R-DCA-0453-2018
R-DCA-0453-2018
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San Xxxx, a las trece horas dieciocho minutos del dieciocho xx xxxx del dos mil dieciocho.------
Recurso de objeción interpuesto por el señor XXXXXX XXXXX XXXXXX, en contra del cartel del PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN No. 2018PP-000001-0019300001 promovido por
el FIDEICOMISO INMOBILIARIOS CCSS/BCR 2017, para la adquisición de los “Servicios profesionales de una Unidad Administradora del Programa”.-----------------------------------------------
RESULTANDO
I. Que el tres xx xxxx del dos mil dieciocho el señor XXXXXX XXXXX XXXXXX interpuso ante este órgano Contralor, recurso de objeción en contra del cartel del procedimiento de contratación No. 2018PP-000001-0019300001 promovido por el Fideicomiso Inmobiliario CCSS/BCR 2017 para la contratación de “Servicios profesionales de una Unidad Administradora del Programa.”.
II. Que mediante auto de las catorce horas con cuarenta y nueve minutos del nueve xx xxxx del dos mil dieciocho, esta División otorgó audiencia especial al Fideicomiso Inmobiliario CCSS/BCR 2017, para que se refiriera a los argumentos expuestos por el objetante, , remitiera copia de la última versión de cartel, indicara la estimación de la contratación, así como el medio y fecha en que se comunicó a los potenciales oferentes y aportara una certificación en la que constara el monto referido a los egresos de las partidas –servicios, materiales y suministros y bienes duraderos- que respaldan la adquisición de bienes y servicios no personales incluidas en el presupuesto institucional para el periodo 2016 y 2017, así como del presupuesto ordinario aprobado para el ejercicio económico 2018. Audiencia que fue atendida mediante oficio sin número ni fecha, recibido en este órgano contralor el catorce xx xxxx del dos mil dieciocho. ----
III. Que mediante oficio No. FIDOP-2018-5-339 del quince xx xxxx del dos mil dieciocho, recibido en este órgano contralor ese mismo día, la Administración remitió certificación en la que acreditó el presupuesto definitivo para el año dos mil diecisiete y el presupuesto inicial para el año dos mil dieciocho, ambos para la adquisición de bienes y servicios aprobado para el Fideicomiso en esos periodos.
V. Que esta resolución se emite dentro del plazo xx xxx, habiéndose observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.--------------------------------------------------
CONSIDERANDO
I. SOBRE LA COMPETENCIA PARA CONOCER EL RECURSO INTERPUESTO. De conformidad con los numerales 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 178 de su Reglamento, los carteles de las licitaciones públicas y abreviadas puede ser objeto de recurso de objeción; no obstante, en cuanto al órgano competente para conocer del recurso señala de modo expreso el artículo 81 que: “(...) El recurso se interpondrá ante la Contraloría General de la República, en los casos de licitación pública, y en los demás casos, ante la administración contratante.”; en el mismo sentido, el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone que “El recurso de objeción contra el cartel de las licitaciones públicas se impondrá ante la Contraloría General de la República”; de acuerdo con estas normas, resulta entonces que la competencia de este órgano contralor para conocer un recurso de objeción, se activa únicamente en aquellos casos en los cuales el cartel que se objeta corresponda al de un concurso tramitado bajo el procedimiento de licitación pública. Ahora bien, en el caso bajo análisis, de conformidad con la información contenida en el Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP) y lo indicado por la Administración al responder la audiencia especial, el cartel objetado es tramitado por principios y se deriva del contrato de Fideicomiso Inmobiliario CCSS/BCR 2017, y sus adendas, suscrito entre la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco xx Xxxxx Rica; el cual fue refrendado por este órgano contralor mediante oficio No. 12590 (DCA-2580) del 23 de octubre del 2017, en el cual se valoró que según lo contemplado en el apartado V. Sobre el régimen recursivo aplicable al fideicomiso y de conformidad a lo contenido en la cláusula décimo novena del Contrato de Fideicomiso, en donde se indicó precisamente: “(...) Para toda la actividad generada en el marco del FIDEICOMISO, se deberán respetar los principios establecidos en los artículos del 4 al 6 de la Ley de Contratación Administrativa (...)”. Así entonces, en aplica del principio de control se mantienen las competencias de esta Contraloría en materia de impugnación respecto del cartel y el acto final. De esa forma, en el oficio de refrendo del contrato se indicó: “(...) del principio de control de los procedimientos, implica la posibilidad de impugnar los carteles y actos finales en los procedimientos de contratación que regule el fideicomiso para la ejecución de sus cometidos, todo conforme las reglas que aplican a quienes se rigen por principios...”, así como: “(...) Con respecto a la determinación de los montos a partir de los cuales proceden los recursos, se debe tomar en consideración el presupuesto del fideicomiso en los términos del artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa…”. Así las cosas, la competencia de este órgano contralor para conocer del recurso de objeción al cartel en la contratación No. 2018PP-
000001-0019300001 se encuentra sujeto en el tanto supere el límite propuesto para el recurso de apelación según el estrato en que se encuentre el Fideicomiso. Tal y como en reiteradas oportunidades ha definido este órgano contralor al indicar que al estar ante un fideicomiso este se constituye en un patrimonio autónomo, debiendo ser considerada tal circunstancia para efectos de establecer los elementos necesarios para determinar la cuantía de sus contrataciones que incide en la determinación de la competencia para conocer del recurso de objeción, con lo cual debe emplearse el propio presupuesto de compras de bienes y servicios – en razón del objeto contractual- del fideicomiso. Lo anterior ha sido dispuesto de modo expreso por este órgano contralor, al señalar: “(…) reconociendo la dinámica que tienen los fideicomisos en atención a su propia naturaleza (patrimonio destinado a un fin) y atendiendo a una lectura evolutiva de la figura, este órgano contralor ha venido variando la lectura presupuestaria en materia de fideicomisos para reconocer que siendo que se trata de un patrimonio autónomo, no podría aplicar los límites de la Administración fideicomitente, sino su propio presupuesto de compras de bienes y servicios, criterio rectificado mediante resolución R-DCA-810-2014 de las quince horas con siete minutos del trece de noviembre de dos mil catorce, en la cual se dispuso lo siguiente: “se procede a rectificar expresamente lo señalado en el oficio No. 01694 (DCA-0391) del veintidós de febrero del dos mil doce, en el sentido de que en la determinación de la competencia de esta Contraloría General para el conocimiento de los recursos de objeción y apelación de los concursos promovidos por el Fideicomiso, prevalecerá la aplicación de los límites económicos propios del fideicomiso, para la contratación de bienes y servicios no personales que se determine a partir del monto del presupuesto”.(…)” (Resolución No. R-DCA-203- 2016 de las 10:16 horas del 04 xx xxxxx del 2016). De esta forma, se tiene que el presupuesto promedio 2017-2018 que respalda la adquisición de bienes y servicios para el Fideicomiso Inmobiliario CCSS/BCR 2017, asciende a un monto de 228,50 millones de colones por lo que le corresponde ubicarse en el estrato I; de manera que este órgano contralor ostenta la competencia para conocer el recurso de objeción, en el tanto el procedimiento promovido resulte equivalente, o supere, la estimación a una licitación pública según su estrato. Ello es así por cuanto esta Contraloría General sólo conoce del recurso de objeción tratándose de licitaciones públicas, de manera que debe contemplarse la estimación de la contratación pretendida para poder asimilarla o no a una licitación pública, toda vez que se está ante una contratación regida por principios en materia de contratación administrativa. Ahora, según lo indicado por el Fiduciario al responder a audiencia especial, la estimación de la contratación corresponde a un monto de ₡684.240.000,00 (seiscientos ochenta y cuatro millones doscientos
cuarenta mil colones exactos) (ver documento “NI 12287”, página 1 del folio 0000313 del expediente de objeción); mientras que, según la Resolución No. R-DC-15-2018 del 21 de febrero del 2018 (publicada en el Alcance Digital N° 42 del 27 de febrero del 2018, en la que se actualizaron los límites económicos de contratación estipulados en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, así como los montos fijados en el artículo 84 de la misma Ley) se desprende que en lo que corresponde al estrato I, en contrataciones de bienes y servicios (como en el presente caso), el límite para la licitación pública es la suma de ¢56.000.000,00, por lo que, siendo que la estimación de la contratación de referencia supera tal límite, es factible asimilar el concurso a una licitación pública en razón del monto y por lo tanto, esta Contraloría General es competente para conocer del recurso de objeción interpuesto.--------------------------------------------------------------
II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL OBJETANTE. Al atender la audiencia especial, la Administración argumentó en contra de la legitimación del objetante señalando que quien recurre un cartel debe acreditar, al menos sucintamente su condición como potencial oferente, representante de un potencial oferente o bien representar alguna agrupación que defienda los intereses de una comunidad determinada, de manera que la legitimación no debe presumirse sino que debe argumentarse por parte del recurrente; por lo tanto considera que el objetante no acreditó la legitimación debido a que únicamente indicó ser un “ potencial oferente ´en consorcio´ pero no brinda mayores detalles de ese consorcio y principalmente omite acreditar debidamente la actividad que él desarrolla y que lo liga al objeto del objeto contractual.”. Criterio de la División: De conformidad con las manifestaciones de la Fiduciaria respecto de la falta de legitimación del objetante, considera este órgano contralor que si bien el recurrente no explica detalladamente la actividad a la que se dedica, ni desarrolla la experiencia con la que cuenta, expresamente sí se está presentando como un potencial interesado en ofrecer el servicio requerido por la Fiduciaria por medio de un consorcio. De igual forma, no se cuenta con ningún elemento que permita presumir a este órgano que el objetante se dedica a un giro comercial diverso al objeto contractual. De manera que, en una lectura pro actione de la legitimación, considera este órgano contralor que no debe presumirse su falta, por el contrario, no encuentra mérito para suponer que el objetante no pueda presentarse como un potencial oferente del concurso, de manera tal que el recurrente deviene en legitimado.-----------------------------------------------------------
III. SOBRE EL FONDO DEL RECURSO. Manifiesta el objetante que el contenido de los puntos denominados: 3. Requisitos de admisibilidad y el 3.1. Requisitos del Oferente, contenidos en los
Términos de Referencia del cartel contravienen el ordenamiento jurídico al limitar, desfavorecer, desestimular y excluir injustificadamente a los potenciales oferentes, oponiéndose con ello a los principios de eficiencia, libre competencia e igualdad, y atentando contra la posibilidad válida de ofertar de los potenciales oferentes que han gerenciado y administrado obras y han sido responsables de obras equivalentes, e incluso superiores, en diseño, monto, magnitud o complejidad constructiva. Lo anterior por cuanto las indicadas cláusulas requieren como experiencia que los oferentes hayan fungido como Unidad Administradora de Proyectos en el desarrollo de al menos tres edificios, entendiendo por edificios los siguientes: Edificios de oficinas, condominios verticales, condominios residenciales, centros comerciales, edificaciones destinados a la prestación de servicios públicos, hoteles y otros edificios para brindar servicios de salud, y excluyendo: edificios de parqueos, carreteras, puentes, muelles; requiriendo además como parte de la experiencia, haber fungido como Unidad Administradora de Proyectos de manera simultánea en al menos dos edificios. Lo anterior, considera el objetante que limita la participación al restringir la experiencia de los potenciales oferentes a los edificios definidos por la Administración, siendo que ello contradice las obligaciones de la Unidad Administradora de Proyectos definidos en los mismos Términos de Referencia. Adicionalmente, indica el objetante que la restricción contenida en los puntos señalados, carecen de fundamentación técnica, debido a que “(...) todos los requerimientos, especificaciones y conocimientos técnicos puntuales y específicos para el diseño y construcción de las Obras son suministrados por el FIDEICOMITENTE…” (el resaltado corresponde al original); esto por cuanto considera que de conformidad con la definición de fideicomitente, sus responsabilidades, los criterios de selección de los contratistas de obras y los requerimientos de experiencias para inspeccionar obras, todos contenidos en el Contrato de Fideicomiso, el Fideicomitente tiene la responsabilidad de definir y aportar los requerimientos, especificaciones y conocimientos técnicos puntuales para el diseño y construcción de las obras, siendo que la Unidad Administradora del Proyecto debe cumplir con las tareas asignadas, funcionando como una vehículo óptimo para realizar las contrataciones requeridas. Adicionalmente, manifiesta el objetante que las responsabilidades de la Unidad Administradora del Proyecto están claras y no son exclusivas de la experiencia profesional “(...) que pudiera tenerse en la limitada tipología de ´edificios´que se definidió en el TdRs.”. Finalmente, el objetante propone que el Fideicomiso contratante agregue a la cláusula objetada del cartel el concepto de obras equivalentes, definiéndolo como: "Obra Pública o
Privada que incluyan Edificaciones techadas de uno o más pisos, con o sin mezzanine, de similar o hasta superior magnitud, complejidad de los del Programa, con sistemas civiles y electromecánicos complejos como lo son: alarmas de incendios, a/c, sistemas de extracción y ventilación, sistemas de media o alta tensión, sistemas de datos, cctv, sistemas pasivos y activos contra incendios como lo pueden ser Aeropuertos, Puertos, Proyectos en Generación Eléctrica, como las Plantas Hidroeléctricas y Térmicas", para que dichas obras equivalentes puedan ser ponderadas en equidad con los edificios y de esta manera evitar que el concurso se dirija a un segmento limitado de gerencia y administración de proyectos. Por su parte, la Administración al atender la Audiencia Especial argumentó en contra de la falta de fundamentación del objetante al señalar que: “(...) el recurso hace una extensa cita de disposiciones xxx xxxxxx de condiciones y del contrato principal de fideicomiso para sin mayor justificación técnica considerar que el tipo de experiencia que se está requiriendo limita la participación y propone en su lugar un nuevo perfil de experiencia mínima basado en el simple criterio del objetante.”. Asimismo, indicó que el objetante no aporta ningún elemento probatorio o de fundamentación que permita acreditar que el perfil definido en el cartel respecto de la experiencia, resulta injustificado. Por otra parte, respecto de la propuesta del objetante, indicó lo siguiente: “(...) el objetante quiere que se adopte un nuevo perfil de experiencia, que él sugiere sin mayor fundamento, aduciendo que el objeto del contrato es un mero gestor que no requiere tener un conocimiento del tipo de obras que se van a construir, ya que el fideicomitente se encargará de definir las especificaciones técnicas y lo relevante es que se hayan gestionado un listado de tipos de proyectos que él sugiere…”; de esta manera, considera la Administración que aceptar el requerimiento del recurrente implicaría que deban aceptar empresas con experiencia en gestión de cualquier tipo de proyectos, sin importar el tipo de obras, y si estas resultan similares o afines a las que eventualmente administraría, por lo que correrían el riesgo de contratar a “(...) empresas que vengan a ´conocer´ el desarrollo de obras similares a las que está obligado el fideicomiso a construir.”. Además explicó que no pretenden “(...) despreciar esos conocimientos en otro tipo de proyectos, sino de garantizar que aquella firma que pretenda gestionar un programa de más de cincuenta obras específicas, esté familiarizado con los detalles y vicisitudes propias de este tipo de proyectos.”. Agrega la Administración que por lo indicado, sobre la recomendación del objetante no se tiene conocimiento de cómo determinar la similitud entre los tipos de edificios que propone y los requeridos por la Fiduciaria, dado que no
encuentran la afinidad entre las plantas térmicas, hidroeléctricas y aeropuertos, con la construcción de edificaciones requeridos. Asimismo, indicó la Administración que el requerimiento de experiencia que objeta el recurrente fue estructurado conforme las condiciones necesarias para la correcta gestión del fideicomiso basándose en la experiencia y conocimiento que ostenta el “(...) Banco xx Xxxxx Rica en condición de fiduciario de múltiples proyectos de obra pública y partiendo de las necesidades específicas de la Caja Costarricense de Seguro Social, se definieron los elementos básicos que hacen prever la mejor contratación posible de un auxiliar fundamental para la gestión de un programa tan relevante para la salud pública como lo es este fideicomiso.”, de manera que considera que la experiencia requerida no ha sido arbitraria ni injustificada, sino más bien construida a partir de las lecciones aprendidas, experiencias pasadas y de la naturaleza puntual del objeto contractual base, definido en el contrato de fideicomiso. Indican que el fin fundamental del fideicomiso constituido con la Caja Costarricense del Seguro Social es la construcción de edificaciones para esa Institución, siendo que incluso definieron las características preliminares de las obras a desarrollar, creando un perfil de experiencia en los términos del Cartel, por lo que indicaron “El definir ese perfil de experiencia nos permite focalizar los perfiles empresariales en oferentes que estén familiarizados con obras, cuyo desarrollo deben gestionar. De tal manera que reiteramos que la presunción de apego del cartel al ordenamiento jurídico está más que justificada y por ende es necesario rechazar el recurso.”. Criterio de la División: La pretensión del objetante es modificar el contenido del punto 3.1. Requisitos del Oferente de los Términos de Referencia del cartel, por cuanto considera contempla una limitación injustificada a la libre participación de los potenciales oferentes al contemplar únicamente como edificios los allí señalados, lo cual cree atenta contra los principios eficiencia, libre competencia e igualdad y desfavorece, desestimula y excluye injustificadamente a los potenciales oferentes; ello debido a que el requerimiento cartelario excluye a oferentes que podrían haber brindado un servicio en obras similares, e incluso superiores, a las definidas por el pliego de condiciones y que van en contra de lo contemplado en el propio contrato de Fideicomiso como en el mismo Cartel; y por lo tanto propuso la modificación de la cláusula para que se agregue el concepto de obras equivalentes y con ello los potenciales oferentes puedan aportar como experiencia otro tipo de edificaciones en las que hayan servido como Unidad Administradora del Proyecto, y con ello evitar lo que el objetante considera como dirigir la contratación a un segmento limitado de gerencia y administración de proyectos. A su vez, la Fiduciaria alegó la falta de fundamentación del objetante debido a que no aporta razonamiento
técnico con el que acredite que la experiencia requerida limita la participación ni con el que justifique el perfil de experiencia propuesto, por lo que considera que lo aportado es únicamente el criterio subjetivo del objetante y explicó las razones por las cuales no es viable el requerimiento del objetante; además justificó el requerimiento cartelario indicando que el requerimiento planteado se debe a la necesidad propia del Fideicomiso donde los oferentes y potencial adjudicado, debe poseer los conocimientos y habilidades en el proyecto a desarrollar dado que con ello garantizan la capacidad del adjudicatario en la ejecución contractual por su experiencia satisfactoria en la ejecución de objetos similares; finalmente, la Fiduciaria se refirió a que han garantizado la libre participación mediante la incorporación de la contratación en el SICOP y la realización de una audiencia previa con los potenciales oferentes. Así las cosas, considera este órgano contralor que el objetante no realizó un adecuado ejercicio de fundamentación de su recurso conforme lo contemplado y requerido por el numeral 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; al respecto debe tenerse presente que aun y cuando el concurso No. 2018PP-000001-0019300001 se rige por principios, de acuerdo con lo desarrollado en el primer considerando, le resulta aplicable lo contemplado la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Por esta razón, considera este órgano contralor que el recurso no se encuentra debidamente fundamentado al no haber acreditado ni desarrollado el objetante cuál es la experiencia con la que cuenta y como esta le permitiría cumplir con el objeto contractual y satisfacer la necesidad del Fideicomiso. Al respecto, se extraña por parte del recurrente la acreditación de su razonamiento, mediante al menos un ejercicio en el que demuestre que el bien que propone y la experiencia con la que cuenta resulta equivalente a lo requerido por el Fiduciario, o de qué manera la experiencia con la que cuenta le permite atender el interés público y satisfacer la necesidad de la Administración; por el contrario, el objetante pretende que este órgano contralor interprete que lo propuesto va a satisfacer la necesidad de la Fiduciaria, sin siquiera explicar de qué manera ello resulta posible, de igual forma que tampoco acreditó por cuáles razones la incorporación propuesta permitiría la participación de más oferentes que puedan cumplir con las funciones propias de una Unidad Administradora de Proyectos. Adicionalmente debe tenerse presente que el Fiduciario en la atención de la audiencia especial justificó y técnicamente la cláusula objetada, lo cual aunado a la falta de fundamentación del objetante conlleva a que no se aprecie la limitación de la participación alegada y la lesividad de los principios que ha invocado el recurrente. De esa
forma, lo procedente es rechazar de plano el recurso presentado por el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx por falta de fundamentación. POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa y 178 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) RECHAZAR DE PLANO el recurso interpuesto por el señor XXXXXX XXXXX XXXXXX, en contra del cartel del PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN No. 2018PP-000001-0019300001 promovido por el
FIDEICOMISO INMOBILIARIOS CCSS/BCR 2017, para la adquisición de los “Servicios profesionales de una Unidad Administradora del Programa”. 2) Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx | Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx |
Gerente Asociado | Fiscalizadora |
ZAM/chc
NI:11422, 12287, 12427, 12452, todos 2018. NN:06842(DCA-01778-2018)