INF/DP/0014/14 INFORME SOBRE EL CONTRATO DE CENTRALIZACIÓN SERVICIOS DE LIMPIEZA
INF/DP/0014/14 INFORME SOBRE EL CONTRATO DE CENTRALIZACIÓN SERVICIOS DE LIMPIEZA
10 de julio de 2014
INF/DP/0014/14 Informe Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen la contratación centralizada de los servicios de limpieza integral de edificios, locales y dependencias de la Administración General del Estado ubicados en la Comunidad de Madrid
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xxx.xxxx.xx
Índice
I. ANTECEDENTES 3
II. CONTENIDO 5
III.OBSERVACIONES 7
III. 1. VALORACIÓN GENERAL 7
III.2. OBSERVACIONES PARTICULARES 8
III.2.1 División en lotes 8
III.2.2 Duración 10
III.2.3. Limitación del número de lotes a adjudicar a una misma empresa
...................................................................................................................... 10
III.2.4 Requisitos de solvencia 12
III.2.5. Condiciones especiales de ejecución del contrato 12
El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en Sala de Competencia, en su reunión de 10 de julio de 2014, ha aprobado el presente informe, relativo al borrador de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) que rigen la contratación centralizada de los servicios de limpieza integral de edificios, locales y dependencias de la Administración General del Estado (AGE) ubicados en Madrid, en el que se analizan las implicaciones del mismo desde el punto de vista de la competencia efectiva en los mercados y la regulación económica eficiente.
La solicitud de informe tuvo entrada en esta Comisión el 24 xx xxxxx de 2014. La documentación recibida consiste en la versión a dicha fecha de los mencionados pliegos, junto con una nota explicativa.
Este informe se aprueba a solicitud del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en ejercicio de las competencias consultivas de la CNMC en aplicación del artículo 5.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 xx xxxxx, de creación de la CNMC.
I. ANTECEDENTES
La Orden HAP/536/2014, de 3 xx xxxxx, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 xx xxxxx, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada, determina abordar la centralización de los contratos de limpieza integral de edificios, que en una primera fase, afectará a los servicios que se presten en bienes inmuebles situados en el territorio de la Comunidad de Madrid.1
El Sistema de Contratación Centralizada Estatal es un modelo de contratación específico de bienes, obras y servicios que, por sus especiales características, es susceptible de ser utilizado con carácter general por todos los departamentos y organismos incluidos en el mismo, a través de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación.
En el contexto de la estrategia para la centralización de la contratación pública contenida en el Informe de la Comisión para la Reforma de las
1 La Orden HAP/536/2014, de 3 xx xxxxx, añade una Disposición transitoria tercera a la Orden EHA/1049/2008, de 10 xx xxxxx, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada (Régimen transitorio de los contratos relativos a la limpieza integral de edificios): « En tanto la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación no lo determine, la centralización de los contratos de limpieza integral de edificios afectará únicamente a los servicios que se presten en bienes inmuebles situados en el territorio de la Comunidad de Madrid cuyo uso principal sea administrativo, judicial o laboratorio. Por tanto, no se aplicará hasta ese momento el régimen previsto en el artículo 5 cuando la prestación del servicio se desarrolle en bienes inmuebles situados fuera del ámbito territorial indicado, o cuando el uso exclusivo de los citados bienes sea museos, teatros, auditorios, cines, bibliotecas, centros deportivos, centros hospitalarios, residencias, fincas rústicas, instalaciones militares y de transporte, centros penitenciarios, comisarías o sean bienes integrantes del Patrimonio Nacional, de acuerdo con la Ley 23/1982, de 16 xx xxxxx, reguladora del Patrimonio Nacional(..) »
Administraciones Públicas2, se ha optado por celebrar un nuevo contrato centralizado de prestación del servicio de limpieza.
Esta actuación encuentra amparo legal en el artículo 206 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)3 que establece que: “1. En el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, el Ministro de Economía y Hacienda podrá declarar de contratación centralizada los suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas por los diferentes órganos y organismos”.
Los pliegos remitidos se refieren a un contrato del sector público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1 y 3 del TRLCSP, además de ser calificado como contrato administrativo de servicios, con arreglo a los artículos 5, 10 y 19 del TRLCSP y sujeto a regulación armonizada, al ser clasificado como de la categoría nº 14 del anexo II (servicios de limpieza de edificios y servicios de administración de bienes raíces), en virtud de los artículos 13 y 16.1.a) del TRLCSP. La contratación centralizada propuesta se realizará mediante procedimiento abierto, permitiendo la incorporación paulatina de los distintos inmuebles al contrato centralizado, en función de las fechas de finalización de los contratos actualmente vigentes.
Se indica por el órgano proponente que la finalidad perseguida con la centralización es homogeneizar los niveles de calidad y las frecuencias de las tareas asociadas a la prestación de este servicio, de forma que no se perciban diferencias injustificadas entre los diferentes organismos así como obtener ahorros derivados de una mayor concurrencia en la licitación y de las economías de escala creadas con la integración de servicios. Igualmente se pretende reducir la carga administrativa asociada a la contratación, mediante un único procedimiento administrativo que englobe los contratos actuales y mantener la posibilidad de control efectivo de la prestación del servicio, a través de la fijación de distintos niveles de responsabilidad, tanto por parte de la empresa como de la Administración.
2 xxxx://xxx.xxxx.xxxxxx.xxx.xx/xxx/xx/xxxxx/xxxxxxx_xxxx/XXXXXXXXXXXX/XXXXXXX%00XXXX.XXX
3 Artículo 206 TRLCSP dispone que: “2. La contratación de estos suministros, obras o servicios deberá efectuarse a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, que operará, respecto de ellos, como central de contratación única en el ámbito definido en el apartado primero. La financiación de los correspondientes contratos, correrá a cargo del organismo peticionario. 3. La contratación de obras, suministros o servicios centralizados podrá efectuarse por la Dirección General del Patrimonio del Estado a través de los siguientes procedimientos: a) Mediante la conclusión del correspondiente contrato, que se adjudicará con arreglo a las normas procedimentales contenidas en el Capítulo I del Título I de este Libro. b) A través del procedimiento especial de adopción de tipo [..]”.
II. CONTENIDO
Los PCAP contienen veinte cláusulas, además de cinco anexos.
Las cláusulas están referidas al objeto y destinatarios del contrato, el órgano de contratación, la naturaleza del contrato, régimen jurídico aplicable y documentos de carácter contractual, plazo de duración, presupuesto de la licitación, modificaciones y valor estimado, condiciones de aptitud para contratar con el sector público, procedimiento de adjudicación del contrato, contenido y presentación de las proposiciones, criterios de adjudicación, calificación y valoración de las proposiciones, propuesta de adjudicación del contrato, garantías, adjudicación del contrato, formalización contrato, ejecución, órgano responsable y subcontratación, recepción y pago, penalidades, resolución del contrato, derechos y obligaciones de las partes, prerrogativas de la Administración, régimen de invalidez, de recursos y jurisdicción competente.
Los anexos se refieren a la relación de edificios incluidos en cada uno de los lotes objeto del servicio de limpieza, relación de Ministerios y Organismos de la AGE a los que están adscritos los edificios objeto de servicios de limpieza, modelo de declaración responsable múltiple, modelos de oferta económica para cada lote, y datos a incluir en las facturas.
Los PPT contienen nueve apartados, referidos al objeto del contrato, características del servicio de limpieza, recogida separada de residuos, lavandería y tintorería, desinfección, desinsectación y desratización, colocación y retirada de unidades higiénico sanitarias, contenedores de residuos hospitalarios y contenedores para objetos punzantes y cortantes de gabinetes médicos, seguimiento y coordinación del contrato, medios materiales adscritos al servicios y medios aportados por la Administración. Se incluyen en los PPT trece anexos relativos a las fichas de los edificios que conforman cada lote, las frecuencias y el control de calidad.
Las principales características de la licitación son:
a) Ámbito objetivo: el objeto del contrato es la prestación del servicio de limpieza integral de los edificios, locales y dependencias de la Administración General del Estado ubicados en la Comunidad de Madrid, conforme al artículo 206.3 a) del TRLCSP.
b) Prestaciones incluidas en el objeto del contrato: se señalan en el PCAP y se desarrollan en el PPT:
Servicio de limpieza de toda la superficie, sobre rasante y bajo rasante, interior y exterior, incluyendo fachadas, cristales y cubiertas, de los edificios y locales indicados en el apartado anterior, según las características de cada uno especificadas en la ficha del edificio.
Servicio de recogida separada de residuos y traslado al punto limpio o local de almacenaje de los residuos de cada sede, o, en su caso, al lugar indicado para su retirada por los servicios del Ayuntamiento.
Servicio de lavandería y tintorería.
Servicio de desinfección, desinsectación y desratización.
Servicio de colocación y retirada de unidades higiénicas sanitarias, así como de recipientes de residuos hospitalarios y recipientes para objetos punzantes y cortantes en las sedes que dispongan de gabinetes médicos.
Queda expresamente excluida del objeto del contrato la prestación del servicio de limpieza en las instalaciones y espacios de explotación contratados con terceros destinados a cocinas, comedores y similares, y a centros de educación infantil y otros, siempre y cuando se especifique expresamente en la ficha del edificio/complejo que queda excluido.
c) División en lotes: el objeto del contrato se desglosa en los siguientes 11 lotes, cuya adjudicación de realizará de forma independiente: Lote 1: Oeste; Lote 2: Centro; Lote 3: Colón; Lote 4: Nuevos Ministerios; Lote 5: Noroeste; Lote 6: Norte; Lote 7: Xxxxxx Xxxxx-Xxxxxx; Xxxx 0: Este; Lote 9: Sur; Lote 10: Reservado a Centros Especiales de Empleo (en adelante RCEE) y, finalmente, Lote 11: Laboratorios.
Según el Ministerio, la justificación de esta estructura se basa en garantizar el acceso a la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas y en cuanto a los criterios tenidos en cuenta se han dividido atendiendo a los siguientes parámetros: la proximidad geográfica (lotes 1 al 9), criterio social (lote 10) y en función del uso principal atribuido al edificio (lote 11).
d) Ámbito subjetivo: en esta primera fase de centralización afecta a un total de 61 organismos (relacionados en el anexo II del PCAP): todos los Ministerios, a excepción de Ministerio de Defensa; 33 Organismos Autónomos; 7 Agencias (AECID, AEVAL, AEPSD, AEMET, AEBOE, AEMPS, CSIC); 5 Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y 3 Entidades de Derecho Público: AEAT, AEPD y el Instituto Xxxxxxxxx.
e) Criterio de valoración de las proposiciones: se valorará como único criterio de adjudicación el precio más bajo.
f) Duración: la duración del contrato será desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 xx xxxxx de 2017. Se ha previsto la incorporación progresiva de los edificios incluidos en el ámbito del contrato a lo largo del año 2015, pero la fecha de término del contrato será en todo caso el 30 xx xxxxx de 2017. La duración total de los contratos correspondientes a cada uno de los lotes, incluidas las prórrogas (por un plazo máximo de 18 meses), no podrá exceder de cuarenta y ocho meses (4 años).
g) Valor estimado y nº de edificios afectados: el valor máximo estimado, excluido el IVA, considerando la duración máxima del contrato asciende a
267.085.283,64 €. El valor estimado correspondiente a cada uno de los lotes y el nº de edificios que conlleva se recoge en el siguiente cuadro:
LOTE | Importe 2016 con IVA | Importe total con IVA | Nº edificios |
Lote 1 - Oeste | 9.800.933,38 € | 19.183.680,16 € | 49 |
Lote 2 - Centro | 8.928.190,52 € | 19.939.301,01 € | 45 |
Lote 3 - Colón | 10.343.145,52 € | 21.307.854,59 € | 60 |
Lote 4 - Nuevos Ministerios | 7.956.098,29 € | 16.145.422,43 € | 23 |
Lote 5 - Noroeste | 9.257.385,82 € | 18.589.907,15 € | 38 |
Lote 6 - Norte | 4.446.232,58 € | 8.070.731,21 € | 19 |
Xxxx 0 - Xxxxxx Xxxxx-Xxxxxx | 4.012.180,88 € | 9.384.744,17 € | 35 |
Lote 8 - Este | 2.737.374,71 € | 6.087.942,63 € | 37 |
Lote 9 - Sur | 2.547.301,39 € | 5.410.516,51 € | 55 |
Lote 10 - Reservado a Centros Especiales de Empleo | 537.218,73 € | 1.278.451,41 € | 10 |
Lote 11 - Laboratorios | 8.822.012,60 € | 20.410.866,96 € | 56 |
TOTAL | 69.388.074,40 € | 145.809.418,24 € | 427 |
Fuente: información facilitada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
OBSERVACIONES
III. 1. Valoración general
La CNMC comparte y valora positivamente las iniciativas dirigidas a lograr una mayor eficiencia en la utilización de los recursos públicos. Una mayor eficiencia en el uso de recursos públicos dentro de los procesos de contratación presenta ciertos elementos coincidentes con el ámbito de la política de competencia. Por ejemplo, si el sector público genera eventuales distorsiones en los mercados al actuar como demandante, dichas distorsiones serán precisamente inferiores cuanto menor sea el volumen de recursos invertido por parte del Estado en este tipo de licitaciones.
Asimismo, el hecho de que el sector público busque menores precios lleva a una presión para la reducción de márgenes en las empresas que concurren a estos procesos, generándose efectos pro competitivos que se trasladan también a transacciones dentro del sector privado.
Además, el ahorro presupuestario debería acabar revirtiendo en una menor presión fiscal, algo también positivo para la competencia, pues los costes financieros y de gestión asociados a obligaciones tributarias afectan a las pymes y
a las empresas de nueva creación proporcionalmente más que a las empresas de mayor tamaño y a los operadores ya tradicionalmente presentes en el mercado.
En particular, esta Comisión viene recordando4 que dicha búsqueda de eficiencia y ahorro presupuestario a corto plazo debe efectuarse sin menoscabo de los principios garantes de una competencia efectiva5, entre otros: i) facilitar la libertad de acceso a la licitación, ii) evitar la discriminación entre operadores, iii) reducir los riesgos de concentración del número de operadores y iv) contrarrestar el riesgo de comportamientos colusivos. El respeto a dichos principios será de hecho el mejor pasaporte para asegurar una asignación eficiente de los recursos a corto y a largo plazo.
Por este motivo, se valora de forma especialmente positiva la remisión de los pliegos analizados por parte del Ministerio proponente, y se recuerda nuevamente la idoneidad de este tipo de informes previos por parte de la CNMC de cara a poder pronunciarse sobre los posibles obstáculos a la competencia efectiva.
Sin perjuicio de lo anterior, del análisis de los Pliegos comentados y sin perjuicio de que se consideran justificados los motivos de eficiencia alegados por el Ministerio para centralizar la contratación de los servicios integrales de limpieza en el ámbito de la AGE existen una serie de cuestiones relacionadas con la promoción de la competencia y la regulación económica eficiente que llevan a realizar las siguientes observaciones particulares.
III.2. Observaciones particulares
Teniendo en cuenta los razonamientos anteriores, la CNMC plantea las siguientes observaciones sobre el contenido de los Pliegos:
III.2.1 División en lotes
La cláusula I del PCAP señala que el objeto del contrato queda dividido en once lotes que se han determinado, en su mayoría, en función de la proximidad geográfica (lotes 1 a 9) y, minoritariamente, por razón de su finalidad social y su actividad (lotes 10 y 11). El órgano contratante justifica la forma adoptada porque ello comporta un ahorro de costes para la empresa adjudicataria y consiguientemente para la Administración, principalmente porque la cercanía entre los edificios de esa zona permite una mayor capacidad organizativa para el
4 En parte estas consideraciones ya fueron recogidas en la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la CNC, en especial las páginas 12 y 13 y en Informes como el INF/DP/009/14 Informe sobre los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen en el contrato de servicios de seguridad integral y de auxiliares de control en edificios de la Administración General del Estado y sus organismos.
5 Recogidas en la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la CNMC.
adjudicatario, teniendo en cuenta el número de edificios en cada zona y el coste actual de la limpieza de los mismos, y facilita la participación de las pymes.
III.2.1.1 Lotes 1 a 9 (Zonas geográficas)
Sin perjuicio de que pueda estar justificada la división en lotes6, así como la asimetría en los mismos, resulta cuestionable que el criterio mayoritariamente elegido para distribuir los lotes sea un criterio geográfico, máxime si se tiene en cuenta que el mismo, en esta primera fase, sólo será aplicable a edificios y dependencias radicados en la Comunidad de Madrid (o incluso por barrios de la propia capital) y con escasa distancia entre ellos, respecto a los cuales es de prever que la gran mayoría de empresas licitadoras presenten su oferta. Es decir, la separación geográfica entre los lotes no parece una barrera suficiente para justificar un supuesto ahorro de costes para los finalmente adjudicatarios.
Parecería preferible organizar dichos lotes atendiendo al criterio relativo al número de edificios afectados e, incluso, delimitarlo considerando la superficie de los mismos objeto de limpieza, ya que su uso (principalmente, administrativo7) y características son similares.
A este respecto, se recomienda que el órgano de contratación se centre en perseguir los objetivos de interés público que pretende conseguir con esta licitación y deje en manos de las empresas licitadoras los intereses estrictamente privados (ahorro de costes, mayor facilidad organizativa), sin perjuicio del ejercicio de ponderación que debe realizar para no perjudicar a estos últimos de forma contraria a la competencia efectiva.
III.2.1.2 Lote 10 (Reserva a centros especial de empleo)
Sin perjuicio de que reservar un lote a cierto tipo de operadores (centros especiales de empleo) pueda resultar una clara ventaja competitiva para los mismos y teniendo en cuenta que supone una medida de política social que encuentra amparo tanto en el Derecho comunitario8 como en el Derecho nacional
6 En este sentido cabe recordar lo señalado en la Guía sobre contratación Pública y Competencia sobre la división de los contratos en lotes. En líneas generales, el número de lotes no debe ser similar al número estimado de participantes y son preferibles los lotes de diferente tamaño.
7 En el PPT se indica que los diferentes usos son administrativo, atención al público, laboratorio y almacén.
8 Considerando (36) de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública (que aún no ha sido transpuesta a Derecho nacional) establece que: “El empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos. En este contexto, los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel. Lo mismo puede decirse de otras empresas sociales cuyo objetivo principal es apoyar la integración social y profesional o la reintegración de personas discapacitadas o desfavorecidas, como los desempleados, los miembros de comunidades desfavorecidas u otros grupos que de algún modo están socialmente marginados. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres o empresas pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres o empresas el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de
sobre contratación pública9, se considera necesario señalar que la existencia de este lote reservado no debería implicar una limitación para que estos centros especiales de empleo, siempre y cuando cumplan con los requisitos de capacidad y solvencia exigidos en los pliegos, puedan presentarse a las licitaciones del resto de lotes, lo cual debería aclararse oportunamente.
III.2.2 Duración
La cláusula V del PCAP contempla la duración de este contrato. Se considera positivo que la fecha final10 no se vea modificada por el retraso en el inicio del contrato, ajustándose el plazo de ejecución y el importe de adjudicación. Sobre la contemplada posibilidad de recurrir a la prórroga, se recomienda que sea siempre interpretada de forma restrictiva por el órgano de contratación, examinando su necesidad, proporcionalidad y mínima restricción, en la medida en que supone el cierre absoluto xxx xxxxxxx durante su vigencia. Por ello, el recurso a la prórroga no debería justificarse por el retraso en futuras licitaciones pues, en principio, dicha licitaciones pueden ser previstas con tiempo suficiente.
III.2.3. Limitación del número de lotes a adjudicar a una misma empresa
En la cláusula IX del PCAP se establece que los licitadores podrán presentar ofertas a uno o varios lotes independientes, pudiendo adjudicar a un mismo
determinados lotes de los mismos o a reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.”
Y el art. 20 (Contratos reservados) dispone que: “1. Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos. 2. La convocatoria de licitación deberá hacer referencia al presente artículo.”
La Directiva 2004/18/CE, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en su artículo 19 también contempla dicha reserva.
9 La Disposición adicional 5ª TRLCSP determina que: “Podrá reservarse la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.”
10 Según los pliegos (Cláusula V PCAP y 1.2 PPT), el plazo de duración del contrato al que de
lugar cada lote será desde el 1 de enero de 2015, o desde el día siguiente a la formalización del contrato en caso de que sea posterior, hasta el 30 xx xxxxx de 2017. Así mismo, se prevé que el contrato de cada uno de los lotes podrá ser objeto de prórroga, por mutuo acuerdo de las partes, antes de la finalización del mismo por un plazo máximo de dieciocho meses
licitador uno o más lotes si la proposición presentada por éste resulta la económicamente más ventajosa en cada uno de los lotes. Al mismo tiempo, se significa que, dado el gran volumen de cada uno de los lotes y atendiendo a sus características particulares, se establecen las siguientes limitaciones para la presentación de proposiciones a los diversos lotes:
De los lotes Nº 1 a Nº 9, los licitadores sólo podrán concurrir a un máximo de dos lotes.
Todos los licitadores podrán presentar proposición para concurrir al lote Nº 11.
Puesto que en los edificios incluidos en el lote Nº 10 más del 70 % de los trabajadores con derecho a subrogación son discapacitados, este lote queda reservado con carácter exclusivo a la licitación por parte de Centros Especiales de Empleo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª del TRLCSP.
Sin perjuicio de que la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública (que deroga la Directiva 2004/18/CE) parece amparar este tipo de restricciones, lo cierto es que el TRLCSP vigente no las contempla, por lo que en la actualidad su encaje en la normativa aplicable presenta serias dudas. El mero hecho de que pueda existir un riesgo de que una sola empresa sea adjudicataria de todos los lotes y fuera incapaz después de cumplir con las obligaciones en todos los contratos es un asunto que debe valorar la propia empresa licitadora, existiendo ya los mecanismos oportunos en la normativa para exigirle las responsabilidades oportunas si no fuera el caso.
Debería replantearse esta limitación pues aunque lo que se pretende es sortear el acaparamiento por una o varias entidades del conjunto de lotes ofertados, con esta medida igualmente se evita que la empresa que pudiera presentar la oferta económicamente más ventajosa en cada uno de los lotes se encuentre impedida para resultar adjudicataria, afectando a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, de salvaguarda de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa (principios recogidos en el art. 1 del TRLCSP e informadores de toda la contratación pública), aspectos estos que llevan a recomendar su replanteamiento.
Por otro lado, cabe destacar que podría existir una opción menos restrictiva11 para evitar el que las empresas más poderosas económicamente acaparen la mayoría de lotes como podría ser la de establecer que junto a los criterios de adjudicación que justifican una ponderación preferente y mayoritaria en la puntuación (como es el precio) se pueda acudir a otros criterios minoritarios (por ejemplo, disponibilidad para eventos excepcionales, aspectos de calidad, mejoras…) en los que empresas de diverso tamaño y posicionamiento en el mercado pudieran ser más competitivas o innovadoras.
11 Otra opción podría ser delimitar un marco específico de posibles mejoras a ofertar, que en la versión informada de los Pliegos no se contempla.
III.2.4 Requisitos de solvencia
Desde esta autoridad, se viene recomendando que a la hora de establecer los requisitos de solvencia se estudie el sector afectado para no restringir innecesariamente la concurrencia de licitadores12. La competencia entre los licitadores es la manera de asegurar que las entidades del sector público, y la sociedad en última instancia, se benefician de las mejores ofertas en términos de precio, calidad e innovación de los bienes o servicios finalmente contratados.
En cuanto a los requisitos de solvencia técnica o profesional para los empresarios extranjeros nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea (cláusulas
VII.3.2 y IX. D.2 del PCAP) se exige haber realizado en los últimos tres años, al menos, un contrato con igual objeto por importe igual o superior a la anualidad 2016 de cada lote al que se licite. Este umbral excede del contemplado para los empresarios nacionales mediante la clasificación contemplada en la Cláusula 3.1 PCAP, por lo que se recomendaría su alineamiento.
En general, tampoco debiera obviarse que la solvencia de una empresa, ya sea nacional, comunitaria o extranjera, puede medirse por otros medios que la mera acreditación de los servicios prestados con anterioridad. De lo contrario puede erigirse una barrera de entrada para empresas de nueva creación que se encuentren técnicamente capacitadas para ejecutar el contrato pero sin experiencia13 .
III.2.5. Condiciones especiales de ejecución del contrato
En la cláusula XV del PCAP, se enumeran una serie de aspectos relativos a la ejecución del contrato que son considerados condiciones especiales del mismo.
III.2.5.1 Número mínimo de horas de limpieza
Entre dichas condiciones destaca la determinación de un número de horas mínimas de servicios de limpieza para cada uno de los lotes: “El cumplimiento, como mínimo, de las horas anuales de servicio de limpieza indicadas a continuación para cada uno de los lotes, a los efectos de garantizar el cumplimiento de las operaciones generales y especiales de limpieza previstas en el PPT, así como un nivel de calidad del servicio adecuado a los estándares exigido”. Esta condición adquiere el carácter de obligación esencial, a los efectos
12 Véase en este sentido, la valoración y recomendación de la CNMC sobre los requisitos de solvencia en el Informe INF/DP/0004/14 sobre los pliegos tipo de condiciones de los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera.
13 El artículo 78 TRLCSP, tiene por objeto valorar los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad de los operadores, permitiéndose que sea acreditada, entre otros medios, mediante una relación de los principales servicios o trabajos realizados.
previstos en el artículo 223 f) del TRLCSP, por lo que su incumplimiento supondrá la resolución del contrato correspondiente.
Igualmente, se contempla como condición especial el cumplimiento del Plan de Actuación en cada edificio presentado por el contratista de cada lote y aprobado por la Administración, en particular en relación con las frecuencias mínimas de las tareas. En el Anexo 12 del PPT se recoge una tabla de frecuencias en la que se detalla la periodicidad mínima con la que deben ser ejecutadas las operaciones de limpieza generales, que vienen enumeradas en el PPT, sin perjuicio de que si la limpieza no cumple los estándares mínimos de calidad (enumerados en el Anexo 13 sobre control de calidad) o se produzcan ciertas circunstancias excepcionales, se requiera la realización de otras tareas de limpieza.
Estas medidas deben ser cuestionadas por cuanto suponen una excesiva intromisión en la libertad de organización de cada operador económico y limitan la competencia efectiva que se pretende garantizar en el proceso de licitación. Estas condiciones no permiten que aquellas empresas más eficientes pudieran ofertar un número de horas más bajo para prestar adecuadamente el servicio atendiendo a sus medios, recursos y capacidad de organización.
En definitiva, se considera conveniente optar por parámetros alternativos que prueben el buen resultado del servicio conforme a niveles estándar de calidad14 suprimiendo dichas exigencias. En otras palabras, es preferible que los pliegos señalen claramente cuál es el objeto del contrato, su alcance y la finalidad perseguida, y se permita a las empresas licitadoras que concurran libremente proponiendo los medios oportunos.
III.2.5.2 Subrogación del personal
También se incluye como condición especial de ejecución del contrato que “En caso de que se produzcan sustituciones del personal subrogado, el nuevo miembro será de la misma categoría y una antigüedad no superior a la del sustituido” y su incumplimiento implica una penalidad del 5% importe mensual del edificio implicado.
De nuevo, esta restricción impuesta a la hora de sustituir al personal subrogado, supone una limitación a la capacidad de organización empresarial sin que se considere aceptable la justificación de que se trata de evitar generar incrementos injustificados en el coste del contrato de cara a la siguiente licitación que se convoque. Se entiende que la empresa adjudicataria tiene la capacidad y los medios materiales y humanos necesarios para la ejecución del contrato, por lo
14 De hecho el cumplimiento de los requisitos mínimos de calidad y niveles adecuados de limpieza se encuentra suficientemente incentivado atendiendo a las condiciones establecidas para el pago del servicio. En este sentido está previsto que el 5% de la facturación mensual sea variable, en función del cumplimiento de los estándares de calidad (mediante controles sin preaviso por el responsable de la Administración en el edificio a seis zonas visitadas aleatoriamente y que evaluará conforme a tres niveles: bueno, normal o deficiente).
que inmiscuirse en cuestiones relativas a su organización va más allá de lo estrictamente necesario atendiendo a la naturaleza del contrato.
Además, no se aprecia por qué esta sustitución modifica los costes para la Administración, que debe tener un precio cerrado de antemano y, en todo caso, los costes de las medidas de organización que adopte el contratista durante la ejecución del contrato son a su cuenta y riesgo.
Por otro lado, según el PCAP, conforme al artículo 120 del TRLCSP, se facilita a los licitadores, en los anexos I a XI del PPT, información relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que podría afectar la obligación de subrogación prevista en el convenio colectivo del sector con el objeto de poder valorar los costes laborales que supone esta medida.
Sin perjuicio de la valoración positiva que esta medida de transparencia conlleva, se recuerda la necesidad de una interpretación restrictiva15 de dicha obligación y de su justificación desde la óptica de los principios de regulación económica eficiente.
15 INF/DP/004/14, Informe sobre los Pliegos Tipo de Condiciones (PTC) de los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera: «Dicha interpretación restrictiva no parece desprenderse automáticamente de la redacción actual, que permitiría incluso obligar a la xxxxxxxx de personal distinto de los conductores de los vehículos adscritos a la concesión. En caso de que esto ocurriera, podría acentuarse la carga económica de los potenciales entrantes y restringir su capacidad de decisión en la configuración de la oferta presentada, reduciendo sus incentivos para licitar y, al reducir la tensión competitiva, incrementar el coste final para los usuarios.» Referido a los transportes, el artículo 4.5 del Reglamento CE 1370/2007 permite imponer una subrogación del personal, con arreglo al Derecho nacional y comunitario. Sin embargo, se considera que esto no puede suponer una carga desproporcionada en relación con las posibilidades de competir de los oferentes con el incumbente, al menos de forma desproporcionada.
INF/DP/0014/14 Informe Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen la contratación centralizada de los servicios de limpieza integral de edificios, locales y dependencias de la Administración General del Estado ubicados en la Comunidad de Madrid
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