Unidad 4: El contrato de concesión de obra pública

Punto 2:

 CSJN, "Xxxxxxxx ", Fallos: 329:646, 2006

Punto 3:

 CSJN, “Gobierno Nacional c/ Arenera El Libertador”, fallos 314:595, 1991

CSJN, "Xxxxxxxx ", Fallos: 329:646, 2006

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

X. Xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxx resolvió a fs. 488/499 desestimar los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad xx xxx o doctrina legal interpuestos por la demandada —Xxxxxx xx Xxxxx Concesionarios de Servicios Viales S.A.— contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la citada provincia obrante a fs. 409/417.

Para así resolver dicho tribunal superior consideró que no resulta arbitraria la decisión de la alzada que confirmó la sentencia de primera instancia, en cuanto admite la demanda deducida en contra de la empresa VICOV SA y la condena a abonar a los actores los daños y perjuicios sufridos, por considerarlo responsable del accidente acaecido al señor Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx, ocasionado por un animal suelto, cuando transitaba por la ruta Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.

Asimismo, adhirió a los fundamentos vertidos por la Cámara en relación al vínculo que se establece entre el concesionario y el usuario de una ruta de peaje, señalando que la misma es una relación contractual. Sostuvo, además, que la responsabilidad de la demandada es amplia, derivada del incumplimiento del deber de seguridad, al no haber tomado precaución alguna respecto a los animales sueltos a fin de evitar accidentes como el que ocurrió en el caso de autos, ya sea intentando retirarlos de la ruta, requiriendo la intervención de autoridad competente o alertando a los usuarios acerca de su existencia.

Entendió, por otro lado, que el caso se encuentra subsumido en las previsones de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que hace operativa la protección otorgada de modo amplio en el artículo 42 de la Constitución Nacional, al considerar que se trata de una típica relación de consumo.

Contra dicha sentencia, la concesionaria demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 503/531, el que fue concedido a fs. 533/534.

II. Se agravia el recurrente por considerar que el tribunal a-quo dictó un fallo arbitrario que afecta las garantías y derechos constitucionales del debido proceso, defensa en juicio, igualdad ante la ley y derecho de propiedad. Sostiene, a su vez, que es autocontradictorio toda vez que, por un lado, desestima el recurso por no configurarse arbitrariedad, y por otro, realiza un juicio de mérito acerca del fondo de la cuestión, afirmando la tesis de responsabilidad amplia del concesionario. Expresa que la fundamentación contenida en la sentencia es aparente al constituir un argumento dogmático al afirmar que la responsabilidad contractual se deriva de la ley 24.240, por lo que incurre en errónea calificación de las normas jurídicas en juego, y también en exceso ritual manifiesto al negarse el Superior Tribunal a atender los planteos expuestos por el apelante.

Asimismo, alude a la existencia de la doctrina de V.E. que estableció la naturaleza jurídica del peaje, y la limitación de la responsabilidad de las concesionarias en el marco del contrato de concesión frente a hechos de terceros. Finalmente destaca que el Superior Tribunal se apartó sin fundamento alguno de precedentes de V.E.

III. Si bien en el caso se discute la interpretación y aplicación de normas de derecho común y el análisis de cuestiones de hecho y prueba, todo lo cual resulta materia propia de los jueces de la causa y ajena al remedio previsto en el artículo 14 de la ley 48 cabe descalificar el acto jurisdiccional cuando incurre en algunas de las causales que abonan la doctrina de arbitrariedad acuñada por V.E.

Estimo que en el sub lite se configura el mencionado supuesto por cuanto el a-quo, sin dar razones suficientes, se aparta de la doctrina consagrada por V.E. en el precedente "Xxxxxxxx Xxxxxxxx y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros" sentencia del 7 xx xxxxx de 2000, (ver en fallos 323:318) invocada por el recurrente en orden al encuadramiento que cabe otorgar a la relación jurídica que surge entre el usuario y el concesionario con motivo de la utilización de una vía de comunicación mediante pago de peaje, la que, se destacó, debe interpretarse en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario consistentes en la remodelación, conservación y explotación xxx xxxxxxxx vial conferido, y enderezadas exclusivamente al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas y a la oferta

de servicios auxiliares al usuario (v. asimismo sentencia del 16 de octubre de 2002 en autos S.C. G. 462, L. XXXVI Recurso de Hecho "Xxxxx, Xxxxxxx x. Camino del Atlántico S.A.).

De igual manera, el a-quo también sin fundamentos desconoce el criterio expuesto en el mencionado fallo, en cuanto a las normas aplicables en supuestos como el que se verifica en el sub-lite y al alcance que se debe dar a las disposiciones que rigen la atribución de responsabilidad y al modo de eximirse por caso fortuito o por el hecho de terceros por los que no se debe responder.

Por lo expuesto, opino, que corresponde conceder el recurso extraordinario, dejar sin efecto el decisorio apelado y mandar se dicte nueva sentencia. — Noviembre 30 de 2004. —Xxxxxx X. Xxxxxxx.

Xxxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx de 2006.

Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese y devuélvase. —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx (en disidencia). —Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx (según su voto). —Xxxxxx X. Xxxx (en disidencia). —Xxxx X. Xxxxxxx. —X. Xxxx Xxxxxxxxx (según su voto). —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxx (según su voto). —Xxxxxx X. Xxxxxxx.

Voto de la doctora Xxxxxxx xx Xxxxxxx:

Considerando: 1°) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, al desestimar los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad xx xxx o doctrina legal interpuestos por la demandada, confirmó la sentencia que había condenado a la concesionaria vial de una ruta por los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito acaecido con motivo de la presencia de un animal suelto en esa vía. Contra este pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 503/523, que fue concedido a fs. 533/534.

2°) Que para decidir del modo que lo hizo, la Corte provincial consideró que la sentencia apelada contaba con fundamentos suficientes al afirmar que el vínculo que se establece entre el concesionario y el usuario de una ruta de peaje es una relación contractual de derecho privado, que hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del primero, de manera que enlaza al usuario con el concesionario vial una típica relación de consumo, por lo cual la responsabilidad del último se encuadra en el régimen contractual. Entendió que el caso se encuentra comprendido por las previsiones de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y hace operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional. Por último, sostuvo que la relación de derecho público que liga a la demandada con el Estado no es oponible al usuario.

3°) Que, como principio, no incumbe a la Corte Suprema juzgar en la instancia excepcional del art. 14 de la ley 48 el error o acierto de la sentencia que decide cuestiones de derecho común, con fundamentos de igual naturaleza que bastan para sustentar el pronunciamiento apelado (Fallos: 286:85), ello pues la razonable determinación de los preceptos de derecho común que deben aplicarse y regir el pleito es facultad privativa de los jueces de la causa (Fallos: 287: 327).

4°) Que, en este sentido, cabe destacar que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y su objeto no es corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que se reputen tales (Fallos: 310:676; 311: 345), sino cubrir los defectos graves de fundamentación o razonamiento que tornen ilusorio el derecho de defensa y conduzcan a la frustración del derecho federal invocado (Fallos: 310:234). La tacha de arbitrariedad, en consecuencia, cabe sólo frente a desaciertos u omisiones de gravedad extrema, a consecuencia de los cuales los pronunciamientos no pueden adquirir validez jurisdiccional (Fallos: 311:1950; 315:449; 323:3139); esto es, atiende a aquellos casos excepcionales en que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impiden considerar al pronunciamiento de los jueces ordinarios como la sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 311:786).

5°) Que, consecuentemente, no procede el recurso extraordinario fundado en esta causal si la inteligencia asignada por el a quo no excede el marco de posibilidades que brindan las normas en juego (Fallos: 304:1826), en tanto ha formulado una exégesis del problema que cuenta con apoyo de la

doctrina y la jurisprudencia, y traduce una comprensión admisible de la cuestión, bien entendido el carácter opinable de la solución adoptada (Fallos: 305:1687).

6°) Que, por otra parte, el apartamiento de las sentencias de la Corte Suprema sólo suscita cuestión federal si se trata de la dictada en la misma causa (Fallos: 302:748), y la tacha de arbitrariedad no se configura por la circunstancia de haberse apartado el a quo de la doctrina establecida por la Corte Suprema en otros casos y por vía distinta a la intentada (Fallos: 306:1452).

7°) Que, en el caso, no debe perderse de vista que la doctrina de Xxxxxx: 323:318, referida al encuadramiento de la relación jurídica que surge entre el usuario y el concesionario con motivo de la utilización de una vía de comunicación mediante el pago de peaje, se formuló en una causa donde el Tribunal se pronunció en ejercicio de su competencia originaria y en una materia no federal, de modo que la interpretación que allí se consagra no excluye necesariamente —sin que ello vaya en desmedro de su autoridad— otras exégesis posibles respecto de la cuestión por parte de los jueces de la causa, quienes no tienen el deber de conformar sus decisiones con precedentes de esta naturaleza.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinario. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —Xxxxx X. Xxxxxxx xx Xxxxxxx.

Voto del doctor Xxxxxxxxx:

Considerando: 1°) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco resolvió desestimar los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad xx xxx o doctrina legal interpuestos por la demandada y, en consecuencia, dejó firme la sentencia de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, de la ciudad de Resistencia, que había hecho lugar a la demanda promovida por los actores, contra la concesionaria xxxx xx xx xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, por daños y perjuicios derivados de la colisión acaecida al impactar el automóvil de propiedad de los demandantes con un animal equino.

Para así decidir, en lo que aquí interesa, por mayoría, consideró respecto del recurso de inconstitucionalidad que el fallo no era arbitrario, toda vez que contaba con fundamentos suficientes al afirmar que el vínculo que se establece entre el concesionario y el usuario de una ruta de peaje es una relación contractual de derecho privado, que hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del primero, de manera que enlaza al usuario con el concesionario vial en una típica relación de consumo, por lo cual la responsabilidad del último por los daños sufridos por el primero se ubica en el régimen contractual. Entendió que el caso se encuentra comprendido por las previsiones de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y hace operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional. Por último, sostuvo que la relación de derecho público que liga a la demandada con el Estado no es oponible al usuario. En cuanto al recurso de inaplicabilidad xx xxx o doctrina legal, expresó que la recurrente no precisaba el precepto infringido, ya que su razonamiento partía de una base distinta a la considerada en el fallo cuestionado y que la tacha de arbitrariedad resultaba ajena a la casación. Concluyó señalando que el recurso carecía de suficiente fundamentación al pretender apoyarse en doctrina y jurisprudencia que no era vinculante por no emanar del propio tribunal.

2°) Que, por tal motivo, la concesionaria demandada interpuso el recurso extraordinario que se encuentra glosado a fs. 503/523, que fue concedido a fs. 533/534. La recurrente se agravia por considerar que la resolución cuestionada vulnera las garantías consagradas en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, para lo cual sostuvo que el fallo resulta arbitrario al realizar una interpretación de las normas que afecta su patrimonio y derecho de defensa en juicio, en tanto debe responder a la reparación de un daño que no le es atribuible, en el contexto de las obligaciones que corresponden a su calidad de concesionaria, de acuerdo a lo establecido en las condiciones generales y particulares del contrato que rigen la concesión de la ruta en cuestión.

Alega, en tal sentido, que la relación de su parte con el usuario es de naturaleza extracontractual y de derecho público, ya que el peaje constituye una contribución, de manera que la valoración efectuada en la decisión recurrida resulta arbitraria y lesiona la integridad patrimonial de la empresa, en tanto se vería obligada a asumir una obligación no prevista en el pliego de bases y condiciones, por cuanto el poder de policía en materia de animales sueltos recae exclusivamente sobre el Estado. Sostiene su

postura en la doctrina de los precedentes de esta Corte, que menciona, en cuanto concierne a la naturaleza jurídica de peaje, por lo que cuestiona la aplicación en el caso de la ley de Defensa del Consumidor. Finalmente argumenta que también resulta descalificable la valoración de la prueba concerniente a las circunstancias que dieron origen al suceso de autos, invocando al efecto las previsiones de los arts. 1112 y 1109 del Código Civil.

3°) Que, en lo que aquí resulta de interés, la responsabilidad de la concesionaria vial fue juzgada en la inteligencia que la relación entre ésta y el usuario de la ruta es de derecho privado y de naturaleza contractual. En su consecuencia, atribuyó a la primera la obligación de seguridad por resultado por los daños que aquél pudiese sufrir durante la circulación por la vía habilitada. Es así que concluyó responsabilizando a V.I.C.O.V. S.A. por los daños ocurridos, en virtud del deber de seguridad, ante la omisión de demostrar la ruptura de la cadena causal.

4°) Que, en el recurso extraordinario interpuesto, la demandada afirmó que la decisión recurrida resulta arbitraria y vulnera la garantía del debido proceso legal y los derechos de defensa en juicio y de propiedad. A tal efecto invocó que la sentencia carece de fundamentación, resulta incongruente y omite la valoración de hechos relevantes.

En ese sentido argumentó que no existe relación contractual entre el usuario y concesionario, y que al juzgar en la forma que lo hizo el sentenciante la decisión resultó contraria a la legislación y jurisprudencia de esta Corte que reseñó.

Además, aseveró que la tarifa de peaje no es un precio, sino que es una tasa retributiva de un servicio o una obra pública, lo que se ejecuta por el sistema de concesión, de naturaleza tributaria.

Por último esgrimió que la decisión recurrida no constituye una derivación razonada del derecho vigente, pues la responsabilidad que se le atribuye no se encuentra determinada, como objetiva, por norma alguna del ordenamiento jurídico vigente.

5°) Que en orden a los términos que resultan de los agravios expresados, cabe puntualizar que la doctrina de la arbitrariedad no resulta apta para atender las discrepancias de las partes respecto de los fundamentos de hecho, prueba y derecho común y procesal, que constituyeron el basamento de la decisión de los jueces, en el ámbito del ejercicio de su jurisdicción excluyente (Fallos: 311:1950).

6°) Que, en dicho contexto, más allá del acierto o error de lo decidido, no resulta descalificable una sentencia, cuando ésta cuenta con fundamentos suficientes y la argumentación del recurrente concierne a la apreciación crítica de los hechos y la interpretación de las normas de derecho común efectuadas por el tribunal.

7°) Que el a quo, en el caso sub examine, consideró que las vinculaciones entre el Estado y la concesionaria, por un lado, y de esta última con el usuario, por el otro, eran de naturaleza diversa.

En esa inteligencia, juzgó que la primera relación quedó enmarcada dentro del derecho público, al tiempo que estimó, a la segunda, dentro de la órbita del derecho privado.

Con base en la última valoración, reputó la responsabilidad de la concesionaria en los términos reseñados en el considerando 3° de la presente.

8°) Que dicha consideración no importa desconocer la entidad de la vinculación entre el concedente y la concesionaria, antes bien constituye el antecedente que posibilita encaminar la relación entre ésta y el usuario, de forma que permite establecer su real naturaleza, aun cuando determinados extremos que hacen a su objeto aparezcan delineados en el Pliego de Bases y Condiciones Generales para la Licitación de Concesión de Obra Pública; Pliego de Condiciones Particulares y el Reglamento de Explotación.

9°) Que, desde este enfoque, se advierte que el usuario abona una suma de dinero, que percibe el concesionario, por el uso xxx xxxxxxxx vial concesionado, ya sea al ingresar o luego de haber transitado por éste —dependiendo del lugar donde se encuentran ubicadas las cabinas de peaje—, extremos que se encuentran preestablecidos en el contrato de concesión y reglamento de explotación, los cuales a su vez regulan las condiciones en que debe realizarse la circulación de la vía, mas per se no

desnaturalizan su esencia, desde que la contraprestación, por el pago que se realiza, reviste la entidad de un servicio.

10) Que este servicio finca en facilitar el tránsito por la carretera, asegurando al usuario una circulación normal, libre de peligros y obstáculos, de forma que pueda arribar al final del trayecto en similares condiciones a las de su ingreso.

11) Que el concepto por el cual el usuario abona la suma de dinero preestablecida —denominado peaje—, a cambio de la prestación del servicio, reviste la entidad de un precio, pues se encuentra gravado con el I.V.A. Es que la propia norma de derecho público (R.G. —D.G.I.— 3545/92), así lo define en la medida que, en su art. 3°, prevé: "En los casos en que el comprobante a que se refiere al artículo anterior se emita a responsables inscriptos en el impuesto al valor agregado, podrá —a los fines de discriminar el monto del impuesto al valor agregado contenido en el precio del servicio—, consignarse en el frente o en el dorso del aludido comprobante el porcentaje que, aplicado al precio, represente el citado monto del impuesto".

12) Que el vínculo así conformado exterioriza, entre concesionaria y usuario, la mediación de una relación de consumo que tiene recepción normativa en la ley 24.240 —aun cuando el acaecimiento de autos medió con anterioridad a la incorporación dispuesta, por el art. 4 de la ley 24.999, al art. 40 de dicho ordenamiento—, y alcanzó la máxima jerarquía, al quedar incluido en el art. 42 de nuestra Carta Magna, con la reforma constitucional de 1994.

13) Que más allá de los reparos que podría merecer la observación efectuada al art. 40 de la ley 24.240, por medio del decreto 2089/93, como surge del propio contenido del art. 1 de la ley citada, su objeto no es otro que la defensa indistinta de los consumidores como de los usuarios, de forma que repercute y produce efectos directamente sobre la reglamentación de los derechos de los últimos en materia de servicios concesionados.

14) Que, desde tal óptica y en la inteligencia precisada en el considerando 8° de la presente, deben destacarse aquellos principios que conciernen a la fecunda tarea de interpretar y aplicar la ley. En ese sentido esta Corte sostuvo que "la interpretación de una norma, como operación lógica jurídica, consiste en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, pues es principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la legislación que alcance el punto debatido" (Xxxxxx: 323:1374; en sentido similar Fallos: 310:1045; 311:193; 312:296; 314:458; 316:1066 y 3014 320:2701 y 324:2153; entre otros).

15) Que tal armonización resulta viable, en tanto se entienda que la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución Nacional.

16) Que aun cuando el Estado, dentro del marco de la concesión, ejerce los derechos fundamentales; la vinculación entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos de naturaleza contractual de diversa entidad e intensidad, en tanto aquél realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la noción de riesgo y xxxxxxx inherente a todo contrato de concesión.

17) Que, en consonancia con el riesgo asumido y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las consecuencias derivadas del cumplimiento del contrato celebrado con el usuario, no empece a que en su ejecución pudiesen presentarse ciertos obstáculos, en la medida que como contrapartida le asiste el derecho a los beneficios económicos derivados de aquella explotación.

18) Que las consideraciones vertidas, permiten afirmar que la relación resulta de naturaleza contractual de derecho privado y hace nacer una obligación objetiva de seguridad a cargo de la concesionaria, pues se trata de prestar un servicio de carácter continuado, modalmente reflejado por el ingreso a las

rutas en forma masiva, y de uso simultáneo, sin que pueda existir una deliberación previa de forma que permita al usuario modificar las condiciones de la prestación.

19) Que la imposibilidad de esa deliberación, torna relevante la operatividad del principio de buena fe que informa el art. 1198 del Código Civil, de forma que debe reflejarse indispensablemente en la eficiencia y seguridad del servicio que se presta, para lograr de modo acabado la obtención del resultado.

20) Que en ese cauce, el principio de la buena fe reviste particular relevancia, en tanto la consecución modal está dirigida a plasmar, materialmente, las expectativas legítimas objetivamente suscitadas, en un marco de razonabilidad consecuente al deber del usuario de conducirse en correspondencia con el uso normal y previsible que concierne a la naturaleza del servicio en cuestión.

21) Que esas expectativas, así configuradas, en la materia que se trata, se corresponden con la prestación del servicio, a cargo del concesionario, en términos tales que mantenga indemne la integridad física y patrimonial del usuario, pues en esa consecución éste ha depositado su confianza, la cual, objetivamente considerada, estriba en el tránsito por la vía concesionada sin riesgo alguno para dichos bienes.

22) Que la exigibilidad de esa conducta reposa sobre el deber de seguridad, que ha sido receptado normativamente en el art. 5 de la ley 24.240 e introduce, en forma inescindible, la noción de eficiencia que procura tal tutela legal.

23) Que, en su consecuencia, la naturaleza de esa relación determina la responsabilidad objetiva de la concesionaria, quien asume frente al usuario una obligación de seguridad por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe (art. 1198 del Código Civil) y el deber de custodia que sobre aquélla recae. El cumplimiento de este último deber se inscribe dentro de las prestaciones que se encuentran a su cargo, como resultan las de vigilancia permanente, remoción inmediata de obstáculos y elementos peligrosos, y alejar a los animales que invadan la ruta dando aviso, de inmediato, a la autoridad pública correspondiente.

24) Que, en orden a ese fundamento objetivo, el concesionario debe responder ante el usuario por los daños provocados por animales que invaden la carretera concesionada, salvo que demuestre la mediación de eximente en punto a la ruptura del nexo causal. Para que proceda dicha eximición, debe acreditar el acaecimiento del caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder.

25) Que tal responsabilidad no resulta enervada por la que recae sobre el dueño o guardián del animal en los términos del art. 1124 del Código Civil, ya que la existencia de esta última no excluye a la primera, en tanto se trata de un supuesto en el que, aun cuando concurran, obedecen a un factor de imputación diverso.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese y devuélvase. —X. Xxxx Xxxxxxxxx.

Voto del doctor Xxxxxxxxxx:

Considerando: 1°) Que el Superior Tribunal de la Provincia del Chaco resolvió desestimar los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad xx xxx locales interpuestos por la demandada, y en consecuencia dejó firme la sentencia de grado que había condenado a "Xxxxxx xx Xxxxx Concesionaria de Obras Viales S.A." como responsable de los daños sufridos por el conductor y el propietario de un vehículo automotor que embistió a un caballo mientras circulaba en la ruta Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (fs. 351/362).

2°) Que la recurrente objeta por arbitraria la calificación jurídica realizada en las instancias de origen acerca de la naturaleza de la relación que une a la empresa concesionaria con quienes utilizan el corredor vial, y la responsabilidad civil que se ha derivado de esa calificación. En tal sentido, sostiene que el peaje que abonan los usuarios no constituye un precio, sino una contribución especial de naturaleza tributaria que el concesionario vial está habilitado para percibir, lo que excluye toda idea de vínculo contractual —menos de consumo, en los términos de la ley 24.240— cuyo objeto sea la prestación de un servicio y por cuyo incumplimiento exista un deber de responder. Señala al respecto

que, cuanto más, el concesionario vial tiene una relación extracontractual con el usuario, y que no pesa sobre su parte ningún deber tácito de seguridad consistente en procurar la remoción de animales sueltos en la ruta, ni cuenta con facultades para ello en razón de no ejercer ningún poder de policía, aparte de que una obligación de tal alcance sería de imposible cumplimiento dada la extensión de la ruta concesionada y la nula posibilidad de un control exhaustivo permanente de cada uno sus tramos. Destaca, en fin, que la sentencia recurrida se ha apartado de la doctrina de esta Corte expuesta en el caso "Xxxxxxxx" (Fallos: 323:318).

3°) Que el análisis de admisibilidad del recurso presentado por la demandada, fundado en la arbitrariedad de la sentencia, requiere la identificación de un defecto grave de fundamentación o de razonamiento en la sentencia que torne ilusorio el derecho de defensa o conduzca a la frustración del derecho federal invocado (Fallos: 310:234). Pero no incumbe a la Corte Suprema juzgar el error o acierto de la sentencia que decide cuestiones de derecho común (Fallos: 286: 85), y su objeto no es corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados (Fallos: 310:676).

Que en ese limitado contexto corresponde indagar, en consecuencia, la existencia o no de un defecto grave en el sentido indicado.

4°) Que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos xx xxxxxxx, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por la recurrente.

En el presente caso, se trata de la "seguridad", entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución, es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.

Que el ciudadano común que accede a una ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad y seguridad son mínimas porque confía en la apariencia creada y respaldada por el derecho. El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio. En consecuencia, no puede imputarse error culpable o aceptación de riesgos a quien utiliza un servicio como los descriptos.

Que en cambio, el prestador debe cumplir sus obligaciones de buena fe, lo que, en el caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte. Un contratante racional y razonable juzgaría adecuado invertir dinero, prestar un servicio, obtener ganancias, así como adoptar los cuidados para que los usuarios puedan gozar del mismo en paz y seguridad. La persecución racional de la utilidad no es incompatible con la protección de la persona, sino por el contrario, es lo que permite calificar a un comportamiento como lo suficientemente razonable para integrar una sociedad basada en el respeto de sus integrantes.

La invocación de una costumbre que llevaría a entender que el concesionario de la ruta sólo se ocupa del mantenimiento de su uso y goce, sin brindar servicios complementarios relativos a la seguridad, es contraria a esa expectativa legítima, así como violatoria del claro mandato de seguridad mencionado (cit. art. 42, de la Carta Fundamental). La difusión de prácticas que se despreocupan de las personas involucradas, ha conducido a una serie de sucesos dañosos que no deben ser tolerados, sino corregidos.

Por lo expuesto, siendo que la confianza legítima en la seguridad debe ser protegida tanto por el prestador del servicio como por los tribunales, es necesario que esta Corte adopte un criterio más

riguroso que el establecido en precedentes anteriores, tal como el registrado en Fallos: 323:318, causa "Xxxxxxxx".

5°) Que el vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario de la misma, es una relación de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa de la ruta para los fines del tránsito como acompañante, son consumidores en la medida que reúnan los requisitos de los arts. 1 y 2 de la ley

24.240. Por otra parte, las concesiones viales conforman un servicio público al que le son aplicables las normas de la ley 24.240 (arts. 1° y 2°). La fuente de esta relación jurídica puede ser un contrato o actos unilaterales o bien hechos jurídicos, que vinculen a los sujetos antes mencionados, lo cual es claramente diferente del vínculo que une a la concesionaria con el Estado. El poder público puede, legítimamente, conceder la explotación de los servicios viales, estableciendo las condiciones en que el mismo será desempeñado, así como los instrumentos para su financiamiento, todo lo cual es aceptado por el concesionario con perfecto conocimiento de sus obligaciones y riesgos frente a los terceros que se derivan de la prestación del servicio.

6°) Que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles. Al respecto, el art. 5, inc. m, de la ley 24.449 al definir al concesionario vial señala que es "...el que tiene atribuido por la autoridad estatal la construcción y/o mantenimiento y/o explotación, la custodia, la administración y la recuperación económica de la vía mediante el régimen de pago de peaje u otro sistema de prestación..." (énfasis agregado).

Es decir, una vez calificada la existencia de una relación de consumo, surge un deber de seguridad de fuente constitucional (cit. art. 42, de la Constitución Nacional) y legal (art. 5 ley 24.449; ley 24.240).

7°) Que la extensión del deber de seguridad se refiere a los acontecimientos previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas. Ello es así porque para determinar el contenido de este deber de cooperación cabe recurrir al derecho común que establece las normas generales, que vienen a integrar las normas especiales cuando no contienen disposiciones específicas en este sentido.

Que no es posible afirmar la existencia de una garantía de resultado, de manera que el usuario no sufra daño alguno. El régimen de causalidad vigente (arts. 901 a 906 del Código Civil) toma en cuenta las consecuencias normales y ordinarias previsibles, eximiendo al responsable de aquellas que son inevitables o no previsibles.

La previsibilidad exigible variará —de acuerdo a la regla del art. 902 del Código Civil— de un caso a otro, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento que puede requerirse al concesionario vial de una autopista urbana, que al concesionario de una ruta interurbana, ni idéntica la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desértica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas o genéricas.

8°) Que el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas no constituye un evento imprevisible, sino por el contrario, en el presente caso, ha sido claramente previsible para el prestador de servicios.

La existencia de animales en la zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar.

Es el explotador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio. El deber de información al usuario no puede ser cumplido con un cartel

fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación frente a casos concretos.

Esta carga de autoinformación importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. También en este caso puede constatarse fácilmente que es el prestador del servicio quien está en mejor posición para tomar medidas de prevención genéricas al menor costo.

Finalmente, la carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los accidentes, como contratando un seguro.

De tal suerte, la falta de un adecuado ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los términos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad de la concesionaria.

9°) Que en el sub lite el deber de prevención y de evitación del daño fue manifiestamente incumplido por la concesionaria demandada.

Al respecto, la propia responsable xxx xxxxxxxx vial reconoció que "...en la zona se sabe que muchos propietarios de minifundios liberan a su suerte a los animales para que xxxxxx, y puede que algún animal busque hacerlo en la zona de la banquina..." (fs. 509), lo cual, por otra parte, está corroborado por el recorte periodístico obrante a fs. 15 y, particularmente, por el informe policial agregado a fs. 10 de la causa penal n° 44.082 que da cuenta de manifestaciones testimoniales coincidentes en cuanto a que como consecuencia de las inundaciones que afectan el lugar, muchos animales son dejados a la vera de la ruta para que xxxxxx por ser un lugar más alto.

Sin embargo, pese a ser el referido estado de cosas del conocimiento de la demandada, no hay ninguna prueba en la causa que demuestre que adoptó algún curso de acción para prevenir o evitar accidentes como el de autos. De hecho, se desconoce si en la zona en que se produjo el choque había algún tipo de señalización que advirtiera sobre la presencia de animales en la ruta, ni está acreditado que Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx hubiera sido anoticiado de ello de algún modo, como tampoco hay constancia de que la concesionaria vial hubiera encauzado gestiones o reclamos ante la autoridad pública para obtener una solución a un problema que se exhibe como de larga data en el lugar de los hechos. Se añade a lo anterior, todavía, que el tramo de la ruta en el cual ocurrió el evento no es de tránsito ocasional sino necesariamente fluido, ya que queda comprendido entre dos capitales de provincia (Corrientes y Resistencia), distantes a pocos kilómetros una de la otra, lo cual por sí sólo justifica extremar el deber de previsión y evitación a cargo de la concesionaria vial demandada.

10) Que aunque no ha sido motivo de especial consideración por el recurso extraordinario, corresponde observar que la responsabilidad que el art. 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, no es excluyente de la responsabilidad de distinta índole que, de un modo u otro, cabe a personas que —como la concesionaria vial demandada— tienen a su cargo el deber de evitar que ningún animal esté suelto en determinados lugares por razón de la peligrosidad que su presencia representa.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese y remítase. —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxx.

Disidencia de los doctores Xxxxxxxxx y Xxxx:

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. —Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. —Xxxxxx X. Xxxx.

CSJN, “Gobierno Nacional c/ Arenera El Libertador”, fallos 314:595, 1991

Opinión de la Procuradora Fiscal.

Las cuestiones debatidas y resueltas en el "sub lite" son sustancialmente análogas a las que examiné en mi dictamen del día de la fecha en la causa "Estado nacional (Subsecretaría de Transporte Fluvial y Marítimo) c. Arenera Argentina S. A. y/u otro s/ cobro de pesos".

Por lo tanto, me remito, "brevitatis causae", a la reseña de dichas cuestiones, como así también a las conclusiones que allí expuse.-- Octubre 25 de 1988. -- Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

Opinión de la Procuradora Fiscal.

I. A fs. 9/11, el Estado nacional (Subsecretaría de Transporte Fluvial y Marítimo) inició demanda contra "Arenera Argentina S. A.", a fin de obtener el cobro de $a. 6821,5 con más actualización, intereses y costas, en concepto de peaje correspondiente a la utilización por dos buques --durante varios días del mes xx xxxxx de 1982-- del Canal Argentino de Vinculación "Ingeniero Xxxxxx Xxxxx".

Fundó su derecho en lo dispuesto por las leyes 22.424, 22.520, 21.281 y en las resoluciones del Ministerio de Economía 53/82 y 565/82.

II. Corrido el traslado de la demanda, fue contestado a fs. 174/184.

Reconoció la accionada que sólo el buque "México" es de su propiedad y que utilizó el canal en las fechas indicadas, pero negó adeudar suma alguna, ya que tal utilización obedeció a la imposibilidad de navegar por el Canal Costanero --debido a su escasa profundidad-- para llegar al lugar de donde extrae la arena que comercializa.

Destacó que el Canal "Ing. Xxxxxx Xxxxx" se encuentra abierto a la navegación desde 1976 y que su construcción no fue financiada mediante el sistema de peaje, ya que su pago se dispuso a partir de 1981 mediante la ley 22.424 y se aplicó por resolución 53/82 del Ministerio de Economía.

Señaló que las resoluciones 53/82 y 55/83 contemplan el mantenimiento de una profundidad mínima de 8,50 m. como condicionante de la tarifa y, sobre tal base, afirmó que el servicio del canal está destinado a naves con calados mínimos en torno a los 8 m. y no a los areneros como el "México", cuyo calado cargado al máximo no supera los 3,50 m. Es por ello, agregó, que la resolución 639/83 los eximió del pago.

Sostuvo también, en virtud de doctrina de distintos autores que citó, que el llamado derecho de peaje o circulación territorial es válido siempre y cuando se otorgue un beneficio real y concreto al usuario, y éste tenga posibilidad de elegir una vía alternativa.

Por tanto, concluyó que el peaje pretendido resulta lesivo del comercio y de la libre navegación (art. 14, Constitución Nacional); constituye una restricción a la libertad de circulación (art. 10, Constitución Nacional) y al derecho de tránsito marítimo (art. 11, Constitución Nacional); una preferencia de la Nación en desmedro de la provincia (art. 12, Constitución Nacional); una alteración de la igualdad por exigirse una contribución discriminatoria (art. 16, Constitución Nacional) y una confiscación, por establecerse en moneda extranjera, con un recargo del 10 % mensual y reclamarse además su actualización (arts. 953 y 1071, Cód. Civil y 17 Constitución Nacional).

Planteó la inconstitucionalidad de la ley 22.424; la del anexo I y art. 4° de la resolución 53/82 y del anexo I y art. 6° de la 55/83 del Ministerio de Economía y Secretaría de Intereses Marítimos, respectivamente. Pidió el rechazo de la demanda, en todas sus partes, con costas.

III. El juez federal de primera instancia se pronunció a fs. 509/512.

Tras considerar acreditada la utilización del canal por el buque "México", consideró que únicamente quedaban por dirimir cuestiones ya tratadas por la Cámara del fuero en autos "Estado nacional c. Arenera Arg. Buque México s/ daños y perjuicios".

En virtud de ello, estimó inadmisible la alegación formulada en torno a la violación de derechos constitucionales, e hizo lugar parcialmente a la demanda (sólo respecto del buque México), con costas en el 75 % a la accionada y el 25 % a la actora.

IV. Apelado que fue dicho pronunciamiento por la demandada, los jueces de la alzada expresaron a fs. 548/549 --en lo sustancial-- que la mayoría de los planteos de la apelante constituían una reiteración de los formulados con anterioridad, ya contemplados por el xxxxx xx xxxxxx citado.

Sin perjuicio de ello añadieron que, como surge de la prueba rendida y del reconocimiento de la accionada, los eventuales riesgos que implica la navegación por el canal "Xxxxxx Xxxxxx" no tienen entidad suficiente para descalificarlo como vía alternativa y, en cuanto a la mayor duración del viaje, "precisamente constituye una de las ventajas que ofrece el canal Mitre".

Tampoco es exacto --dijeron-- que el peaje cuestionado tenga como único objeto el dragado del canal, pues la ley 22.424 habla asimismo de balizamiento, ensanche y otras obras que beneficien a la navegación y no se advierte por qué los buques areneros no han de obtener ventaja de esas otras mejoras.

Por último, meritaron que el hecho de que el peaje absorba un porcentaje elevado xxx xxxxx no implica confiscatoriedad, si no se demuestra su incidencia sobre la renta o ganancia que deja a la demandada la operación global de extracción y transporte de arena, como tampoco que el peaje importe una proporción desmedida de lo que el barco ahorraba utilizando la vía tarifada.

Ello así, confirmaron la sentencia, con costas.

V. Disconforme, la demandada interpuso el recurso del art. 14 de la ley 48.

Luego de efectuar una reseña de los hechos de la causa, controvierte los fundamentos que informan el precedente citado por los jueces de ambas instancias, con el objeto de tratar de demostrar, fundamentalmente, que las normas aplicables no incluyen en sus previsiones a los barcos de menor calado, como así también que ningún habitante de la Nación puede ser gravado mediante una contribución especial o peaje si no existe beneficio económico concreto que obre de contraprestación o, si se quiere, de justificativo constitucional. Por razones de brevedad, me excuso de repetir aquí esos argumentos, expuestos desde el inicio de las actuaciones.

Cabe agregar, sin embargo, que según plantea la apelante, no se habría configurado una hipótesis de voluntario sometimiento a un régimen jurídico que impida su posterior impugnación, por el hecho de haber utilizado el canal de que se trata desde su construcción hasta que se estableció el pago de peaje ya que, antes bien, fue el fisco quien se sometió a la tesis sostenida por su parte, al dictar la resolución 693/83, que eximió de esa obligación a las naves areneras.

Finalmente, expone diversos argumentos fácticos con el objeto de cuestionar lo concluido por los jueces intervinientes en torno a la confiscatoriedad de la tarifa, a la posibilidad de navegar por el Canal Xxxxxx Xxxxxx y a la ausencia de riesgos en la travesía por éste, aunque no alega la configuración de arbitrariedad.

VI. El relato que antecede es suficiente para concluir que el recurso extraordinario es procedente en cuanto se discute la inteligencia --como también subsidiariamente la constitucionalidad-- de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en ellas.

No obstante, me excuso de dictaminar sobre el fondo del asunto, toda vez que su contenido es de estricto contenido económico y que es parte el Estado nacional, quien actúa representado por apoderado especial (conf., en el mismo sentido, dictamen del procurador general "in re" "Estado nacional c. Arenera Arg. S. A. Buque México s/daños y perjuicios", del 30/12/87).

En lo que atañe a los agravios de índole fáctica aludidos "supra" cap. V, pienso que el recurso sería improcedente por no mediar, como quedó expuesto, invocación de la doctrina de arbitrariedad, al menos expresamente. De todos modos, pronunciarme sobre el particular equivaldría a hacerlo sobre el fondo del asunto y ello me está vedado en autos, como más arriba destaqué. -- Octubre 25 de 1988. -- Xxxxx X. Xxxxxx.

Buenos Aires, 18 xx xxxxx de 1991.

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de fs. 477/478 vta., que confirmó con costas de la alzada el pronunciamiento de primera instancia de fs. 447/448 vta. --que, a su vez, condeno a la demandada a pagar a la actora, en el plazo xx xxxx días corridos, la suma actualizada resultante de los cálculos determinados en esta última decisión judicial, con más intereses y costas-- la demandada interpuso recurso extraordinario a fs. 481/493, remedio que luego de ser respondido por la contraria a fs. 496/498 vta., fue concedido por el tribunal a quo a fs. 500.

2. Que en las presentes actuaciones judiciales, la Subsecretaría de Transporte Fluvial y Marítimo --con competencia en el área de la Xxxxxx Xxxxxxxx-- promueve demanda contra la razón social: "El Libertador S. A. y/o propietario y/o armador y/o capitán de los buques 'Fortuna' y 'Libertador'" por cobro de la suma de pesos argentinos 45.671,97 o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, con actualización por desvalorización monetaria, intereses y costas (fecha 21 xx xxxx de 1984, confr. fs. 9/10). Dicha suma reclamada surge del informe DCO 858/84 CO y responde a las conclusiones a que se arribó en el expediente administrativo núm. 202.382/83 adjunto, como consecuencia de que en distintas fechas, las naves antes mencionadas utilizaron en su navegación el Canal Argentino de Vinculación "Ingeniero Xxxxxx Xxxxx". Por consiguiente, debieron abonar por tal uso, la tarifa que en concepto de derecho de peaje dispone la ley 22.424 y las resoluciones del Ministerio de Economía 53/82 y 565/82. Como la suma reclamada no fue abonada por la deudora dentro de los treinta días hábiles de efectuado el pasaje de las embarcaciones por el canal indicado, la actora se ha visto en la necesidad de incoar esta acción a fin de obtener --como se adelantara-- adecuada e integral percepción de la totalidad de lo adeudado (confr. resoluciones del Ministerio de Economía 53/82 y 565/82), por lo que funda su derecho en el art. 320 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, en las leyes 22.424 y 21.281 y en las resoluciones que acaban de ser citadas.

3. Que en el recurso extraordinario de fs. 481/493 la demandada, por su lado, sostiene: a) que el uso del Canal Mitre por buques areneros de su propiedad no requiere mayor profundidad de esa vía navegable por cuanto aquéllos presentan poco calado, lo que torna innecesaria la intensificación del dragado; b) que estima forzado el uso del Canal Mitre por no existir vías alternativas gratuitas expeditas; c) plantea la inconstitucionalidad de la tarifa de peaje por paso por el canal (confr. ley 22.424), por estimarla confiscatoria y cita en su apoyo lo normado por los arts. 17 y 67, inc. 2°), de la Constitución Nacional; y d) pondera como lesivo a la libre navegación, que se exija el pago de la tasa de peaje reclamada por cuanto ello importa una lesión a los derechos consagrados por los arts. 10, 11, 12, 14 y 16 de nuestra Ley Fundamental, que cita en su apoyo.

4. Que el recurso extraordinario deducido por la accionada fue correctamente concedido a fs. 500 por el tribunal a quo por considerarse "que la materia objeto de tratamiento en el pronunciamiento de fs. 477/478 vta., suscita cuestión de naturaleza federal bastante a los efectos de habilitar la vía excepcional prevista en el art. 14 de la ley 48".

Ello sentado, el recurso extraordinario es formalmente procedente, toda vez que se interpone contra la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa que, en contra de lo sostenido por la apelante, reconoce la validez y hace aplicación de normas de carácter federal y, por consiguiente, ha decidido en oposición a la postura asumida por la recurrente en tanto ésta afirma que la normativa cuestionada resulta contraria a la Constitución Nacional y en cuanto asimismo, alude a la correcta inteligencia de algunas cláusulas de la Carta Magna y de las leyes y resoluciones indicadas en el consid. 2 (confr. art. 14, incs. 2° y 3° ley 48).

5. Que, como introducción al estudio de la materia traída a conocimiento y decisión de esta Corte, corresponde, ante todo, señalar muy particularmente, que la cuestión debatida en esta causa es sustancialmente análoga a la resuelta por este tribunal "in re": E.45.XXII. "Estado nacional -- Ministerio de Economía-- Secretaría de Intereses Marítimos c. Arenera 'El Libertador' S. R. L. y/u otro buque 'Fortuna' s/ cobro de pesos", del 29/6/89. Ello no obstante diversos argumentos de la recurrente, hacen aconsejable en el caso un más pormenorizado análisis, en el que es adecuado tratar de modo previo la naturaleza y características del peaje y la determinación de cuáles cláusulas constitucionales le son aplicables y en qué forma deben ellas ser interpretadas.

6. Que la Constitución Nacional reconoce y delimita los poderes y funciones de las "autoridades de la Nación", el "gobierno federal" y los "gobiernos de provincia".

El cumplimiento de las funciones del Estado, que es deber suyo cumplir, origina "gastos", sobre cuya provisión trata el art. 4° de la Constitución Nacional. Este incluye a las "contribuciones", cuyos caracteres se señalan en los arts. 16 y 67, inc. 2°, normas que constituyen un conjunto interrelacionado (Fallos 151:359), al margen de intrincados debates suscitados otrora sobre los límites existentes entre las facultades tributarias federales y provinciales que el caso no exige replantear (confr. Fallos 105:50; 121:264; 137:212). Por otra parte, el término "impuesto", utilizado en el art. 16, cabe interpretarlo en contraposición a "cargas públicas", de modo que uno o los otros puedan --desde la óptica de la Constitución Nacional-- ser formas en que se hacen efectivas las "contribuciones".

En el orden nacional, el art. 67, inc. 2° citado incluye el imponerlas entre las facultades del Congreso Nacional, quien las recibe como un desprendimiento de la soberanía, a los efectos de crear las rentas necesarias a la vida de la Nación (Fallos 150:89; 155:290).

En concordancia con la forma republicana de gobierno (art. 1°) el Congreso --lo que es válido en las provincias para sus legislaturas--, por otra parte, tiene atribuciones como las contenidas en el art. 67, inc. 7° (Fallos 148:81), lo que sienta un principio de transparencia en el manejo de la renta pública, una relativa anticipación de su destino, que se completa con el control de su efectivo gasto.

7. Que entre las funciones del Estado nacional figuran las del art. 67, inc. 16 --ver para las provincias el art. 107-- que no tiene más antecedentes ni jurisprudencia que los nacionales (Fallos 68:227; 183:190). El poder conferido al Congreso de la Nación por dicha norma es el de proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de las provincias y el progreso de la ilustración; la enumeración de los fines que contiene no es sino enunciativa (Fallos 183:190). Es fácil inferir que así como la "construcción de ferrocarriles y canales navegables", es también función del Congreso atender no sólo a su "construcción", sino también a su conservación y mejora y que la norma es aplicable a todo tipo de vías.

8. Que el peaje no es mencionado en la Constitución Nacional, por lo que ésta no contiene una calificación expresa a su respecto. Es ella pues tarea hermenéutica, que debe hacerse a la luz de los superiores principios de aquélla, no bastando los criterios meramente utilitarios, pues es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada a través de los medios --no taxativamente enumerados-- del art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional, constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integridad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1° y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como el pretender edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones (Fallos 247:646).

9. Que sí empleó la palabra "peaje" Xxxxxxx (Bases y puntos xx xxxxxxx para la organización política de la República Argentina, cap. 23), al que menciona como elemento referente al comercio interior y exterior y la navegación, "porque la navegación consiste en el tráfico marítimo, que como el terrestre son meros accesorios del comercio general. La navegación como el comercio se dividirá en exterior e interior o fluvial y ambos serán objetos declarados nacionales y dependientes en su arreglo y gobierno, de las autoridades federales o centrales". En otros términos, tráfico y comunicaciones interjurisdiccionales e internacionales deben ser asunto federal "y no podría ser de otro modo; porque con catorce aduanas, catorce sistemas de monedas, pesos y medidas, catorce direcciones xx xxxxxx y catorce sistemas de peajes, sería imposible la existencia, no digo el progreso del comercio argentino de que ha de depender toda la prosperidad de la confederación".

Estas afirmaciones xx Xxxxxxx permiten encarar adecuadamente los arts. 9° a 12 en su relación con el peaje. La constitución de la unión nacional es el fin de esas normas. Ellas repudian el ejercicio de poderes desde las provincias que afecten tal unión, como históricamente había ocurrido. Pero la razón de ser de ellas no es en cambio alcanzada cuando tal unión no es afectada, cuando sólo se persiguen

los fines del art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional --o los del art. 107, dentro de los límites del art. 108--.

10. Que para caber dentro de la Constitución Nacional, el pago del peaje debe constituir una de las contribuciones a que se refiere el art. 4°. La circunstancia de que el legislador predetermine su destino con una precisión mayor que la que regularmente emplea al establecer otras contribuciones no entorpece su carácter de tal. Debe evitarse al tratar un problema desde el punto de vista constitucional efectuar distingos más menudos, surgidos de ramas del Derecho ocupadas centralmente en normas infraconstitucionales, cuando pueden conducir a una fragmentación de las cláusulas constitucionales que desnaturalice su contenido o imponga diferenciaciones innecesarias, cuando no perturbadoras, de su comprensión. Esto al margen de que esta Corte, en ocasión de avocarse al estudio de normas de tal índole, haya recurrido a tales distinciones.

11. Que por ello es capital en el caso señalar que el peaje --constitucionalmente-- es una contribución, caracterizada por la circunstancia de que el legislador la asocia a un proyecto suyo --de construcción, conservación o mejora--, que identifica con particular claridad, lo que por otra parte no choca sino que se adecua a los principios constitucionales antes referidos en relación a la renta pública.

12. Que cabe entonces exigir en cuanto a su establecimiento, personas obligadas a su pago y monto, lo que la Constitución exige en la materia y las líneas generales de interpretación que esta Corte ha elaborado al interpretar aquéllas.

¿A qué personas puede alcanzar un tributo? La Constitución exige igualdad (art. 16) y equidad y proporcionalidad en relación a la población (art. 4°). De estas exigencias no surge que el trato deba ser uniforme para cada individuo, sino que, equitativamente, la contribución será impuesta de modo igual a quienes estén en condiciones iguales y sin concentrarse caprichosamente sobre la población de determinadas provincias.

Cuando la función del Estado a cumplir es la construcción, mantenimiento o mejora de una obra pública, parece de toda evidencia adecuada, a la luz de las exigencias constitucionales, que las personas obligadas al pago sean determinadas entre aquellas que de algún modo se relacionan con la obra, sea usándola, beneficiándose de cualquier modo en razón de su existencia y funcionamiento, aun de modo potencial, pues las funciones del Estado se determinan por el modo que la Constitución Nacional establece, lo que basta para que deba aquél cumplirla, sin necesidad de aquiescencia de los individuos ni el anudamiento de necesarias relaciones sinalagmáticas, al modo de los contratos.

13. Que cabe acá efectuar un distingo. Una cosa es la función del Estado y el modo de proveer a su costo, otra la forma en que el Estado decide legítimamente ejecutarla, que puede ser recurriendo sí a relaciones contractuales con otras personas. Esto ocurre con frecuencia en el caso del peaje, al optar el Estado por el régimen de concesión de obra pública. En tal situación, el peaje es para el usuario una contribución vinculada al cumplimiento de actividades estatales (como puede serlo la construcción de una vía, o su mejora, ampliación, mantenimiento, conservación, etc., aun de vías preexistentes). Para el concesionario constituirá un medio de remuneración de sus servicios. De este modo, en los hechos, puede concluir el peaje por ser sustancialmente similar al precio pagado por un servicio, lo que no debe inducir por ello al error de considerarlo desde un punto de vista meramente contractual.

14. Que es adecuado ahora analizar el agravio esgrimido por la recurrente relativo a que, debido a la falta de dragado del Canal Costanero y a la peligrosidad y negativo rendimiento económico del Canal Xxxxxx Xxxxxx, dichos accesos no constituirían vías alternativas al Canal Mitre y harían forzoso a su entender, el uso de este último. Cabe señalar que sobre este aspecto, la Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar obligatoria la existencia de las invocadas "vías alternativas" por cuya utilización gratuita pudieran optar quienes prefiriesen obviar el aprovechamiento de las facilidades sujetas al previo pago del derecho de peaje. Sobre el punto, el fallo antes citado, al decidir que no resulta ineludible "que la vía alternativa ofrezca iguales ventajas que la sometida a peaje", no ha avanzado sobre el análisis de la exigibilidad, en sí misma, de vía alternativa alguna.

15. Que, por consiguiente, de los fundamentos del mencionado pronunciamiento mal puede inferirse que allí se haya reconocido la necesidad de la existencia de vías alternativas gratuitas. Ello es así cuando, como en el caso, la razón de ser del peaje, no radica exclusivamente, en sufragar los costos de

profundización del Canal Mitre, sino que ella tiene en mira, además, hacer frente a los gastos que irroguen el dragado, balizamiento, ensanche, realización de mejoras útiles, construcción y mantenimiento de obras accesorias o complementarias que perfeccionen las condiciones de navegabilidad, seguridad y apoyo a la navegación y, por último, al sostenimiento de los elementos empleados para dichos propósitos.

16. Que en ese orden de ideas, la Constitución Nacional en sus arts. 9°, 10, 11 y 12, estatuye la prohibición de existencia, en todo el territorio de la Nación, de otras aduanas que no sean las nacionales, como así también reconoce el derecho de libre circulación en el interior de la República de los efectos de producción o fabricación nacional y de los géneros y mercancías de todas clases despachadas en las aduanas exteriores. Asimismo establece que todos los bienes de cualquier tipo que pasen por el territorio de una provincia a otra, serán libres de derechos de tránsito y que a los medios en que se transporten no podrá imponérseles otro derecho, por el hecho de transitar el territorio. Por último, prescribe que los buques en paso de una provincia a otra no serán obligados a pagar derechos por causa de tránsito y que en ningún caso podrán concederse preferencias respecto de un puerto o de otro.

De la somera enumeración que antecede se confirma que nuestra Ley Fundamental al consagrar el derecho a la libre circulación interior (confr. igualmente: art. 14, Constitución Nacional), en momento alguno hace alusión al instituto del peaje el que, por lo tanto, no importa literalmente una violación a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, toda vez que de su texto de ninguna manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibición de su establecimiento. En necesaria congruencia con lo dicho, nada dice tampoco acerca de la exigencia de "vías alternativas".

Nuestra Ley Fundamental se refiere exclusiva y específicamente a la prohibición de gravar el mero tránsito de mercaderías y de los medios de transporte que se utilicen para su traslado. Ello no torna en inconstitucional cualquier gravamen que afecte de algún modo el transporte y comercio, aun interjurisdiccionales, si ellos no afectan el ejercicio de potestades nacionales como puede ser la contenida en el art. 67, inc. 12, de la Constitución Nacional. Así pacíficamente se han aplicado diversos gravámenes --nacionales, provinciales y municipales-- como las "patentes" de los automotores, impuestos a la venta de combustibles, los que gravan los "ingresos brutos" o "actividades lucrativas", etc. (confr. Fallos 300:310 --LA LEY, 1979-B, 155--; 301:179 --I, 1979-859--).

Especialmente no es inconstitucional el peaje como ha sido definido y como se da en el caso, en que no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los servicios u otras prestaciones que se practiquen en favor del usuario, entre ellos, la construcción o el mantenimiento de la vía de tránsito en cuestión. Por lo tanto y como ya se señaló precedentemente, no se advierte óbice --dentro de nuestro régimen constitucional-- para la institución del peaje, como una forma más de financiación de obras públicas.

17. Que lo que el constituyente ha querido es, evitar el dictado de normas mediante las cuales los estados provinciales obstaculicen o alteren de algún modo el tráfico en la República, así como ha reservado a la Nación su regulación en la medida en que adquiera carácter interjurisdiccional. En otros términos, ha procurado evitar la puja entre las provincias, que a la postre redundaría en perjuicio de la sociedad argentina toda, delegando por ello en la Nación los poderes pertinentes.

18. Que en cuanto a la libertad de tránsito del art. 14 de la Constitución Nacional, ella sólo puede verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando éstas tornen en ilusorio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y repartir su carga de un modo que también, razonablemente, estime adecuado y conforme al art. 16 de la Constitución Nacional.

19. Que como se anticipó al tratar la libertad de circulación, el tributo debe ser razonable de modo que no torne a aquélla en ilusoria. Esto implica considerar no sólo su monto, sino también las circunstancias que rodean su imposición, donde cabe considerar el problema planteado de las vías alternativas, así como el de los sujetos obligados a su pago. La exigencia de tales vías puede cobrar sentido cuando de los hechos de la causa surja que su falta afecte de modo efectivo la libertad de circular, lo que no se da por la sola circunstancia de que ante la falta de tal vía el pago del tributo resulte ineludible para el recurrente. Nunca se ha considerado que el gravar el ejercicio de una

actividad determinada constituya por sí sola una medida que la torne imposible. Antes bien, es común y de pacífica aceptación que el Estado determine como obligados al pago a quienes realizan determinadas actividades, en relación a tributos vinculados a ellas. También lo es que tome a ciertas características de los sujetos como demostrativa ya sea de su interés, ya de su capacidad económica, de modo de hacer razonable su elección.

Por esto, no resulta de por sí rechazable que la recurrente esté obligada al pago del tributo por el solo hecho de utilizar la vía, al margen de si su uso por ella requiere o no de la totalidad de las obras que el tributo solventa, ni que su condición de usuaria de la vía sea determinante de su obligación, en la que en cambio no se incluye a quienes no la usen.

20. Que lo que haría al tributo inaplicable o a la existencia de vías alternativas exigibles, es la demostración por la recurrente de que la necesidad indispensable del uso de la vía gravada, unida a un monto irrazonable tornase en ilusorio su derecho de circular, cosa que en modo alguno ha demostrado en la causa.

21. Que, como se señaló, el art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional, al fijar las atribuciones que competen al Congreso Nacional, prevé, en lo que aquí interesa: "Proveer lo conducente a la prosperidad del país... promoviendo... la construcción de ferrocarriles y canales navegables... por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegio y recompensas de estímulo", norma que expresamente le otorga base constitucional a la concesión de obra pública reglamentada en el orden nacional por las leyes 17.520 y 23.696, en sus arts. 57 y 58. Todo esto sentado, cabe que en adelante el tribunal incluya en su estudio de la causa el análisis de normas infraconstitucionales.

22. Que la ley 13.064, estatuye a su vez, el régimen legal al que está sujeta la realización de obras públicas nacionales a las cuales define como "toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos xxx Xxxxxx de la Nación". Por su lado, la ley 17.520 --norma que debe ser considerada complementaria de la anterior (confr. art. 4°, último párrafo, ley 17.520)-- regula todo lo vinculado con el sistema de concesión de obra pública mediante el cobro de peaje. Así, en su art. 1°, se lee: "El Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesión se hará por decreto del Poder Ejecutivo".

Por otra parte, la ley 23.696 de reforma del Estado, en su art. 58 (cap. VIII; Concesiones), incorpora, como párr. 2° del art. 1°, de la ley 17.520, antes transcripto, la aclaración de "que podrán otorgarse concesiones de obra para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción de otras obras que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario". Más adelante y en el mismo artículo, la ley citada prevé que: "la tarifa de peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra nueva".

23. Que sobre la base de los argumentos expuestos, debe analizarse la cuestión de las invocadas "vías alternativas". Los argumentos de la recurrente sobre el tema no son aceptables. Ello es así por cuanto exigir de manera ineludible, la existencia en forma simultánea de vías alternativas gratuitas que presten servicios comparables a las de carácter oneroso, importaría tanto como admitir, que en muchos casos se tornen antieconómicas estas últimas, habida cuenta de que los usuarios no dudarían en utilizar las primeras --dada su gratuidad-- en desmedro de las segundas, con el consiguiente quebrantamiento de la ecuación económico-financiera que es el nudo central de la cuestión (arts. 3° y 7°, ley 17.520) y el principio general y la base de todo contrato de concesión de obra pública. De configurarse el supuesto dado como hipótesis, fácil resulta inferir las ruinosas consecuencias que, en tales condiciones, se acarrearían al Estado de modo directo, o --si éste hubiese optado por la concesión de obra pública-- al concesionario de la obra sujeta a peaje y la consiguiente frustración práctica de la figura jurídica querida por el legislador, y cuya constitucionalidad ya fue afirmada.

La exigibilidad ineludible de vías alternativas importaría especialmente una flagrante contradicción con el principio rector que inspira el sistema de peaje. Baste recordar, a título de ejemplos: el Túnel

Subfluvial "Hernandarias" (sujeto a peaje) que no cuenta ni podría contar por sus características, con vías alternativas gratuitas y el de los puentes construidos sobre los xxxx Paraná y Uruguay, algunos de ellos también sometidos a peaje, sin haberse suscitado a su respecto hasta el presente cuestionamientos constitucionales atendibles. El problema puede aun agudizarse si se ha optado por el régimen de concesión de obra pública, ya que al peligrar la percepción por el concesionario del precio de su labor, el Estado, a más de verse impedido de utilizar un medio legítimo para el cumplimiento de sus funciones, puede ser afectada su responsabilidad patrimonial y verse así obligado a efectuar gastos que ha querido explícitamente obviar.

En consecuencia, de admitirse la hipotética exigibilidad de vías alternativas, podrían configurarse dos supuestos diversos: uno el que se tratara de vías comparables entre sí, lo que convertiría en absurdo el sistema sujeto al cobro de peaje y otro, el que se diera el caso de vías no comparables entre ellas, en cuyo caso, no solamente en nada se afectaría aquel régimen, sino que, en tales términos, toda dilucidación al respecto, resultaría por demás inoficiosa e intrascendente.

24. Que el agravio esgrimido por la recurrente, en el sentido que el tránsito a lo largo del Canal Mitre por los buques de su propiedad en nada se ve beneficiado por la mayor profundidad de dicha vía navegable --en razón de tratarse de embarcaciones que, por ser areneras, carecen de un calado tal que requiera la realización del correspondiente dragado intensivo de aquél-- cae por sí mismo por cuanto como ya lo afirmó esta Corte en la causa indicada en el primer considerando del presente decisorio, cabe inferir que, por las circunstancias de hecho que se extraen de los presentes actuados judiciales, el mero uso de ese Canal por parte de la demanda le ha resultado beneficioso. Por tanto, no puede invocarse un supuesto detrimento económico en su perjuicio, en virtud de una alegada y no probada confiscatoriedad de la tasa de peaje. Por otra parte, en la figura jurídica aquí analizada (como en general en la prestación de servicios públicos) no importa el beneficio económico acreditado del usuario, pues éste puede suponerse por el hecho mismo de la utilización del servicio o de la obra concedida.

25. Que en lo que se refiere al uso "forzado" --según se afirma-- del Canal Mitre, por la carencia de vías alternativas practicables, cabe recordar la existencia --a la que se refieren los estudios técnicos pertinentes y reconoce la propia recurrente-- de los Canales Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx, a lo que debe añadirse lo sostenido por esta Corte en orden a que no es necesario que la ruta alternativa gratuita ofrezca las mismas ventajas que la onerosa (confr. consid. 1, ya mencionado y su cita), sin perjuicio de lo expuesto, principalmente, en el anterior consid. 23.

26. Que, por último, y en lo vinculado con lo expuesto por la recurrente sobre la base de sostener que el derecho de peaje resulta lesivo a la libre navegación y contrario a los derechos consagrados y amparados por los arts. 10, 11, 12, 14 y 16 de la Constitución Nacional, debe concluirse necesariamente que, por las razones ya expuestas y precedentes citados, el régimen de la ley 22.424 -- regulatoria del sistema de peaje del Canal Mitre-- de ninguna manera afecta a los derechos constitucionales invocados por la recurrente.

Por ello, se declara procedente el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Con costas. -- Xxxxxxx Xxxxxx (h.). -- Xxxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxxxx. -- Xxxxxx X. Xxxx. -- Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx (según su voto). -- Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. -- Xxxxxxx X. Xxxxx. -- Xxxxxxx Xxxxxx O'Xxxxxx (según su voto). -- Xxxxx X. Xxxxxxxx (según su voto). -- Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Voto del doctor Xxxxxxxxx.

Considerando: Que las cuestiones debatidas en la presente causa guardan sustancial analogía con las examinadas y resueltas por el tribunal "in re": E.45.XXII, "Estado nacional --Ministerio de Economía-

- Sec. de Intereses Marítimos c. Arenera 'El Libertador S. R. L.' y/u otro buque 'Fortuna' s/ cobro de pesos", sentencia del 29/6/89, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello, habiendo dictaminado la procuradora fiscal, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Xxxxxx por su orden en razón de la índole de las cuestiones planteadas. -- Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx.

Xxxx xx xxx xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx x Xxxxxx O'Xxxxxx.

Considerando: 1. Que las cuestiones debatidas en la presente causa guardan sustancial analogía con las examinadas y resueltas por el tribunal "in re": E.45.XXII, "Estado nacional --Ministerio de Economía-

2. Que, sin perjuicio de ello, toda vez que la mayoría de este tribunal ha estimado pertinente efectuar un enfoque del caso que importa profundizar sobre algunos aspectos del precedente antes citado, es dable añadir algunas breves precisiones en torno a las características que debe ofrecer un peaje para que resulte compatible con expresas normas constitucionales.

A ese fin, es pertinente recordar que, con relación al tráfico interjurisdiccional, el art. 11 de la Constitución Nacional establece: "Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación por el hecho de transitar el territorio". Por su parte el art. 12 dispone: "Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto a otro, por medio xx xxxxx o reglamentos de comercio". A su vez el art. 9° establece que en el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales y el art. 10 garantiza la libre circulación en el interior de la República, de todos los productos nacionales, así como la de aquéllos despachados en las aduanas exteriores.

3. Que de las citadas normas surge con claridad meridiana que los constituyentes vedaron explícitamente la posibilidad de imponer "derechos" --"cualquiera que sea su denominación"-- que gravaran el mero tráfico interprovincial y que, por su propia naturaleza, tuvieran como causa o razón justificativa del tributo la exteriorización de ese hecho. Así caracterizados, los "derechos" prohibidos en dichos artículos se vinculan con la categoría conceptual de "impuestos", de modo que esas cláusulas constitucionales importan un infranqueable valladar para el establecimiento de tributos de esa clase al tráfico interjurisdiccional, cualquiera fuese su monto, entidad o denominación.

4. Que conviene aquí subrayar que, conforme a reiterada jurisprudencia del tribunal, la libertad de tránsito interjurisdiccional constitucionalmente reconocida se impone tanto a la Nación como a las provincias. A la una y a las otras les está prohibido el restablecimiento de obstáculos que fueron característicos en épocas superadas del país (confr. sentencia del 29/6/89, dictada en la causa: E.45.XXII, consid. 5 y los precedentes allí citados). Por cierto que es el Congreso Nacional el único facultado por la misma carta para reglar el tráfico interprovincial (art. 67, inc. 12, Constitución Nacional); pero, ello en modo alguno significa que pueda franquear el límite impuesto por los arts. 9° a 12, como se ha dicho, impiden --en lo que al caso interesa-- afectar el mero tráfico interjurisdiccional con impuestos.

5. Que nada hay en el texto o en el espíritu de la Constitución Nacional que obste al establecimiento del "peaje". Empero a la luz de los recordados preceptos constitucionales, sólo será compatible con éstos el peaje que, con rasgos que lo aproximan a las tasas y lo alejan decisivamente de los impuestos, se corresponda siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio o realización de una obra (confr. sentencia del 5/9/89 dictada "in re": C. 1003.XXI, "Compañía Química c. Municipalidad de Tucumán"; para el derecho italiano ver "Novissimo Digesto Italiano", Ed. Torinese,

t. XII, voz "pedaggio", ps. 757/761; íd., "Enciclopedia del Diritto", Ed. Xxxxxxx, x. XXXII, ps. 661/662).

Resulta importante destacar que las precisiones expuestas son imprescindibles para poder apreciar cuándo se trata propiamente de un "peaje", compatible con la Ley Fundamental y cuándo de un "impuesto" encubierto, destinado a gravar el tráfico interjurisdiccional, prohibido por aquélla. En esta cuestión debe también aplicarse el criterio según el cual es preciso atenerse, más que al "nomen" dado a los institutos, a su real naturaleza. Caso contrario, sería tentador disfrazar impuestos al tránsito -- constitucionalmente prohibidos-- bajo el rótulo de "peaje".

6. Que también conviene hacer algunas precisiones, igualmente breves, con relación al tema de las llamadas vías alternativas.

a) La "vía alternativa" es irrelevante cuando el peaje es sólo un "nomen" que encubre un verdadero impuesto al tránsito. En efecto, la prohibición que claramente consagran los arts. 9° a 12 de la Constitución Nacional no podría ser obviada por la existencia de rutas fluviales o terrestres de curso semejante a la vía afectada por el tributo. Resulta claro que cuando los constituyentes vedaron los "derechos de tránsito" no condicionaron ni limitaron la prohibición de manera alguna.

b) En cambio, cuando se trata de un "peaje", esto es, el cobro de una suma al usuario para sufragar los gastos de construcción o conservación de una vía que aquél utiliza, la cuestión de las vías alternativas cobra relevancia, en la medida en que la existencia de tales vías pueda incidir en los eventuales planteos acerca de la razonabilidad o confiscatoriedad del monto del peaje. Así, descartada la configuración de una hipótesis vedada por los art. 9° a 12 de la Constitución Nacional, el uso de la vía en la que se cobra el peaje --al existir vía alternativa-- podría inducir a considerar que el usuario halla en ello beneficio y que "prima facie", el pago de aquél no le causa un irrazonable detrimento patrimonial, razonamiento liminar que no sería factible cuando la vía alternativa no existe.

Pero en todo caso, sería inconducente, a los fines de acreditar la inconstitucionalidad del peaje, la mera demostración de la inexistencia de una vía alternativa, puesto que la Constitución Nacional sólo prohíbe --vale la pena recordarlo una vez más-- el establecimiento de impuestos al tránsito, mas no impone, ni expresa ni implícitamente, la existencia de vías alternativas a aquéllas en las que se cobra peaje.

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Unidad 4: El contrato de concesión de obra pública

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