Radicación: Respuesta a consulta # 4201813000004726 Temas: Modalidad de Selección; contrato Tipo de asunto consultado: Modalidad de selección para el contrato de Leasing.

Bogotá D.C., ##FechaActual

N° Radicado: ##Respuesta

Señor

Radicación: Respuesta a consulta # 0000000000000000

Temas: Modalidad de Selección; contrato

Tipo de asunto consultado: Modalidad de selección para el contrato de Leasing.

Estimado señor,

Colombia Compra Eficiente responde su consulta de 24 xx xxxx de 2018 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 del Decreto 4170 de 2011. La consulta fue remitida por el Ministerio de Interior, el 31 xx xxxx de 2018 mediante Radicado OFI18-20735-OAJ- 1400.

▪ PROBLEMA PLANTEADO

¿Cuál es la modalidad de selección para celebrar un contrato de Leasing dentro de una Entidad Estatal?

▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:

La Entidad Estatal es autónoma y responsable en la estructuración de sus Procesos de Contratación, así como en la determinación de sus necesidades y de la modalidad de selección a utilizar para cubrirlas.

La modalidad de selección de contratación directa sólo procede cuando se configura alguna de las causales establecidas en la Ley para ello, por lo cual, si la Entidad Estatal necesita adelantar un Proceso de Contratación que no se ajusta a ninguna de las causales allí previstas, debe hacer uso de las demás modalidades de selección según corresponda de acuerdo con la naturaleza, cuantía y objeto a contratar.

La Ley no prevé como causal para contratar directamente el contrato de leasing financiero, por lo tanto, se deberá realizar un proceso competitivo de acuerdo con las reglas establecidas en la normativa para cada modalidad de selección.

Sin embargo, si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, autoridad encargada de definir, formular y ejecutar la política económica del país, establece que el contrato de Leasing es una operación de crédito público se podrá contratar por medio de la modalidad de contratación directa, al ser esto una causal de la misma.

▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:

1). De acuerdo con el Decreto 255 del 2010 se define el contrato de leasing como “la operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra.

En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad.”

2). A su vez, el Consejo de Estado define este contrato: “como un negocio jurídico en virtud del cual, una sociedad, autorizada por la ley para celebrar este tipo de negocios, le concede a otro la tenencia de un determinado bien mueble o inmueble, no consumible, ni fungible, por cuyo uso y disfrute la entidad contratante recibe un precio que sirve además para amortizar la inversión que en su momento se realizó para la adquisición del respectivo bien, con la particularidad de que al vencimiento del término de duración del contrato, el tomador o usuario, en principio obligado a restituir la cosa, podrá adquirir la propiedad de la misma, previo desembolso de una suma de dinero pactada con anterioridad, que en todo caso es inferior a su costo comercial”

3) La normativa legal y reglamentaria vigente, señala que la Entidad Estatal contratante es la responsable de la estructuración de sus Procesos de Contratación, y de determinar la modalidad de selección del contratista, para lo cual debe definir (i) su necesidad; (ii) la forma como satisface su necesidad –objeto contractual y alcance del objeto contractual-; y (iii) el tipo de contratista que es apto para satisfacer la necesidad a través de la ejecución del objeto.

4). La Ley 1150 de 2007 establece las modalidades de selección de los contratistas previendo como regla general la licitación pública; no obstante, de acuerdo con el objeto o cuantía del bien, servicio u obra a contratar, y las causales de cada modalidad de selección, la Entidad Estatal podrá seleccionar a sus contratistas mediante la modalidad de selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y/o mínima cuantía, según corresponda.

5). Por su parte, el Consejo de Estado señaló que; “La Ley 80 de 1993 define y desarrolla, en su artículo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Esta norma dispone, en primer lugar, que la escogencia del contratista se hará siempre por medio de licitación o concurso públicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir éstos últimos, en trece literales. De la lectura cuidadosa de tales literales se

deduce que las excepciones obedecen, en algunos eventos al menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebración del contrato, o a razones de urgencia y de seguridad nacional, o a la necesidad de escoger directamente al contratista, dadas sus calidades personales o las condiciones especiales de las actividades a realizar; en otros, a la imposibilidad de finalizar con éxito los procedimientos licitatorios o carácter altamente técnico de los seguros su contratación aconseja, en la mayor parte de los casos, el recurso a intermediarios especializados y experimentados, que faciliten la importante y cuidadosa labor de selección de los aseguradores, lo cual, a su vez, parece suficiente para justificar la necesidad de escoger dichos intermediarios mediante concurso.”

6). En este sentido, la norma no contempla de manera explícita al leasing como una causal de contratación directa.

7) Sin embargo, si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo asimila como una operación de crédito público se podrá contratar por medio de dicha causal de contratación directa.

▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL Decreto 2555 del 2010, artículo 2.2.1.1.1

Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 1

Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2.

Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9

Decreto 2681 de 1993, artículo 3.

Concepto de la Contraloría General de la República, No. 2013EE0055727

Concepto de Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Expediente No. 9861/2018/RCO. Radicado Entrada 0-0000-000000

Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente No. 9840. Fecha: 22 xx xxxxx de 2001. C.P: Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

Consejo de Estado- Sección Quinta. Expediente No. 10801 Fecha 22 xx xxxxx de 2018. C.P: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

Subdirectora de Gestión Contractual

Proyectó: Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx/ Revisó: Xxxxxx Xxxx