PAGE OPINIÓN N.° 025-2008/DOP Entidad: Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) Asunto: Modificación de contrato Referencia: Oficio N.º 141-07-GG-OSITRAN

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OPINIÓN N.° 025-2008/DOP

Entidad: Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN)

Asunto: Modificación de contrato

Referencia: Oficio N.º 141-07-GG-OSITRAN

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), en lo sucesivo la Entidad, consulta si es posible modificar un contrato celebrado bajo el ámbito de aplicación de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La Entidad consulta:

“Habiéndose establecido en un contrato (a través de las bases del proceso de selección que le dio origen) una restricción GENERAL para contratar, bajo una nueva relación jurídica, con una empresa que viene prestando servicios ¿es posible modificar dicho contrato originario con miras a PRECISAR la razón de ser de la restricción y, en virtud de ello, que exista la posibilidad de contratar con el mismo proveedor en una relación jurídica diferente (relación jurídica que va a ser fruto de la declaración de desabastecimiento inminente)?

2.1 En principio, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo “el Reglamento”) y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF y modificado mediante Resolución Ministerial N.º 727-2007-EF/10, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

En virtud de ello, queda claramente establecido que el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.2 El ordenamiento en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado establece, como regla general, la posibilidad de toda persona natural o jurídica de participar en los procesos de selección, en respeto de los principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores.

No obstante, existen excepciones a la libre concurrencia de postores en los procesos de selección , justificadas en la posición de ventaja que ciertas personas poseen, ya sea como funcionarios del Estado, o por mantener cierto vínculo parental, económico o de otra índole con funcionarios del Estado, lo cual podría afectar la transparencia y distorsionar la finalidad de los proceso de selección.

Dichas excepciones se encuentran reguladas expresamente en el artículo 9º de la Ley, y se denominan “impedimentos para ser postor y/ o contratista del Estado”.

Estos impedimentos constituyen causales que limitan la libre participación de postores en los procesos de selección y, por tanto, deben ser aplicados de manera estricta, es decir, sin añadir o quitar algún aspecto expresamente no contemplado en el impedimento .

2.3 Bajo esta lógica, los operadores de la normativa de contratación pública —Entidades, proveedores, postores y/o contratistas— no pueden entender o sugerir la existencia de algún impedimento para contratar con el Estado, que no fluya del texto expreso del artículo 9º de la Ley o de otra norma del mismo rango legal.

En ese sentido, toda condición que prohíba o impida que un postor pueda participar en un proceso de selección o contratar con el Estado excediendo los alcances del artículo 9º de la Ley, se encuentra vedada.

2.4 En virtud de ello, las Bases Administrativas y el contrato —que plasma las obligaciones y reglas establecidas en las Bases Administrativas— no pueden restringir la posibilidad de que un proveedor contrate con el Estado, excediendo el alcance de los impedimentos establecidos en la Ley.

Lo contrario implicaría deducir la primacía de un reglamento particular —como son las Bases Administrativas—, sobre las normas imperativas que rigen las compras públicas, vaciando de contenido la obligatoriedad de la Ley.

En ese sentido, toda condición particular que se establezca en las Bases o en el contrato, y que implique incorporar un impedimento no contemplado en la Ley, se debe entender por no puesta.

2.5 De otro lado, nuestro ordenamiento promueve el agrupamiento de los objetos contractuales, que se traduce en la potestad de la Entidad de concentrar en un solo proceso de selección, la compra de bienes, servicios u obras, distintas pero vinculadas entre sí, por criterios técnicos, administrativos o económicos. A este tipo de procesos la normativa los denomina “procesos de selección según relación de ítems” .

Cada uno de los ítems constituye un proceso menor dentro del proceso de selección principal; tal es así que los postores que participan en dicho proceso no están obligados a presentar ofertas por la integridad de los ítems objeto del proceso de selección principal.

Asimismo, en estos procesos, el Comité Especial evalúa y califica las ofertas por cada ítem licitado y otorga la buena pro de forma independiente. En caso se impugnara la evaluación y calificación de las ofertas en alguno de los ítems o se cuestionara la buena pro, dichas impugnaciones no afectarían el curso de los ítems no impugnados, debiendo la Entidad perfeccionar los contratos con los ganadores de la buena pro.

Siendo esto así, nada obstaría que en un proceso de selección por relación de ítems un postor pueda ofertar en más de un ítem del proceso de selección principal y, en consecuencia celebrar más de un contrato con la Entidad.

3. CONCLUSIONES

3.1 Las Bases administrativas y el contrato no pueden establecer impedimentos que excedan los establecidos en el artículo 9º de la Ley.

3.2 En un proceso de selección por relación de ítems un postor puede presentar ofertas —cuando cumpla las condiciones técnicas o mínimas requeridas en las Bases— en más de un ítem del proceso de selección principal y, en consecuencia, celebrar más de un contrato con la Entidad.

Xxxxx Xxxxx, 03 xx xxxxx de 2008

XXXXXX XXXX XXXXXX

Director de Operaciones

VVS/.

� En ese sentido para Xxxxx Xxxxxxx X, “la igualdad u objetividad, constituyen el fundamento de las restricciones para contratar referidas a los funcionarios principales del Estado y funcionarios directamente vinculados con el procedimiento o contrato tal como indica en detalle el artículo 9° de la Ley”. Ob. Cit., Pág. 52.

� La Constitución Política del Perú consagra en su artículo 139° numeral 9 el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos. Al respecto, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx establece que el sentido de tal principio es el de impedir toda aplicación de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente de la interpretación estricta de la misma, entendiéndose por tal aquella en la que el intérprete no añade ni quita, no aumenta ni disminuye, los márgenes de aplicación de la norma. Consecuentemente, si la norma que restringe derechos se debe interpretar de manera estricta, jurídicamente no es viable que las causales que restringen los derechos de participación de los postores y contratistas puedan extenderse a otros supuestos no contemplados en el artículo 9° de la Ley. XXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. Título Preliminar. Sexta Edición. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1993. Pág. 95.

� El artículo 79º del Reglamento establece que, mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, debe convocar en un solo proceso la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí.