Contract

Al contestar refiérase al oficio No. 03876

3 xx xxxx, 2011

DCA-1135

Ingeniero

Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Gerente General

Radiográfica Costarricense S. A.

Estimado señor:

Asunto: Se refrenda en forma condicionada contrato y adendas uno y dos de fechas 9 de febrero de 2011 y 24 xx xxxxx del 2011, respectivamente, suscritos entre Radiográfica Costarricense S. A. y la empresa CSI Leasing de Centroamérica S. R. L., para el traspaso y arrendamiento financiero de una solución integral de servicios de información.

Nos referimos a su oficio No. 20.GR.757.2010 mediante el cual remite para refrendo el contrato suscrito entre Radiográfica Costarricense S. A. y la empresa CSI Leasing de Centroamérica S. R. L., para el traspaso y arrendamiento financiero de una solución integral de servicios de información.

Mediante oficios XXX-000, XXX-0000 x XXX-000 xxxx órgano contralor requirió información adicional la cual fue atendida por notas 110.DJ.074.2011, donde se remitió la adenda 1, 110.DJ.0136.2011, donde se remitió la adenda 2 y 110.DJ.168.2011.

I.- Consideraciones preliminares.

1.- Competencia de la Contraloría General para otorgar el refrendo.

La Ley No. 8660 establece en su artículo 20 que “La adquisición de bienes y servicios, que realicen las empresas del ICE constituidas como una sociedad anónima, quedarán excluidas de la Ley de Contratación Administrativa.”

En ese sentido a RACSA, como una empresa del Instituto Costarricense de Electricidad1, le resultan aplicables únicamente los principios de contratación administrativa.

1 El artículo 5 de la Ley 8660, dispone: “Artículo 5.- El Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas./ Para los propósitos de esta Ley, son empresas del ICE: / a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Racsa…”

Ahora bien, para efectos de refrendo contralor, debe tenerse presente que el numeral 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, establece cuáles contrataciones requieren del refrendo contralor. Particularmente, y en relación a las entidades sujetas a los principios de contratación, el inciso 7) señala:

“Todo contrato administrativo de entes, empresas y órganos públicos cuya actividad contractual esté regida por principios de contratación y no por los procedimientos ordinarios de selección del contratista regulados en la Ley de Contratación Administrativa y en su Reglamento, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que correspondería a la Administración contratante, o bien cuando sea imposible estimar la cuantía en virtud de la naturaleza del negocio.”

En relación con lo anterior, esta Contraloría General ha dicho:

“Dentro de ese cuadro fáctico, la aplicación del Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, tratándose de las empresas del ICE, se deben entender circunscritos a lo estipulado en el inciso 7 del artículo 3 de ese Reglamento, lo cual implica que solo se deben remitir a refrendo los contratos de empresas públicas regidas por principios, cuando el precio contractual alcance el límite inferior para la aplicación de la licitación pública, de acuerdo con los límites económicos vigentes./ (…)Retomando, la aplicación del artículo 3, para el caso de las empresas del ICE, de una revisión de lo dispuesto por el artículo 3 inciso 7 del Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, se concluye que la norma dispone una competencia cuantitativa para las contrataciones de los entes, empresas y órganos públicos cuya actividad contractual se rige por los principios de contratación administrativa, indistintamente del procedimiento de que se trate, es decir que no se excluyen del refrendo la aplicación de las excepciones a los procedimientos./ En síntesis de lo mostrado, es claro que este órgano contralor tiene competencia para conocer las contrataciones de las empresas del ICE, como es el caso de RACSA, cuyo monto supere el límite inferior de la licitación pública, sin distinguir si se trata de procedimientos de adquisición de carácter ordinario o promovidos bajo un régimen de excepción. En concordancia con lo dicho, siendo que en la especie se determinó que la contratación supera ese monto, se procede a entrar al análisis de fondo del refrendo solicitado.” (Oficio No. 10118 (DJ-10118) del 30 de setiembre de 2009.)

Siendo que en el caso particular el monto de la contratación supera el límite inferior de la licitación pública calculado de conformidad con lo indicado en el artículo 22 de la Ley 86602, se concluye que

2 Ver “Por Tanto” IV de la resolución R-DC-27-2010 del Despacho Contralor de las once horas del nueve de febrero de dos mil diez, publicada en La Gaceta del 17 de febrero de 2010, vigente al momento en que se presentó la gestión.

esta Contraloría General tiene la competencia para conocer acerca del refrendo de este negocio jurídico.

2.- Análisis del refrendo

Establecido lo anterior, es importante destacar que conforme con lo dispuesto en el numeral 2 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, por medio del refrendo, esta Contraloría General examina y verifica que el clausulado del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico, y el análisis de legalidad que realiza este órgano contralor se sujeta a los principios de eficiencia y eficacia desarrollados en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa y a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública.

De igual forma cabe agregar, que el numeral antes citado es claro en indicar que: “En consecuencia el análisis de legalidad se basa en una revisión del expediente administrativo aportado por la Administración, por lo que se presume la veracidad de la documentación en él incorporada, según el principio de buena fe que rige la actividad contractual pública, todo bajo la responsabilidad de los funcionarios de la Administración encargados de la conformación y remisión del expediente.”

Por último, a la luz de lo dispuesto en el numeral 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, la solución adoptada por esa Administración, es de su entera discrecionalidad y responsabilidad, lo cual queda expresamente advertido.

II.- Condiciones bajo las que se otorga el refrendo:

Una vez efectuado el estudio de rigor, y conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, se otorga el refrendo a los documentos arriba indicados, condicionado a lo que a continuación se expone:

1. Selección de CSI Leasing de Centroamérica S. R. L.

Tal y como se indicara líneas atrás, RACSA no se encuentra sometida a la Ley de Contratación Administrativa, pero sí a sus principios, y además al Reglamento para los Procesos de Adquisición de las Empresas del ICE.

Dicho cuerpo reglamentario estipula en su artículo 13 que por razones de oportunidad, conveniencia o estrategia empresarial, las empresas podrán realizar concursos por medio de invitación a un número determinado de proveedores.

En el caso bajo estudio, en el punto c) de los Antecedentes, se indica que por razones de conveniencia RACSA procedió a formalizar este negocio con la firma CSI Leasing de Centroamérica S. R. L. (en adelante también citada como CSI).

Por otra parte, en el oficio No. 110.DJ.074.2011 se indica que se procedió a realizar una búsqueda a nivel xx xxxxxxx financiero de opciones para un apalancamiento. Indican que se sostuvieron reuniones con diferentes entidades financieras, llegándose a la conclusión que de las ofertas analizadas bajo el criterio técnico del valor actual de flujo de pagos, la propuesta de CSI resulta conveniente a los intereses de RACSA.

Al respecto, el punto 2 del oficio 110.DJ.0136.2011, suscrito por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx en calidad de Gerente General de RACSA, manifiesta que tratándose de servicios financieros la práctica usual generalmente aplicada son las rondas de negociaciones de sesiones específicas con posibles fondeadores a efecto de presentarles el portafolio de proyectos empresarial y la cartera de deuda para identificar potenciales interesados.

Sumado a ello, de la documentación aportada se remiten documentos que acreditan reuniones con varias entidades financieras, y se observa que el oficio No. 120.DAF.369.2010, suscrito por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx como Director Administrativo Financiero y Xxxxx Xxxx Xxxxxx X., Jefe Dpto. Análisis Financiero, indica que se procedió a la evaluación financiera de las ofertas mediante el criterio de Valor Actual Neto, determinando que la oferta de CSI es la de menor costo; además con esta oferta se debe pagar una renta mensual menor en comparación con la cuota mensual que se paga a BD Consultores, lo que viene a significar una mejora sustancial en el flujo de efectivo del proyecto y en el flujo de caja de RACSA. Adicionalmente, se tiene que mediante el Acuerdo de Junta Directiva en Sesión Ordinaria No. 1865, capítulo cuarto, artículo 12, celebrada el 07 de octubre de 2010, se aprobó formalizar la contratación con CSI.

Visto lo anterior, queda bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración las razones técnico- financieras que llevaron a la selección de CSI Leasing de Centroamérica S. R. L., así como la razonabilidad de los términos financieros del contrato en cuanto a plazo, tasa de interés y demás condiciones del financiamiento. Asimismo, se asume la anuencia del ICE para llevar a cabo esta contratación, vista el acta de la sesión 5920 del Consejo Directivo del ICE celebrada el 24 xx xxxxxx del 2010, así como las actas de las sesiones 1862 del 0x xx xxxxxxxxx xx 0000 x 0000 xxx 0 xx xxxxxxx del 2010, ambas de la Junta Directiva de RACSA.

2. Factibilidad del proyecto y capacidad financiera de RACSA

Durante el trámite de refrendo se solicitó a esa Administración aportar los estudios de evaluación del proyecto que demuestren que éste es factible desde el punto de vista técnico y financiero y por tanto, dadas las causales de incumplimiento de la cláusula 12 de contrato, no se prevé un deterioro de la situación financiera de RACSA que atente contra el pago puntual de sus obligaciones durante la vigencia del presente contrato.

Sobre el particular, mediante el oficio 110.DJ.074.2010, esa Gerencia General indicó que como lo que se pretende es únicamente refinanciar el proyecto bajo un nuevo y mejor esquema, lo que procedía era aportar los estudios del proyecto en que se sustentó el contrato original suscrito con la empresa BD Consultores S.A., el cual fue refrendado por esta Contraloría General en el año 2009. Así las cosas, refirieron a los estudios técnicos del proyecto, vistos a folios 0339 al 0438 del expediente administrativo y adicionalmente se aportó el Anexo 9 el cual contiene el documento “Estudio del Negocio: Servicios de Información ICE-RACSA”, que fue elaborado desde el punto de vista de

negocio y financiero del Grupo ICE.

Sin embargo, como dichos estudios datan xx xxxxx de 2009, se solicitó información adicional respecto de la factibilidad actual del proyecto –considerando las condiciones actuales xx xxxxxxx y los términos previstos en el contrato con CSI– en relación con la situación original que llevó a la contratación con BD Consultores S.A.

Al respecto, esa Administración aportó como Anexo 8 del oficio 110.DJ.0136.2011 indicado, el documento 120.DAF.0151.2011, suscrito por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Director Administrativo Financiero y Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Jefe Departamento Análisis Financiero, en el cual indican que las corridas financieras fueron actualizadas bajo las siguientes premisas: a) se validan las estimaciones de ingresos realizadas al inicio del proyecto y con ello se ratifica el mercado dimensionado en la etapa de factibilidad, b) se mantienen las estimaciones de costo según premisas del estudio original, y c) se incorporan las condiciones asociadas al contrato en revisión, tales como incremento en el monto del crédito, mejora del plazo y el ahorro mensual por reducción de la cuota; además se cuantifica la mejora en el indicador del valor actual neto del proyecto. Asimismo, se incluye en este documento un análisis de sensibilidad que compara las condiciones del crédito de proveedor original con los nuevos términos del financiamiento asociados a este contrato. A partir de lo anterior, RACSA concluye que da por ratificado que los resultados del proyecto siguen siendo viables mientras el comportamiento de los ingresos sea concordante con las estimaciones realizadas por el equipo Comercial de RACSA.

Así las cosas, mediante los documentos incorporados en el expediente administrativo y los aportados durante el trámite de refrendo, esa Administración acredita la viabilidad del proyecto bajo las premisas utilizadas y la mejora en las condiciones de tasa de interés, plazo, cuota mensual y valor actual neto del proyecto que resultan de la adecuación del financiamiento. Al respecto, se indica que el modelo de proyecciones, así como la veracidad y razonabilidad de los supuestos utilizados quedan bajo responsabilidad exclusiva de RACSA y sujetos a las potestades de fiscalización posterior de este órgano contralor.

3. Del traspaso de la solución integral de servicios y alusión a convenio marco

De conformidad con el contrato, las adendas y la documentación remitida, el refrendo se otorga bajo el entendido que el objeto contractual comprende el traspaso de la solución integral de servicios de información por parte de RACSA a CSI Leasing de Centroamérica S. R. L. y su posterior arrendamiento por parte de ésta a la Administración.

Tal y como la Administración lo señala en el oficio No. 110.DJ.0136.2011, tal traslado supone un efecto traslativo de dominio de la solución integral compuesta por licencias y equipo.

En este punto, es importante aclarar en cuanto a las licencias, que el traslado que se efectúa es respecto del llamado derecho patrimonial, quedando en manos de Volt Delta el derecho moral.

Ahora bien, en algunas cláusulas del contrato y sus adendas se hace alusión a “cesión de derechos de uso”, “cedente” y “cesionario”. Siendo que tal figura fue variada por el traspaso integral, aquellas referencias que se relacionen con cesión, o que no se adecuen a la figura del traspaso de la propiedad

deberán entenderse necesariamente como traspaso de la propiedad de la solución, lo cual queda expresamente advertido.

En igual sentido, de frente a lo indicado por RACSA en el oficio No. 110.DJ.074.2011, cuando se hace referencia a “convenio marco”, tales alusiones deberán entenderse necesariamente como “contrato”.

4. Estado de la solución integral que se traspasa

A partir de lo indicado por la Administración en los documentos aportados durante el trámite de refrendo, se entiende que objetivo del presente contrato no está orientado a solventar limitaciones técnicas de la solución integral desarrollada. En consecuencia, es de exclusiva responsabilidad de esa Administración, que el estado actual del proyecto, se encuentre acorde con los requerimientos planteados en el contrato suscrito con BD Consultores.

5. Fecha de inicio y efectos del contrato

En la cláusula de definiciones se indica que la fecha de inicio es aquella en que el arrendamiento comience, sea el mismo día en que CSI desembolse el dinero, lo cual sucederá luego del refrendo contralor.

Por su parte, en la cláusula 4.1 se establece que el plazo del contrato “comenzará a regir en la fecha de inicio arriba indicada…”. Sobre el particular, RACSA en el oficio No. 110.DJ.074.2011 aclara que dicha fecha se entiende a partir del refrendo contralor, aspecto que deberá tomarse en cuenta a efectos de computar apropiadamente la vigencia del contrato en cuestión.

Es preciso añadir que RACSA no deberá cancelar ningún extremo hasta tanto CSI no cumpla con los pagos a los que se obliga, lo cual queda expresamente advertido.

Se hace ver que para la aplicación de todas las cláusulas contractuales, bajo ningún concepto podrá interpretarse o asumirse que el contrato surte efectos de manera anterior al refrendo del contrato.

6. Sobre el monto del traspaso y los pagos a realizar a RACSA y a BD Consultores S. A.

En relación con el monto del traspaso y los pagos que CSI debe realizar a BD Consultores y a RACSA se observa una inconsistencia entre los montos señalados en las cláusulas 2.1 y 2.2 del contrato. Al respecto, deberá entenderse de acuerdo con lo indicado en el oficio 110.DJ.0136.2011, consulta 4, que los montos correctos son los establecidos en la cláusula 2.2. Es decir, que la solución integral de servicios de información –software y su equipo de soporte– que CSI acepta, fue adquirida por RACSA en la suma de $9.197.036,48, que constituye el precio del traspaso; de los cuales se debe girar a esa Administración el monto de $1.839.407,00 como reembolso del primer abono o pago inicial realizado y los restantes $7.357.629,48, a la empresa BD Consultores S. A. En punto a este aspecto, deviene necesario señalar que la anterior precisión se realiza para efectos de consistencia entre las cláusulas contractuales y refleja las condiciones de pago al momento del primer abono o pago inicial del 20% realizado por RACSA a la empresa BD Consultores S. A.

No obstante lo anterior, siendo que a la fecha RACSA continúa obligada al pago mensual de las cuotas del financiamiento a BD Consultores, se tiene entonces que el monto del reembolso a RACSA y el saldo por pagar a BD Consultores se modifica cada mes, tal como se puede observar en el detalle de pagos con corte al 16 de enero de 2011, el cual se aporta en el informe 54.DAN.022.2011 GMZ incluido como Anexo 3 del oficio 110.DJ.074.2011 ya mencionado.

Por lo anterior, la distribución final de la totalidad del precio del traspaso, $9.197.036,48, entre BD Consultores S. A. y RACSA, deberá efectuarse con apego estricto a la situación real imperante al momento de la entrada en vigencia del presente contrato; situación que se deja bajo responsabilidad exclusiva de esa Administración, lo cual se advierte y sujeta a la fiscalización posterior facultativa de este órgano contralor.

7. Autorización de Base de Datos BD Consultores S. A. y Volt Delta

La definición de solución integral, y la cláusula 2.2, estipulan que tanto Base de Datos BD Consultores, como Volt Delta, titular de los derechos de propiedad intelectual, autorizan a RACSA a efectuar este negocio jurídico.

Al respecto, aplica lo indicado en el numeral 9 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, que estipula:

“Corresponde a la Administración y al contratista garantizar, según sea el caso, el cumplimiento de los permisos, licencias, estudios y en general cualesquiera otros requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para la ejecución del objeto contractual, sin que tales aspectos sean verificados durante el trámite de refrendo. Por lo tanto, el otorgamiento del refrendo sin que la Contraloría General de la República incluya condicionamientos o recordatorios relativos al tipo de requisitos de ejecución antes señalados, en modo alguno exime a las partes de su cumplimiento.”

Lo anterior, resulta igualmente aplicable a la cláusula 21.

8. Sobre el fideicomiso

RACSA mediante oficio No. 110.DJ.074.2011 indica que este proyecto no se ejecutará por medio del fideicomiso de titularización BNCR-RACSA. De allí que cualquier alusión que se haga a fideicomiso deberá entenderse por no puesta.

9. Plazo del arrendamiento y vida útil de los equipos y sistemas arrendados

Con base en lo dispuesto en las cláusulas 4.1 y 5.1 se entiende que vencido el plazo del contrato la adquisición de la solución por parte de RACSA será automáticamente.

Ahora bien, en la cláusula 4.1 cuando se hace mención a la terminación anticipada, se hace referencia a la cláusula 30. No obstante, y debido a que mediante la adenda 2, se elimina la cláusula 24, deberá entenderse que la terminación anticipada, es la cláusula 29.

Por otra parte, en lo que se refiere a la vida útil de la solución integral objeto de este contrato, en el oficio 110.DJ.0136.2011 se indica la vida útil de los equipos, gabinetes y sistemas respectivamente, tanto desde el punto de vista fiscal como económico. Así las cosas, en relación con lo estipulado en la cláusula 4.1 en cuanto a que la duración del arrendamiento, será igual o superior al 75% de la vida útil de los equipos y sistemas arrendados, se toma nota de lo indicado contractualmente y se deja bajo responsabilidad de esa Administración la valoración de las respectivas vidas útiles y su relación con el plazo del arrendamiento según ha sido acordado en este contrato.

10. Primer pago periódico

En la cláusula 4.2 se establece la obligación de RACSA de efectuar el primer pago periódico en la fecha que se estipule. Al respecto, deberá entenderse que esta fecha se establecerá considerando la fecha de inicio del contrato según se define en la cláusula 1, así como que se trata de cuotas trimestrales vencidas según los anexos 1A y 1C del contrato. Igualmente para tales efectos deberán actualizarse las fechas del plan de pagos contenido en el citado Anexo 1C, de conformidad con lo que se dirá en el punto 24 del presente oficio.

11. Obligaciones de pago por parte de RACSA

La cláusula 4.2 dispone que RACSA acepta sus obligaciones de pago derivadas del contrato. A su vez se indica que los mismos no están sujetos a compensaciones de ningún tipo.

En relación con dicho punto, se advierte que RACSA, bajo ningún concepto, renuncia a cobros de sumas que adeude o llegare a adeudar CSI Leasing de Centroamérica S.R.L., por lo que en tales supuestos deberá acudir a los medios previstos en el ordenamiento jurídico, para efectuar el reclamo y obtener los pagos correspondientes.

12. Intereses moratorios

En relación con la obligación de RACSA, indicada en la misma cláusula 4.2, de pagar intereses moratorios a razón del 2% mensual sobre las sumas vencidas y no pagadas, mediante el oficio 110.DJ.074.2011 indicado, consulta 16, manifiesta esa Gerencia General que el porcentaje a pagar sobre saldos “se considera una suma razonable para los casos xx xxxx, al ser este porcentaje aplicable sobre las sumas vencidas y no sobre la totalidad de la deuda, lo cual evidencia su razonabilidad”. Valoración que se deja bajo la responsabilidad exclusiva de RACSA.

Aunado a lo anterior, el presente refrendo se otorga en el entendido que se deberán implementar las medidas de control interno necesarias para evitar el pago de intereses moratorios, situación que queda bajo total responsabilidad de esa Administración. De presentarse este caso, deberá la Administración recuperar los dineros que en Derecho corresponda.

13. Garantías y contrato de mantenimiento

En relación con las garantías reguladas en la cláusula sétima del contrato, RACSA deberá exigir el efectivo cumplimiento de cada una de ellas, y velar para que, en caso de cesión, enajenación, o transferencia de los derechos económicos de CSI, RACSA conserve el derecho de disfrute de la solución integral.

A su vez, en la cláusula 10.2 se indica que RACSA será la responsable del adecuado mantenimiento y operación de los equipos y deberá suscribir y mantener vigente un contrato de mantenimiento con los fabricantes de los equipos y sistemas o un representante autorizado de los fabricantes.

En este punto es importante tener presente, que actualmente se encuentra vigente las garantías ofrecidas por la empresa BD Consultores, de allí que será resorte de RACSA hacer cumplir tal garantía.

Una vez finalizada dicha garantía, la Administración deberá acudir a los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico para la adquisición del mantenimiento.

Cabe destacar que los contratos de mantenimiento de los equipos y sistemas constituyen un factor que contribuye a que la solución integral se mantenga vigente y en explotación comercial durante todo el plazo del contrato y por ende, a garantizar el flujo de efectivo para atender los pagos del arrendamiento. Sobre el particular, mediante oficio 110.DJ.136.2011, consulta 1, esa Gerencia General manifiesta que RACSA “asume la obligación de contratar un soporte de fabricante para mantener actualizados los sistemas con la última versión comercial productiva, así como el funcionamiento óptimo de sus equipos de soporte, para que ese software y equipo periférico se desenvuelvan productivamente y generen los ingresos planeados”, aspecto que se deja librado a la responsabilidad de esa Administración.

En razón que en la cláusula 7.1 se indica “(b) a esta fecha (i) CSI es el propietario del Equipo y Sistemas…”, dado que el refrendo es un requisito de eficacia (vid. artículo 2 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública), bajo ningún concepto las cláusulas de los documentos que aquí se aprueban, podrán surtir efectos con anterioridad a la fecha del refrendo, tal y como fue indicado anteriormente.

Asimismo, se debe indicar que será responsabilidad de RACSA efectuar todos los trámites necesarios para dar por finalizado el contrato con BD Consultores S. A.

Finalmente, en el último párrafo de la cláusula 7.2 se establece que en caso de terminación anticipada las garantías, otorgadas por el fabricante o proveedor, deberán ser transferidas de nuevo a CSI. Sin embargo, cuando aplique una terminación anticipada en los términos establecidos en la cláusula 29 contractual, las partes acuerdan que RACSA adquirirá automáticamente la solución de servicios de información. Por lo anterior, lo establecido en la cláusula 7.2 sobre devolución de garantías a CSI no aplicará en el supuesto de terminación anticipada que contempla la cláusula 4.1.

14. Gravámenes

En la cláusula 8.1 se establece que RACSA no podrá transferir, enajenar, gravar o afectar de ninguna manera la solución objeto de arrendamiento. En razón de que RACSA no es propietaria de la solución

–hasta tanto no se dé el pago de la misma–, no podrá realizar actos de disposición sobre ella, de modo que deberá tomar las medidas necesarias para ello.

15. Pago de tributos por parte de RACSA

En la cláusula 8.2 se establece la obligación a la Administración de cancelar los impuestos que le correspondan. A su vez, se indica que XXXXX deberá reembolsar a CSI el monto por concepto de cualquier tributo pagado por esa firma y que debió ser cancelado por XXXXX. Para ello cobrará un cargo administrativo que no podrá ser superior al 5% del monto total que deberá ser reembolsado a CSI.

Sobre el particular, se advierte que en razón del principio de legalidad, será responsabilidad de RACSA en primer lugar, cancelar únicamente aquellos impuestos que efectivamente le correspondan. Además, deberá tomar las medidas de control interno necesarias para evitar que CSI le cancele sus obligaciones tributarias. En caso de presentarse, deberá efectuar los procedimientos correspondientes para determinar responsabilidades y en caso de proceder, exigir del funcionario responsable el pago correspondiente.

Igualmente, queda bajo la exclusiva responsabilidad de RACSA la razonabilidad del porcentaje establecido en dicha cláusula, según los términos de la nota 110.DJ.074.2011.

Además, en cuanto a las especies fiscales, particularmente en relación con el entero 0161567, se asume que la Administración recibió de la contratista, lo correspondiente a ésta, para proceder a cancelar los timbres xx xxx.

16. Liberación de responsabilidad

Se entiende que la liberación de responsabilidad establecida en la cláusula novena, no podrá darse en aquellos casos de incumplimiento contractual por parte de CSI. En todo caso y como fue dicho anteriormente, RACSA deberá reclamar lo correspondiente, según las regulaciones del ordenamiento jurídico.

17. Compromisos financieros

En la cláusula décima primera inciso a) se dispone que RACSA se obliga a mantener una condición financiera adecuada. Al respecto, por “condición financiera adecuada” deberá entenderse la capacidad de RACSA para hacer frente a sus obligaciones, la cual se demostrará mediante la aportación de los estados financieros indicados en esta misma cláusula, esto de conformidad con lo indicado por esa Gerencia General mediante en los oficios 110.DJ.074.2011 y 110.DJ.136.2011. Sobre el particular, será responsabilidad de esa entidad, establecer los mecanismos de gestión, administración de riesgos y

de control interno necesarios para no generar una situación de incumplimiento. En igual sentido deberá adoptar las medidas de control interno para cumplir con lo estipulado en el inciso b).

En cuanto al inciso c), se impone señalar dos aspectos. Por un lado, la obligación se entiende referida directamente a RACSA y, por otra parte, tal y como lo dispone la cláusula referente a “Ley aplicable”, el contrato se rige por el ordenamiento jurídico costarricense.

En relación al punto B) de esa misma cláusula, RACSA en el oficio No. 110.DJ.074.2011 determinó que la presentación trimestral de estados financieros no auditados y la presentación, dentro de los 120 días siguientes a la terminación del periodo fiscal, de los estados financieros auditados es razonable, según las prácticas bancarias usuales, aspecto que queda bajo su entera responsabilidad y deberá observar su cumplimiento. Además, de conformidad con lo manifestado en el oficio antes indicado deberá entenderse que la máxima autoridad financiera de RACSA que certificará los estados financieros trimestrales corresponde a la persona que ostente el cargo de Director Financiero, según fue indicado en el citado oficio No. 110.DJ.074.2011.

18. Causales de incumplimiento

En relación con la cláusula décima segunda, resulta importante advertir que queda bajo la exclusiva responsabilidad de RACSA lo señalado en el oficio No. 110.DJ.0136.2011. Tal y como ha sido expuesto, deberán tomarse las medidas de control interno para evitar caer en incumplimientos, aspecto sobre lo cual RACSA deberá extremar los controles y designar un encargado del contrato que verifique su estricto ajuste a lo pactado.

En caso de presentarse incumplimientos de parte de RACSA deberán sentarse las responsabilidades administrativas y civiles que correspondan.

Por otra parte, este refrendo se otorga bajo el entendido que las causales de incumplimiento ahí contempladas no operan de manera automática, sino que CSI deberá comunicar previamente a RACSA, tal y como se consigna, por ejemplo, en el inciso c), para que externe su posición.

Sin perjuicio de lo anterior, particularmente nos permitimos señalar respecto a los incisos lo siguiente:

Inciso b) se establece como causal de incumplimiento la devolución anticipada de los equipos y sistemas por parte de RACSA, sin que hubiera cumplido la totalidad de los pagos. Se entiende que si se da una terminación anticipada, conforme con el numeral 29 del contrato acerca de la “Terminación anticipada por parte de RACSA”, en dicho supuesto no existiría incumplimiento, por lo que la solución será propiedad de RACSA una vez cancelado el monto del contrato.

En el inciso g) se establece como causal de incumplimiento cualquier acción de RACSA de remover, vender, traspasar, gravar, prendar, deshacerse o subarrendar los equipos y sistemas. Como ya fue dicho, no se podría vender, por ejemplo, un bien del que no se es propietario. Sin embargo, en el caso del “subarriendo”, en la cláusula 16, se establece que RACSA podrá subarrendar el equipo o parte de

él, siempre que se tenga el consentimiento de CSI. En ese orden de ideas, se entiende que el incumplimiento se dará, únicamente cuando se haya subarrendado sin contar con el aval de CSI.

Inciso m) se hace ver que RACSA no puede comprometer al ICE en un contrato donde este último no figura como parte.

19. Efectos de incumplimiento

En relación con los efectos del incumplimiento, contemplados en la cláusula décimo tercera, en el inciso a) se consigna la posibilidad de solicitar la ejecución forzosa del contrato y solicitar el pago inmediato de las sumas pendientes de pago, por el plazo total del contrato a partir de la ocurrencia del incumplimiento, y solicitar el pago inmediato de cualquier otras sumas que llegare a adeudar el arrendatario por el plazo total estipulado en los programas del contrato más los intereses moratorios.

Al respecto, dado que en una relación contractual, entre otros, puede darse una ejecución voluntaria o bien, una ejecución forzosa, en caso de darse esta última deberá estarse a lo que se resuelva a nivel judicial.

Ahora bien, en caso que se presente una ejecución voluntaria por parte de RACSA, la misma deberá entenderse implica el pago de un monto equivalente al total de pagos periódicos que resten por pagar, de conformidad con la totalidad del plazo del arrendamiento, calculado el pago como el valor presente de los pagos periódicos pendientes.

Por otra parte, en lo que se refiere al párrafo final del inciso b) de esta cláusula, deberá tenerse por no puesta la frase “y afectará solamente al equipo que CSI determine”. Lo anterior de conformidad con la aclaración realizada por las partes mediante el oficio 110.DJ.168.2011, suscrito por los señores Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Gerente General de RACSA y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, representante legal de CSI Leasing de Centroamérica S. R. L.

20. Destrucción o pérdida del equipo

En cuanto al inciso a) de esta cláusula, la decisión de RACSA de reparar o reemplazar el equipo afectado por daño, destrucción o pérdida o bien dar por terminado el arrendamiento en relación con ese equipo, deberá estar sustentada en los análisis técnicos y financieros correspondientes, así como quedar debidamente acreditada en el expediente administrativo.

En relación con la cláusula 14.2, inciso b), mediante el oficio 110.DJ.168.2011 indicado en el punto anterior, las partes manifiestan que en caso de dar por terminado el arrendamiento correspondiente al equipo afectado por daño, destrucción o pérdida se entenderá “para todos los efectos legales correspondientes que en la especie lo que aplica es dar por terminado el arrendamiento del equipo y pagar a CSI el monto equivalente al total de pagos periódicos que resten por pagar calculados a valor presente, de conformidad con la totalidad del plazo del arrendamiento correspondiente al equipo afectado, descontando del pago total, el monto cancelado por el ente asegurador sobre el valor asegurado de los equipos”.

En consecuencia, deberá entenderse que en caso de presentarse la eventualidad regulada en el inciso b) de esta cláusula, RACSA pagará a CSI un monto equivalente al total de los pagos periódicos restantes correspondientes al equipo afectado, calculado a valor presente, para luego descontar la indemnización cancelada por el ente asegurador sobre el valor asegurado de los equipos; situación que se deja a entera responsabilidad de esa Administración. De presentarse este caso, como otros similares, en la ejecución del contrato, deberán sentarse las responsabilidades del caso y recuperar a favor de RACSA los montos que en Derecho correspondan, lo cual queda expresamente advertido.

Asimismo, la determinación del monto a pagar por terminación anticipada así como el respectivo ajuste al plan de pagos del arrendamiento deberán quedar acreditados en el expediente administrativo, por parte del profesional competente de RACSA, debidamente fundado en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, aspecto que se deja librado a la entera responsabilidad de esa Administración y sujeto a la fiscalización posterior facultativa de este órgano contralor.

21. Manifestaciones del arrendatario

Queda bajo la exclusiva responsabilidad de la Administración, las manifestaciones hechas en la cláusula “Manifestaciones y garantías del arrendatario.”

22. Reembolso de los gastos en que incurra CSI por incumplimiento de RACSA

En virtud de lo dispuesto en la cláusula 22 del contrato y de lo señalado en el oficio 110.DJ.0136.2011, RACSA deberá tomar las medidas pertinentes para cumplir con sus obligaciones oportunamente – particularmente en lo que se refiere a la contratación del soporte del fabricante y de los seguros–, de forma tal que no se vea en la necesidad de reembolsar a CSI los gastos en que éste incurra producto del incumplimiento y de pagar los respectivos intereses moratorios.

23. Protocolización del contrato

En relación con esto, en cuanto a RACSA debe tomarse en consideración lo indicado en el artículo 12, inciso 2) del Reglamento sobre el Referendo de las Contrataciones de la Administración Pública, cuando dice: “Únicamente requerirán formalizarse en escritura pública los negocios jurídicos que tengan impuesto este requisito por ley…”

24. Anexos del contrato

En relación con la sección II, inciso A, punto 1, del Anexo 1A, mediante oficio 110.DJ.074.2011 se indicó que “existe una única tasa de referencia para la actualización inicial y semestral de los pagos, cual es la tasa libor a 180 días más 5.10 puntos” y que dada la incertidumbre existente respecto de la fecha de refrendo, “el ente financiero requirió poner una cobertura en el sentido de que si las tasas aumentaban considerablemente, se pudiese ajustar la primera cuota y no tener que esperar hasta el mes seis para realizar el ajuste”. Sobre este particular, manifiesta esa Administración que CSI Leasing, en correo remitido el día 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxx lo siguiente:

“1. Dado que aún no existe fecha cierta para el refrendo de la Contraloría y que las revisiones son cada 6 meses una vez iniciado el contrato, se estableció que se hará una primera revisión en el momento en que el contrato sea refrendado e iniciado, tomando como base Libor a 180 días de referencia al inicio del contrato más 5,10%, esto sería realizado una única vez por la razón antes descrita.

2. Luego de esta primera revisión, se harán revisiones semestrales (la primera será seis meses después de haber iniciado el contrato), para las cuales se aplicará la Tasa Libor a 180 días de la revisión anterior más el mismo 5,10 de spread, y así continuaría por el resto de la transacción”.

Con base en estas aclaraciones, deberá entenderse que:

• Los pagos periódicos (rentas) serán variables, y que las partes han acordado una única tasa de referencia para actualizar las rentas futuras pendientes de pago, la cual es variable según la tasa Libor a 180 días más 5.10 puntos.

• Que una vez refrendado el presente contrato y por única vez se hará una revisión de la primera renta, ello siempre y cuando la tasa Libor a 180 días haya aumentado más allá de lo acordado en Anexo 1C, o sea más de 0.25%.

• Que posteriormente solo se realizarán revisiones semestrales, en las cuales el valor presente neto de las rentas futuras pendientes de pago se calculará aplicando como tasa de descuento, la Libor a 180 días utilizada en la revisión anterior más un spread de 5.10%, y que tomando como base ese valor presente, la nueva renta se calculará de conformidad con el punto 2, del inciso A de la sección II de este mismo Anexo.

En cuanto al Certificado de Aceptación incorporado al Anexo 1B, en cual se describen los activos que forman parte de este contrato, se deberá entender que la descripción detallada de los equipos y sistemas que conforman la solución integral, fue incorporada mediante el Anexo 14 del oficio 110.DJ.074.2011. Dicha descripción detallada igualmente aplica al concepto de “equipo” que se define en la cláusula primera del contrato.

Finalmente, en cuanto al Anexo 1C, según lo indicado en el punto 6 del presente oficio, debe entenderse que el valor del equipo indicado en la sección I de este anexo, es por la suma de

$9.197.036,48 y no de $9.200.000,00 como erróneamente se consigna.

Asimismo, la tabla de pagos que aparece en el inciso c) de la sección II del mismo anexo, deberá entenderse como referencial, de forma tal que la misma deberá ser recalculada considerando el monto correcto del valor del equipo, la fecha de refrendo e inicio del contrato, las términos de actualización indicados en el anexo 1A y los condicionamientos que sobre el particular se incluyen en el presente oficio.

25. Que de acuerdo con lo manifestado en el oficio 110.DJ.074.2011 se tiene que el proyecto de Servicios de Información fue excluido del Fideicomiso de Titularización BNCR-RACSA.

26. Queda bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración, contar con el disponible presupuestario necesario para hacer frente a las obligaciones que se deriven de este negocio jurídico.

27. Se ha tenido a la vista que la contratista se encuentra al día en las obligaciones con la CCSS. No obstante, será responsabilidad de esa Administración velar porque tal situación se mantenga a lo largo de la ejecución contractual.

28. Consta la declaración jurada del contratista donde manifiestan que no tienen impedimento para contratar con la Administración. También se ha verificado en el sistema de Compr@Red de la Dirección de Bienes del Ministerio de Hacienda, que CSI Leasing de Centroamérica S.R.L. no cuentan con sanciones o inhabilitaciones.

Por último, se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas será responsabilidad de Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Gerente General de RACSA. En el caso de que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su competencia, será su responsabilidad instruir a la dependencia que corresponda ejercer el control sobre los condicionamientos señalados anteriormente.

Atentamente,

Licda. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx

Gerente Asociada

Licda. Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx

Asistente Técnica

Licda. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Fiscalizadora

Máster Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Fiscalizador

LGB/FHB/PJG/Rbr

Anexo: 5 expediente y grupo de documentos (incluye origina de contrato y dos adendas) Ci: Archivo

NI: 23729, 1928, 2308, 5321, 5330, 6696

G: 2010003163-1-4