EL ENIGMA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
EL ENIGMA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Xxxxxx Xxxxx Xxxxx
Catedrático de Derecho Adm inistrativo Universidad Autónom a de Madrid
1. Introducción.—2. Contrato y poder político.—3. Contrato y acto administrativo. Dife-
rente juego del principio de legalidad.—4. Contratos administrativos y contratos priva-
dos de la Administración: A) La Administración como sujeto. B) Actividad administrativa y actividad privada de la Administración. La figura del contrato administrativo.—5. La tipifi- cación legal.—6. El sentido y razón de ser de esta figura.—Bigliografía.
RESUMEN
Este trabajo trata de ofrecer las claves de com prensión de la figura del contrato adm inis- trativo, su razón de ser, su origen histórico y lo que pueden constituir notas definitorias del m ism o, que le identifican —al tiem po que le separan— respecto del contrato civil. Esta tarea se lleva a cabo sobre tres grandes líneas de tensión (casi de contradicción): a) la que existe entre contrato y poder público (el contrato público es casi una im posibilidad lógi- ca); b) la que se da entre contrato y acto, en relación con el principio de legalidad, y c) la que diferencia el contrato adm inistrativo del contrato privado de la Adm inistración. Com o conclusión se ofrece un juicio sobre la utilidad —o inutilidad— de seguir m anteniendo este instituto jurídico para una m ejor realización de la justicia.
Palabras clave: contrato adm inistrativo; Lex contractus v. soberanía; principio de legalidad
v. autonom ía de la voluntad; contratos privados de la Adm inistración.
ABSTRACT
This paper deals with the problem of the adm inistrative contract, an institution very m uch contested in latin countries and alm ost unknown in the Anglo-Xxxxx World. The author try to explain its origin, raison d’etre and m ain traits in the Spanish law. Key problem s to un derstan d th e pu blic con tracts are: 1) th e relation , alm ost a con tradiction , between contract and police power; 2) the different position of contracts, following the legality principle; and 3) the legal regim e of private contracts that not apply against the State. To conclude, the author present pros and cons of the adm inistrative contracts doctrine.
Key words: adm in istrative con tract; con tract clau se v. police power; ru le of law v. discretion; governm ental capacity v. proprietary capacity.
1. Introducción
Esta lección lleva por título «El enigm a del contrato adm inistra- t xxx». Dice el Diccion ario de la Xxx xx a E spañ ola qu e en igm a es aquel «dicho o cosa que no se alcanza a com prender o que difícil- m ente puede entenderse o in terpretarse». Algo de esto ocurre, sin duda, con el contrato adm inistrativo. Es un concepto que ha dado
lugar a continuas polém icas doctrinarias, a m iles de páginas escritas desde hace m ás de un siglo, a una jurisprudencia m asiva, a veces confusa y contradictoria, y a continuas reglam entaciones xx xxxxx y decretos, que se suceden año tras año en todos aquellos países en que ha sido aceptada esta figura. Sin duda algo enigm ático y contra- dictorio, encierra una institución jurídica que ha necesitado tantas explicaciones.
Pero no han corrido m ejor suerte aquellos países, com o Alem a- nia, Gran Bretaña, Italia o Estados Unidos, en los que no se reconoce esta figura. En ellos, los contratos del Estado se declaran sujetos al Derecho com ún, civil o com ercial, com o cualesquiera otros negocios entre particulares. Pero ello no es nunca así; esto es sólo en teoría. En la práctica, los contratos del Estado en esos países están llenos de peculiaridades, de excepciones al Derecho com ún, bien por la vía del clausulado contractual (que incorpora m ultitud de singularidades), bien por la proyección sobre el contrato de un conjunto de privile- gios subjetivos que acom pañan siem pre al Estado y que le sitúan en una cierta posición de inm unidad frente al contratista.
Así pues, el enigm a, seguram ente, no está en el concepto de con- trato adm inistrativo, sino en el concepto de contrato estatal o «con- trato de Estado», pues parece en principio incom patible la idea de con trato (es decir, de relación bilateral vin cu lan te, librem en te acordada, en un plan o de igu aldad) con la idea de poder pú blico (esto es, titu lar o partícipe de la soberanía, que puede hacer valer unilateralm ente su poder en cualquier m om ento a través de una Ley, Decreto o acto de gobierno).
Y es que, efectivam ente, com o escribió el gran Xxxx XXXX R hace m ás de un siglo: «El Estado m anda siem pre unilateralm ente...; y el contrato no tiene acom odo posible en el derecho público...». Para los herederos del viejo y gran m aestro, la razón era clara: «puede hablar- se solam en te de con trato —escribirá FLE INE R— si la volun tad de cada una de las partes de una relación jurídica posee la m ism a fuer- za; ahora bien, esa igualdad no existe jam ás entre el soberano y el súbdito»1. El contrato del Estado constituye, por tanto, una im posi- bilidad lógica 2.
Ante tal incom patibilidad conceptual, pero tam bién ante la reali- dad evidente, desde hace siglos, de que el Estado (y antes el Rey) ce- lebra contratos para cubrir sus necesidades y las de su pueblo, los ju- r istas h em os ten ido qu e bu scar un a explicación . Un os dijeron : cuando los poderes públicos contratan, lo hacen com o si fueran per-
1 Xxxxx XXXXXXX (1933: 168-169).
2 Vid. J. L. XXXXXX XXX (2005: 508-509).
sonas jurídicas y se som eten al Derecho privado. Otros entendieron que la presencia xxx xxxxxxxx en la relación transform aba la natura- xxxx y estructura de ésta, dando lugar a un nuevo instituto jurídico al que llam xxxx contrato adm inistrativo. Éste pretendía reconstruir so- bre nuevas bases una figura m ilenaria, alterada por la presencia del poder público.
Ahora bien, tanto en un caso com o en otro, el enigm a sigue ahí. Porqu e h ay qu e pregun tarse: ¿es realm en te posible ese desdobla - m ien to de la person alidad ju r ídica del E stado (o del Prín cipe) de m odo que éste se despoje de su poder cuando contrata? La experien- cia nos dice que ello nunca ha sido así, aunque los juristas lo haya- m os predicado una y otra vez. Desde la otra posición, esa reconstruc- ción de la figu ra qu e llam am os «con trato adm in istrativo», ¿es realm ente contrato?, ¿no deberíam os llam arle de otra m anera (con- venio, concierto, acuerdo, acto bilateral necesitado de aceptación)?, o qu izás «con xxxxx», para evitar debates inú tiles, com o en algun a
ocasión sugirió, no sin ironía, Xxxxxxx XXXXXX XX XXXXXXXX, recor- dando a don Xxxxxx XX XXXXXXX (que llam aba «nívolas» a sus nove- las porque éstas no se adaptaban a los esquem as clásicos).
Ante este tem a central del Derecho adm inistrativo, quisiera ofre- cer hoy aquí, m odestam ente, algunas claves de com prensión de esta figura que nos puedan ayudar a desvelar un poco el enigm a.
2. Contrato y poder político
La prim era de estas claves, de la que hay que partir, es la relación entre contrato y poder político. Ya he dicho que en principio la idea de contrato parece incom patible con el poder soberano del Estado. La cuestión que aquí se plantea es la siguiente: ¿puede una nueva Ley, dictada por un Parlam ento soberano, cam biar los térm inos pac- tados por el Estado en un contrato? Ésta es una cuestión bien actual en m uchos países iberoam erianos, que se rem onta siglos atrás y que se ha planteado en todo tiem po3. Para responder a esta cuestión de-
3 La tensión entre poder y contrato aparecerá a lo largo de la historia en form as y su- puestos de m uy diferente guisa: las m ercedes enriqueñas, la capitulaciones xxxxx binas, las concesiones de tierras y lugares, las ventas de oficios públicos, los arrendam ientos de im - puestos, las ventas de bienes nacionales, las land grants de la colonización am ericana, las grandes concesiones de obras y servicios públicos, las m odernas técnicas de acción por concierto entre la Adm inistración y las em presas (contratos de program a, acción concerta- da, concesiones urbanísticas), o los contratos de investigación y desarrollo tan frecuentes e im portantes hoy en los Estados m ás avanzados. Todas estas actuaciones de los poderes pú- blicos, desarrolladas a lo largo de los últim os cinco siglos —que se dice pronto—, son m a- nifestaciones de un m ism o fenóm eno. Todas se han vestido de contrato, o al m enos así lo intentaron, no sin discusión, algunos de sus protagonistas. En sus luchas con el Poder —el
bem os recordar que la m ás gloriosa tradición jurídica que el m undo ha conocido desde Rom a afirm ará, sin la m ás m ínim a som bra de duda, la fuerza vinculante de los contratos en los que entra el soberano. Hay un texto adm irable de XXXXXXX XX XXXXXXXX —finales del siglo XVI—, re- cogido en sus Controversias Fundamentales (Libro I, Capítulo 1.º), que es, a m i juicio, un m onum ento jurídico no superado hasta hoy y bien puede servir de um bral a estas consideraciones; es un testim onio que ya m e perm ití traer x xxxxxxxx en un trabajo anterior, escrito en honor de un gran jurista argentino com o fue MARIENHOFF4. Dice así:
«Es cierto en prim er lugar lo que afirm an nuestros doc- tores: que el Príncipe, en los contratos con sus súbdi- tos, queda ligado por obligación natural. En segundo luga r, es tam bién m uy cierto que el Príncipe, aun con la plenitud de su poder, no puede violar el contrato. Aun por la sola razón de que el Príncipe está sujeto a las leyes positivas de su nación o pueblo (com o exten- xxx xxxx hem os ya expuesto); ni por la consecución y disfru te del cargo de prín cipe deja de ser un o de los ciudadanos y com o tal en sus contratos usa del dere- cho particular».
He aquí form ulada la tesis de que el Príncipe está atado por sus contratos, igual que por sus leyes (el contrato no es otra cosa que una ley singular entre las partes: contractus lex). Por eso, el gran ju- xxxxx xx Xxxxxxxxxx añade:
«Ni h ace al caso lo qu e se afirm a en el Digesto y en otras disposiciones antes alegadas “que el príncipe no está sujeto a leyes” (legibus solutus), porque o bien es esto un derech o privativo del prín cipe rom an o sola - m ente, y no de los restantes príncipes xxx xxxx que no le reconocen com o superior, de quienes ya hem os trata- do, o aun el m ism o príncipe rom ano está sometido a leyes mientras no hayan sido cambiadas o suprimi- das por él. Y en este sentido afirm am os que está libre xx xxxxx (legibus solutus), en cuanto que puede supri- m irlas para bien de la república».
Poder Real de los siglos pasados o el Poder Adm in istrativo del Estado m oderno— creye- xxx encontrar en el contrato la m ás solem ne y sagrada garantía en la protección de sus derechos. Sobre algunos de estos supuesto, vid. el excelente trabajo de ME XXXX XXX (1982: 7 y ss.).
4 Vid. m i trabajo en J. C. CASSAGNE (1998: 867 y ss.).
XXXXXXXX reconoce en otro lugar anterior (Libro I, Capítulo 1.º):
«Que los Príncipes no están ligados por las leyes, se ha de entender sólo en asuntos insignificantes... com o en lo que se refiere a form alidades y prácticas de los jui- cios, contratos y últim as voluntades, de las que puede prescindir el Príncipe...; pero están obligados al cum- plimiento de lo sustancial de los contratos expresos o tácitos, particulares o generales de la nación entera».
Y, para concluir, sentencia lo siguiente:
«Lo que es digno, no sólo de llam ar nuestra atención, sino de causar adm iración, es que la obligación que el contrato produce en el Príncipe sea tan eficaz, que las convenciones hechas con él, o con cualquier persona revestida de la facultad de dar leyes, tengan fuerza xx xxx, y pu edan alegarse en ju icio com o leyes y deban observarse por todos aquellos a quienes obligan las le- yes del Príncipe».
XXXXXXXX no inventa esta doctrina. Se lim ita a recoger, con nue- vo rigor, a finales del siglo XVI, la opinión com ún de los glosadores y postglosadores. Es un sím bolo de los grandes juristas de nuestro si- glo de oro. Unos años m ás tarde (1612), XXXXXX escribiría en su Trac- tatus de Legibus ac Deo Legislatore:
«Porque el Príncipe está obligado a cum plir los pactos
—aun los hechos con los súbditos suyos—, dado que esta obligación nace de la justicia natural, la cual obli- ga tam bién a l Prín cipe, com o es eviden te... Pero el Príncipe, por una necesidad pública o por una causa urgente, puede rescindir el contrato, aunque no pue- de, en justicia, privar com pletam ente al súbdito de lo suyo sin una compensación, pues esto no es necesario para el bien com ún».
Es ésta una doctrina plenam ente actual, que nos resulta fam iliar a m uchos de los presentes: por una necesidad pública o por una cau- sa u rgen te se pu ede rescin dir (por tan to, tam bién ren egociar) un contrato, pero no se puede privar al súbdito de los derechos deriva- dos de aquél, porque éstos son algo «suyo» (es decir, de su propie- dad) y deberá ser com pensado.
contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración», añade con toda rotundidad: «y deberá cumplirlos al tenor de los mismos...», lo qu e sign ifica, com o apunta Xxxxxx XXXXXXX (principal autor de la Ley), que en este punto los contratos adm inistrativos son «igual, o m ejor dicho, casi igual (no puede olvidarse la referencia a las prerrogativas, aplicables especialm en te a la con tratación adm in istrativa) qu e los con tratos que celebran los particulares para los que el principio del cum pli- m iento de lo pactado es una regla de oro labrada en la esencia m is- m a de la in stitu ción con tractu al, desde el Digesto h asta nu estros días». Por ello, los contratos que celebra la Adm inistración son ver- daderos contratos y le crean un com prom iso de inexcusable cum pli- m iento10.
La única excepción al contractus lex y al régim en de cláusulas ile- gales está en los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos adm inistrativos generadores del contrato, respecto de los cuales la Adm inistración podrá bien anularlos de oficio, con la consiguiente declaración de nulidad del contrato, bien tener por no puestas aque- llas cláusulas que sean m otivo de nulidad; por ejem plo, una cláusula que otorgase al contratista una exención fiscal. Pero si una cláusula otorga un interés de dem ora superior al legal o aum enta el plazo po- sible de suspensión del contrato, eso será lo que se aplique aunque la ley diga lo contrario (arts. 62 y 63 LCAP, en relación con los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992, LRJ-PAC).
Ésta es la fundam ental diferencia que existe entre el régim en jurí- dico del acto y del contrato, en cuanto al principio de legalidad. De ahí la im portancia de la calificación de algunas relaciones jurídicas com o el em pleo público, la acción concertada, las subvenciones m o- dales, las concesiones de uso del dom inio público y otras relaciones bilaterales (m uchas de ellas, m edidas de fom ento o de prom oción in- dustrial) en las que tam bién se dan obligaciones recíprocas pero que no son contratos, porque una no es la contraprestación o causa de la otra («se entiende por causa, para cada parte contratante, la presta- ción o prom esa de una cosa o servicio por la otra parte...», art. 1274 CC). En todos estos casos de relaciones bilaterales no contractuales, las obligacion es n o son , en rigor, recíprocam en te exigibles, com o causa la una de la otra. La exigibilidad estará en función, en cada caso, de lo que diga la ley y no de lo que diga el acto de nom bra- m iento, el acta de concierto o la concesión de uso del dom inio; en es-
10 Xxxxxx XXXXXXX XXXXXX (1973: 169). En el m ism o sentido, X. X. XXXXXXXX XXX (1977), que escribe: «la lex contractus no puede ser infringida por la Adm inistración so pretexto de advertir a posteriori una ilegalidad en el contrato celebrado».
tos casos no hay verdadero acuerdo de voluntades recíprocas, sino acto unilateral, regido exclusivam ente por la norm a, aunque para su eficacia esté necesitado de aceptación. Si el obligado no cum ple con sus deberes, se podrá revocar la subvención, se podrá sancionar al funcionario o declarar la caducidad de la concesión, pero no habrá en rigor exigibilidad de cum plim iento de una obligación contractual, ni de daños y perjuicios por su incum plim iento.
Conviene, entonces, sentar un criterio de distinción para identifi- car la naturaleza de una relación y calificarla com o acto adm inistra- tivo bilateral o com o contrato, porque de ello derivarán consecuen- cias tan im portan tes com o las qu e h em os destacado. La doctrin a jurídico-adm inistrativa, tanto en Argentina com o en España, ha vin- culado la existencia de contrato al grado de participación del adm i- nistrado en la etapa de form ación del acuerdo, de m odo que éste ex- prese, sin la m ás m ínim a duda, la voluntad de am bas partes11. Así lo entienden Xxxxxxx XXXXX y XXXXXX XXX. Este últim o lo expone así:
«Cuando la voluntad de las partes es un elem ento esencial para la determ inación del supuesto de hecho previsto en la norm a, o lo que es igual, cuando la concreción de la norm a exige esencialmente la vo- luntad de la Adm inistración y del particula r, en este caso estam os ante un contrato. En cam bio, cuando el supuesto de hecho que cons- tituye el contenido del acto está totalm ente predeterm inado en la norm a y lo único que requiere para la aplicación singular es la mera aceptación del destinatario, estam os ante un acto o negocio de natu- raleza no contractual. En el prim ero, la voluntad de la Adm inistra- ción y del particular contribuyen a la form ación del contenido del negocio: am bas constituyen junto con la voluntad de la otra parte el núcleo m ism o, indivisible, del ente jurídico que llam am os contrato. En el segundo caso, la voluntad del particular se yuxtapone al acto de la Adm inistración: no es un átom o, por así decir, del contenido del acto, que está com pleto y perfecto por determ inación de la ley. En el prim er caso —contrato— la voluntad del particular es condi- ción de existencia y validez; en el segundo es m era condición de efi- cacia»12.
11 Así lo entiende, en Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X. XXXXX (0000: 68 y ss.). Y a una conclusión análoga llega J. L. XXXXXX XXX (1968).
12 Esta distinción recuerda la vieja distinción rom xxx entre el «contrato» y la doble y recíproca stipulatio. La estructura de la estipulación era justam ente la de un m ero acto de adhesión al estipulante que fijaba el objeto y m odalidades de la obligación, por lo que aun- que el acto m ism o sea convencional, la obligación es unilateral y abstracta. La causa de la stipulatio puede estar en un convenio anterior o en cualquier otra finalidad que con ella se pretenda conseguir, pero queda fuera del negocio; cabe, por ello, la doble y recíproca esti- pulación entre partes, es decir, la conexión de dos estipulaciones interdependientes sin que la una sea «causa» de la otra, lo cual lleva consigo una consecuencia im portante: la exigibi- lidad independiente de las obligaciones, sin perjuicio de la posterior dem anda de responsa-
Para la determ inación de la naturaleza en cada caso habrá que esta r, pues, a estos dos criterios: 1) al grado de determ inación legal con que queda prefijado el supuesto de hecho y el papel que se le hace desem peñar a la voluntad de las partes en uno u otro caso, y 2) a la independiente exigibilidad o, por el contrario, a la m utua de- pendencia causal con que am bas prestaciones se configuran en la relación.
Hay autores que, siguiendo la doctrina xxxx xxx, entienden que lo esencial para que estem os ante un contrato es la igualdad básica de posiciones de am bas partes. «Para que la existencia —escribe XXXXX- XXX XXXXX-XXXXX— de un acuerdo de voluntades de dos o m ás suje- tos, para constituir una relación jurídica de obligaciones y derechos recíprocos entre ellos, dé nacim iento per se ipsum, com o tal acuerdo, com o tal consentim iento de voluntades concordes, a esa relación ju- rídica, será necesario que todas esas voluntades vengan a originar o perfeccionar el acto jurídico constitutivo (o m eram ente declarativo) correspon dien te, en con dicion es de esen cial igu aldad ju r ídica, de m odo que pueda predicarse a la vez y conjuntam ente de todos sus sujetos, sus auténticos coautores».
E sta tesis m e parece m u y poco con vin cen te. En prim er lu ga r, porque esa «esencial igualdad jurídica» no se sabe m uy bien en qué consiste y es difícil de m edir. La desigual posición en contratos pri- vados tam bién es frecuentísim a —bancos, seguros, acceso a redes y otros m uchos supuestos— y nadie pone en duda la existencia de con- tratos por este m otivo, en ocasiones puros «contratos de adhesión» supervisados por el regulador. Por otro lado, las voluntades de am - bas partes tienen, en el caso de los contratos adm inistrativos, idénti- ca relevancia para hacer surgir el contrato. Y justam ente en Derecho público los «privilegios» en m ás de la Adm inistración (de interpreta r, suspender, rescindir, m odificar el contrato) se ven com pensados por las obligaciones y cargas que el ordenam iento jurídico im pone a sus actuaciones (equivalente económ ico, obligación de com pensar), de m odo que el contrato recupera la igualdad de posiciones de las par- tes, n o en la dirección y con trol del con trato, qu e correspon derá siem pre a la Adm inistración, pero sí en el orden económ ico (justo precio y deber de com pensar), que es lo que al particular le interesa. La desigual situación que se produce com o consecuencia de las pre- rrogativas que ostenta la Adm inistración para organizar los servicios
bilidad en el caso de incum plim iento de cada una de ellas. La aplicación de este «esquem a» a los negocios jurídico-adm inistrativos no contractuales puede resulta r, a m i entender, m uy fecunda en consecuencias. Sobre la distinta estructura de stipulatio y contractus en Dere- cho rom ano, vid. Xxxxxx X’XXX (1961) y, m ás m odernam ente, su excelente Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad xx Xxxxxxx, Xxx plona, 1968, págs. 397 y ss. y 426 y ss.
públicos se ve así corregida, com pensada, por las obligaciones que pesan sobre ella, y en ello consiste justam ente una de las peculiarida- des del contrato adm inistrativo: en la reconstrucción de la igualdad contractual por la vía económ ica. Por lo dem ás, lo fundam ental en todo proceso de contratación no es la igualdad, sino la libertad de las partes para entrar en él, que es total para el contratista. Por todo ello, hay que concluir, com o afirm aba Xxxxxxxx XXXXXXX, en la «in- dudable posibilidad teórica del contrato adm inistrativo»13.
Hasta aquí la segunda clave de com prensión del enigm a.
4. Contratos administrativos y contratos privados de la Administración
A) La Administración como sujeto
La tercera clave es la distinción entre un grupo de contratos del Estado a los que llam am os adm inistrativos y otro que se consideran privados. ¿Tiene sentido esta distinción? ¿Hay algo que la justifique?
¿Cuáles son sus efectos? ¿Acaso no es el m ism o sujeto que contrata? Éstas son algunas preguntas a las que hay que responder.
Em pecem os por esta últim a. En efecto, ese sujeto que llam am os Adm inistración es siem pre el m ism o y su actuación estará siem pre presidida por un conjunto de norm as que configuran su estatuto ju- rídico. Ahora bien, el concepto de Adm inistración Pública tiene dos aspectos: un aspecto subjetivo, estructural, de organización y funcio- nam iento interno (esto es, su naturaleza y condición en cuanto suje- to); y otro que es su actividad, su actuación ad extra, sus funciones, el régim en jurídico de sus actos. El problem a está en que estas dos calificaciones (Adm inistración-sujeto y Adm inistración-actividad) no siem pre coin ciden : n o todo su jeto adm in istrativo actú a siem pre com o «Adm inistración», ni toda acción adm inistrativa es desarrolla- da siem pre por Adm in istracion es-su jetos. Lo im portan te desde el punto de vista de su régim en jurídico es que toda Adm inistración-su- jeto está som etida, en cu an to tal, al Derech o adm in istrativo, aun cuando la actividad a que dicho funcionam iento se encam ine sea ac- tividad privada; por ello, en m ateria contractual, todo el largo proce- dim iento de in tegración de la voluntad y habilitación del gasto es siem pre Derecho adm inistrativo, aun cuando el contrato sea de De- recho privado; en cam bio, cuando el ente no goza de esta condición de Adm inistración-sujeto, no es aplicable a su estructura, organiza-
13 X. XXXXXXX XXXXX, Tratado de Derecho Administrativo, xxx o II, 8.ª ed., págs. 36-37.
ción y funcionam iento in terno el Derecho adm in istrativo, aunque éste pueda ser aplicable a su actividad si ésta afecta a los intereses públicos o tiene una dim ensión pública, com o ocurre hoy en el Dere- cho europeo con los contratos subvencionados o con los contratos de los llam ados sectores excluidos (agua, gas, electricidad, transportes y servicios postales), en los que las em presas titulares de derechos es- peciales o exclusivos, sean públicas o privadas, quedan som etidas a procedim ientos de licitación de Derecho público. De esta form a, el Derecho adm inistrativo, que será siem pre el Derecho de la Adm inis- tración com o sujeto, no es sólo eso, no es sólo un Derecho estam en- tal, propio de unos sujetos llam ados Adm inistraciones Públicas, sino que es tam bién el Derecho de los intereses públicos o colectivos, allí donde se encuentren (en m ano pública o en m ano privada).
Ello significa, en m ateria contractual, que el Derecho adm inistra- t xxx se aplica, com o h e dich o, al ín tegro proceso de gestación de cu a lqu ier con trato del E stado, con stitu yen do eso qu e llam am os
«zona com ún» de la contratación; esto sentado, debem os explicar a continuación por qué unos contratos se som eten luego al Derecho com ún (civil, m ercantil o laboral) y para otros se ha diseñado un ré- gim en especial de Derecho público, lleno de particularidades.
B) Actividad administrativa y actividad privada de la Administración. La figura del contrato administrativo
La contratación fue siem pre considerada, según hem os visto, m a- teria privada, encom endada en unos países a esa persona jurídica ficticia, com o era el Fisco en Xxxx xxxx, o asignada a la persona pri- vada del Príncipe, a quien se le atribuía una doble personalidad, tal com o quedó explicado al com ienzo de estas páginas. Las prim eras sistem atizaciones francesas del Derecho adm inistrativo (VIVIEN, COR- MENIN, DE GERANDO) se hicieron justam ente sobre la distinción entre actos de autoridad (adm inistrativos) y actos de gestión (actividad pri- vada). Fue en los años inm ediatam ente posteriores a la Revolución cuando surgen, sim ultáneam ente en Francia y en España, unos espe- ciales «actos de gestión» (es decir, contratos) en los que la Adm inis- tración aparece revestida de autoridad, de un poder no controlable por los jueces ordinarios. Éstos eran básicam ente tres contratos: la venta de bienes nacionales, los sum inistros al ejército y la construc- ción de obras públicas (la m ayor parte de ellas, en ese m om ento, m i- litares), tres operaciones que iban a dar nacim iento al contrato ad- m inistrativo. Ahora bien, ¿cuál era la causa de su originalidad?
Para ver la razón últim a de las instituciones, su íntim a naturale- za, nada m ejor que contem plarlas en el instante m ism o de su naci- m iento. Yo he explicado antes de ahora14 las circunstancias que ro- dearon estas operacion es qu e acom pañ xxxx , en Xxxx xxx, a la Revolución y las guerras napoleónicas y, en España, a los procesos de desam ortización y las guerras carlistas. No voy a repetir ahora lo allí escrito, pero sí quiero recordar algunas conclusiones.
La prim era es que las razones por las que surge la figura no son, como se creyó inicialmente, puramente procesales, consecuencia de un criterio pragm ático de división del trabajo y de oportunism o políti- co, que luego se sustantiviza, de m odo que lo que em xxxx siendo una pura diferencia de fuero da lugar después a diferencias de fondo. Ésta fue la tesis xx XXXXXX, form ulada en 196315, que resultaba par- cialm ente verdadera, pero insuficiente. Para llegar al fondo del xxxx- to lo que había que preguntarse es: ¿y por qué esa diferencia de xxxxx? Si se tratase sim plem ente de esto —un fuero distinto por razón del sujeto—, ¿para qué la distinción entre contratos adm in istrativos y contratos privados de la Adm inistración, unos y otros celebrados por el m ism o sujeto? Había que preguntarse qué es lo que había detrás de aquellas relaciones contractuales para que se atribuyeran a una jurisdicción especial y se las regulase con reglas especiales.
Lo que había en ellas —segunda conclusión— era una especial im- portancia política para la vida del Estado y de la sociedad, que exigía una protección especial de algunas operaciones contractuales, que no podían verse frustradas o puestas en peligro por las rigideces y el siste- m a de garantía que ofrecía el Derecho com ún. En Francia, la venta de bienes de los em igrados quería, com o escribe XXXXXX, asegurar —ha- cer irreversible— la Revolución 16; en España, la venta de bienes des- am ortizados, que en sí m ism a era una pura com praventa de Derecho civil, se declara contrato adm inistrativo porque la operación desam or- tizadora era una operación de tal im portancia política que en ningún caso el Estado quiso que pudiera resultar frustrada por una aplicación estricta de un derecho que exigía justificaciones del título de adquisi- ción, inscripciones registrales, determ inación exacta de las m edidas de las fincas, régim en de retractos, etc. Estos contratos —se escribe por entonces— no constituyen una simple relación de justicia conmutativa entre partes, sino que, por encim a y antes que eso, el Estado persigue
14 Lo hice en m i contribución al libro hom enaje x XXXXXXXXXX y lo reiteré en un Estu- dio Introductorio a nuestros Comentarios a la Ley de Contratos. Quien quiera una explica- ción detallada puede encontrarla en XXXXX Y ASOCIADOS (2002 a 2005: especialm ente Estu- dio Introductorio, 1 a 45).
15 X. X. XXXXXX XXXXXXX (1963).
16 J. L. XXXXXX XXX (2005: 513).
un fin colectivo, de fomento de la riqueza nacional, de justicia distributi- va, de saneamiento financiero de la Hacienda. Obviam ente, de ello no puede deducirse que la enajenación de bienes inm uebles por el Estado sea, por naturaleza, un contrato adm inistrativo. Hoy, la Ley de Contra- tos de las Adm inistraciones Públicas califica com o contratos privados las ventas de bienes inm uebles (art. 5.3).
Otro tanto ocurrió con los sum inistros al ejército o con las obras públicas, m ilitares y civiles, aunque predom inaban por entonces las prim eras, que asum ió el poder público. Eran dem asiado im portantes en esos m om entos para poder verse interrum pidas por los jueces or- dinarios.
Quiere ello decir que en las distintas épocas, en los distintos m o- m entos históricos, la satisfacción de determ inadas necesidades pú- blicas se logrará m ediante la técnica contractual, y ésta será califica- da com o adm inistrativa o com o civil según la im portancia política del sector, operación o actividad de que se trate y la especial protec- ción que éstas dem anden. Desde m ediados del siglo XIX, el paradig- m a del in terés pú blico y de la acción de los Gobiern os serán las obras y servicios públicos. Y la cláusula de «obras y servicios» será una nota definidora del contrato adm inistrativo desde el últim o ter- cio del siglo hasta nuestros días (al tiem po que la venta de bienes na- cionales dejaba de serlo).
Baste lo dich o h asta aqu í para afirm ar —tercera con clu sión — que el contrato adm inistrativo no posee una naturaleza fija o inmuta- ble, sino una categorización o calificación jurídica dinám ica. Es inú- til, por tanto, pretender determ inar la esencia del contrato adm inis- trativo en abstracto. La calificación ju r ídica de un con trato será variable en su extensión y cam biará con el tiem po, pues estará vin- culada al entorno ideológico y político del m om ento. Aquellas pres- taciones u operaciones jurídicas de tipo contractual que tienen una im portancia preponderante para el interés público en un m om ento dado (el abastecim iento nacional, la vivienda, la educación o la in- vestigación científica, com o ocurría en España en los años cincuenta y sesenta) hicieron que algunos contratos fueran calificados com o adm inistrativos. Y es que el contrato administrativo no posee una na- turaleza inmutable, no es una «esencia», sino una «existencia» históri- co-jurídica. Por ello, se le rodeará de un régim en jurídico especial que garantice con m ayor fuerza la pronta y eficaz realización de esos fines concretos. Este régim en se caracteriza por una m ayor elastici- dad interna, por una especial protección del fin público perseguido (que pasa por encim a de la estricta relación bilateral), por una m a- yor capacidad de decisión para una de las partes —que asum e la po- testad de dirección— a lo largo de la vida del contrato, por una m a-
yor estabilidad y continuidad de la relación en cuanto tal y, final- m ente, por una m ayor protección de la institución frente a terceros.
5. La tipificación legal
Dicho lo anterior, el paso siguiente consiste en ver cóm o puede ello trasladarse al Derecho positivo, tipificando en él, en lo posible, el contrato adm inistrativo. Ha sido éste un problem a secular en los ordenam ientos jurídicos que aceptaron la figura. Dejando a un lado el criterio subjetivo, porque la presencia de la Adm inistración no bas- ta para calificar un contrato com o adm inistrativo, y el criterio juris- diccional, pues la jurisdicción aplicable no es causa, sino consecuen- cia de su naturaleza, los dos criterios que tradicionalm ente se han utilizado en las leyes para la calificación de un contrato com o adm i- nistrativo han sido éstos:
1) la cláusula de «obras y servicios públicos»: se califican com o tales aquellos que tienen por objeto el servicio público y/o las infraestructuras (obras) necesarias para su prestación (art. 3 de la Ley Jurisdiccional de 1956);
2) la presencia de «cláusulas exorbitantes» al Derecho com ún, que en la m ayor parte de los casos serían ilícitas en un con- trato privado (potestad de interpretación o resolución unila- teral, ius variandi, inaplicación de la exceptio inadinpleti con- tractus, todas ellas in com patibles con el artícu lo 1256 del Código Civil: «la validez y el cum plim iento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»).
Am bos criterios resultaban, sin em bargo, im precisos e insuficien- tes. El prim ero, por la indefinición tradicional del servicio público com o objeto de referencia. El segundo, porque, de nuevo, es confun- dir causa con efecto: un contrato no es adm inistrativo por incorpo- rar cláusulas exorbitantes, sino que incorpora válidam ente éstas por ser adm inistrativo. Y, adem ás, resultan aplicables, aun cuando no es- tén expresam ente previstas en el Pliego de Condiciones, pues se en- tienden im plícitas en todo contrato adm inistrativo.
En definitiva, de lo que se trataba a la hora de definir legalm ente la figura era de encontrar un criterio que perm itiese identifica r, jun- to a aquellos que la ley definiese expresam ente com o tales (contratos nominados o típicos), cuáles eran aquellos otros que eran administra- tivos por naturaleza. En 1963, la doctrina española (XXXXXX XX XXXX- RRÍA) form uló la tesis del «giro o tráfico de la Adm inistración» com o
criterio de identificación; dos años m ás tarde, XXXXXX XXXXXX precisó que «no son las funciones de la Adm inistración (en su conjunto) las que determ inan el carácter adm inistrativo de una relación contrac- tual, sino las finalidades específicas de cada órgano (en concreto), lo que, al ser realizadas a través de un contrato, le da a éste carácter ad- m in istrativo». Para la m ejor consecución de esos fines específicos el ordenam iento reviste a ese órgano de los m edios jurídicos conve- nientes (inm unidades, prerrogativas, privilegios), de los que se en - cu en tra siem pre in vestido a la h ora de actu ar en el ám bito de su competencia específica, tanto si lo hace por vía de acto com o si lo hace por vía de contrato. Es justam ente para la consecución de esos fines —y no otros— que se le concede al órgano una protección jurí- dica especial.
Recogiendo estas ideas, de am bos autores, la prim era legislación españ ola de con tratos del E stado (Ley de 1965 y Reglam en tos de 1967) abandonó la tradicional expresión («que tuvieren por finalidad obras y servicios públicos de toda especie») y destacó dos ideas para su calificación (art. 8 del Reglam ento):
1) que la prestación que se haya com prom etido a entregar el particular esté directamente vinculada a las necesidades de un servicio pú blico qu e requ iera precisam en te de aqu élla para su desenvolvimiento regular; y
2) que se haga precisa una especial tutela del interés público du- rante el desarrollo del contrato. Negativam ente, se form ula la m ism a idea en el artículo 11 del m ism o Reglam ento al defi- nir los contratos civiles de la Adm inistración com o aquellos
«en los que no concurren circunstancias que hagan preciso el ejercicio de las prerrogativas adm inistrativas».
Unos años m ás tarde, la reform a de esta Ley, en 1973, form uló con m ayor claridad am bos criterios en un nuevo artículo 4 que disponía:
«El régim en jurídico de los contratos que celebre la Adm inistración se ajustará a las siguientes reglas:
1.ª Los contratos cuyo objeto directo sea la ejecu- ción de obras y la gestión de servicios públicos del Es- tado, así com o la prestación de sum inistros al m ism o, tienen el carácter de adm inistrativos y su preparación, adjudicación, efectos y extinción se regirán por la pre- sente Ley y sus disposiciones reglam entarias y, supleto- r iam ente, por las restantes norm as de Derecho adm i-
nistrativo. En defecto de este últim o serán de aplica- ción las norm as de Derecho Privado.
2.ª Los contratos distintos de los anteriores, com o los de con ten ido patrim on ial, de préstam o, depósito, xxxx xxxxxx, xxxxx dam ien to, sociedad y cu a lesqu iera otros, que tengan carácter adm inistrativo, por declarar- lo así una Ley, por su directa vinculación al desenvolvi- miento regular de un servicio público o por revestir ca- racterísticas intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato, se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por sus norm as adm inistrativas es- peciales, en su defecto, y por analogía, por las disposi- ciones de la presente Ley relativas a los contratos de obras, gestión de servicios y sum inistros y, finalm ente, por las dem ás norm as del Derecho adm inistrativo. En defecto de este últim o, serán de aplicación las norm as del Derecho Privado».
Según esta legislación, se declaraban tres contratos típicos, nom i- nados en la Ley (obra pública, gestión de servicios públicos y sum i- nistros). Y respecto a los dem ás se establecían tres criterios de califi- cación:
a) Que así lo declare expresam ente una Ley.
b) Que esté directam ente vinculado al desenvolvim iento regular de un servicio público.
c) Que revista características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del con- trato.
Llegam os así, finalm ente, a la form ulación actual, que a m í m e parece bastante lograda si se interpreta y entiende a la luz de la his- toria que acaba de ser contada. Dice así el actual artículo 5 de la Ley:
«1. Los con tratos qu e celebre la Adm in istración tendrán carácter adm inistrativo o carácter privado.
2. Son contratos adm inistrativos:
a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o sepa- radam ente, sea la ejecución de obras, la gestión de ser- vicios públicos y la realización de sum inistros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los con- tratos com prendidos en la categoría 6 del artículo 206
referente a contratos de seguros y bancarios y de inver- sion es y, de los com pren xxxxx en la categoría 26 del m ism o artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de es- pectáculos.
b) Los de objeto distinto a los anteriorm ente ex- presados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico es- pecífico de la Administración contratante, por satis- facer de form a directa o inm ediata una finalidad pú- blica de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.
c) Los restantes contratos celebrados por la Adm i- nistración tendrán la consideración de contratos priva- dos y, en particula r, los contratos de com praventa, do- n ación , perm u ta , arren dam ien to y dem ás n egocios jurídicos análogos sobre bienes inm uebles, propiedades incorporales y valores negociables, así com o los contra- tos com prendidos en la categoría 6 del artículo 206 re- ferente a contratos de seguros y bancarios y de inver- sion es y, de los com pren didos en la categoría 26 del m ism o artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los es- pectáculos».
Com o fácilm ente se aprecia en el texto del artículo que ha sido destacado, resuenan en él las posiciones doctrinarias de antaño. La expresa referencia a «una finalidad pública de la específica com pe- tencia» de la Adm inistración contratante resulta un criterio bastante preciso de identificación 17, si bien es xx xxx entar que haya desapare- cido de este últim o texto aquella referencia a «una especial tutela del interés público», que es, sin duda, alm a y razón de ser del contrato público. Es justam ente la existencia de un interés público prevalente, que el ordenam iento jurídico encom ienda a cada órgano o entidad, la que requiere de una protección especial.
No nos queda sino preguntarnos, para concluir, si debem os se- guir m anteniendo esta distinción o, por el contrario, com o ha defen-
17 No ocurría lo m ism o con la expresión «giro o tráfico de la Adm inistración», así, en general, pues éste puede ser m uy variado según los distintos ram os de la m ism a; tam poco era m uy precisa la expresión «servicio público», pues su contenido es m ultívoco. Com o de- cía XXXXXX XXXXXX, am bas expresiones, que tanta fortuna tuvieron, era com o m eter el crite- rio en un cajón y dejarse la llave dentro. Quizás por ello, en el nuevo texto se precisa m ás y se habla del giro o tráfico, no en general, sino «específico de la Adm inistración contratan- te», lo que equivale a la «com petencia específica».
xxxx en la Argentina un destacado jurista 18, después de tan larga his- toria debem os constatar honestam ente «la peligrosidad e inutilidad de una teoría del contrato adm inistrativo» y, en consecuencia, aban- donarla. Veám oslo.
6. El sentido y razón de ser de esta figura
La doctrina se ha planteado una y otra vez si esta distinción en- tre contratos adm inistrativos y contratos privados de la Adm inistra- ción tiene verdadero sentido, es útil com o instrum ento de realiza- ción de la justicia, contribuye a una m ás eficiente prestación de los servicios públicos o, por el contrario, es un prurito cientifista que hem os inventado los adm inistrativistas franceses, españoles y lati- xxxx ericanos. Yo m e lo he preguntado m ás de una vez y, después de bastantes años de estudiar este tem a, en España y en otros paí- ses, he llegado sinceram ente a la conclusión de que tal distinción tiene m ucho sentido. Y ello porque no es m ejor la condición de los contratistas allí donde el contrato adm inistrativo no existe, ni la Ad- m inistración alcanza a servir m ejor a los intereses generales por la vía del Derecho com ún, civil y m ercantil. De form a que, dados los presupuestos políticos y fácticos que acom pañan siem pre a la Adm i- n istración y la difícil coexisten cia en tre el poder y el con trato, lo m ejor es in ten tar recon stru ir este in stitu to ju r ídico secu lar sobre nuevas bases.
Hace ya m uchos años escribí que en Derecho adm inistrativo se conservará el esquem a form al de unas figuras que, com o el contrato, el dom inio o la personalidad, son categorías jurídicas generales aun- que hayan sido elaboradas desde el Derecho civil; pero por debajo de ese com ún esquem a form al corren en am bos cam pos —civil y adm i- nistrativo— energías y líneas de fuerzas diferentes19. Cierto que el contrato adm inistrativo ha recibido sus elem entos esenciales, su es- tru ctu ra, su esqu em a form al, del Derech o privado (com ún ), pero cierto tam bién que su régim en jurídico —su fondo— está hecho de particularism o.
18 Xxxxxx X. XXXXXX (1998: 655 a 700).
19 Respecto al contrato, traté de m arcar las diferencias, hace ya m uchos años, en m i Teo- ría del equivalente económico en los contratos administrativos, IEA, Madrid, 1968, págs. 209-211, y tam bién lo que escribí en el Estudio-Prólogo al libro xx XXXXXXXX XXX (1971: 101). Sobre la personalidad jurídica en el Derecho público escribí un trabajo en 1971, con ese m ism o título. Finalm ente —y pido perdón por tanta autocita—, en cuanto al dom inio, vid. las consideraciones hechas en m i estudio La afectación de bienes al servicio público, Madrid, 1973.
El contrato adm inistrativo está presidido por una idea de «justo precio» (frente al civil, en el que la idea de equivalencia de prestacio- nes está ausente, después de la codificación); su interpretación no es voluntarista (la intención de las partes), sino legal y teleológica (el fin del contrato, al m ejor servicio del público; en todo contrato adm i- nistrativo hay un tercero oculto que es el público); el pacta sunt ser- vanda tiene un alcance distinto en am bos Derechos, por las necesida- des de m odificación y cam bios que con frecuencia aparecen en los contratos públicos, m uchos de ellos de larga duración; el régim en de prescripción o com pensación de créditos es tam bién distinto al civil por exigencias del principio de legalidad presupuestaria y de seguri- dad de la Hacienda Pública; la cláusula rebus sic stantibus, de aplica- ción excepcionalísim a en Derecho civil o m ercantil, debe ser habi- tu a l en los con tratos adm in istrativos para lograr un reparto equitativo de los riesgos (porque esto es lo m ás conveniente para el interés público). Y así podríam os seguir, x xxxxxxx diferencias fun- dam entales entre am bos Derechos.
No es, por tanto, un ingenioso prurito de autonom ía, sino que es, sobre todo, la realidad de un régim en jurídico de efectos en Derecho positivo, distinto al civil, lo que apoya la afirm ación de sustantividad de la figura. Sustantividad que no le hace irreductible al cuadro con- tractual tradicional del Derecho civil sobre cuyo suelo ha crecido, pero sí les da soluciones propias y peculiares a m uchos de sus pro- blem as.
Ciertam en te, para un ju r ista el con trato adm in istrativo es un desafío perm anente. Porque requiere una continua re-construcción ju r ídica, tanto legal com o ju r isprudencial. En ordenam ientos ju r í- dicos x xxx xxx se h a a lcan zado ya un cierto grado de precisión , tanto en lo que se refiere a la definición de esta figura com o al haz de obligaciones y derechos que nacen de la m ism a, logrando una seguridad jurídica m ayor que la que am bas partes alcanzan en el m undo anglosajón o germ ánico. Pero, obviam ente, problem as nue- vos surgen cada día y ello reclam a una tensión constante del juris- ta, que no puede pedirle al Derecho m ayor certeza, sino que debe hacer realidad aquel ars boni et aequi con el que CE LSO definía al Derecho. El ars consistirá precisam ente en el logro de esa especial arm onía que el Derecho está llam ado a crear entre el bien de la to- talidad y el bien de cada uno. Arm onía que no es algo dado, sino algo que hay que hacer y rehacer porque am bos polos están en per- m anente tensión.
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