RE 070/2014
RE 070/2014
Acuerdo 34/2014, de 20 xx xxxxx de 2014, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por la Asociación Plataforma de Empresarios Hosteleros xx Xxxxxx (APEHA), frente al procedimiento de licitación denominado
«Servicio de Bar y Cafetería del Auditorio-Xxxxxxx de Congresos xx Xxxxxxxx», promovido por la Sociedad Municipal Audiorama Zaragoza S.A.U.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 28 xx xxxxx de 2014, la Sociedad Municipal Audiorama Zaragoza, S.A.U. (en adelante Sociedad Audiorama) publicó en su Perfil de contratante, el anuncio de licitación, relativo al procedimiento de adjudicación denominado «Servicio de Bar y Cafetería del Auditorio- Xxxxxxx de Congresos xx Xxxxxxxx», contrato de servicios, tramitado mediante procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, y con un valor estimado de 210 000 euros, IVA excluido.
Del anuncio se desprende que el plazo de presentación de ofertas finalizaba el día 29 xx xxxx de 2014. Consta en el expediente que al procedimiento se han presentado dos licitadores.
SEGUNDO.- En la cláusula 14.2 Sobre 1) —Documentación Administrativa—, 6º «Acreditación de la solvencia económica o financiera y de la solvencia técnica o profesional», de las Bases del
procedimiento para la contratación del Servicio de Bar y Cafetería del Auditorio-Xxxxxxx de Congresos xx Xxxxxxxx (en adelante las Bases), se exige la siguiente clasificación: «Grupo M, subgrupo 6, categoría a)».
TERCERO.- El 29 xx xxxx de 2014 tuvo entrada, en la Sociedad Audiorama, recurso especial en materia de contratación interpuesto por la Asociación Plataforma de Empresarios Hosteleros xx Xxxxxx (en adelante APEHA), contra las Bases del procedimiento para la contratación del Servicio de Bar y Cafetería del Auditorio-Xxxxxxx de Congresos xx Xxxxxxxx. La Sociedad Audiorama da traslado del recurso, ese mismo día, al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.
La recurrente, anunció, el 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxx de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
El recurso alega, en síntesis, y fundamenta a los efectos de esta resolución, lo siguiente:
a) Mantienen en primer lugar que APEHA está legitimada para interponer el recurso especial, por entender que el contenido de las Bases restringe la competencia y afecta directamente a los hosteleros, asociados de APEHA, impidiendo su participación en el concurso; estando dentro de los objetivos de la Asociación la defensa de los intereses de las empresas de hostelería. Sostienen también que las Bases son susceptibles de recurso especial en
materia de contratación, y que el recurso se interpone dentro del plazo legalmente establecido.
b) En segundo lugar afirman que el contrato se ha calificado de manera errónea como contrato de servicios, cuando es claro que el contrato se ejecuta a riesgo y xxxxxxx del contratista, que organiza y explota el servicio de acuerdo con su capacidad de organización. Plantean varias posibles calificaciones del contrato (gestión de servicio público, explotación, concesión etc.) para concluir que, en ningún caso, estamos ante un contrato de servicios.
c) Xxxxxxxxx, por último, que el valor estimado del contrato se ha fijado de una manera arbitraria, desconociendo de dónde salen las cuantías que han llevado a determinarlo en 210 000 euros, y exigir, en consecuencia, clasificación.
Por todo lo alegado, solicitan que se estime el recurso y se proceda a la anulación de las Bases del procedimiento para la contratación del servicio de bar y cafetería del Auditorio Xxxxxxx Congresos xx Xxxxxxxx. Solicitan, además, que se adopte la medida cautelar de suspensión del procedimiento de licitación.
CUARTO.- El 30 xx xxxx de 2014, el Tribunal solicita a la Sociedad Audiorama, de conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, la remisión, en el plazo de dos días hábiles, del expediente de contratación completo, acompañado de un informe del órgano gestor del expediente.
El 3 xx xxxxx de 2014 tiene entrada en el Tribunal la documentación solicitada.
Con fecha 5 xx xxxxx de 2014 el Tribunal da traslado del recurso a los dos licitadores presentados al procedimiento, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 TRLCSP, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones. Transcurrido el plazo, no se ha presentado ninguna.
QUINTO.- Por Resolución 5/2014, de 5 xx xxxxx, del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, se resolvió la petición de suspensión del procedimiento de licitación, solicitada por la Asociación recurrente, en el recurso especial interpuesto, en el sentido de acordar la misma, en atención a las circunstancias que concurren en el expediente —en el que ha finalizado el plazo de presentación de ofertas— y en aras a garantizar la eficacia del objeto de la reclamación.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo al examen del fondo del asunto, resulta necesario examinar si la Asociación Plataforma de Empresarios Hosteleros xx Xxxxxx, está legitimada para interponer el recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
Para ello, es oportuno recordar que el recurso especial en materia de contratación, que regula el TRLCSP, tiene como finalidad —ex artículo 1 TRLCSP—garantizar que la contratación del sector público se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo
de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
El artículo 40 TRLCSP, que regula el recurso especial en materia de contratación, lo hace bajo una doble configuración: su carácter potestativo y su régimen jurídico de especialidad. Es decir, no es obligatoria la interposición del recurso especial en materia de contratación para poder impugnar el acto objeto de recurso en la jurisdicción contenciosa —a través del proceso contencioso- administrativo correspondiente—; y la especialidad del recurso deriva del régimen jurídico que regula su objeto, el órgano competente para su conocimiento, su ordenación y resolución.
Entre las normas que configuran la especialidad del recurso se encuentra la referente a la legitimación para recurrir. El artículo 42 TRLCSP, atribuye legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación, a toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.
Debe advertirse el concepto amplio de legitimación utilizado para admitir los recursos especiales por este Tribunal administrativo y el resto de órganos de recursos contractuales. Así, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional —STC (Sala Primera), núm. 119/2008, de 13 octubre, y STC 38/2010, de 19 xx xxxxx —, en los Acuerdos 36/2012, de 21 xx xxxxxx y 38 /2012, de 10 de septiembre, este Tribunal ha
avalado un concepto amplio de legitimación, conforme al cual hay que reconocer la legitimación de la recurrente. En idéntico sentido pueden citarse los Acuerdos 45/2013, de 2 de septiembre, en relación al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid; el Acuerdo 54/2013, de 23 de septiembre, en relación a la Asociación de Empresas de Mantenimiento Integral y Servicios Energéticos; y el Acuerdo 57/2013, de 7 de octubre, respecto de la Federación de Empresas de Transportes de Mercancías xx Xxxxxxxx, respecto de asociaciones o colegios profesionales. En todo caso, esta legitimación amplia no ampara una acción pública, como señaló este Tribunal en su Acuerdo 13/2014, de 4 xx xxxxx.
Con estos parámetros, se acredita en el expediente la legitimación de la Asociación Plataforma de Empresarios Hosteleros xx Xxxxxx para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP, que permite recurrir a quienes tengan un interés legítimo distinto al de obtener la adjudicación. El interés que preside el recurso, además de la defensa genérica de la legalidad, es el de la defensa de los intereses de los asociados a través de la recurrente, en cuanto posibles participantes en la licitación regulada por las Bases impugnadas, de conformidad con lo dispuesto en sus Estatutos.
SEGUNDO.- Desde una perspectiva formal, también queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto ante el órgano competente para resolverlo, y se plantea en tiempo y forma. A estos efectos, el artículo 17.
2. a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón, (en redacción dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 xx xxxxx, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx) delimita cuáles son los actos que pueden ser objeto del recurso especial en materia de
contratación ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, en concreto los referidos en el artículo 40 del TRLCSP, así como contratos de obras de importe superior a 1 000 000 euros y de suministros y servicios superior a los 100 000 euros.
En el presente caso nos encontramos ante la licitación de un contrato de servicios comprendido en la categoría 17 (servicios de hostelería y restaurante) del Anexo II del TRLCSP, de valor estimado superior a 100 000 euros, por lo que este Tribunal es competente para la resolución del recurso planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2
a) de la precitada Ley 3/2011.
En consecuencia, procede entrar a la consideración de las causas por las que se interpone este recurso.
TERCERO.- Las cuestiones de fondo planteadas en el recurso admitido son, a juicio de la Asociación recurrente, la errónea calificación del contrato como contrato de servicios, que trae como consecuencia la exigencia de clasificación, en función de la que consideran una arbitraria determinación del valor estimado del contrato.
Respecto a la calificación de la explotación del bar y cafetería del Auditorio-Xxxxxxx Congresos xx Xxxxxxxx como contrato de servicios, conviene precisar en primer lugar que, la calificación de un contrato es consecuencia directa del principio de legalidad del artículo 103 CE, y no queda al albur del órgano de contratación, sino que requiere un detenido estudio y análisis del contenido de las prestaciones del objeto del contrato.
Sobre la contratación de la gestión xx xxxxx, cafeterías y restaurantes que, con anterioridad a la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público eran calificados como contratos administrativos especiales, ya se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, en su Informe 19/2008, de 4 de septiembre, con una argumentación que comparte en su totalidad este Tribunal. En la consideración jurídica segunda se indicaba lo siguiente:
«Una primera observación de carácter sustantivo es que de la actual regulación se desprende el carácter residual de la categoría del contrato administrativo especial, primando la tipificación, al margen del régimen jurídico, que contiene la Directiva 2004/18, de 31 xx xxxxx de contratos públicos. Esto supone un evidente cambio frente a la regulación anterior donde estas prestaciones sí merecían la consideración de contrato administrativo especial (informes de la Junta Consultiva del Contratación del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de julio de 1991 (expediente 14/91), de 7 xx xxxxx de 1996 (expediente 5/96), de 6 de julio de 2000 (expediente 67/99) y de 29 xx xxxxx de 2006 (expediente 24/05) que sentaban la conclusión de que “reiterando criterios anteriores los servicios de cafetería y comedor deben configurarse como contratos administrativos especiales”). Estamos, por tanto, ante prestaciones que deben ser calificadas como contratos de servicios.
En este sentido no debe olvidarse que entre la relación de categorías de contratos de servicios que enumera el Anexo II LCSP, al que remite el artículo 10 de la misma Ley, se encuentra la categoría 17 “Servicios de hostelería y restaurante”, con número 64 de referencia CPP, y números de referencia de 55000000-0 a 55524000-9, y de 93400000-2 a 93411000-2 del Reglamento (CE) 213/2008, por el que se modifica el Reglamento 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo que aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), que entrará en vigor el 15 de septiembre de 2008. Referencias que, en este caso, sirven para definir el ámbito de aplicación de la directiva comunitaria en relación con los contratos de servicios».
Esta conclusión sigue resultando aplicable en la actualidad. Y así lo argumenta de nuevo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, en su reciente Informe 13/2014, de 7 xx xxxx, donde se sostiene que:
«Debe recordarse que en la calificación de un contrato es de aplicación, como elemento delimitador, la causa del negocio causal (como ya se advertía en nuestra Recomendación 1/2011). Y aquí es clara la causa: la prestación de un servicio de hostelería, que se encuentra incluido en la categoría 17 «Servicios de hostelería y restaurante» del Anexo II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Dado que la categoría del contrato administrativo especial es ”residual”, y solo se aplica cuando el objeto de la prestación no se incluye en los supuestos del artículo 5 TRLCSP (prestaciones ajenas a la regulación de contratos de la Unión Europea), la calificación del contrato objeto de consulta debe ser de servicios. Criterio igualmente compartido por la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, en Informe 9/2009, de 14 de diciembre, que también ha mantenido el nuevo concepto de contrato de servicios con la regulación del TRLCSP, y el carácter marcadamente residual del contrato administrativo especial».
Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse, de manera indirecta, respecto a prestaciones similares, en sus Acuerdos 8/2011 y 33/2014— vending de bebidas y productos sólidos y 18/2013 servicio de cafetería—, contratos que fueron calificados correctamente por los órganos de contratación como contratos de servicios.
En ningún caso estaríamos ante un contrato de gestión de servicio público, como mantiene la recurrente, en virtud de la xxxxxxxx de la organización del servicio y del riesgo derivado del mismo; ni ante un contrato administrativo especial, categoría residual en caso de que no pueda derivarse a otro tipo contractual, sino ante un contrato de servicios, como correctamente lo califica el órgano de contratación,
incluido en el Anexo II del TRLCSP, categoría 17, código CPV 55330000-2 (Servicios de Cafetería).
Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso.
CUARTO.- Argumenta en segundo lugar la recurrente que se ha forzado el cálculo del valor estimado del contrato con la intención de que resulte superior a 200 000 euros y, por tanto, exigir clasificación como empresa de servicios; manteniendo que existe arbitrariedad en la estimación del precio variable, sin responder a ningún criterio objetivo.
El artículo 88.1 del TRLCSP señala que «A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato».
Y continúa, «En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas».
Por otro lado, el apartado segundo dispone: «La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el
órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato».
El valor estimado es un concepto fundamental que permite al órgano de contratación determinar cual es el impacto económico máximo a que puede ascender el contrato, lo cual resulta de especial trascendencia, puesto que el valor estimado determina, entre otras, las reglas de publicidad aplicables, así como las de procedimiento de adjudicación, solvencia y, en su caso, clasificación, y el régimen de recursos.
Resulta en este punto necesario traer de nuevo x xxxxxxxx el Informe 7/2014, de 13 xx xxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx, que dedica sus apartados III y IV al concepto y metodología para el cálculo del valor estimado de los contratos, y que este Tribunal entiende plenamente aplicable al presente recurso:
«El TRLCSP no deja lugar a dudas a la hora de calcular el valor estimado, respecto a contratos de obra y de concesión de obra pública debiendo tener en cuenta el importe de las mismas, así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación. Sin embargo, en los contratos de servicios, dada la variedad de prestaciones y formas de llevarlos a cabo por el empresario, que encajan en el amplio concepto regulado en el artículo 10, pueden plantearse algunas dudas respecto a su cálculo.
En concreto, en el caso que nos ocupa, los contratos de servicios de hostelería y restaurante, comprendidos en la categoría 17 del Anexo II TRLSCP, pueden ser muy variados; se pueden realizar en establecimientos del poder adjudicador o del contratista, y pueden ser sufragados total o parcialmente por el poder adjudicador o directamente por el usuario. Incluso la prestación del servicio puede
suponer un ingreso para el poder adjudicador por la utilización de instalaciones públicas.
Es por ello que, la falta de una norma expresa que determine el valor estimado de este concreto tipo de contratos, así como la variedad de modalidades en la prestación, plantea la duda de cómo calcular el valor estimado del contrato, existiendo varias posibilidades:
a) considerar, como valor estimado del contrato, exclusivamente el canon de explotación por la utilización de instalaciones públicas, a abonar por el empresario.
b) considerar que no existe valor estimado o, que éste es xx xxxx euros, cuando el precio del servicio se abona directamente por el usuario.
c) considerar que el valor estimado del contrato es el volumen de negocio previsible por la gestión del establecimiento, con independencia de quien realiza el pago del mismo.
Una interpretación sistemática de los preceptos del TRLCSP nos lleva a la conclusión de que no resulta adecuada la opción del importe de ingresos por canon de explotación, ni la xx xxxx euros, a la hora de calcular el valor estimado del contrato, y ello por dos motivos.
El primero, porque el valor estimado es el importe total «a pagar» (el TRLSCP habla de «pagadero» y el artículo 5.1 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, se refiere al importe total a pagar), y no el importe «a percibir» el poder adjudicador por el uso de sus instalaciones.
En segundo lugar, porque el contratista percibe un precio cierto, expresado en euros, como contraprestación de su servicio, con independencia de quien lo abone. El hecho de que el valor estimado lo determine el órgano de contratación no implica que sea éste quien deba abonarlo en todo caso. Aquí más bien resulta de aplicación la previsión del artículo 8 de la Directiva 23/2014, de concesiones: «el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios».
No es posible, por tanto, considerar que en este tipo de contratos pueda considerarse un valor estimado cero o negativo, aunque el precio a satisfacer por el ente contratante sí lo pueda ser. En consecuencia, a efectos de publicidad, procedimientos de adjudicación, solvencia del empresario y recursos contractuales, debe computarse, para el cálculo del valor estimado del contrato, como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/2012, de 20 de noviembre,
“el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma xx xxxxxxxx de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”.
Solo con esta interpretación de cómo se calcula el valor estimado en este contrato se cumplen los principios recogidos en el artículo 1 TRLCSP, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, que deben presidir toda licitación pública».
Así lo ha entendido también este Tribunal en su reciente Acuerdo 33/2014, donde se manifiesta que hay que atender al valor total del negocio objeto de explotación, en su duración máxima prevista, para la fijación del valor estimado.
Tal y como explica el Servicio de Cultura y Educación del Área de Cultura, Educación y Medio Ambiente del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx, en su informe al recurso, para el cálculo del valor estimado se han tenido en cuenta los informes elaborados sobre los actos y usos del Auditorio, el aforo del mismo, los asistentes totales anuales y la frecuencia de utilización del bar cafetería del auditorio; adjuntándose informe emitido, con fecha 2 xx xxxxx de 2014, por el Director Gerente de la Sociedad Audiorama, donde se motivan los criterios seguidos por
la Sociedad municipal para el establecimiento del precio variable. Se argumenta también que estos parámetros son los utilizados en otros contratos licitados por el Ayuntamiento para contratos de servicios de bar-cafetería.
En dicho Informe se explica la descomposición del precio del contrato en dos importes: precio fijo y precio variable, que atiende a dos líneas de programación que se desarrollan en el Auditorio-Xxxxxxx de Congresos:
«a) Una programación promovida directamente por la propia Sociedad Municipal Audiorama Zaragoza S.A.U., gestora del edificio, centrada expresamente en la programación de diversos ciclos de conciertos de música clásica en la Sala Mozart y la Sala Xxxx Xxxxx del Auditorio y otros ciclos de otras músicas(flamenco, jazz y pop principalmente) que se desarrollan en la Sala Multiusos del citado Auditorio.
b) Otro Tipo de actividades que se desarrollan en las diversas instalaciones del Auditorio … en régimen de alquiler por diversas entidades promotoras.
La primera línea permite fijar un precio fijo …
La segunda línea está sometida a mayor grado de indefinición e incertidumbre. El servicio de bar-cafetería del Auditorio tendrá unas expectativas de volumen de negocio diferentes en función del tipo de actividad que se desarrolle. Al depender el carácter de la actividad de iniciativas ajenas a la sociedad contratante, y no poder estimarse, en consecuencia, la proporción en que se programarán una línea u otra de actividades, parece lógico que esta programación no grave el precio fijo, sino que se convierta en variable y dependa su precio de la realidad de la actividad que se efectúe en cada ejercicio: mayor precio para las actividades que generan mayor actividad hostelera y menor precio para aquellas en las que el servicio de bar-cafetería genera menor volumen de negocio.
La misma lógica con la que se ha descompuesto el precio del contrato en dos precios: fijo y variable, nos sirve para justificar el desglose, a su
vez, del precio variable en tres importes, que corresponderían a tres tipos de actos a los que corresponderían tres niveles diferenciados de actividad hostelera: actos que llevan aparejado en su programa el desarrollo de una actividad hostelera a prestar por el adjudicatario del contrato; actos que no estando directamente ligados a la actividad hostelera, esta es complementaria del desarrollo de la principal; y por último actos en los que la actividad hostelera es secundaria…
Una vez establecida esta segmentación de la actividad a desarrollar por el prestatario del servicio del bar-cafetería en el Auditorio-Xxxxxxx Congresos xx Xxxxxxxx, que de momento, denominaremos como de actividad alta, media y baja, era necesario determinar el precio variable de cada actividad, tanto de forma unitaria, imprescindible para el objeto del contrato, como de forma estimada, con carácter anual para permitirnos fijar el presupuesto de licitación y el valor estimado del contrato».
En el Informe objeto de análisis se describen los actos que se incluyen en cada nivel de actividad, alto—almuerzos, comidas o cenas de los banquetes que se celebren con motivo de congresos, reuniones, o actos similares—, medio—eventos musicales que se realicen en la Sala Multiusos del Auditorio xx Xxxxxxxx—- y bajo—eventos sin actuación musical pero con servicio de bar-cafetería que se realicen en la Sala Multiusos del Auditorio xx Xxxxxxxx—, y se fija el precio variable unitario de cada uno de esos niveles de actividad, tomando como referencia los precios variables xx xxxxxxx, utilizando como fuentes los precios de la Sociedad Municipal Zaragoza Cultural y los precios variables con los que subcontratan la hostelería los promotores de conciertos y organizadores de ferias y congresos en Zaragoza.
Seguidamente se explica la determinación de unos precios unitarios con importe mínimo por comensal en función de la actividad(1 € por comensal, IVA excluido, 0,25 € por asistente, y 0,10 € por asistente; respectivamente), y se elevan los precios unitarios a precios anuales de cada uno de los niveles de actividad, utilizando para ello la serie
histórica de eventos de cada una de las naturalezas que se han desarrollado en el Auditorio-Xxxxxxx de Congresos xx Xxxxxxxx, llegando a la determinación de los comensales y asistentes a eventos con o sin actuación musical (3.000 comensales año, 32.000 asistentes, y
40.000 asistentes año, respectivamente).
Este Tribunal considera que no ha existido en consecuencia arbitrariedad en la fijación del valor estimado del contrato, sino que responde a unos criterios objetivos, que son los que han llevado al valor estimado finalmente considerado por el órgano de contratación.
Por todo ello, se desestima este motivo de recurso.
QUINTO.- Por último, y respecto a la clasificación exigida, este Tribunal ya se ha pronunciado en su Acuerdo11/2014, en relación al artículo 65 del TRLCSP sobre la obligación de clasificación en los contratos de servicios, donde se establecía lo siguiente:
«La reciente Circular 1/2014, de la Abogacía del Estado, sobre Régimen transitorio aplicable a la modificación sobre clasificación de las empresas y requisitos mínimos de solvencia introducida por la ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, cuya criterio comparte este Tribunal por motivos de seguridad jurídica, ha señalado que hay que entender que no se ha alterado «la vigencia transitoria del artículo 65.1, párrafo primero, del TRLCAP, en tanto no se apruebe el desarrollo reglamentario de continua referencia. En consecuencia, la entrada en vigor del nuevo apartado 1 del artículo
65 del TRLCSP, en la redacción dada por la Ley 25/2013 y en los aspectos relativos al ámbito de aplicación y exigibilidad de la clasificación, no se producirá hasta la aprobación de las normas reglamentarias que establezcan los grupos, subgrupos y categorías en los contratos de obras y servicios, manteniendo hasta entonces su vigencia el artículo 65.1, párrafo primero, del TRLCAP». En consecuencia, sigue vigente el régimen de clasificación de contratos de servicios, pero con las categorías de grupos y subgrupos de la
legislación de 1995. Así, la regla general de clasificación empresarial para contratos de servicios —de importe superior a 207 000 euros, umbral fijado por Reglamento (UE) 1336/2013 de la Comisión, de 13 de diciembre de 2013, que se aplica desde 1 de enero de 2014— es todavía de directa aplicación.
No se altera, por tanto, el régimen jurídico aplicable para estos casos tras la redacción de la Ley 25/2013, al estar condicionada su aplicación a una norma reglamentaria que todavía no se ha dictado. Es decir, sigue siendo de aplicación la redacción del artículo 65 TRLCSP originaria».
Este criterio es igualmente mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx en su Informe 9/2014, de 2 xx xxxxx, donde se afirma que la entrada en vigor del apartado 1 del artículo 65 TRLCSP, en la redacción dada por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Publico, no se producirá hasta la aprobación de las normas reglamentarias que establezcan los grupos, subgrupos y categorías en los contratos de obras y servicios, manteniendo hasta entonces su vigencia el articulo
25.1 párrafo primero del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas. Por tanto, sigue siendo aplicable con carácter general, la exigencia de clasificación para los contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 200 000 euros.
Esto significa que la exigencia de clasificación en el contrato objeto del presente recurso se ajusta al régimen aplicable en el momento actual, resultando exigible en el presente expediente de contratación, en virtud del valor estimado del contrato, la clasificación en el Grupo M «Servicios especializados», subgrupo 6 «Hostelería y servicios de comedor», categoría a).
Es verdad que la Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), ha opinado que resultaría discriminatorio admitir a un licitador europeo con una solvencia sin clasificación y sin embargo exigir ésta como obligatoria en los casos previstos en el TRLCSP a los licitadores españoles (Informe: IPN 04/2008. Clasificación de contratistas). Sin embargo, el principio de legalidad formal es un límite insoslayable para este Tribunal administrativo, y por ello, no puede declararse la existencia de infracción de norma vigente por parte del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx. Es más, los principios de seguridad jurídica, certeza y de predictibilidad, tan importantes en un sector como el de los contratos públicos —como ya dijimos en nuestro Acuerdo 44/2012—, impiden cualquier otra interpretación que pudiera conducir a la aceptación de la pretensión de la recurrente.
En consecuencia procede también desestimar el recurso por esta cuestión.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.
III. ACUERDA
PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, presentado por D. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, en nombre y representación de la Asociación Plataforma de Empresarios Hosteleros xx Xxxxxx (APEHA) frente ala licitación del contrato denominado «Servicio de bar y cafetería del Auditorio-Xxxxxxx de Congresos xx Xxxxxxxx», convocado por la Sociedad Municipal Audiorama Zaragoza, S.A.U.
SEGUNDO.- Levantar la suspensión acordada por Resolución 5/2014, de
5 xx xxxxx, del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.
TERCERO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.
CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP.