TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX

Xxxxxxx x Xxxxxxx, 00 -0x 00000 XXXXXXXX

Tfnos. 000 00 00 00

Fax 000 00 00 00

E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

Expte.: R-67/2016

ACUERDO 1/2017, de 4 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se estima parcialmente la reclamación en materia de contratación pública interpuesta por xxx X.X.X., en representación de “LABOLAN MATERIAL E INSTRUMENTACIÓN DE LABORATORIO, S.L.”, frente a la

Resolución 955/2016, de 3 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, por la que se adjudica, entre otros contratos de suministro de diverso equipamiento medico (OB4/2016), el Lote nº 9 “Montador xx Xxxxxxxxx y Microtomo para Anatomía Patológica del Hospital Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx”.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 18 xx xxxxx de 2016 se publica en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del Contrato de Suministro (OB 4/2016) de diverso equipamiento médico para diversos centros dependientes del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea.

SEGUNDO.- Mediante Resolución 955/2016, de 3 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se adjudica el Lote nº 9 “Montador xx Xxxxxxxxx y Microtomo para Anatomía Patológica del Hospital Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx” a la empresa “GRUPO TAPER, S.A.”.

TERCERO.- El día 21 de noviembre de 2016 xxx X.X.X., en representación de “LABOLAN MATERIAL E INSTRUMENTACIÓN DE LABORATORIO, S.L.,

presenta reclamación en materia de contratación pública frente a la Resolución 955/2016, de 3 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, por la que se adjudica el Lote nº9 “Montador xx Xxxxxxxxx y Microtomo para Anatomía Patológica del Hospital Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx” del contrato de

suministro de diverso equipamiento medico (OB4/2016), señalando como motivo de impugnación la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados.

La fundamentación de dicha reclamación se residencia en el incumplimiento de un requerimiento técnico exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rigen la licitación (PPTP), respecto de las características generales que debía cumplir el Montador xx xxxxxxxxx de Anatomía Patológica "de poder adaptarse a configuraciones concretas de laboratorio, integración en estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado", por parte de la oferta de la empresa que ha resultado adjudicataria. Y ello de conformidad con el Pliego de Prescripciones Técnicas que regía la licitación respecto de las características generales que debía cumplir el Montador de Anatomía Patológica incluido en el Lote 9 “Deberá poder adaptarse a configuraciones concretas de laboratorio, integración en estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado para el lote 9.”

Entiende el reclamante que el equipo ofertado por la empresa finalmente adjudicataria, Thermo Scientific CTM6, no cumplimenta dicha prescripción técnica ya que “no cumple con la condición de poder integrarse en estaciones de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado fijada en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares”, a efectos de cumplir “de forma inexcusable la condición de que las fases de tinción y montaje pudieran formar un proceso totalmente automatizado, de tal forma que al introducir una preparación en el sistema de tinción, ésta una vez teñida pudiera ser montada en el montador automático de forma automatizada, es decir, sin la intervención de ningún operario durante el proceso”, lo que debía haber llevado a la Mesa de Contratación a rechazar dicha oferta.

A juicio de la parte reclamante, la oferta del finalmente adjudicatario, en contra de lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en su punto 5.2, no incluyó documentación técnica alguna acreditativa de que se cumplía una de las condiciones mínimas exigidas en el pliego de prescripciones técnicas, cual era la

posibilidad de integración en estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado, “por lo que la Mesa de Contratación al proceder a la apertura de la propuesta técnica y comprobar que el modelo ofertado no cumplía una de las condiciones fijadas en el pliego de prescripciones técnicas sin siquiera incluirse documentación acreditativa alguna de su posible cumplimiento, debió rechazar su oferta del proceso.”

En consecuencia, la empresa reclamante solicita que se anule la resolución de adjudicación del contrato y que se proceda a la retroacción de las actuaciones hasta el momento de apertura del sobre número 2 para que, previo rechazo de la oferta realizada por el licitador “GRUPO TAPER, S.A.” al Lote 9, se dicte nueva Resolución por la que se adjudique dicho Lote a “LABOLAN MATERIAL E INSTRUMENTACIÓN DE LABORATORIO, S.L.”.

CUARTO.- El día 25 de noviembre de 2016 la entidad reclamada aporta el expediente de contratación junto con escrito de alegaciones en el que justifica la legalidad de la adjudicación impugnada.

En primer lugar, indica la entidad contratante que “al contrario de lo señalado por el reclamante, en la oferta del adjudicatario si consta una mención expresa a la característica cuyo incumplimiento se alega.”, puntualizando que el reclamante no accedió a toda la documentación que conformaba la oferta técnica de la adjudicataria, sino tan sólo a la información referida al modelo y marca del equipo ofertado, por lo que no pudo advertir la existencia de la página 12 de dicha documentación técnica “Características exclusivas y/o valorables”, en la que se indicaba “Posibilidad de adaptarse perfectamente al teñidor instalado en el laboratorio al ser la misma marca (Thermo Scientific Gemini)".

Respecto a la cuestión concreta de si la oferta del adjudicatario cumple la condición técnica exigida en el Pliego de Prescripciones Técnicas de “poder adaptarse a configuraciones concretas del laboratorio, integración en estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado”, señala la entidad

contratante que el teñidor existente en el Hospital Xxxxx Xxxxx es de la misma marca que el montador que ha resultado seleccionado por lo que puede adaptarse a dichas configuraciones. A mayor abundamiento, entiende que, al tratarse de un equipo antiguo, se le ha de adaptar el término “totalmente automatizado”, debiéndose interpretar la exigencia técnica cuestionada como “mayor automatización posible”, y ello “porque aunque se conoce que el mercado ofrece opciones de automatización total, implicaría cambiar el teñidor actual, por lo que no podría cumplirse el objeto del contrato que nos ocupa”.

Por todo ello, la entidad concluye que la oferta del adjudicatario consigue el máximo grado de automatización posible con el teñidor existente en el laboratorio, siendo compatible y pudiéndose adaptar a tal teñidor.

Asimismo ampara su actuación en la doctrina sentada por la Resolución nº 985/2015, de 23 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, según la cual “no puede exigirse que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. …Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones contenidas en el pliego, procede la exclusión.”

En consecuencia entiende que la Resolución de adjudicación adoptada por su entidad es adecuada a Derecho, por lo que el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea solicita la desestimación íntegra de la reclamación.

CUARTO.- El día 25 de noviembre de 2016 se procedió a dar trámite de audiencia a la empresa adjudicataria como interesada en el procedimiento, sin que por su parte haya sido aportada alegación alguna durante el plazo concedido al efecto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Las decisiones que adopten los Organismos Autónomos de la Administración de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx, entre los que se encuentra el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, en el marco de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos, conforme a lo previsto en el artículo 2.1.b) de la Ley Xxxxx 6/2006, de 9 xx xxxxx, de Contratos Públicos (en adelante, LFCP) están sometidas a las disposiciones de la citada Ley Xxxxx y, de acuerdo con el artículo 210.1 de la misma norma, pueden ser impugnadas ante este Tribunal.

SEGUNDO.- La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de un licitador participante en el procedimiento de adjudicación, cumpliendo con ello el requisito establecido en el artículo 210.1 de la LFCP de estar interesado en la licitación y adjudicación del contrato y basar su reclamación en motivos contemplados por el artículo 210.3 de la LFCP.

TERCERO.- La interposición de la reclamación se ha producido en forma y dentro del plazo legal previsto en el artículo 210.2.b de la LFCP, por lo que produce su admisión a trámite.

CUARTO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, el reclamante se alza frente la resolución de adjudicación del contrato de suministros reseñado, por incumplimiento de la proposición del adjudicatario de las prescripciones técnicas del contrato.

Así, la empresa “LABOLAN MATERIAL E INSTRUMENTACIÓN DE

LABORATORIO, S.L.” sostiene que la adjudicación del lote 9, "Montador xx Xxxxxxxxx y Microtomo para Anatomía Patológica del Hospital Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx" del contrato de suministro de equipos (OB4/2016) a la empresa "GRUPO TAPER, S.A." no resulta ajustada a derecho por incumplir un requerimiento técnico exigible en el PPTP bajo sanción de exclusión de la licitación toda vez que no incluyó documentación técnica acreditativa de que el equipo ofertado como Montador xx Xxxxxxxxx, Thermo

Scientific CTM6, cumple la condición de poder integrase en estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado

Por contra, el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, en el informe evacuado y elevado junto con el expediente de contratación, se opone a todas las alegaciones de la reclamante bajo el argumento no sólo de entender que en la documentación técnica de la oferta de la adjudicataria sí consta una mención expresa a las características cuyo incumplimiento se alega sino también porque, con cita de la Resolución 613/2014, de 8 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y otras, además de que no puede exigirse que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino únicamente las necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la ofertas al cumplimiento del objeto del contrato, cualquier incumplimiento de las exigencias mínimas de los pliegos no puede dar lugar a la exclusión automática de la proposición de un licitador, salvo que suponga un incumplimiento expreso y claro del PPTP, de modo que no quepa duda de que la oferta se opone abiertamente a las prescripciones contenidas en el pliego.

A mayor abundamiento, la entidad contratante aduce que la oferta del adjudicatario cumple la condición exigida en el PPT porque, debiendo adaptarse el equipo de la empresa adjudicataria al teñidor existente en el laboratorio del Hospital Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, de la misma marca pero más antiguo, al que ha de adaptarse el equipo que se adquiera, el término "totalmente automatizado" no puede ser interpretado de otro modo que no sea el de exigir la mayor automatización posible porque, independientemente de que existen otras soluciones en el mercado capaces de automatizar totalmente el proceso de tinción y montaje, implicaría cambiar el teñidor actual porque no podría cumplirse el objeto del contrato adjudicado.

Es decir, según dicha entidad contratante, el equipo ofertado permite que no sea necesaria la manipulación de los cristales para colocarlos en diferentes cestillos antes de introducirlos en el montador, consiguiendo así la mínima intervención del operario posible, no siendo necesaria que la preparación teñida pueda ser montada en el

montador de forma automática, sin la intervención de ningún operario durante el proceso porque el equipo al que debe adaptarse no permite alcanzar dicho automatización total.

En dicha tesitura, el Servicio Xxxxxxx de Salud-Osasunbida, teniendo en cuenta que la oferta del "GRUPO TAPER, S.A." consigue el máximo grado de automatización posible con el teñidor existente en el laboratorio del Hospital Reina de Xxxxx xx Xxxxxx, y que el equipo ofertado es compatible y puede adaptarse al teñidor, considera que la oferta del adjudicatario cumple el PPTP.

Fijadas así las posiciones de las partes, la cuestión a dilucidar es si la oferta de la adjudicataria ha sido ajustada al requerimiento técnico puesto en cuestión por la parte reclamante, así como las consecuencias jurídicas que conllevaría una respuesta negativa, cuestiones ambas que exigen la previa determinación de los términos en los que ha de concretarse la característica técnica demandada, sobre la que parecen discrepar las partes.

QUINTO.- Con carácter previo, resulta oportuno recordar la doctrina consolidada por este Tribunal, en línea con el resto de Tribunales de Contratación (sirva por todas, las Resoluciones 56/2011, de 11 de septiembre, y 35/2012, de 28 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) y con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009), por la que los pliegos que rigen la licitación y ejecución de los contratos , tanto los PCAP como los PPTP, constituyen la ley de los mismos y tienen fuerza vinculante tanto para los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como para los órganos de contratación. Ello significa que de no haber sido impugnados en tiempo y forma y declaradas nulas algunas de sus cláusulas deben ser aplicadas todas ellas en su integridad, sin perjuicio de la facultad que cabe a este Tribunal de dejar sin efecto en todo momento las que sean nulas de pleno derecho, circunstancia que no concurre en el presente caso.

En este sentido, el artículo 45.1 LFCP, regulador de los "Pliegos de cláusulas administrativas particulares" señala que "En todo procedimental de licitación se fijarán previamente los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes, en sus aspectos jurídicos, administrativos y económicos, que se denominarán pliegos de cláusulas administrativas particulares, salvo las especialidades previstas en la presente Ley Xxxxx".

Asimismo, el artículo 46.1. "Pliegos de prescripciones técnicas particulares", establece que "Con anterioridad a la aprobación del gasto se elaborarán las especificaciones técnicas necesarias para la ejecución del contrato, documento que se denominará pliego de prescripciones técnicas particulares".

Por otra parte, como ha señalado la Jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009), compartido por los Tribunales de Recursos Contractuales (por todas, las Resoluciones 56/2011, de 00 xx xxxxxxxxxx x 00/0000, xx 00 xx xxxxx, xxx Xxxxxxxx Administrativo de Recursos Contractuales), cabe aplicar también al ámbito de la contratación pública los principios y normas que rigen la interpretación de los contratos privados, contempladas en los artículos 1.281 y 1.289 del Código Civil.

En este sentido, el artículo 3.1 del Código Civil prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras; y el artículo 1.281 Código Civil que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de las cláusulas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 xx xxxx de 2.009 es suficientemente clara cuando señala que "las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1-288 del Código Civil, en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado".

En este punto, este Tribunal entiende conveniente traer x xxxxxxxx los principios rectores de la contratación pública, principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación, explicitados en el artículo 21 LFCP, que implican tanto que todos los licitadores potenciales estén suficientemente informados y conozcan todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación con el objeto de que puedan presentar ofertas adecuadas en plano de igualdad, así como que dichas condiciones se vean respetadas a la horas de valorar sus ofertas.

Abunda en tales postulados la Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 29 xx xxxxx de 2004 (asunto C-496 -99):

"108 Es preciso recordar que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende, por lo que respecta a la contratación pública, que la entidad adjudicadora está obligada a respetar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (véanse, en particular, las sentencias de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx x Xxxxxxxxx, asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233, apartado 37, y de 19 xx xxxxx de 2003, GAT, C-15/01, Rec. p. I-6351, apartado 73).

109 Se deriva asimismo de la jurisprudencia que dicho principio implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (véanse, en particular, las sentencias de 18 xx xxxxx de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 45, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 91).

110 El principio de igualdad de trato entre los licitadores, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores.

111 Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente

diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata"

E insiste la Sentencia TJCE, Sala Primera, 24 de enero de 2008 (asunto C- 532/06):

“40 A tal fin, los licitadores deben hallarse en pie de igualdad a lo largo de todo el procedimiento, lo que implica que los criterios y condiciones que rigen cada contrato han de ser objeto de una publicidad adecuada por parte de las entidades adjudicadoras (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de obras, las sentencias, antes citadas, Beentjes, apartado 21, y SIAC Construction, apartado 34, así como, en relación con los contratos públicos de servicios, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada, apartado 22).”

Se sigue de lo anterior que, a fin de garantizar esta igualdad de trato, la información que se suministra a los licitadores debe ser de tal naturaleza que todos puedan comprender su alcance, según recuerda la Sentencia del TJCE, Sala Cuarta, de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxxxx C-199/07):

"38 En concreto, los interesados potenciales deben encontrarse en igualdad de condiciones por lo que respecta al alcance de la información contenida en un anuncio de licitación. Es contrario a esos principios que una categoría de interesados deba dirigirse a la entidad adjudicadora de que se trate para obtener aclaraciones e información adicional acerca del sentido real del contenido de un anuncio de licitación, cuando la formulación de éste no deja ninguna duda respecto de un interesado razonablemente informado y diligente"

Más allá va incluso la Sentencia del TJUE, Sala Tercera, 10 xx xxxx de 2012 (asunto C368/10), en la que se afirma:

"88 En cuarto y último lugar, como se indica en el párrafo segundo de dicho considerando, dichos principios obligan al poder adjudicador a garantizar en todas las fases de un procedimiento de adjudicación de un contrato público tanto el principio de

igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia de los criterios de adjudicación, que deben formularse de modo que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan conocer su alcance exacto y, en consecuencia, interpretarlos de la misma forma (véase, en particular, en lo que respecta a las disposiciones análogas de las directivas anteriores a la Directiva 2004/18, la sentencia de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXX x Xxxxxxxxx, C-448/01, Rec. p. I-14527, apartados 56 a 58)".

Como sintetiza la reciente Sentencia TJUE, Sala Primera, de 7 xx xxxxx de 2016 (asunto C- 324/14-):

"61 Así pues, por una parte, los principios de igualdad de trato y de no discriminación obligan a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e implican, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores. Por otra parte, el objetivo de la obligación de transparencia es garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Dicha obligación implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de manera clara, precisa y unívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, apartado 44 y jurisprudencia citada)"éstas se deben aplicar a todos de la misma manera; así como que el artículo 99.2 LCSP, en relación con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares, establece que, «en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo».

SEXTO.- Las prescripciones técnicas reguladas en los PPTP, que son aceptadas incondicionalmente como parte del contrato por los licitadores cuando formulan sus ofertas, constituyen instrucciones de carácter técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación del contrato, y en el supuesto concreto del contrato de suministro enjuiciado, se refieren a los requisitos que definen el equipo objeto de contratación y, por lo tanto, implican los mínimos que debe reunir el equipo a suministrar y las prestaciones vinculadas al mismo, por tanto requisitos que las ofertas de los licitadores han de cumplir de modo obligado para poder continuar en la licitación.

En este sentido, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi ha señalado en su Resolución 97/2013, de 21 de octubre de 2013, que "De forma preliminar, se ha de indicar que las prescripciones técnicas cumplen dos funciones. Por un lado, realizan una descripción del objeto del contrato para que las empresas puedan decidir si están interesadas en el mismo y, de otro, exponen los requisitos mensurables que servirán para a evaluar las ofertas y constituyen los criterios mínimos de cumplimiento. Si no se exponen de manera clara y correcta, acarrearán de forma inevitable la presentación de ofertas que no sean adecuadas. Tendrán que rechazarse las ofertas que no cumplan las especificaciones técnicas".

De la misma manera, la Resolución 151/2016 0 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxx Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, ha expresado al respecto que "El cumplimiento de los requerimientos mínimos del PPT es condición necesaria para que la oferta siga en el proceso selectivo, por lo que aquel cumplimiento obligado nunca puede ser valorado ya que es el suelo del que debe partirse en la evaluación de las ofertas. Por tanto, solo aquellas proposiciones que mejoren los requisitos mínimos fijados en la licitación y/o los aspectos técnicos definidos en el pliego para su valoración podrán recibir puntos".

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 985/2015, de 23 de octubre de 2015, ha señalado que

"Sexto. En cuanto a la cuestiones planteadas hemos señalado que el artículo

145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a

lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al pliego de condiciones particulares que se extiende al pliego de prescripciones técnicas (Resoluciones 4/2011, de 19 de enero, 535/2013, 22 de noviembre).

También señalamos, en la Resolución 250/2013, de 4 de julio, que “una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato (...) sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012, 219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012)”. En consecuencia, es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido xxx xxxxxx de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas (entre otras Resoluciones 548/2013, 29 noviembre, 208/2014, de 14 xx xxxxx, 490/2014, de 27 xx xxxxx, 763/2014, de 15 de octubre).

(…) En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación.

Pero también señalamos que “debe tenerse en cuenta que las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y

transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: <<Artículo 139. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia>>

En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación”(Resolución 613/2014, de 8 de septiembre), por lo que “no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato” ( Resolución 815/2014, de 31 de octubre)

A ello añadiremos que el incumplimiento xxx xxxxxx de prescripciones técnicas por la descripcion técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro.

Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la ofertas al cumplimiento del objeto del contrato.

Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambigüos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar.

Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de

prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos.

Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado".

Por tanto, en línea con la doctrina emanada de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, tenemos que señalar que las prescripciones técnicas, en la medida que no se configuran como condiciones de ejecución del contrato exigibles únicamente al adjudicatario, constituyen requisitos mínimos de las ofertas que nunca pueden ser valorados por tratarse del suelo del que debe partirse en la evaluación de las ofertas.

Siendo así, sólo aquellas proposiciones que mejoren los aspectos técnicos definidos en el pliego para su valoración podrán recibir puntos, de modo que la entidad contratante debe verificar previamente que las ofertas cumplen las prescripciones técnicas contenidas en los PPTP, convirtiéndose el examen sobre cumplimiento o incumplimiento de las condiciones establecidas en el PPT en una cuestión de interpretación de la normas jurídica, siempre conforme a los principios rectores que guían la contratación pública, pues los pliegos configuran, como se ha dicho, la ley del contrato, y de prueba, respecto de la cual es necesario comprobar si la oferta presentada se ajusta a lo establecido por el mismo.

En esta tesitura, las ofertas que no se ajusten a los PPTP deben ser excluidas, sin necesidad de que dicha consecuencia figure expresamente en el mismo o en el PCAP, siempre que el incumplimiento apreciado sea objetivo, expreso y claro y sin posibilidad alguna de interpretación favorable a las prestaciones objeto del contrato.

Ahora bien, siendo también cierto que en algunos casos puede resultar complejo que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones técnicas previstas en el pliego, y que en estos supuestos no cabe admitir

su exclusión automática de la licitación por falta de constatación del incumplimiento expreso y claro exigido del PPTP, lo cuál resultaría contrario al principio de concurrencia, tampoco cabe que en el caso de que las ofertas presenten omisiones, indefiniciones o ambigüedades puedan continuar sin más el procedimiento a efectos de su valoración, porque en dicho caso resultaría conculcado el principio de igualdad y no discriminación con el resto de licitadores y vulnerados los pliegos como ley del contrato.

En dicha tesitura, la entidad contratante tiene la obligación de determinar la posibilidad de que dichas ofertas cumplan con el compromiso exigido por los pliegos, pudiendo recurrir, de manera excepcional, a solicitar una aclaración de la oferta que se encuentran en el supuesto señalado, facultad que debe excluir una supuesta modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos.

Así, el Órgano Administrativo de Recursos Administrativos de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 6/2011, de 26 xx xxxxxx de 2011 ha señalado que "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto T-195/08) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la contradicción (ambigüedad) del contenido de las ofertas que pueden explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. Esta sentencia en su punto 57 señala que: Además, el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (sentencia del Tribunal de Justicia de 5 xx xxxx de 1998, National Farmers’ Union y otros, C-157/96, Rec. p. I-2211, apartado 60). Este principio obliga al órgano de contratación, cuando se enfrenta a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de éste.

No puede aceptarse que cualquier contradicción sirva para no admitir una oferta, máxime cuando se trata de presentaciones complejas de proyectos donde puede incurrirse en algunas contradicciones.

A este respecto, se pudo optar por pedir aclaraciones y tratar de disipar las dudas sobre la contradicción en la oferta y, posteriormente, actuar en consecuencia, en lugar de dar mayor valor a los documentos gráficos sobre las palabras.

En este sentido, no se trata de admitir sin más la propuesta técnica del operador económico recurrente, sino de dar a éste la oportunidad de que aclare las contradicciones y demuestre su capacidad para el cumplimiento de las obligaciones que comporta la ejecución del contrato y, a la luz de lo acreditado, elaborar un nuevo informe motivado que admita la propuesta o se reafirme en la contradicción existente".

También el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 36/2012, de 7 xx xxxxx de 2012, ha señalado que "Así, un excesivo formalismo sería contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 de la LCS0P (art. 1 TRLCSP), la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos.

Y este mismo Tribunal, en su Resolución 64/2012, de 7 xx xxxxx, señala que "el Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea ha calificado como contraria al principio de buena administración la desestimación de las ofertas sin ejercer esa facultad de solicitar aclaraciones, cuando la ambigüedad detectada en la formulación de una oferta pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (Sentencia de 10 de diciembre de 2009 [TJCE 2009, 386]; As. X-000/00, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx NV/Comisión, apartado 56). Por contra, reconocer en tales casos una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato.

Debe entenderse que el principio de proporcionalidad obliga al órgano de contratación, cuando se enfrenta a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate, a pedir

aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de éste. En otro caso, el órgano de contratación incurre en un manifiesto error de apreciación, tal y como señaló el Tribunal de Primera Instancia en la Sentencia de 27 de septiembre de 2002 (TJCE 2002, 383; Tideland Signal/Comisión , apartado 43).

Por lo tanto, no se vulnera el principio de igualdad de los licitadores por el mero hecho de que el órgano de contratación -la mesa de contratación en este caso- solicite aclaraciones a los licitadores sobre el contenido de las ofertas que han presentado, ya que dicha actuación es una exigencia derivada de los principios de buena administración y proporcionalidad".

En este mismo sentido cabe citar la sentencia de 29 xx xxxxx de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en respuesta a una petición de decisión prejudicial que se presentó en el marco de unos litigios entre la Agencia eslovaca de contratación pública y varias empresas excluidas de una licitación de servicio de cobro de peajes.

Dicha sentencia, cuyo objeto es la interpretación de una serie de artículos de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, señala, entre otras cuestiones, que “en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas xxx xxxxxx de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato”.

Y aunque señala en otro apartado que los candidatos afectados no pueden quejarse de que el órgano de contratación no tenga obligación de pedirles aclaración sobre su proposición “la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetas de igual manera que los demás candidatos”, también admite que el artículo 2 de la Directiva no se opone a que “excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que

requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta”.

También el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx se ha manifestado a favor de la posibilidad de aclarar la documentación que conforma la oferta técnica, señalando al respecto en su Acuerdo 77/2014, de 15 de diciembre de 2014:

(…) Pues bien, como ya quedo establecido en los Acuerdos 72 y 73/2014, aunque en principio pueda pensarse que la posibilidad de subsanación de errores tan solo afecta a la documentación general de acuerdo con el articulo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, articulo 82 del TRLCSP y articulo 27.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Publico, lo cierto es, como ha puesto de manifiesto la Resolución 297/2012, de 21 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y comparte este Tribunal, que

«una interpretación literal de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos».

Es decir, no solo es ≪subsanable≫ la documentación administrativa, sino

también la documentación que se refiere a la propia oferta, proposición económica o documentación técnica.

Vuelve a recordarse, en este punto, la posibilidad de solicitar una aclaración al licitador, en los términos establecidos en el articulo 9 de la Ley 3/2011, de medidas de Contratos del sector publico xx Xxxxxx; y que el limite a la subsanación y aclaración en la documentación que integra una oferta es el de que no se modifique el contenido

de la misma, como ha señalado este Tribunal en numerosos Acuerdos (entre otros, Acuerdos 4/2011, 47/2012, 6/2013, 57/2014, 72/2014 y 73/2014).

De manera que la Mesa de contratación, si considera que se ha producido un error o defecto en la presentación de las ofertas, debe dar plazo de subsanación o de aclaración".

El titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi en su Resolución 109/2013, de 8 de noviembre de 2013, refiriéndose a los limites de la posibilidad de subsanar la oferta, manifiesta que "La razón última de esta posición se puede encontrar en el principio xx xxxxxxx de la oferta, que se vería desvirtuado si esta se puede alterar cuando se conocen las de los competidores, así como en los de igualdad de trato y transparencia, que se oponen, en un procedimiento abierto, a la negociación con los licitadores, aunque sea para solicitar supuestas aclaraciones, pues ello implicaría que se pudiera considerar que el poder adjudicador ha negociado una oferta en perjuicio de los no consultados. Por otro lado, sólo los licitadores son responsables de los perjuicios derivados de su falta de diligencia en la elaboración de su oferta, por lo que no pueden exigir al órgano de contratación que les demande subsanación alguna (ver la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 xx xxxxx de 2012, asunto C-599/10). Por ello, la actuación de la Mesa solicitando aclaración sobre la oferta no fue ajustada a Derecho", considerando, sin embargo, en su Resolución 100/2014, de 3 de octubre de 2014 que "La aportación, con posterioridad a la presentación de la oferta, de una muestra de un aparato cuya descripción e identificación constan indubitadamente en la documentación técnica previamente entregada, de tal modo que el poder adjudicador puede verificar con certeza la concordancia entre la muestra y dicha documentación y, en su caso, excluir al licitador si observa incoherencias entre ambas, no constituye modificación de la oferta y puede ser objeto de subsanación".

Por tanto, aún en el supuesto de que podamos entender que la facultad de requerir la subsanación de errores u omisiones sólo está prevista normativamente para la documentación administrativa de los licitadores, dicha potestad puede aplicarse por analogía también a la documentación relativa a la oferta, tal como ha hecho en algunas

ocasiones la Jurisprudencia, siempre que no se pierda de vista que ésta exige, en todo caso, que tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material, pues, de aceptarse subsanaciones que vayan más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico, cuál sería la admisión de la modificación de algunos datos de las fichas técnicas, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas, y tal posibilidad es radicalmente contraria a los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, que de forma expresa recoge el artículo 21 LFCP.

SÉPTIMO.- La resolución del asunto enjuiciado requiere examinar, en definitiva, si la actuación de la entidad contratante ha sido ajustada al régimen jurídico de la contratación publica conformado por la LFCP, y, en especial, por el PCAP y el PPT, que constituyen, como hemos señalado, ley del contrato que vincula tanto a la misma entidad contratante como a los licitadores, análisis que en el caso de autos debe traducirse en el examen de la regularidad de la propuesta de adjudicación efectuada a favor del "GRUPO TAPER, S.A." para el lote 9 del contrato de suministro enjuiciado.

A este respecto, la Mesa de Contratación, como órgano colegiado de carácter técnico establecido con el objeto de auxiliar al órgano de contratación en la adjudicación del contrato, debe realizar las funciones que le son encomendadas legalmente en los artículos 58 y 61 LFCP, entre las que se incluye la valoración de la oferta técnica en los procedimientos cuyo criterio de adjudicación sea la oferta más ventajosa, correspondiéndole analizar, en dicha fase, si las proposiciones presentadas por los licitadores admitidos a la licitación cumplen los requerimientos técnicos mínimos establecidos en el PPTP.

En este sentido, como ha afirmado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 xx xxxxx de 2001 y de 7 xx xxxx de 1987, sea cuál sea la naturaleza que se quiera atribuir a la Mesa de Contratación, lo que en ningún caso puede admitirse es que aquella sea un mero buzón colegiado para la recepción de ofertas y apertura de plicas, lo que significa que la Mesa debe ejercer las competencias y funciones que le atribuye la Ley, que son

irrenunciables e intransmisibles, como establece el artículo 8 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico de Sector Público, a cuyo efecto puede, antes de formular su propuesta, requerir cuantos informes considere precisos y se relacione con el objeto del contrato, incluidos los correspondientes a la valoración técnica (art. 61.3 LFCP)

La señalada labor de valoración de las ofertas es realizada por la Mesa de Contratación aplicando la discrecionalidad técnica de la que goza, lo que significa que, como ya se señaló en su Acuerdo 13/2014, de 24 xx xxxxx, la función de este Tribunal debe ser meramente revisora de la legalidad de su actuación, de manera que, en este caso, no es posible la sustitución de su juicio técnico sobre valoración de la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos regulados en el PPTP.

Ahora bien, como también ha señalado este Tribunal en múltiples Acuerdos (por todos, el Acuerdo 36/2015, de 19 xx xxxxx), la discrecionalidad técnica no es un ámbito exento o excluido del orden jurídico, sino que se enmarca en éste, por lo que procede analizar los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, verificar que la misma se halle cubierta de motivaciones suficientes y que no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminación, de tal forma que los criterios de valoración aplicados a un licitador no hayan sido diferentes a los aplicados a otro, o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al realizarla.

Siendo así, para poder situar la cuestión controvertida, hemos de reproducir el contenido del PCAP y del PPTP en la parte que aquí interesa, a los efectos de examinar si en su actuación la Mesa de Contratación ha incurrido en la infracción del ordenamiento jurídico que le reprocha la entidad reclamante a la hora de interpretar y aplicar la referida prescripción técnica.

Así, la Cláusula 1, Objeto, Naturaleza y Tramitación, PCAP, establece que "El contrato que se rige por el presente pliego de Cláusula Administrativas Particulares tiene por objeto el suministro de diverso equipamiento médico para los centros dependientes del SNS-O (Atención Primaria, Hospital Xxxxxx Xxxxxxx y Hospital Xxxxx

Xxxxx" en la Cláusula 2 PCAP el objeto del lote 9: "Montador cristales y Microtomo para Anatomía Patológica H RS xx Xxxxxx"

Por su parte, las "Características Técnicas Generales" para el Lote 9, requieren las siguientes prescripciones técnicas para el "Montador para Anatomía Patológica":

▪ "El montador de cubres de cristal, deberá ser totalmente automático.

▪ Será adecuado para un almacenamiento fiable a largo plazo.

▪ Capacidad de manipular una gran variedad xx xxxxxxxxx de portaobjetos procedentes de diferentes proveedores.

▪ Deberá poder usarse todos los medios de montajes habituales, incluidas las variedades sin xileno.

▪ Deberá poder elegirse entre cubreobjetos húmero o seco.

▪ Deberá poder adaptarse a configuraciones concretas de laboratorio, integración en estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado".

Sentado lo anterior, cabe señalar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.1 y 1281 del Código Civil, los términos empleados en la cláusula analizada son claros y no generan ninguna duda sobre su sentido, por lo cuál no se aprecia necesidad alguna de interpretación que aclare los términos empleados.

Por tanto, no parece que pueda inducir a error la redacción literal de la cláusula del PCAP afectada por esta reclamación, toda vez que el sentido literal de la prescripción técnica es muy claro al exigir de modo indiscutido, en línea con lo que señala la parte reclamante, la adaptación del Montador para Anatomía Patológica a estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente integrado.

Por ello, no puede compartirse la argumentación vertida por el Servicio Xxxxxxx de Salud-Osasunbidea en el informe de alegaciones evacuado con ocasión del expediente remitido sobre el sentido que debe otorgarse a la condición técnica examinada de que "el término "totalmente automatizado" no puede interpretarse de otro modo que no sea el de exigir la mayor automatización que sea posible".

En dicho caso, aceptar la interpretación ofrecida por la entidad contratante al sentido de la cláusula analizada, supondría avalar una modificación unilateral del PPTP al que la misma viene vinculada sin reserva, no siendo posible admitir que la exigencia de una prescripción obligatoria del PPT sea objeto de valoración, en más o menos, según su proximidad al cumplimiento de la misma porque las características técnicas de una proposición deben cumplir íntegramente las exigencias que marca el PTT, sin que sea posible un juicio de valor acerca de la intensidad en que se produce ese cumplimiento si, con carácter previo, no se ha recogido tal posibilidad en el propio pliego.

A mayor abundamiento, ha de considerarse que las razones que esgrime la entidad contratante para intentar fundar dicha tesis interpretativa carece de todo soporte legal cuando la exigencia de adaptación del Montador de Anatomía Patológica "a configuraciones concretas de laboratorio, integración en estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado", lo limita a un teñidor concreto y a las necesidades técnicas que resultan del mismo sobre la base de que el equipo ofertado por la misma como montador xx xxxxxxxxx, "Thermo Scientific CTM" es de la misma marca que el existente en dicho laboratorio, "Thermo Scientific Gemini", siendo que ni dicho teñidor ni sus características han tenido mención alguna en el PPTP con arreglo al cuál los licitadores han debido confeccionar sus ofertas y que, de haberlo tenido en cuenta, les hubiera permitido presentar otras ofertas con otras características e, incluso, otro precio, por lo que ha de concluirse que dicha interpretación supone una violación del PPTP y, por ende, una vulneración del principio de igualdad y no discriminación entre licitadores.

A este respecto, no se puede obviar que el principio de autonomía de la voluntad otorga a las entidades contratantes un amplio margen de discrecionalidad a la hora de determinar las prescripciones técnicas exigidas a los licitadores, siempre y cuando las mismas estén justificadas y sean necesarias para satisfacer las necesidades que se pretenden subvenir con el contrato, como ha manifestado la Junta de Contratación Pública xx Xxxxxxx en su Informe 2/2009, señalando que "Estos criterios técnicos son libremente decididos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de

los límites marcados por la ciencia o la técnica, ya que estas entidades son las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen", de manera que el Servicio Xxxxxxx de Salud-Osasumbidea pudo, en el ejercicio de su propia potestad discrecional, considerar que la necesidad a cubrir, justificativa del contrato de suministro examinado, debía ser la integración del equipo ofertado por los licitadores con el tintor concreto existente en el Hospital Reina de Xxxxx xx Xxxxxx, para el cuál no se requeriría una integración total en la estación de tintado, pero en lugar de eso, reguló como requisito técnico del PPTP del Montador de Anatomía Patología su obligada integración en estaciones de tinción/tintador para lograr un sistema totalmente automatizado, por lo que dicho requisito técnico fue el que conformó el parámetro con arreglo al cual los licitadores formularon sus ofertas y debe ser el mismo con arreglo al cuál deben ser valoradas dichas ofertas.

En este caso, procede mencionar la Resolución nº 1124/2015 4 de diciembre de 2015 del Tribunal Central de Recursos Contractuales:

"Siguiendo el criterio fijado ya por este Tribunal, acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha precisado que el PCAP es la Ley que rige la contratación entre las partes y al Pliego hay que estar, respetar y cumplir, sin que por ello se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad (Resolución 47/2012, de 3 de febrero, recurso 047/2012).

En efecto, abundando en dicha afirmación, hemos de traer x xxxxxxxx la Resolución 253/20111 “a los efectos de lo concluido en el punto anterior de esta resolución, es menester recordar, que de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo <<pacta sunt servanda>> con los corolarios xxx xxxxxxx de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (Sentencias del Tribunal Supremo de 00 xx xxxxx 0000, 0 xx xxxxx de 1984 o

13 xx xxxx de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la

Sentencia de la Sección 4ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato. No se puede olvidar que el artículo

1.282 del Código Civil, en relación con el alcance y el contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en cuenta para juzgar la intención de los contratantes, los actos de aquéllos coetáneos y posteriores al contrato. En última instancia, es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría a una interpretación xxx xxxxxx en contra de su contenido natural, lo cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido xxx xxxxxx de cláusulas aquí discutidas”

Ahora bien, debiendo ser el objeto del informe del órgano de contratación que acompaña al expediente, en línea con lo señalado con el Acuerdo 6/2016, de 18 de enero de 2016, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, el de "refutar, contradecir o desmentir, con argumentos o razones, lo que afirma o dice el recurrente. De manera que constituya una crítica a la credibilidad de la narración que lleva a cabo quien recurre, con el objeto de desautorizar o invalidar el recurso. La refutación tiene como finalidad demostrar que lo dicho por el recurrente no es cierto o válido, o bien que carece de fundamento", lo cierto es que en el caso de autos las consideraciones vertidas en el informe analizado van más allá de lo prescrito toda vez que las mismas no resultan del expediente de contratación y no tienen acomodo en el mismo.

Por contra, dichas consideraciones alegadas por la entidad contratante con ocasión de la reclamación presentada se constituyen como cuestiones nuevas, pues las mismas no aparecen constatadas ni el Acta de la Mesa de Contratación de 6 de octubre de 2016, cuyo objeto fue el examen y aprobación de los informes de valoración del contrato de suministro licitado, en el que se incluye el informe de valoración del lote 9, ni tampoco en el propio informe de valoración técnica para dicho lote, en el que

meramente se hace referencia a que ambos equipos valorados, tanto el que conforma la oferta de la empresa reclamante como el de la oferta de la adjudicataria, cumplen el PPT, sin referencia a los citados criterios interpretativos que pudiera haber utilizado la entidad contratante para considerar que el equipo ofertado por el "GRUPO TAPER, SA." se ajusta al mismo, en el mismo sentido deducido en el informe referido.

En esta tesitura, las razones que aduce la entidad contratante sin soporte alguno en el expediente de contratación no pueden ser tomadas en consideración por este Tribunal bajo la prevención de que, además, de hacerlo así, supondría causar indefensión a la entidad reclamante, que en modo alguno ha podido pronunciarse sobre hechos nuevos ajenos a las motivaciones que formalmente han justificado la adjudicación impugnada.

Frente a lo señalado, por tanto, sólo cabe operar conforme a las conclusiones que resulten de un examen riguroso de las actuaciones practicadas en el procedimiento de adjudicación que han conducido a la adjudicación frente a la que se alza la reclamación, conforme a las cuáles no se puede alcanzar una apreciación indubitada de un incumplimiento expreso y claro del PPTP por parte de la oferta de la adjudicataria.

Por contra, junto a la mera referencia del cumplimiento del PPTP en el correspondiente informe de valoración técnica, habría que tener en cuenta las consecuencias que ha supuesto advertir la regulación en el PCAP de un criterio de adjudicación para el lote 9 que podría suponer una reiteración de la condición técnica que se regula como requisitos técnico mínimo por el PPT para dicho lote, a saber:

"Integración en estaciones de trabajo de tinción/montaje 4 puntos

• Sistema automatizado. (S/N)"

Criterio de valoración que, sin perjuicio de revelar una defectuosa regulación del PCAP toda vez que, cómo ya se ha señalado, "aquel cumplimiento obligado nunca puede ser valorado ya que es el suelo del que debe partirse en la evaluación de las ofertas. Por tanto, solo aquellas proposiciones que mejoren los requisitos mínimos

fijados en la licitación y/o los aspectos técnicos definidos en el pliego para su valoración podrán recibir puntos", el mismo ha sido aplicado con la máxima puntuación a la oferta de las dos únicas empresas licitadoras para dicho lote, la reclamante y la adjudicataria, lo que en principio podría ser revelador igualmente del cumplimiento por la oferta de la adjudicataria del referido requisito técnico mínimo.

Sin embargo, por otra parte, ante la alegación manifestada por la reclamante de que el adjudicatario no incluyó documentación técnica alguna acreditativa de que se cumplía la condición técnica mínima puesta en cuestión y la contestación ofrecida por la entidad contratante de que en la oferta del adjudicatario sí consta una mención expresa a la característica cuyo incumplimiento se alega, remitiéndose a la página 12 de la documentación técnica que presentó a la licitación, referida a las "Características exclusivas y/o valorables", en la que se indica, entre otros lo siguiente: "Posibilidad de adaptarse perfectamente al teñidor instalado en el laboratorio al ser la misma marca (Thermo Scientific Gemini)", cabe señalar que la citada referencia se inserta dentro de una documentación confeccionada por la propia empresa licitadora para el procedimiento de adjudicación objeto de examen, en principio, sin soporte en sentido alguno en la ficha técnica del equipo redactada en inglés.

Y todo ello sin perjuicio de que la referencia concreta aportada por la empresa adjudicataria no se acomoda al PPTP porque el mismo no exige una adaptación del Montador a un teñidor concreto ni de una marca concreta, referencias no precisadas en modo alguno en aquél, según ya se ha apuntado anteriormente, sino “a configuraciones concretas de laboratorio”, “integración en estaciones de trabajo de tinción /montaje para formar un sistema totalmente automatizado”, lo que en este caso no puede identificarse con la adaptación perfecta a un teñidor concreto no explicitado .

En todo caso, desde la perspectiva señalada, se puede entender, a la luz de las actuaciones que conforman el expediente remitido por el Servicio Xxxxxxx de Salud- Osasunbidea, que asiste la razón a la parte reclamante cuando alega que la oferta de la empresa adjudicataria presenta en su origen una indefinición sobre el cumplimiento del equipo propuesto para el "Montador de Muestras de Anatomía Patológica" de la

condición técnica exigida por el PPTP de "poder adaptarse a configuraciones concretas de laboratorio, integración en estaciones de trabajo de tinción/montaje para formar un sistema totalmente automatizado”, omisión que nunca debió llevar a la Mesa de Contratación a suplirla con una declaración unilateral confeccionada sin soporte técnico suficiente del que derivar la acreditación del requisito técnico cuyo cumplimiento debió ser controlado por la misma.

Por ello, la Mesa de Contratación, lejos de proceder a admitir sin más la proposición formulada por la empresa "GRUPO TAPER, S.A." para dicho lote 9, debió haber acordado la adopción de las decisiones necesarias en orden a esclarecer dicha indefinición dentro del margen de discrecionalidad del que goza como órgano técnico, a efectos de integrar la omisión existente y verificar el cumplimiento, en su caso, de la especificación técnica exigida en el PPT, siempre con el límite aludido de toda prohibición de modificación o reelaboración de la oferta objeto de aclaraciones.

En nuestro caso, el objeto requerido ya está identificado y descrito dentro de la oferta técnica de la empresa "GRUPO TAPER, SA.", correspondiendo al equipo Thermo Scientific Gemini, por lo que la posible aclaración no debe suponer modificación o alteración alguna de la oferta inicial presentada.

En consecuencia, no cabe acoger la alegación formulada por la empresa reclamante sobre el incumplimiento aludido de la oferta de la empresa adjudicataria toda vez que, de las actuaciones practicadas en el procedimiento de adjudicación objeto de autos, no resulta posible constatar la existencia del necesario incumplimiento objetivo, claro y expreso del PPT por parte de la oferta de la adjudicataria, lo que debe conducir a rechazar la reclamación presentada en los términos planteados por la empresa "LABOLÁN MATERIAL E INSTRUMENTACIÓN DE LABORATORIO,

S.L." de anular el acto de adjudicación con la consecuencia de declarar su derecho preferente a la adjudicación del contrato.

A la vista de lo expuesto, finalmente, cabe concluir la ausencia de una adecuada valoración del cumplimiento de los requisitos técnicos de las oferta de la empresa

"GRUPO TAPER, S.A." para el lote 9 por parte de la Mesa de Contratación, por lo que procede anular la resolución de adjudicación y acordar la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de la documentación ofertada que deberá de hacerse por referencia al cumplimiento de los requisitos mínimos exigibles a las ofertas según el PPT, con el efecto de exclusión de la licitación, para el caso de que no se adecue a lo dispuesto en el mismo, y con conservación de todos los actos posteriores de valoración de las ofertas hasta la adjudicación para el supuesto contrario. Todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 126.3 LFCP en relación con el artículo 48 y 51 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 213.2 de la Ley Xxxxx 6/2006 de 9 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,

ACUERDA:

1º. Estimar parcialmente la reclamación en materia de contratación pública interpuesta por xxx X.X.X., en representación de “LABOLAN MATERIAL E INSTRUMENTACIÓN DE LABORATORIO, S.L.”, frente a la Resolución 955/2016, de 3 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Xxxxxxx de Salud-Osasunbidea, por la que se adjudica, entre otros contratos de suministro de diverso equipamiento médico (OB4/2016), el Lote nº 9 “Montador xx Xxxxxxxxx y Microtomo para Anatomía Patológica del Hospital Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx”, y anular la citada adjudicación, ordenando la retroacción del procedimiento de adjudicación al momento anterior a la valoración técnica de las oferta de la adjudicataria, de conformidad con lo prescrito en el cuerpo de este Acuerdo.

2º. Notificar este acuerdo a la reclamante, al Servicio Xxxxxxx de Salud- Osasunbidea y a los demás interesados que figuren en la documentación del expediente, y acordar su publicación en la página web del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.

3º. Significar a los interesados que frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.

Pamplona, a 4 de enero de 2017. LA PRESIDENTA. Xxx Xxxxx Xxxxxx. LA VOCAL, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx.