Artículos suspendidos/ MANUALES DE CONTRATACIÓN – Vinculatoriedad/

Radicación:

Respuesta a consulta # P20220408003608

Estimado señor Xxxxxxx:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 8 xx xxxxx del 2022.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

«[…] con el fin de dar una correcta aplicación al Decreto 092 de 2017, en una entidad estatal se contemplan las siguientes dudas:

1) Existe una diferencia sustancial entre los convenios de colaboración y los convenios de asociación? O son lo mismo?

2) En el marco de un convenio de colaboración, puede una entidad estatal girar el 100% del valor total del convenio a una ESAL sin que se genere algún reporte por parte de la ESAL? Se incurrirá en alguna falta si se gira el 100%.

3) Puede una entidad estatal procede a contratar con la modalidad de régimen especial con ofertas sin que se contemple dicho procedimiento en el manual interno de contratación».

2. Consideraciones

Le informamos, de antemano, que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para emitir conceptos sobre situaciones fácticas particulares, ni para asesorar a las entidades públicas en relación con la viabilidad o no de suscribir un contrato o convenio en cada caso concreto. Lo anterior, por cuanto el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3, del Decreto Ley 4170 de 20111, solo le atribuyen a esta Agencia competencia consultiva para expedir conceptos que contengan la interpretación, en abstracto, de normas generales que hagan parte del sistema de compras y contratación pública. Además, el análisis sobre la conveniencia y legalidad de la contratación debe ser efectuado por cada entidad estatal, a la luz del ordenamiento y valorando los elementos jurídicos, técnicos y económicos de que dispone.

Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideración que la consulta que usted formula se relaciona con la aplicación del Decreto 092 de 2017 en la actualidad y que sobre este tema la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha desarrollado una completa línea conceptual, consideramos oportuno reiterar la tesis sostenida en tales conceptos, sobre las diferencias entre el convenio de asociación y el contrato de colaboración.

Para responder la consulta, se analizarán los siguientes temas: i) diferencias entre los contratos del artículo 355 de la constitución política y los convenios de asociación de que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y ii) sobre el concepto y alcance de los manuales de contratación que reglan la gestión contractual de las entidades con regímenes especiales.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –desde ahora ESAL–, con fundamento en el Decreto autónomo 092 de 2017, en particular en los Conceptos 4201912000008310 del 26

de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019,

0000000000000000 del 27 de diciembre de 2019, X-000 00 xx xxxxx de 2020, C-094 del

1 «Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

»[…]

»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

»[…]

»Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:

»[…]

»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».

04 xx xxxxx de 2020, C-086 del 16 xx xxxxx de 2020, C-101 del 16 xx xxxxx de 2020, C- 228 del 17 xx xxxxx de 2020, C-014 del 24 xx xxxxx de 2020, C-215 de 31 xx xxxxx de 2020, C-223 del 29 xx xxxxx de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 xx xxxxxx de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C- 364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021 y C- 537 del 27 de septiembre de

2021.

Igualmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a los regímenes jurídicos especiales de contratación en los Concepto C-032 del 19 de febrero 2020, C-147 del 17 xx xxxxx 2020, C-157 del 16 xx xxxxx de 2020, C-168 del 31 xx xxxxx 2020, C-191 del 16 xx xxxxx de 2020, C-232 del 24 xx xxxxx 2020, C-362 del 3 de julio de 2020, C-581 del 21 de septiembre de 2020, C-637 del 28 de octubre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020, C-718 del 17 de diciembre de 2020 y C-062 del 15 de 2021. La tesis desarrollada se expone a continuación y se complementa en lo pertinente.

2.1. Diferencia entre los contratos del artículo 355 de la Constitución Política y los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro –ESAL– con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo2. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas3. Ambas figuras tienen como

2 Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx radicado es el No. 4201913000008240.

3 «Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 92 de 20174.

Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración.

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas

» Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes».

4 En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017».

jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»5. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes», elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.

La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación ni tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, la unión temporal o el consorcio6. Sin embargo, comoquiera que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio debe buscar el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales involucradas, es necesario que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio coincidan de alguna de tal manera que, los cometidos funcionales de una y otra entidad se relacionen con el objeto del convenio.

Igualmente, considerando que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «asegurarse que no haya

5 Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512.

6 El numeral 16.9 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente determina:

«16.9 Uniones temporales y consorcios conformados por entidades sin ánimo de lucro.

»El Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación entre las entidades privadas sin ánimo de lucro, y prevé que los contratos y convenios que regula se sujetarán a las normas generales aplicables al Sistema de Compra Pública, es decir Ley 80 de 1993, salvo lo que de manera expresa esté regulado en dicho Decreto. La Ley 80 de 1993 establece las diferentes formas asociativas que pueden utilizar los proponentes para participar en los Procesos de Contratación. De esta forma, entidades privadas sin ánimo de lucro pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación».

otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse»7.

La noción «seleccionar de forma objetiva», contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 92 de 2017.

Es importante aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017

«[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y[, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […] De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017»8. Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9:

Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para «impulsar» programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales

7 Concepto del 19 de noviembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000008611.

8 Cfr. Concepto del 21 xx xxxxxx de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047.

9 Concepto del 24 de febrero de 2005, con radicado No. 1626, C.P. Dra. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx

vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública.

De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 xx xxxxx de 2012, en la que sostuvo lo siguiente:

Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definidas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.

Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación. (Cursivas propias)

Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto.

2.2. Suspensión provisional de algunas normas del Decreto 092 de 2017

El Consejo de Estado, en el Auto del 6 xx xxxxxx de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), Consejero Ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, estudió la solicitud de suspensión provisional del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3,

inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 201710.

La primera norma que estudió el Consejo de Estado fue el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 092 de 2017, el cual establece que la interpretación de las expresiones que se encuentran en mayúsculas en el Decreto 092 de 2017 se harían de conformidad con la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública11. Señaló que esta disposición, así como el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 201712, exceden la potestad reglamentaria, que está exclusivamente asignada al Presidente de la República, toda vez que la esencia de la facultad reglamentaria es de carácter permanente, inalienable, intransferible e irrenunciable, y el Presidente no la puede delegar en una entidad como la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que a través de una guía reglamente los vacíos de un Decreto. Al respecto señala:

En efecto, dejar espacios «vacíos» para que Colombia Compra Eficiente defina el alcance y la interpretación de ciertas expresiones y dicte las «pautas» y

«criterios» para desarrollar la materia reglamentada no es otra cosa que delegar la reglamentación, pues materialmente se le encomienda a otra autoridad administrativa la labor de completar el ejercicio reglamentario que hizo el Gobierno Nacional o, cuando menos, se le encomienda la tarea de complementar una reglamentación insuficiente que hizo la autoridad competente, tarea que no puede ser asignada por el Presidente de la República a ningún otro organismo o entidad de la administración (distinto del Gobierno Nacional), puesto que, sin duda, quien estaría concurriendo materialmente en tal

10 Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

11 Decreto 092 de 2017, artículo 1, inciso 2: «Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para la aplicación del presente decreto».

12 Decreto 092 de 2017, artículo 3, inciso 2: «La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para el efecto, deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de trasparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés».

caso a reglamentar la norma constitucional sería la autoridad delegataria y no el competente para ello, según lo dispuesto por el constituyente.

En virtud de este análisis, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el inciso 2 del artículo primero y el inciso 2 del artículo 3, lo que significa que los contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro no tienen que aplicar la «Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad», expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente.

La segunda norma que analizó el Consejo de Estado fue el literal a), del artículo 2, del Decreto 092, que establece que únicamente se podrá contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro cuando el objeto corresponda directamente con los planes de desarrollo y busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana13. En relación con esta norma, encontró que el literal a) del artículo 2 establece dos condiciones contrarias al artículo 355 de la Constitución Política: primero, que el objeto tenga que estar «directamente» en los planes de desarrollo –nacional o territorial– cuando la norma constitucional establece que el objeto debe ser «acorde» con el plan nacional o seccional de desarrollo, lo que implica que el objeto del contrato no debe estar explícitamente en el plan de desarrollo sino que se encuentre en armonía con este. En relación con lo anterior, el auto del Consejo de Estado explica que:

El aparte acusado exige que el objeto del contrato corresponda directamente a los programas contenidos en los diferentes planes de desarrollo, pero ello, así concebido, es propio de los procesos de selección a los que deben someterse los contratos ordinarios de la administración pública; al respecto, recuérdese que los contratos referidos en el mencionado artículo 355 no están sometidos a la lógica de los contratos ordinarios, pues tienen como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, para lo cual únicamente se exige que sean acordes con los que, a su vez, estén contemplados en los correspondientes planes de desarrollo.

Así mismo, el Consejo de Estado consideró que el literal a) del artículo 2, al establecer que los programas y actividades de interés público deben buscar la promoción de los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o de indefensión, los

13 Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: «a) Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana».

derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, limita el ámbito de aplicación que establece el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto expresa:

Una limitación del anterior calado implica, sin duda, establecer una condición no prevista en la norma constitucional reglamentada. Esta última solo establece una restricción y es que la «causa» del contrato tenga como finalidad «… impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo», mientras que, por su parte, la norma acusada limita la celebración de tales contratos a que tengan como objeto la promoción de las actividades enunciadas anteriormente [letra a, art. 2 ibidem]. Si la norma constitucional restringe sólo la causa o la finalidad del contrato, quiere decir ello que, independientemente de su objeto, puede celebrarse en cualquier modalidad, siempre y cuando –claro está– su causa sea «acorde» con los planes de desarrollo, que es, en últimas, el propósito de la norma constitucional.

Así las cosas, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el literal a), por lo cual el objeto de los contratos debe ser acorde con los planes nacionales o seccionales de desarrollo; y no necesariamente estar previstos directamente en ellos. Por lo demás, no solo se pueden celebrar contratos para los objetos específicos señalados en el Decreto 092 de 2017.

El Consejo de Estado, en tercer lugar, examinó el literal c) y el inciso 5 del artículo 2 del Decreto14, señalando que contraría la norma constitucional al condicionar que los contratos solo se pueden celebrar cuando no exista oferta en el mercado, sometiendo su celebración contratación a que, de existir oferta, la contratación con las entidades sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo, toda vez que se desconocería la naturaleza de las entidades sin ánimo de lucro que implica que ellas no participan en el mercado de bienes y servicios de la misma forma que las demás sociedades. En este sentido, el Consejo de Estado manifestó:

El propósito de garantizar la libre competencia en el mercado –como se advierte de la lectura del acto acusado– no se ajusta a la finalidad de la norma constitucional en cita, pues desconoce que las entidades sin ánimo de lucro no participan en el mercado de bienes y servicios como lo hacen las demás y, por

14 Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: «Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos».

la misma razón, no se les pueden aplicar las reglas de selección contenidas en el Estatuto General de la Contratación Pública. Las entidades a las cuales la norma constitucional busca apoyar son entidades que (i) no tienen ánimo de lucro y (ii) desarrollan programas y actividades de interés público con reconocida idoneidad. No son, entonces, entidades creadas para competir en el mercado.

Por tanto, suspendió provisionalmente el literal c) y el inciso 5º del artículo 2 del Decreto 092 de 2017, razón por la cual los procesos de contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro no quedan condicionados a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios, ni a que la ESAL garantice la mejor oferta y la optimización de los recursos públicos. Lo anterior, en la medida que estas condiciones son propias de la contratación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no del régimen jurídico especial que establece el artículo 355 de la Constitución Política.

La cuarta norma que estudió el Consejo de Estado fue el inciso final del artículo 4 del Decreto 092 de 2017, el cual hace referencia a la posibilidad de contratar directamente cuando el objeto del contrato esté relacionado con actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que únicamente pueden ejecutar determinadas personas jurídicas o naturales15. Para la Sala, esta norma vulnera el principio de igualdad, por establecer un privilegio para determinadas personas jurídicas o naturales que ejecutaran únicamente las actividades allí previstas, contratándolas sin realizar un proceso competitivo. El Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

Puestas así las cosas, el despacho no encuentra motivo alguno para que se prescinda del proceso de selección cuando se identifique que el programa o actividad de interés público es ofrecido por más de una persona –natural o jurídica– simple y llanamente porque el objeto del proceso de contratación corresponda a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica. Esta razón, por tanto, es suficiente para concluir que el Gobierno Nacional le otorgó un tratamiento privilegiado a quienes desarrollen tales actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica) lo cual resulta claramente violatorio de la igualdad que debe gobernar este tipo de procedimientos contractuales. No se entiende, entonces, cuál es la razón para que se le asigne un tratamiento distinto a la contratación con este tipo de actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción a la diversidad étnica) frente a las actividades de interés público de otra naturaleza.

15 Decreto 092 de 2017, artículo 4: «(…) Las Entidades Estatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos».

Por consiguiente, se suspendió provisionalmente el inciso final del artículo 4 por violar el principio de igualdad, de manera que la contratación de actividades y programas de interés público debe realizarse a través de un proceso competitivo para escoger a la entidad sin ánimo de lucro. En estos procesos, entonces, se debe acudir a los criterios aplicables a los otros negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017, particularmente las exigencias del artículo 2 ibidem. Incluso, habría que tener en cuenta las exigencias del inciso 2 del artículo 4 íbídem, siempre que se configuren los supuestos de aplicación de dicha normativa, esto es, siempre que exista más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

Por último, en quinto lugar, el Consejo de Estado analizó la solicitud de suspensión del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que reglamenta los convenios de asociación que prevé el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Concluyó que el análisis de esta norma debe realizarse a profundidad para establecer si efectivamente existe una contradicción normativa que implique que se afectó la competencia del legislador, en consecuencia, negó la solicitud de suspensión provisional, reservando el análisis sobre la legalidad de dicho artículo a la sentencia.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante auto de 15 xx xxxxx de 2022 resolvió recurso de súplica interpuesto por el Departamento Nacional de Planeación contra el auto del 6 xx xxxxxx de 2019. En esta providencia, respecto de la decisión tomada en el auto objeto de suplica sobre el inciso segundo del articulo 1 y el inciso segundo del artículo 3 se sostuvo:

Contrario a la conclusión a la que se arribó en el auto suplicado, la Sala observa que de la simple confrontación de la norma no se advierte, prima facie, que lo ordenado en el inciso segundo del artículo 1, así como en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, conlleve, per se, la delegación de la facultad reglamentaria directa de la Constitución, atribuida al Gobierno nacional en el artículo 355 superior. Veamos porque:

29. El inciso segundo del artículo 1 demandado, indica que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– debe expedir una guía en la cual se establezca el significado de las expresiones que contengan una mayúscula inicial, a efectos de que sirva como parámetro de interpretación del Decreto 092 de 2017.

30. A su turno, esas expresiones en mayúscula inicial 10 indicadas en el mencionado reglamento autónomo, corresponden a términos jurídicos que se encuentran previstos tanto en el ordenamiento general como en el de la contratación estatal, previamente introducidos a éste, por virtud de otras disposiciones, de manera que existe parámetro de referencia para su definición y entendimiento en el marco del Decreto 092 de 2017.

31. Conforme con ello, lo que se advierte es que a Colombia Compra Eficiente se le encargó la expedición de una guía que oriente a los destinatarios del Decreto 092 de 2017 en el entendimiento homogéneo de algunos términos propios del lenguaje técnico-jurídico.

32. De esta manera, en un análisis preliminar, la expedición de la guía que señale el sentido de esas expresiones no constituye por ese sólo hecho, el ejercicio de una facultad reglamentaria por parte de la Agencia Colombia Compra Eficiente ni tampoco la indebida delegación de la potestad reglamentaria directa de la Constitución por parte del Gobierno nacional.

33. Sustenta la anterior afirmación el hecho de que las condiciones generales de forma de un decreto constitucional o autónomo no son previstas por la Constitución. Respecto del contenido de fondo, se observa que, por desarrollar la Constitución, debe respetarla y estar acorde con los preceptos en ella integrados. Sin embargo, por no existir una previsión normativa sobre cómo debe desarrollarse su contenido y forma, se entiende que no hay sujeción x xxx previa de forma directa, sino que se trata de una facultad que la misma Constitución otorga al gobierno con mayor espectro de configuración normativa tanto en se forma como en su contenido.

[…]

36. A la misma conclusión se llega de la literalidad del inciso segundo del artículo 3 demandado, pues la norma indica que las entidades estatales definirán, en los documentos del proceso, las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad en el proceso de contratación, y que para ello deberán tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que para el efecto expida la Agencia Colombia Compra Eficiente.

37. A primera vista no es posible establecer que ese carácter orientador o de referencia previsto para la guía en el Decreto 092 de 2017 se identifique con el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Constitución atribuida al Gobierno nacional, en la medida en que no surge inequívocamente una consecuencia normativa capaz de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de los destinatarios de la norma16.

De conformidad con lo anterior, el auto de 15 xx xxxxx de 2022 dispuso revocar el los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del auto proferido el 6 xx xxxxxx de 2019, que suspendieron de manera provisional los efectos del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 92 de 2017, respectivamente, y en su lugar NEGAR la medida cautelar solicitada en relación con dichas disposiciones. Sin embargo, el auto también confirmó la suspensión provisional de los literales a) y c) del artículo segundo

16 CONSEJO DE ESTADO Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 15 xx xxxxx de 2022. Exp. 62.003. CP: Xxxxx Xxxxxx Xxxxx.

y el inciso quinto de la misma norma, así como del inciso final del artículo 4 del Decreto 92 de 2017.

De lo anterior se desprende que la contratación con entidades sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad, como ya se dijo, realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no puede condicionarse únicamente que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral (iii); y v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.

Ahora, si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. De esta manera, deben estar sujetos a competencia, salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio17, y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%.

Así las cosas, la obligatoriedad de comprometer recursos por parte de las ESALES referida no resulta aplicable para los contratos de colaboración porque estos se regulan conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017. Lo dispuesto en el artículo 5 del decreto referido es una regla establecida para los convenios de asociación con ESALES. El artículo 2 del Decreto 092 de 2017 no exige que estas entidades realicen aportes como requisito previo para que la entidad estatal puede girar recursos para la ejecución del contrato referido.

17 Decreto 1082, artículo 5: «[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional».

Finalmente, el artículo 9 del Decreto 092 de 2017 exige a las ESAL de reconocida idoneidad estar inscritas en el SECOP para celebrar convenios con las entidades públicas, razón por la que se debe usar únicamente el SECOP II, pues es la única plataforma que por funcionalidad permite el registro de proveedores18.

2.3. Manuales de contratación de las entidades con regímenes especiales: concretarán los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal

Existen entidades con régimen especial que están facultadas para aplicar reglas distintas a las establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas complementarias. Sin embargo, tal cual se expuso anteriormente, estas entidades definirán en sus reglamentos internos o manuales de contratación la forma cómo operará su gestión contractual, incluyendo los matices propios del derecho público ya mencionados. En otras palabras, en este reglamento concretan los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, y se determina la manera cómo dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.

Las normas precisas en materia contractual que deben aplicar estas entidades están determinadas por el instrumento normativo que crea el régimen especial, pero por regla general se trata del derecho privado, con algunos matices de derecho público. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado en el caso particular de los manuales de contratación, que contiene algunas reglas que deben seguir las entidades con régimen especial en su actividad contractual:

[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

18 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra eficiente, Circular externa Única, numeral 1.3: SECOP II: Plataforma transaccional para gestionar en línea todos los Procesos de Contratación, con cuentas para entidades y proveedores; y vista pública para cualquier tercero interesado en hacer seguimiento a la contratación pública.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público19.

Si se combina lo reseñado en este concepto, puede decirse que una de las reglas para las entidades estatales de régimen especial, incluidas las ESP, que se deriva de las normas de derecho público estudiadas, consiste en el deber de expedir un manual de contratación en el cual se concreten los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, y se determine la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.

Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación20. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, algunos de los cuales fueron previamente expuestos.

La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas

19 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016.

Exp. 45.607. C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.

20 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116.

que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa.

Además, los procedimientos de selección que creen las entidades de régimen especial en sus manuales de contratación deben estar acordes, en cuanto a sus etapas, publicidad, duración, requisitos y demás aspectos con los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, en caso de que la entidad se encuentre dentro del ámbito de cobertura de algún acuerdo comercial.

De otro lado, existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden ser modificados por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva xx xxx. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, prescribir requisitos de perfeccionamiento, tipologías contractuales, limitar la capacidad contractual establecida en la ley. En efecto, estos contenidos no pueden ser regulados o modificados por los manuales de contratación, ya que se trata de aspectos con reserva xx xxx o con congelación en el rango de nivel legal, por lo que un acto administrativo no podría alterarlos.

Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual que no riñe con la ley, como sería la definición de requisitos de ejecución del contrato, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración, por ser desarrollo de su autonomía en la configuración de su actividad contractual, que no desconocen los requisitos o parámetros establecidos en la Constitución o la ley.

Las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento21. En tal sentido, su contenido vincula a la

21 «La fuerza vinculante de los reglamentos –tanto para los administrados como para la propia administración– surge del hecho de ser una norma jurídica, y de compartir la naturaleza del acto administrativo, luego, de allí también se desprende que se presuman legales y sean ejecutorios.

»Por esta misma razón, la doctrina española –con especial fuerza– ha señalado que su observancia no queda al capricho del órgano que la expidió, pues si quisiera él lo puede desconocer. De algún modo, como acontece con todo acto administrativo, el acto cobra vida propia, y autonomía en relación con su propio creador. A este último evento se le denomina la inderogabilidad singular del reglamento, que no es otra cosa que la prohibición de insertarlo en un caso particular.

propia entidad que lo expidió y no puede desconocerlo a su capricho en casos específicos; sin perjuicio de la posibilidad de expedir un nuevo manual o de modificar el existente.

De conformidad con lo anterior, para realizar las adquisiciones de bienes, obras y servicios que demandan, a las entidades estatales de régimen especial les corresponde aplicar los procedimientos dispuestos para el efecto en los respectivos manuales de contratación. En la regulación de estos procedimientos, si bien las entidades no están obligadas a contemplar procedimientos competitivos para todos los objetos a contratar, estando habilitadas para regular la celebración de contratos de manera directa. En todo caso, es posible establecer causales con supuestos de hecho principales o alternativos, procedimientos competitivos, simplificados o sin ofertas, procesos de selección de aplicación residual y en general reglas para regular el ejercicio de la actividad contractual de la entidad de forma general.

De cualquier modo, los causales y supuestos de hecho que se establezcan en los manuales de contratación a efectos de aplicar determinado proceso contratación resultan de obligatoria observancia, de tal manera que si, por ejemplo, el manual establece que cierto objeto contractual se debe contratar de manera directa, en principio, así deberá celebrarse en el contrato. Esto sin perjuicio de que, se prevean reglas exceptivas en atención a las cuales, bajo determinadas circunstancias, el manual podría permitir que se realice la adquisición del objeto que en principio debería adquirirse de manera directa, mediante un proceso de selección en el que se soliciten varias ofertas.

En este orden de ideas, respecto de la tercera pregunta relativa a si una entidad estatal de régimen especial puede a contratar «con la modalidad de régimen especial con ofertas» sin que se contemple dicho procedimiento en el manual interno de contratación, en principio podría decirse que la respuesta es negativa, al estar la entidad a aplicar los procedimientos regulados en su manual de contratación, en virtud del carácter vinculante de su manual. Así, pues, la entidad, en virtud del principio de inderogabilidad singular del reglamento estará obligada a realizar la contratación del respectivo objeto aplicando la modalidad para ello prevista en el manual.

Esto además se sustenta en la transparencia, publicidad y selección objetiva. Estos principios demandan de las entidades que provean reglas claras y objetivas para seleccionar sus contratistas, luego, si la entidad opta por regular en su manual de contratación unos procedimientos para determinados objetos o cuantías, debe aplicarlos

»Esta tesis –de absoluta razonabilidad–, protege tanto al ciudadano como al ordenamiento jurídico en general, de la arbitrariedad de la administración, pues si se admitiera que pese a estar en vigencia un reglamento la propia administración que lo dictó lo pudiera inaplicar, aduciendo que si ella lo produjo entonces cuenta con la autoridad para desconocerlo, los abusos y la violación a sus propias reglas propiciaría el atropello y la corrupción». (XXXXX XXXXXX, Xxxxxx X. El reglamento como fuente del derecho administrativo. En: Las fuentes del derecho administrativo. Texto inédito. 2010. pp. 200-201).

cuando se cumplan las circunstancias en atención a las cuales deben ser aplicados tales procedimientos.

3. Respuesta

«[…] con el fin de dar una correcta aplicación al Decreto 092 de 2017, en una entidad estatal se contemplan las siguientes dudas:

Existe una diferencia sustancial entre los convenios de colaboración y los convenios de asociación? O son lo mismo?»

Conforme a lo expuesto, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 92 de 201722.

22 En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017».

Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración.

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»23. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

«2. En el marco de un convenio de colaboración, puede una entidad estatal girar el 100% del valor total del convenio a una ESAL sin que se genere algún reporte por parte de la ESAL? Se incurrirá en alguna falta si se gira el 100%».

Si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. De esta manera, deben estar sujetos a competencia, salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio24, y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%.

23 Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512.

24 Decreto 1082, artículo 5: «[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional».

Así las cosas, la obligatoriedad de comprometer recursos por parte de las ESALES referida no resulta aplicable para los contratos de colaboración porque estos se regulan conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017. Lo dispuesto en el artículo 5 del decreto referido es una regla establecida para los convenios de asociación con ESALES. El artículo 2 del Decreto 092 de 2017 no exige que estas entidades realicen aportes como requisito previo para que la entidad estatal puede girar recursos para la ejecución del contrato referido.

«3. Puede una entidad estatal procede a contratar con la modalidad de régimen especial con ofertas sin que se contemple dicho procedimiento en el manual interno de contratación».

En virtud de la autonomía privada, las entidades con régimen especial definirán en sus reglamentos internos o manuales de contratación la forma en la cual deben concretarse los estudios y etapas previas a la celebración de cada contrato, guardando armonía con los principios y demás normas de derecho público aplicables. Es decir, aunque su reglamentación no necesariamente debe atender de manera irrestricta todas las normas que se aplican en la materia para las entidades estatales sometidas el Estatuto de Contratación Pública, siempre deberán garantizar los principios y demás normas señaladas en párrafos precedentes en cada contratación que realicen.

En virtud de lo anterior, los causales y supuestos de hecho que se establezcan en los manuales de contratación a efectos de aplicar determinado proceso contratación

25 «La fuerza vinculante de los reglamentos –tanto para los administrados como para la propia administración– surge del hecho de ser una norma jurídica, y de compartir la naturaleza del acto administrativo, luego, de allí también se desprende que se presuman legales y sean ejecutorios.

resultan de obligatoria observancia, de tal manera que si el manual establece que cierto objeto contractual se debe contratar de manera directa, en principio, así deberá celebrarse en el contrato. Esto sin perjuicio de que, se prevean reglas exceptivas en atención a las cuales, bajo determinadas circunstancias, el manual podría permitir que se realice la adquisición del objeto que en principio debería adquirirse de manera directa, mediante un proceso de selección en el que se soliciten varias ofertas. De acuerdo con esto, las entidades estatales de régimen especial están obligadas a aplicar las modalidades previstas en sus manuales, no estando habilitadas para aplicar procedimientos no regulados de manera expresa, a no ser que el respectivo manual así lo permita.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

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Elaboró:

Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

Gestor T1-15 Subdirección de Gestión Contractual ANCP – CCE

Aprobó:

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE

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Nelson Andrade Villota

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