CONTRATO DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPO DE MONTERÍA Y LA EMPRESA ELEC S.A VIGENCIA 2013
CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MONTERÍA | Código: CF-P03-F02 | |
INFORME DE AUDITORIA MODALIDAD ESPECIAL | Versión: 001 | |
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INFORME DEFINITIVO DE AUDITORÍA ESPECIAL
CONTRATO DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPO DE MONTERÍA Y LA EMPRESA ELEC S.A
VIGENCIA 2013
CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MONTERIA
Montería, 30 de diciembre de 2014
ALCALDIA DE MONTERÍA -
CONTRATO DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPO DE MONTERÍA Y LA EMPRESA ELEC S.A
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx – Contralor de Montería Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx – Coordinadora de Auditoría Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx - Líder de Auditoria
TABLA DE CONTENIDO
Página
1 | CARTA DE CONCLUSIONES 4 |
2 | RESULTADO DE AUDITORIA 5 |
3 | ANÁLISIS A LA RESPUESTA DEL INFORME PRELIMINAR..20 |
4 | RELACION DE HALLAZGOS 25 |
5 | CUADRO DE TIPIFICACIÓN DE HALLAZGOS 27 |
Montería, 30 de Diciembre de 2014
Doctor
XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX
Alcalde Municipal de Montería
Asunto: Carta de Conclusiones
Con fundamento en la facultades otorgadas por el artículo 267 de la constitución política, la contraloría Municipal de Montería practicó Auditoria de Alumbrado público, de acuerdo al Decreto 2424 de julio 18 de 2006, durante la vigencia 2013. La Auditoria incluyó la revisión y comprobación de que las operaciones contractuales, legales y económicas se hubieran realizado de conformidad con las normas legales, estatutarias y procedimentales aplicables.
Es responsabilidad de la Administración Municipal el contenido de la información suministrada a la Contraloría Municipal de Montería para su análisis. La responsabilidad de la Contraloría Municipal de Montería, consiste en producir un informe que contenga el concepto sobre el examen practicado.
La evaluación se llevó a cabo de acuerdo con las normas de Auditoría Gubernamental Colombianas, compatibles con las Normas Internacionales de Auditoría y siguiendo las políticas y procedimientos por la Contraloría Municipal de Montería, consecuentes con las de general aceptación; requirió la planeación y ejecución del trabajo acorde con ellas para que el examen proporcionara una base razonable para fundamentar las conclusiones y el informe emitido.
La Auditoría incluyó el examen, sobre la base de pruebas selectivas, de las evidencias y documentos que soportan los procesos auditados y el cumplimiento de las disposiciones legales; los estudios y el análisis se encuentran debidamente documentados en papeles de trabajo, los cuales reposan en los archivos de la Contraloría Municipal de Montería.
2. RESULTADO DE LA AUDITORIA
2.1 CONTROL DE GESTION
2.1.1 Factores Evaluados
2.1.1.1 Contratación y Legalidad
El artículo 1 del Decreto 2424 de 2006 define el servicio de alumbrado público como “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público (…)”
Los Municipios como responsables de la prestación del servicio de alumbrado público están facultados por disposición legal para prestar directa o indirectamente este servicio, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores de servicio de alumbrado público.1
En lo que respecta a la prestación de indirecta del servicio, el legislador ha regulado elementos como su sujeción a la Ley 80 de 1993, el deber de contar con una interventoría idónea y la diferenciación clara del contrato de operación, administración, modernización y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994.2
Uno de los aspectos que se definen en el contrato de concesión de alumbrado público, es la contraprestación del concesionario por esto servicios, para lo cual recientemente la CREG emitió la Resolución No.123 del 8 de septiembre de 2011 con la cual aprobó “la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores
1 Artículo 4 del Decreto 2424 de 2006
2 Artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.
del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.”
Adicionalmente, conforme al artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 la remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.
Dentro de este contexto, el Municipio de Montería, Departamento xxx Xxxxxxx, acogió el modo de prestación indirecta del servicio de alumbrado público como consecuencia de un proceso de Licitación Pública, mediante el proceso de solicitud de oferta pública No. 01-MDM-CONC-96, se expidió la Resolución No. 003438 del 9 de diciembre de 1996, lo cual dio origen a la celebración del contrato de Xxxxxxxxx Xx. 000 xxx xxxx (0) xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxx xx: Realizar por el sistema de Concesión la REPOSICIÓN, EXPANSION, ANTENIMIENTO Y OPERACIÓN del Alumbrado Público del Municipio de Montería. Dicho contrato se celebró con la empresa UNION TEMPORAL ELECTRA LTDA – XXX ALPHA S.A. El plazo de la Concesión es de veinte (20) años de conformidad con la cláusula tercera del referido contrato.
En este sentido, Se verificó lo concerniente al contrato de concesión de ALUMBRADO Público, suscrito entre el Municipio de Montería y la firma E.L.E.C.
S.A. cedido por la UNION TEMPORAL ELECTRA LTDA – XXX ALPHA S.A.
Se analizó la información relacionada con la concesión de Alumbrado Público, en lo que tiene que ver con las facultades del concejo municipal, el proceso de selección, el contrato mismo y su ejecución.
Mediante el acuerdo, el Honorable concejo Municipal de Montería fijó “la tasa de alumbrado público” destinada específicamente a cubrir el costo de prestación del servicio de alumbrado público en la zona urbana del Municipio y autorizó al alcalde municipal para entregar en concesión por veinte (20) años, las actividades de reposición, mantenimiento, operación, expansión, repotenciación y administración del sistema de alumbrado público y para contratar las labores de interventoría de éste contrato.
También creó las tarifas mensuales a pagar por el impuesto de alumbrado público, la forma de recaudar y facturarlas, el cobro de interés por xxxx y la eficiencia del recaudo.
Posteriormente el mismo concejo municipal mediante acuerdo 032 de 2005, cambia la especie tributaria, acogiendo la creada por la ley 97 de 1913, la cual crea un Impuesto sobre el servicio de alumbrado Público, haciendo sujetos pasivos del tributo a todas la personas suscriptoras del servicio de energía.
Con respecto a la denominación de la especie tributaria en materia de alumbrado público ha sostenido la sección cuarta del Honorable Consejo de Estado en sentencia 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxxx Xxxxxxx: Doctor XXXXXX X. XXXXX XX XXXXXX PIANETA, Radicación núm.: 52001 2331 000 2006 01064 01, Actor: XXXXX XXXXXX XXX XXXXXX, manifestó: (…)
En el asunto bajo examen, el Concejo de Pasto, en vez de acudir a la creación del Impuesto de alumbrado público –que era la apropiada- optó por establecer una tasa de alumbrado público, que es de suyo inapropiada, en tratándose de asegurar la recuperación de los costos inherentes a la prestación del servicio, incurriendo de esa manera en la violación del inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, que fue invocado en la demanda. De conformidad con lo expuesto, habrá de tenerse por infirmada la legalidad de los actos acusados.
No obstante lo anterior y con respecto a la supuesta irregularidad en que incurrió el Concejo Municipal xx Xxxxx al no haber obtenido previamente la autorización de la Asamblea del Departamento en los términos del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, la Sala considera oportuno expresar que esa exigencia tenía especial relevancia y plena validez bajo el régimen constitucional de 1886, pero ya bajo los parámetros de la nueva Constitución, la autonomía que el Artículo 287 numeral 3° reconoce a los municipios, los exime de tener que solicitar la autorización de la Asamblea respectiva para poder crear el impuesto de alumbrado público, al haber operado, en virtud del proceso de descentralización, un replanteamiento en las relaciones entre los Departamentos y Municipios, que se manifiesta fundamentalmente en la eliminación de los controles de tutela administrativa que aquellos ejercían sobre estos, por ser contrarios al núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales. Con todo, lo que realmente determina la revocatoria de la sentencia de primera instancia, es el hecho de haberse establecido una tasa cuando lo que procedía era la creación de un impuesto.
Por consiguiente, la Sala ha de revocar la sentencia apelada para disponer en su remplazo la nulidad de los Acuerdos números 031 de diciembre 23 de 2003, 038 de diciembre 19 de 2004, y 027 de noviembre 24 de 2005, como en efecto quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia. (…)
2.1.1.1.1. Evaluación Pre-contractual
En el acta de adjudicación manifiesta el adjudicatario que el presente contrato de concesión no requiere de certificado de disponibilidad presupuestal toda vez que no existe erogación alguna por parte de la administración presupuestal. En este sentido se evidencia en el contrato de concesión en la cláusula cuarta denominada valor del contrato, una cuantía indeterminada y por otro lado, para efectos de legalización y presupuesto se estima la cuantía en: $2.380.132.165 millones por reposición y expansión del alumbrado público; $605.316.000 millones por administración y operación anual del sistema de alumbrado público y $48.000.000 millones por interventoría durante el primer año de concesión, para un total de
$3.033.448.165.
El contrato establece en la cláusula décima denominada–esquema financiero- forma de pago – fondos del contrato. El Municipio cancelará el valor del presente contrato de la siguiente forma: a) mediante cesión y/o pignoración del 5% de la participación de los ingresos corrientes de la Nación, durante siete (7) años, cancelándose dicho valor, en la proporción establecida, en la medida en que se reciban por el Municipio y b) Mediante la cesión y/o pignoración de los recaudos de la tasa de alumbrado público, previa deducción del valor correspondiente del suministro de energía que el municipio debe cancelar a la empresa comercializadora de la misma para el alumbrado público. El concesionario en un periodo no mayor de cuarenta (40) días calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, deberá constituir fideicomiso en una entidad fiduciaria debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, en cuya virtud se constituye un patrimonio autónomo, el cual servirá de eje para la consecución de financiaciones, otorgamiento de garantías, y administración de recursos necesarios para la ejecución del contrato.
2.1.1.1.2. Modificaciones al Contrato de Concesión
El objeto inicial del contrato de concesión fue el siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA- OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato es: Realizar por el sistema de Concesión la REPOSICIÓN, EXPANSION, MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN del Alumbrado Público del Municipio de Montería; (…)”
El 16 xx xxxxx de 1997, se suscribió el Otrosí No. 1 al contrato de concesión como consecuencia de la de solicitud de oferta pública No. 01-MDM-CONC-96, entre el municipio de Montería – Córdoba y La unión temporal ELECTRA LTDA-XXX
ALPHA S.A., modificado la cláusula decima del contrato inicial, agregando un literal al texto del mismo, así:
c) Mediante cesión del impuesto de industria y comercio que la empresa comercializadora de energía debe cancelar al Municipio, para lo cual el Alcalde se obliga a que por medio irrevocable ordene a dicha empresa a que la suma que esta debe cancelar al Municipio de Montería por el referido concepto sea destinada a cancelar el valor de la energía consumida y facturada al Municipio por concepto de alumbrado público.
La principal modificación al objeto del contrato consistió en la inclusión de la ampliación, de los valores que hacen parte de la remuneración al contratista, el cual no se contempló inicialmente en el contrato primigenio.
De manera desordenada la Alcaldía Municipal el día 13 xx xxxxx de 1997, suscribe el otro si No. 2 al contrato de concesión No. 160 celebrado entre la mentada alcaldía de montería y a UNION temporal ELECTRA LTDA-XXX XXXXX S.A., como se puede observar del simple cotejo de los documentos contractuales, el consecutivo de los contratos adicionales no concuerda con la fecha calendario de los mismos. En dicho adicional lo que se modificó fue el plazo para el desarrollo del plan de expansión y reposición del sistema de alumbrado público, la cual por motivos de orden técnico se debieron modificar asignando como nueva fecha límite el 30 de noviembre de 1997.
Nuevamente el día 30 de octubre de 1997, mediante otro sí No. 3, al contrato de concesión No. 160 celebrado entre la mencionada Alcaldía de Montería y a UNION temporal ELECTRA LTDA-XXX APLHA S.A, se modifica el contratista o concesionario, dado que previa cesión avalada y aceptada por el Municipio se traslada la participación que posee la compañía XXX ALPHA S.A. dentro de la unión temporal y se la cede a la compañía ELECTRA LTDA quedando esta última con el 100% de la participación y en consecuencia como concesionario.
El día 23 de octubre de 2001, se suscribe el otro si No. 4, al contrato de concesión No. 160 celebrado entre la mentada alcaldía de montería y ELECTRA S.A., el cual tiene por finalidad incluir unas obras adicionales y complementarias que no quedaron incluidas en el numeral 35, sección III, xxx xxxxxx de condiciones de la oferta pública Nacional No. 001-MDM-CONC-96, consistente en el suministro, instalación, operación y mantenimiento de 3.151 luminarias nuevas y repotenciadas según cuadro, así:
Descripción | Cantidad |
LUMINARIAS NUEVAS (70W, 150W, 250W, 400W, reflectores mh400w y ornamentales HG125W y 250w) | 3.061 |
LUMINARIAS REPOTENCIADAS | 90 |
TOTAL | 3.151 |
El valor de dichas obras asciende a la suma de $ 1.591.630.832,00). Para la fecha el valor de la operación y mantenimiento mensual de todo el sistema de alumbrado público asciende a la suma de $ 134.000.000,00, que incluye las 9.179 luminarias contratadas más 3.121 que existen fuera del contrato inicial. Adicionalmente el valor de $ 50.000.000, mensuales correspondientes a repuestos para mantenimiento del sistema, que asume el concesionario, incluidos los costos de alumbrado navideño, valor este que se verá incrementado para los meses subsiguientes en aproximadamente $ 14.000.000, al igual que el consumo de energía mensual que se incrementará mensualmente en el monto de $ 13.500.000, todo ello al culminar dichas obras.
Todas estas inversiones se efectuarán en barrios o sectores que quedaron desprovistos dentro del plan de expansión a causa de los nuevos asentamientos producto del desplazamiento violento de algunas zonas rurales.
El pazo para realizar estas obras adicionales no puede ser superior a 24 meses.
Mediante clausula séptima del documento adicional, se pacta la ampliación del plazo del contrato. Se señala que es por los 20 años pactados inicialmente pero que los mismos se empezarán a contar desde la fecha de suscripción del otro sí, es decir desde el 23 de octubre de 2001.
El día 22 de diciembre de 2009, mediante otro si, al contrato de concesión No. 160, se pactan modificaciones significativas para efectiva prestación del servicio, así:
a) Como primera medida se modifica el objeto del contrato, ampliando la cobertura de atención del servicio, esto se hace acorde con la definición de alumbrado público que trae el decreto 2424 de 2006, decidiéndose que la zona rural también debe hacer parte del área de atención del servicio.
b) De manera subsiguiente se acordó la inclusión de ciertas zonas urbanas para efectos de la ampliación de prestación del servicio.
c) También se pacta la inclusión de obras nuevas al sistema valoradas en ese momento en $ 1.029.932.503.oo
d) Se cede el recaudo del impuesto facturado a contribuyentes ubicados en la zona rural del municipio con la finalidad de financiar y remunerar la ejecución de las obras complementarias y adicionales hasta que finalice el contrato de concesión.
e) Se faculta al concesionario para que por su cuenta y riesgo contrate el suministro de energía con destino al alumbrado público en la zona rural de Montería. Esta autorización se encuentra en la cláusula quinta del otro Si señalado.
A su vez, en la cláusula quinta del otro sí del contrato de concesión se prevé: “El CONCESIONARIO queda autorizado para contratar por su cuenta y riesgo el suministro de energía con destino al alumbrado público rural…….”
En esta cláusula se viola lo estipulado en el artículo 2 de la resolución 043 de 1995, emitida por el CREG, ya que el único autorizado por esta norma para suscribir el contrato para el suministro de energía eléctrica es el municipio y no el Concesionario como ocurrió en el contrato aportado a la auditoria, donde la empresa prestadora del servicio es la Electrificadora del caribe S.A. E.S.P. y el Concesionario ELEC S.A.
Al respecto, es menester traer a colaboración lo dispuesto en el artículo 29 xx Xxx 1150 de 2007:
“ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS
ESTATALESDE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciara claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado púbico, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulara el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la
presente ley, deberá ajustarse a lo aquí previsto”. (Subrayado y negrita fuera del texto)
En consecuencia, con la adición del termino “suministro” al objeto del contrato se introdujo una modificación sustancial, que conllevó la conjunción de las actividades de operación, administración y mantenimiento y la de suministro o adquisición de la energía eléctrica con destino al alumbrado público en contravía de lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 1150 de 2007. De acuerdo a la norma los contratos son diferenciados, si se tiene en cuenta que a uno se le aplica la Ley 80 de 1993 y al otro la Ley 142 y 143 de 1994. Con esta situación el municipio no hace seguimiento al contrato suscrito entre el concesionario y la empresa que presta servicio de energía.
En ocasión a los resultados contenidos en el informe de auditoría, realizada por parte de la Contraloría General de la Republica para la vigencia 2011 al contrato en mención, se sustenta y suscribió el Otro Si No.6 con el cual modificaron el citado contrato No 160 en los siguientes aspectos:
a) El municipio es el responsable de la compra de energía,
b) El alumbrado navideño se prestará bajo las condiciones técnicas y financieras de este contrato,
c) El concesionario realizará el desarrollo e implementación del sistema de información de alumbrado público con sujeción a los dispuesto por el RETILAP sección 580.1,
d) Se anexan zonas de atención y cobertura según documentos adjuntos al otro sí,
e) El plazo se modifica y se establece que es de 30 años, contados a partir del 2 xx xxxxx de 1997. Aquí no se tuvo en cuenta la modificación efectuada en el otro sí No. 4, en el cual se pacta que se pacta la ampliación del plazo del contrato. Se señala que es por los 20 años pactados inicialmente pero que los mismos se empezarán a contar desde la fecha de suscripción del otro sí, es decir desde el 23 de octubre de 2001.
f) Se establece que el valor del contrato es indeterminado pero determinable conforme a la resolución CREG 123 de 2011, y que en todo caso el valor del contrato corresponderá al total de los ingresos obtenidos por la concesión durante el plazo total de vigencia de la misma. Para efectos fiscales el contrato tendrá un valor de $ 00.000.000.000,00.
g) El municipio se obliga a presupuestar la renta, los ingresos y la presente modificación contractual, conforme a los procedimientos que rigen el derecho contractual,
h) Se adopta la metodología incorporada por la Resolución CREG 123 de 2011,
i) Se establece cual es la fuente de pago para el alumbrado navideño,
Se evidencia que se estableció en el contrato como forma de pago, la cesión al concesionario de todas las sumas recaudadas por concepto del impuesto de alumbrado público, concretamente “de los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del impuesto para el servicio de Alumbrado Público según el flujo de caja del proyecto presentado en las propuestas” sin que la entidad contratante haya efectuado estudios previos para determinar la remuneración o contraprestación del contratista consultando costos eficientes.
Por el contrario, se observa que la contraprestación se tomó de la propuesta presentada por el único oferente habilitado dentro del proceso de selección y adjudicación final del contrato.
Lo anterior se confirma en lo dispuesto en la precitada clausula décima del contrato denominada–esquema financiero- forma de pago – fondos del contrato. El Municipio cancelará el valor del presente contrato de la siguiente forma: a) mediante cesión y/o pignoración del 5% de la participación de los ingresos corrientes de la Nación, durante siete (7) años, cancelándose dicho valor, en la proporción establecida, en la medida en que se reciban por el Municipio y b) Mediante la cesión y/o pignoración de los recaudos de la tasa de alumbrado público, previa deducción del valor correspondiente del suministro de energía que el municipio debe cancelar a la empresa comercializadora de la misma para el alumbrado público. El concesionario en un periodo no mayor de cuarenta (40) días calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, deberá constituir fideicomiso en una entidad fiduciaria debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, en cuya virtud se constituye un patrimonio autónomo, el cual servirá de eje para la consecución de financiaciones, otorgamiento de garantías, y administración de recursos necesarios para la ejecución del contrato (…)”
En lo que respecta a la remuneración del concesionario, el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 establece que deberá determinarse con base en costos eficientes:
“Cobro del costo del servicio. Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado Público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con
cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.”
Sobre el particular, la comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) expidió la Resolución N° 123 del 8 de septiembre de 2011 con la cual aprobó “la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema del alumbrado público.”
Este acto administrativo, señala la fortuna general de costos discriminando cada actividad involucrada con la prestación del servicio de alumbrado público: suministro, inversión, administración, operación y mantenimiento del sistema.
En el artículo 27 de la citada Resolución se establece: “ajuste regulatorio. Las autoridades municipales y/o distritales deberán prever en los respectivos contratos y/o convenios suscritos para la prestación del servicio de alumbrado público, las cláusulas de ajuste por medio regulatorio a que haya lugar.
Parágrafo. En todo caso, las modificaciones y/o adiciones que a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Resolución se haga a los diferentes contratos y/o convenios suscritos para la prestación de los servicios de alumbrado público, deberán observar las disposiciones aquí establecidas.
Como es de conocimiento general, La Contraloría General de la Republica (CGR) tenía hasta la vigencia 2012 control prevalente sobre el contrato de concesión No.160 situación que mediante sentencia del Consejo de Estado, cambio, pasando a ser asunto de auditoria para la Contraloría Municipal de Montería. En este orden de ideas y tal como se dijo antes las presuntas irregularidades arriba expuestas ya habían sido evidenciadas por la CGR en su momento y en razón a lo cual se suscribió plan de mejoramiento y tomaron las acciones correctivas pertinentes.
En concordancia con lo anterior se pudo constatar que mediante otros si No. 6 se realizó el ajuste respectivo al contrato con el fin de acoger las disposiciones de la Resolución XXXX Xx. 000 xxx 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000.
2.2. GESTIÓN FINANCIERA
2.2.1 Factores Evaluados
2.2.1.1 Apropiación Presupuestal Sin Situación de Fondo
El Concejo municipal de Montería mediante acuerdo N° 049 de 2012 expidió el Presupuesto General del municipio de Montería, en el cual se aprobó por concepto de Impuesto sobre el servicio de alumbrado público sin situación de fondo (concesión ELEC S.A.), con una apropiación estimada por valor de $14.192 millones.
La mencionada apropiación sin situación de fondo implica que no se requiere para su ejecución desembolsos directos a la tesorería del municipio de Montería, para el caso en comento esto sucede porque la entidad ejecutora – ELEC S.A. – recauda directamente los recursos en cumplimiento de la ejecución del contrato.
2.2.1.2 Aplicabilidad del Decreto 111 de 1996
En ninguno de los otros si suscritos entre el Municipio y el Concesionario, se determina la aplicación del decreto 111 de 1996 en lo referente al tratamiento de los recursos provenientes del impuesto de Alumbrado Público, Dispone el artículo 192 del Acuerdo 053 de 2013, que:
“Liquidación, facturación y recaudo. Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía en el Municipio de Montería serán responsables de la liquidación y facturación del impuesto de alumbrado público. El valor del impuesto se recaudará por la respectiva empresa prestadora del servicio de energía eléctrica. “
Como quiera que se trata de un tributo el recurso objeto de cobro y el cual sostiene financieramente el contrato, nos encontramos en presencia de un recurso de naturaleza pública, al cual pese a encontrase cedido se le aplican las reglas y los principios orientadores contenidos en el decreto 111 de 1996. Así las cosas al tratarse de un tributo, cuando el acuerdo 053 y anteriores se refiere que las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía…serán responsables… están clasificando a dichas empresas como sujetos pasivos sustitutos del impuesto.
Evidenciamos que la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. ha venido realizando la facturación y cobro del impuesto de alumbrado público en el municipio de Montería, no obstante llama la atención que al momento de efectuar el traslado de estos recursos al Municipio, mismos recursos que ya vimos son de naturaleza pública, la empresa prestadora del servicio de energía de forma arbitraria realiza en paralelo la sustracción a sus cuentas de lo que conforme a su facturación, la entidad territorial le debe por el concepto de servicio de energía, tales hechos son contrarios a los principio presupuestales que rigen el manejo de estos recursos y violan además la posibilidad legal que tiene la administración de pronunciarse y/o interponer reclamación frente a dicha facturación si fuese necesario. Configurándose un,
1. Hallazgo Administrativo.
Sobre este particular la dirección de apoyo fiscal, mediante concepto No. 021281- 07, ha sostenido:
Así mismo, el citado decreto señala que la entidad territorial tiene la obligación de incluir en su presupuesto tanto los ingresos por concepto de recaudo del impuesto de alumbrado público, como el costo en que incurre por la prestación del servicio.
Una vez adoptado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la entidad territorial y establecido como fuente de financiación para la prestación del citado servicio, la responsabilidad de quien actúa como agente recaudador dependerá de la manera como esté estructurado el tributo. Es posible que esté constituido como un sujeto pasivo en cualquiera de sus tres manifestaciones: responsable, contribuyente o agente retenedor. De no ser así, también es posible que exista un convenio entre la entidad territorial y un tercero para que éste último efectúe toda la labor de recaudo de un tributo que es de propiedad del primero, caso en el cual, por tratarse de un acuerdo de voluntades en el que media un obligación de hacer, es preciso que se pacte una contraprestación por dicha labor. En todo caso, debe estarse a lo establecido en las actuaciones administrativas que sustentan la gestión de recaudo que realiza la empresa comercializadora.
Sin embargo, consideramos que dado que se trata del recaudo de un tributo de propiedad de la entidad territorial, el valor total del recaudo debe ingresar al presupuesto de la entidad territorial, al margen de la remuneración por la labor realizada por el tercero en la cuantía que se haya pactado.
Sobre éste último particular nos remitiremos a lo dicho en otros pronunciamientos por este Despacho en los siguientes términos:
“En aplicación de la norma orgánica del presupuesto, cualquier remuneración al contratista pasa por la incorporación del ingreso a la entidad territorial, y sólo a partir de ese momento surge la posibilidad de realizar el gasto por la remuneración del servicio prestado, incorporándolo también en el presupuesto de la entidad.
En todo caso, la remuneración al contratista por concepto de un contrato de esta índole debe ser considerado como gasto de funcionamiento, toda vez que tiene por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la ley; independientemente de que en desarrollo del objeto contractual el contratista tenga que hacer inversiones.”
También en concepto No. 031851-07, dijo:
No obstante, debemos señalar que en consideración a que el impuesto sobre el servicio de alumbrado público es un impuesto municipal, en virtud de la autonomía de las entidades territoriales les corresponde a estas definir los mecanismos de administración y recaudo del mismo, dentro de los cuales, una posibilidad es la suscripción de dichos convenios o contratos, pero también existe la posibilidad de señalar la sujeción pasiva de las empresas de servicios públicos o de otras entidades que puedan ser designadas por las autoridades municipales competentes para el cumplimiento de deberes tributarios de recaudación bien sea como agentes retenedores o como responsables del impuesto.
En este mismo sentido en el oficio 21281 de 2007 esta subdirección manifestó: “Una vez adoptado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la entidad territorial y establecido como fuente de financiación para la prestación del citado servicio, la responsabilidad de quien actúa como agente recaudador dependerá de la manera como esté estructurado el tributo. Es posible que esté constituido como un sujeto pasivo en cualquiera de sus tres manifestaciones: responsable, contribuyente o agente retenedor. De no ser así, también es posible que exista un convenio entre la entidad territorial y un tercero para que éste último efectúe toda la labor de recaudo de un tributo que es de propiedad del primero, caso en el cual, por tratarse de un acuerdo de voluntades en el que media un obligación de hacer, es preciso que se pacte una contraprestación por dicha labor. En todo caso, debe estarse a lo establecido en las actuaciones administrativas que sustentan la gestión de recaudo que realiza la empresa comercializadora.”
En la medida que el acuerdo municipal haya establecido que la empresa de energía es la responsable del pago del impuesto, que a su vez deberá cobrar a los usuarios del servicio público domiciliario conforme las reglas expresamente definidas también por acuerdo municipal, estaríamos en presencia no de una obligación contractual sino del cumplimiento de una obligación tributaria y por tanto la administración puede emplear las facultades y los procedimientos previstos en el Estatuto Tributario Nacional adecuados a su realidad local conforme lo ordena el artículo 59 de la ley 788 de 2002. En este caso, la relación jurídica tributaria se establecería entre el municipio y dicha empresa, de tal manera que los actos de determinación oficial se dirigirán a esta, quien deberá responder por las sumas no liquidadas correctamente o no recaudadas.
El municipio puede designar como agente retenedor o como responsable de la liquidación y recaudo de sus impuestos a las entidades que de acuerdo con los elementos estructurales del respectivo impuesto sirvan para ese propósito, siempre y cuando establezca normas inequívocas de liquidación del mismo.
Esta situación implica que por una parte si las empresas comercializadoras de energía eléctrica de la zona (ELECTRICARIBE) se encuentran catalogados como sujetos pasivos sustitutos del impuesto, pues que el acuerdo 053 y anteriores la catalogaron como responsable de la liquidación y facturación, NO están habilitadas legalmente para cobrar el service de facturación y recaudo, dado que la norma le asigna esta función.
En este orden de ideas este de control emitirá Función de Advertencia, al Municipio de Montería en ocasión al riesgo fiscal que implica continuar de espaldas a esta situación sin tomar los correctivos que la norma relacionada demanda, así mismos se eleva un,
2. Hallazgo Administrativo.
Es oportuno concluir, que existen casos parecidos a este, el tribunal administrativo del Atlántico en estudio de una acción de cumplimiento, presentada por la Alcaldía Municipal de Tubará Vs ELECTRICARIBE S.A. E.S.P sostuvo que:
Es perfectamente viable desde el punto de vista jurídico, que los particulares desarrollen funciones administrativas en las condiciones que señale la ley, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 210 de la Constitución Política. Señaló además que en atención al fallo proferido por el Consejo de Estado, sección cuarta, expediente No. 14197, del 2 de septiembre de 2006.
“Por lo expuesto y como ha señalado la sala en ocasiones, la autorización otorgada a las entidades financieras para recaudar impuestos y tributos aduaneros y para recibir declaraciones tributarias, es una función administrativa, cuyo ejercicio está específicamente regulado por la ley, entre otros los artículos 801, 636, 674 y siguientes del Estatuto Tributario, así como en las Resoluciones de carácter general que han expedido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En ese orden de ideas, la vinculación entre el fisco y las instituciones financieras, cuando son autorizadas para recaudar tributos, no las limita a ser
simples “agentes de transferencia de bienes”, en los términos del literal j) del Artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues las obligaciones de los bancos no provienen del convenio autónomo entre partes, sino que
emanan directamente de la ley y de las demás normas reglamentarias…..
Y si bien el asunto debatido por el tribunal supremo de lo contencioso administrativo no se abordó específicamente el caso de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, ese criterio resulta aplicable al sub- judice, por cuanto acometió de manera directa el estudio de la naturaleza de las funciones desarrolladas por particulares que por disposición normativa actúan como recaudadores de impuestos o tributos los cuales como ya se dijo son indiscutiblemente públicas.
Así lo entendió también la corte constitucional cuando al respecto señaló: Xxx podría en consecuencia aceptarse que la atribución de una función pública a las Cámaras de Comercio, vulneraban el derecho que estas no tienen. Ahora bien si el actor pretendió sostener que la atribución de recaudar el impuesto de registro, vulnera o entorpece el ejercicio de la personalidad jurídica de las Cámaras de Comercio, es claro que el cargo no se basa en un hecho real (Corte Constitucional Sentencia C- 091 de 1997.)“
3. ANÁLISIS A LA RESPUESTA DEL INFORME PRELIMINAR
1. OBSERVACIONES ADMINISTRATIVAS Y SUS INCIDENCIAS. | |
1. Condición Descripción de la situación irregular encontrada | En ninguno de los otros si suscritos entre el Municipio y el Concesionario, se determina la aplicación del decreto 111 de 1996 en lo referente al tratamiento de los recursos provenientes del impuesto de Alumbrado Público, Dispone el artículo 192 del Acuerdo 053 de 2013, que: “Liquidación, facturación y recaudo. Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía en el Municipio de Montería serán responsables de la liquidación y facturación del impuesto de alumbrado público. El valor del impuesto se recaudará por la respectiva empresa prestadora del servicio de energía eléctrica. “ Como quiera que se trata de un tributo el recurso objeto de cobro y el cual sostiene financieramente el contrato, nos encontramos en presencia de un recurso de naturaleza pública, al cual pese a encontrase cedido se le aplican las reglas y los principios orientadores contenidos en el decreto 111 de 1996. Así las cosas al tratarse de un tributo, cuando el acuerdo 053 y anteriores se refiere que las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía…serán responsables… están clasificando a dichas empresas como sujetos pasivos sustitutos del impuesto. Evidenciamos que la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. ha venido realizando la facturación y cobro del impuesto de alumbrado público en el municipio de Montería, no obstante llama la atención que al momento de efectuar el traslado de estos recursos al Municipio, mismos recursos que ya vimos son de naturaleza pública, la empresa prestadora del servicio de energía de forma arbitraria realiza en paralelo la sustracción a sus cuentas de lo que conforme a su facturación, la entidad territorial le debe por el concepto de servicio de energía, tales hechos son contrarios a los principio presupuestales que rigen el manejo de estos recursos y violan además la posibilidad legal que tiene la administración de pronunciarse y/o interponer reclamación frente a dicha facturación si fuese necesario. |
Respuesta de la Entidad | 4. Informe de Auditoria Modalidad Especial, página 16 y 18 de 20 Observaciones administrativas. Ambas observaciones están relacionadas con el manejo de la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público con Electricaribe SA. ESP., por un lado porque del recaudo mensual se descuentan directamente los valores facturados por concepto de energía con destino al Alumbrado Público y por el Servicio de la facturación y recaudo del impuesto. Por otro lado, el informe menciona que Electricaribe SA ESP. no debe cobrar el Servicio que factura por concepto de la facturación y recaudo del impuesto. Teniendo en cuenta lo anterior me permito manifestarle, que en atención la Resolución XXXX 005 de 2012 las condiciones de los convenios deberán mantenerse vigentes hasta su terminación en las condiciones pactadas. El anterior planteamiento tiene como fundamento o soporte legal el contenido del artículo sexto de la Resolución Creg 005 de 2012, que expresa: “Los contratos y/o convenios suscritos para la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público que se |
encuentren vigentes continuarán ejecutándose conforme lo pactado hasta su terminación en las condiciones económicas establecidas, salvo lo correspondiente a la facturación separable…”. Por todo lo anterior manifestamos a Ustedes la necesidad de mantener en ejecución el convenio vigente UEN-AP-ECT-001-99, no obstante concertadamente se procederá a revisar y a realizar los ajustes respecto a la firma de nuevos convenios para el suministro de la energía con destino de alumbrado público y facturación y recaudo del impuesto de Alumbrado público, una vez se de por terminado el convenio anterior. | |
Conclusión | La empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. ha venido realizando la facturación y cobro del impuesto de alumbrado público en el municipio de Montería, no obstante llama la atención que al momento de efectuar el traslado de estos recursos al Municipio, mismos recursos que ya vimos son de naturaleza pública, la empresa prestadora del servicio de energía de forma arbitraria realiza en paralelo la sustracción a sus cuentas de lo que conforme a su facturación, la entidad territorial le debe por el concepto de servicio de energía, tales hechos son contrarios a los principio presupuestales que rigen el manejo de estos recursos y violan además la posibilidad legal que tiene la administración de pronunciarse y/o interponer reclamación frente a dicha facturación si fuese necesario. Esto con respecto a la inaplicación de los principios presupuestales que se encuentran contenidos en el Decreto 111 de 1996 que es de obligatorio cumplimiento por parte de la Alcaldía de Montería. LA OBSERVACION SE MANTIENE. |
2. Condición Descripción de la situación irregular encontrada | Las empresas comercializadoras de energía eléctrica de la zona (ELECTRICARIBE) se encuentran catalogados como sujetos pasivos sustitutos del impuesto, pues que el acuerdo 053 y anteriores la catalogaron como responsable de la liquidación y facturación, NO están habilitadas legalmente para cobrar el service de facturación y recaudo, dado que la norma le asigna esta función. |
Respuesta de la Entidad | Informe de Auditoria Modalidad Especial, página 16 y 18 de 20 Observaciones administrativas. Ambas observaciones están relacionadas con el manejo de la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público con Electricaribe SA. ESP., por un lado porque del recaudo mensual se descuentan directamente los valores facturados por concepto de energía con destino al Alumbrado Público y por el Servicio de la facturación y recaudo del impuesto. Por otro lado, el informe menciona que Electricaribe SA ESP. no debe cobrar el Servicio que factura por concepto de la facturación y recaudo del impuesto. Teniendo en cuenta lo anterior me permito manifestarle, que en atención la Resolución XXXX 005 de 2012 las condiciones de los convenios deberán mantenerse vigentes hasta su terminación en las condiciones pactadas. El anterior planteamiento tiene como fundamento o soporte legal el contenido del artículo sexto de la Resolución Creg 005 de 2012, que expresa: “Los contratos y/o convenios suscritos para la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público que se encuentren vigentes continuarán ejecutándose conforme lo pactado hasta su terminación en las condiciones económicas establecidas, salvo lo correspondiente a la facturación separable…”. |
Por todo lo anterior manifestamos a Ustedes la necesidad de mantener en ejecución el convenio vigente UEN-AP-ECT-001-99, no obstante concertadamente se procederá a revisar y a realizar los ajustes respecto a la firma de nuevos convenios para el suministro de la energía con destino de alumbrado público y facturación y recaudo del impuesto de Alumbrado público, una vez se de por terminado el convenio anterior. | |
Conclusión | respecto del cobro por el servicio de facturación y recaudo también este despacho se reitera en su posición de no estar de acuerdo con dicho pago ya que en los acuerdos que fijan el estatuto tributario municipal se viene catalogando al comercializador de energía como responsable del impuesto, lo que lo convierte en sujeto pasivo sustituto, entregándole una función pública similar a la de los responsables - agentes retenedores (IVA por ejemplo), los cuales desarrollan la obligación que les impone el estado sin que medie pago alguno a cambio. Sobre este particular la dirección de apoyo fiscal, mediante concepto No. 021281-07, ha sostenido: Así mismo, el citado decreto señala que la entidad territorial tiene la obligación de incluir en su presupuesto tanto los ingresos por concepto de recaudo del impuesto de alumbrado público, como el costo en que incurre por la prestación del servicio. Una vez adoptado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la entidad territorial y establecido como fuente de financiación para la prestación del citado servicio, la responsabilidad de quien actúa como agente recaudador dependerá de la manera como esté estructurado el tributo. Es posible que esté constituido como un sujeto pasivo en cualquiera de sus tres manifestaciones: responsable, contribuyente o agente retenedor. De no ser así, también es posible que exista un convenio entre la entidad territorial y un tercero para que éste último efectúe toda la labor de recaudo de un tributo que es de propiedad del primero, caso en el cual, por tratarse de un acuerdo de voluntades en el que media un obligación de hacer, es preciso que se pacte una contraprestación por dicha labor. En todo caso, debe estarse a lo establecido en las actuaciones administrativas que sustentan la gestión de recaudo que realiza la empresa comercializadora. Sin embargo, consideramos que dado que se trata del recaudo de un tributo de propiedad de la entidad territorial, el valor total del recaudo debe ingresar al presupuesto de la entidad territorial, al margen de la remuneración por la labor realizada por el tercero en la cuantía que se haya pactado. Sobre éste último particular nos remitiremos a lo dicho en otros pronunciamientos por este Despacho en los siguientes términos: “En aplicación de la norma orgánica del presupuesto, cualquier remuneración al contratista pasa por la incorporación del ingreso a la entidad territorial, y sólo a partir de ese momento surge la posibilidad de realizar el gasto por la remuneración del servicio prestado, incorporándolo también en el presupuesto de la entidad. |
En todo caso, la remuneración al contratista por concepto de un contrato de esta índole debe ser considerado como gasto de funcionamiento, toda vez que tiene por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la ley; independientemente de que en desarrollo del objeto contractual el contratista tenga que hacer inversiones.” También en concepto No. 031851-07, dijo: No obstante, debemos señalar que en consideración a que el impuesto sobre el servicio de alumbrado público es un impuesto municipal, en virtud de la autonomía de las entidades territoriales les corresponde a estas definir los mecanismos de administración y recaudo del mismo, dentro de los cuales, una posibilidad es la suscripción de dichos convenios o contratos, pero también existe la posibilidad de señalar la sujeción pasiva de las empresas de servicios públicos o de otras entidades que puedan ser designadas por las autoridades municipales competentes para el cumplimiento de deberes tributarios de recaudación bien sea como agentes retenedores o como responsables del impuesto. En este mismo sentido en el oficio 21281 de 2007 esta subdirección manifestó: “Una vez adoptado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la entidad territorial y establecido como fuente de financiación para la prestación del citado servicio, la responsabilidad de quien actúa como agente recaudador dependerá de la manera como esté estructurado el tributo. Es posible que esté constituido como un sujeto pasivo en cualquiera de sus tres manifestaciones: responsable, contribuyente o agente retenedor. De no ser así, también es posible que exista un convenio entre la entidad territorial y un tercero para que éste último efectúe toda la labor de recaudo de un tributo que es de propiedad del primero, caso en el cual, por tratarse de un acuerdo de voluntades en el que media un obligación de hacer, es preciso que se pacte una contraprestación por dicha labor. En todo caso, debe estarse a lo establecido en las actuaciones administrativas que sustentan la gestión de recaudo que realiza la empresa comercializadora.” En la medida que el acuerdo municipal haya establecido que la empresa de energía es la responsable del pago del impuesto, que a su vez deberá cobrar a los usuarios del servicio público domiciliario conforme las reglas expresamente definidas también por acuerdo municipal, estaríamos en presencia no de una obligación contractual sino del cumplimiento de una obligación tributaria y por tanto la administración puede emplear las facultades y los procedimientos previstos en el Estatuto Tributario Nacional adecuados a su realidad local conforme lo ordena el artículo 59 de la ley 788 de 2002. En este caso, la relación jurídica tributaria se establecería entre el municipio y dicha empresa, de tal manera que los actos de determinación oficial se dirigirán a esta, quien deberá responder por las sumas no liquidadas correctamente o no recaudadas. El municipio puede designar como agente retenedor o como responsable de la liquidación y recaudo de sus impuestos a las entidades que de acuerdo con los elementos estructurales del respectivo impuesto sirvan para ese propósito, siempre y cuando establezca normas inequívocas de liquidación del mismo. |
Esta situación implica que por una parte si las empresas comercializadoras de energía eléctrica de la zona (ELECTRICARIBE) se encuentran catalogados como sujetos pasivos sustitutos del impuesto, pues que el acuerdo 053 y anteriores la catalogaron como responsable de la liquidación y facturación, NO están habilitadas legalmente para cobrar el service de facturación y recaudo, dado que la norma le asigna esta función. En este orden de ideas este de control emitirá Función de Advertencia, al Municipio de Montería en ocasión al riesgo fiscal que implica continuar de espaldas a esta situación sin tomar los correctivos que la norma relacionada demanda, así mismos se eleva: Es oportuno concluir, que existen casos parecidos a este, el tribunal administrativo del Atlántico en estudio de una acción de cumplimiento, presentada por la Alcaldía Municipal de Tubará Vs ELECTRICARIBE S.A. E.S.P sostuvo que: Es perfectamente viable desde el punto de vista jurídico, que los particulares desarrollen funciones administrativas en las condiciones que señale la ley, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 210 de la Constitución Política. Señaló además que en atención al fallo proferido por el Consejo de Estado, sección cuarta, expediente No. 14197, del 2 de septiembre de 2006. “Por lo expuesto y como ha señalado la sala en ocasiones, la autorización otorgada a las entidades financieras para recaudar impuestos y tributos aduaneros y para recibir declaraciones tributarias, es una función administrativa, cuyo ejercicio está específicamente regulado por la ley, entre otros los artículos 801, 636, 674 y siguientes del Estatuto Tributario, así como en las Resoluciones de carácter general que han expedido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En ese orden de ideas, la vinculación entre el fisco y las instituciones financieras, cuando son autorizadas para recaudar tributos, no las limita a ser simples “agentes de transferencia de bienes”, en los términos del literal j) del Artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues las obligaciones de los bancos no provienen del convenio autónomo entre partes, sino que emanan directamente de la ley y de las demás normas reglamentarias….. Y si bien el asunto debatido por el tribunal supremo de lo contencioso administrativo no se abordó específicamente el caso de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, ese criterio resulta aplicable al sub- judice, por cuanto acometió de manera directa el estudio de la naturaleza de las funciones desarrolladas por particulares que por disposición normativa actúan como recaudadores de impuestos o tributos los cuales como ya se dijo son indiscutiblemente públicas. Así lo entendió también la corte constitucional cuando al respecto señaló: Xxx podría |
en consecuencia aceptarse que la atribución de una función pública a las Cámaras de Comercio, vulneraban el derecho que estas no tienen. Ahora bien si el actor pretendió sostener que la atribución de recaudar el impuesto de registro, vulnera o entorpece el ejercicio de la personalidad jurídica de las Cámaras de Comercio, es claro que el cargo no se basa en un hecho real (Corte Constitucional Sentencia C-091 de 1997.)“ Por lo anterior LA OBSERVACION ADMINISTRATIVA SE MANTIENE |
4. RELACIÓN DE HALLAZGOS
En desarrollo de la presente auditoría, se establecieron dos (02) hallazgos administrativos.
4.1 HALLAZGOS ADMINISTRATIVOS
Para las áreas examinadas se detallan los hallazgos administrativos detectados en la auditoria con el propósito de ser incluidos en el plan de mejoramiento que debe formular la Alcaldía de Montería, suscrito por el Alcalde Municipal, conjuntamente con el jefe de la oficina de Control Interno.
HALLAZGO No. 1 | |
Condición Descripción de la situación irregular encontrada. | En ninguno de los otros si suscritos entre el Municipio y el Concesionario, se determina la aplicación del decreto 111 de 1996 en lo referente al tratamiento de los recursos provenientes del impuesto de Alumbrado Público, Dispone el artículo 192 del Acuerdo 053 de 2013, que: “Liquidación, facturación y recaudo. Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía en el Municipio de Montería serán responsables de la liquidación y facturación del impuesto de alumbrado público. El valor del impuesto se recaudará por la respectiva empresa prestadora del servicio de energía eléctrica. “ |
Causa | Debilidades en el seguimiento y evaluación de la ejecución de este contrato de concesión, por ende se puede estar obviando el cumplimiento de la normatividad vigente y aplicable. |
Efecto | Un presunto incumplimiento de los principios presupuestales contenidos en el estatuto vigente para la materia, de lo cual podemos señalar entre otro el de “Unidad de Caja”. |
Relación del hallazgo | Como quiera que se trata de un tributo el recurso objeto de cobro y el cual sostiene financieramente el contrato, nos encontramos en presencia de un recurso de naturaleza pública, al cual pese a encontrase cedido se le aplican las reglas y los principios orientadores contenidos en el decreto 111 de 1996. Así las cosas al tratarse de un tributo, cuando el acuerdo 053 y anteriores se |
Recomendaciones | refiere que las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía…serán responsables… están clasificando a dichas empresas como sujetos pasivos sustitutos del impuesto. Evidenciamos que la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. ha venido realizando la facturación y cobro del impuesto de alumbrado público en el municipio de Montería, no obstante llama la atención que al momento de efectuar el traslado de estos recursos al Municipio, mismos recursos que ya vimos son de naturaleza pública, la empresa prestadora del servicio de energía de forma arbitraria realiza en paralelo la sustracción a sus cuentas de lo que conforme a su facturación, la entidad territorial le debe por el concepto de servicio de energía, tales hechos son contrarios a los principio presupuestales que rigen el manejo de estos recursos y violan además la posibilidad legal que tiene la administración de pronunciarse y/o interponer reclamación frente a dicha facturación si fuese necesario. Configurándose una presunta, |
La entidad deberá hacer revisión e implementación de las acciones conducentes a subsanar tal situación en el xxxxx xxx xxxxxxx legal que rige el caso particular. | |
HALLAZGO No. 2 | |
Condición Descripción de la situación irregular encontrada. | Esta situación implica que por una parte si las empresas comercializadoras de energía eléctrica de la zona (ELECTRICARIBE) se encuentran catalogados como sujetos pasivos sustitutos del impuesto, pues que el acuerdo 053 y anteriores la catalogaron como responsable de la liquidación y facturación, NO están habilitadas legalmente para cobrar el service de facturación y recaudo, dado que la norma le asigna esta función |
Causa | Debilidades en el seguimiento y evaluación de la ejecución de este contrato de concesión, por ende se puede estar obviando el cumplimiento de la normatividad vigente y aplicable. En este caso tenemos que se le está dando la espalda al ordenamiento de una norma de mayor jerarquía como lo es un acuerdo municipal frente a un contrato, según la pirámide xxx Xxxxxx. |
Efecto | El mayor de todos, es quizá el pago de lo no debido a la luz de lo dispuesto en el acuerdo municipal. |
Relación del hallazgo | La administración Municipal de Montería ha venido cancelando y continua haciéndolo, el service de facturación a la empresa ELECTRICARIBE cuando tal como se dejó claro arriba en el cuerpo del presente informe, a claras voces existe un acuerdo xx xxxxxx municipales, así como conceptos y sentencias que ratifican que dicha empresa no se encuentra facultado para hacer dicho cobro, toda vez que es una responsabilidad que le es plenamente exigible. |
Recomendaciones | Revisión de los valores cancelados a la empresa ELECTRICARIBE, para adelantar los tramites conducentes para la recuperación de dichos recursos y cese de los pagos por parte de la administración por dicho concepto. |
5. CUADRO DE TIPIFICACIÓN DE HALLAZGOS
Vigencia 2013
TIPO DE HALLAZGO | CANTIDAD | VALOR (en pesos) |
1. ADMINISTRATIVOS | 2 | |
2. DISCIPLINARIOS | 0 | |
3. PENALES | 0 | |
4. FISCALES | 0 | $0 |
TOTALES (1, 2, 3, y 4) | 2 | $0 |
Se firma por los auditores que intervinieron en el proceso auditor:
XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX
Líder auditoria