COMISIÓN JURÍDICA DE EXTREMADURA.
Comisión Jurídica de Extremadura
X/ Xxxxxxxxx Xxxxxx x Xxxxx, 0. 00000 Xxxxxxx
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JUNTA DE EXTREMADURA
COMISIÓN JURÍDICA DE EXTREMADURA.
DICTAMEN Nº 71/2017, de 21 de septiembre.
Revisión de oficio del “Acuerdo del Pleno municipal de fecha 29 de enero de 2007, de modificación contractual, del contrato de concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua potable” celebrado entre el Ayuntamiento de Talarrubias y Aquanex, Servicio Domiciliario del Agua de Extremadura, S.A.
Ha sido ponente X. Xxxx Xxxxx Xxxxx, acordándose la resolución por unanimidad, y resultando los siguientes,
I. ANTECEDENTES.
I.- Del asunto.
El expediente remitido a esta Comisión Jurídica incluye, entre otros, los documentos y actuaciones que se relacionan:
A-.Expediente contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua a domicilio.
1.- Informe de necesidad de la contratación de la gestión del Servicio Público de abastecimiento de agua a domicilio, de fecha 14 xx xxxx de 1996.
2.- Informes de la Intervención municipal y de la Secretaría, de 16 xx xxxx de 1996, sobre el expediente de contratación arriba referido.
3.- Pliego de Condiciones Económico-administrativas del contrato.
4.- Certificado del Secretario municipal respecto a la aprobación de los pliegos y del expediente de contratación, fechado el 10 xx xxxxx de 1996.
5.- Resolución de adjudicación del contrato y posterior suscripción del mismo con fecha 22 xx xxxxxx de 1996, entre el Ayuntamiento y la empresa Ferrovial Servicios.
6.- Certificado del Secretario del Ayuntamiento, de 4 xx xxxxx de 2000, respecto del Acuerdo del Pleno municipal aprobando una primera prórroga del contrato de concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua potable e igualmente se acuerda modificar el artículo 34 xxx Xxxxxx de
Condiciones Económico-Administrativas que rigen la citada concesión, en cuanto a la duración del contrato.
7.- Certificado del Secretario municipal del Acuerdo plenario de fecha 29 de enero de 2007, de modificación del contrato de concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua potable celebrado entre el Ayuntamiento de Talarrubias y Aquanex P.T.A.F., S.A.; dicha modificación se formaliza entre las partes el 31 de enero de 2007.
B. Expediente de revisión de oficio.
1.- Informe pericial, de 31 xx xxxxx de 2017, emitido por X Abogados, respecto de la posible causa de nulidad del acuerdo objeto de este expediente de revisión.
2.- Informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento de Talarrubias, de
20 xx xxxxx de 2017, concluyendo: “(…) entendemos que el contrato vigente descrito es nulo de pleno derecho por estar viciados de nulidad, por la modificación del contrato acordado entre las partes, siendo el acto administrativo que sería ahora revisable el último existente, es decir, el Acuerdo de Prórroga suscrito el 31 de enero de 2007, pues el mismo vulnera totalmente los principios esenciales de la contratación pública”.
3.- Certificado del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Talarrubias, en sesión extraordinaria de 27 xx xxxxx de 2017, en el que por mayoría absoluta se acuerda “iniciar procedimiento para la revisión de oficio por entender nulo el acuerdo del Pleno de fecha 29 de enero de 2007…”
4.- El citado acuerdo de inicio del expediente de declaración de oficio de nulidad de pleno derecho se notifica a la empresa concesionaria Aquanex, Servicio Domiciliario del Agua de Extremadura, S.A. (En adelante Aquanex) en fecha 15 xx xxxx de 2017 –registro salida-.
5.- La representante legal de la empresa concesionaria presenta con fecha 13 xx xxxxx de 2017 escrito de alegaciones adjuntando diversa documental.
6.- Propuesta de resolución del expediente de nulidad suscrita por el Secretario del Ayuntamiento en fecha 10 de julio de 2017, en el sentido de “Declarar la NULIDAD DE PLENO DERECHO del Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Talarrubias de fecha 29 de Enero de 2007, de modificación contractual, por el que se amplía la duración del contrato hasta 31 de Diciembre de 2021 (QUINCE AÑOS), más la posibilidad de prórroga de otros cuatro años, quedando modificado el artículo 34 xxx Xxxxxx de Condiciones, por haber prescindiendo total y absolutamente de las normas y procedimientos esenciales legalmente establecidos para su adopción”.
II.- De la consulta.
PRIMERO.- El día 26 xx xxxxx de 2017, fue registrada en la Comisión Jurídica de Extremadura solicitud de dictamen remitido por el Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Talarrubias, en relación con el expediente de revisión de oficio referido.
SEGUNDO.- Por resolución de la Presidencia de esta Comisión Jurídica de 27 xx xxxxx, se acordó la admisión provisional de la consulta con solicitud de documentación.
Dicha documentación requerida tuvo entrada en este órgano consultivo con fecha 9 xx xxxxxx de 2017.
TERCERO.- Por resolución del mismo día 9, la Presidencia de esta Comisión Jurídica, acordó la admisión definitiva de la consulta ordenando su tramitación por procedimiento ordinario, se turnó ponencia, dando cuenta al Pleno de tales determinaciones.
CUARTO.- En la sesión plenaria reflejada en el encabezamiento, el ponente informó del contenido del proyecto de dictamen y, sometido el mismo a la deliberación del Pleno, se estimó por unanimidad la suficiencia de dicho informe así como la conformidad con la propuesta, por lo que se acordó aprobar el proyecto de dictamen.
II. OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA.
Se somete a la consideración de la Comisión Jurídica de Extremadura, el expediente relativo a la revisión de oficio por causa de nulidad del acuerdo de prórroga del contrato administrativo anteriormente referenciado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47.1.e de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (en adelante LPACAP) artículo al que hemos de entender efectuada la remisión que hacía el artículo 63 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, (en su redacción dada por Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas y vigente al momento de acordar la prórroga del contrato), al artículo 62.1 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Es objeto de la consulta determinar si procede o no la revisión de oficio, por lo que habrá de examinarse la legalidad del procedimiento administrativo sustanciado y posteriormente la concurrencia de causa que ampare dicha revisión y, en su caso, los efectos que de la misma pudieran derivarse.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero.-Competencia de la Comisión Jurídica y carácter del dictamen.
1.- El apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 19/2015, de 23 de diciembre, por la que se derogó la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura, dispone que “La Comisión Jurídica de Extremadura deberá ser consultada en todos aquellos asuntos que por ley resulte preceptiva la emisión de dictamen por la Administración consultiva, así como en los dispuestos por esta ley,...” A mayor concreción, en el apartado 5.d) b. de la citada disposición adicional primera se atribuye a la Comisión Jurídica de Extremadura, la competencia para emitir dictamen sobre los expedientes tramitados por la Junta de Extremadura, las entidades locales y las universidades públicas sobre revisión de oficio de actos administrativos en los supuestos establecidos en las leyes.
En idéntico sentido lo dispuesto en el artículo 106.1 de la LPACAP.
2.- Las referencias legislativas mencionadas determinan el carácter preceptivo, y también vinculante en el supuesto de ser desfavorable, del presente dictamen en asuntos como el que ahora nos ocupa.
Segundo.- La revisión de oficio: consideraciones generales.
Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo, con carácter general, son ejecutivos y se presumen válidos, produciendo efectos desde la fecha en que se dictan, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
No obstante, la Administración que ha dictado un acto administrativo podrá revisarlo, revocarlo o dejarlo sin efecto de oficio, de acuerdo con las reglas y previsiones del Capítulo I del Título V de la LPACAP, denominado “De la revisión de los actos en vía administrativa”.
Así el artículo 106.1 de la LPACAP, bajo el título de “Revisión de Oficio”, establece:
“Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1”.
- El presupuesto general de la posibilidad de la revisión de oficio es que se trate de actos administrativos nulos, siempre de acuerdo con el citado artículo 47 de la Ley que recoge los supuestos de nulidad. No debe olvidarse que esta acción de nulidad está restringida a los supuestos más graves de antijuridicidad administrativa y que por su carácter excepcional, debe ser interpretada restrictivamente.
- Concurriendo dicho presupuesto, la ley enfatiza el carácter obligatorio de la revisión: “declararán”. Es decir, si la Administración considera que un acto es nulo de pleno derecho por estar incurso en alguno de los supuestos del artículo 47.1 de la LPACAP, no tiene alternativa, debe declarar su nulidad, careciendo de discrecionalidad para valorar la oportunidad de decidir o no su anulación; no obstante, se deberán tener presentes los parámetros limitativos que el artículo 110 de la LPACAP exige tener en cuenta.
- Debe tratarse de actos administrativos que agoten la vía administrativa o que, aun siendo susceptibles en su momento de recurso administrativo, hubiesen devenido firmes por no haber sido recurridos dentro de plazo. Se refuerza con ello el carácter extraordinario de la revisión de oficio, de forma que cuando proceda otra vía de impugnación se ha de optar por ella.
- Otra de las notas características del procedimiento de revisión de oficio es que no está sometido a plazo alguno; podrá declararse “en cualquier momento”, es decir, no existe plazo preclusivo para iniciar el procedimiento.
- Respecto al íter procedimental a seguir, como procedimiento administrativo han de aplicarse las reglas establecidas en los artículos 54 y ss. de la LPACAP, sobre todo en lo concerniente al trámite de audiencia al interesado (artículo 82).
- La resolución de la revisión de oficio deberá venir motivada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.b) de la citada LPACAP.
- Siendo un procedimiento iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo, en virtud del artículo 106.5 del mismo texto legal.
Tercero. Consideraciones sobre el procedimiento tramitado.
Tal y como hemos adelantado, el procedimiento de revisión de oficio fundado en causa de nulidad ha de tramitarse, con carácter general, de acuerdo con las previsiones contenidas en el Título V de la LPACAP, que incluye las normas generales sobre los procedimientos administrativos (arts. 54 a 105), ello a pesar de que el artículo 106 de la LPACAP no disponga nada al respecto.
Así, siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título IV de la LPACAP, se pueden señalar como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos, los siguientes: el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nombramiento, en su caso, de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la elaboración de una propuesta de resolución, como paso previo a la emisión del dictamen de esta Comisión Jurídica.
En el supuesto sometido a consulta el expediente ha sido iniciado por acuerdo del órgano competente, de conformidad con el artículo 65 del LCAP, notificado al interesado para el plazo de alegaciones al que se refiere el artículo 76 de la LPACAP, no constando trámite de audiencia previo a emitir la propuesta de resolución conforme al artículo 82 de la citada Ley, entendemos que en aplicación del propio apartado 4 de dicho artículo 82.
Redactada la propuesta de resolución por el Secretario del Ayuntamiento, se solicita dictamen a esta Comisión Jurídica de Extremadura no constando acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución, acuerdo que posibilita el artículo 22.d de la LPACAP.
Cuarto.- Análisis de la cuestión de fondo planteada: concurrencia de los requisitos para declarar la revisión de oficio y sus consecuencias.
Entiende la Administración consultante que el acto objeto de revisión adolece de nulidad de pleno derecho, para lo que aduce en su propuesta de resolución, la causa tipificada en el artículo 47.1.e) de la LPACAP, “Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido….”
Sobre la base de lo hasta aquí expresado, ha de procederse seguidamente a determinar si concurre o no la causa de nulidad invocada, lo que conlleva necesariamente a analizar la actuación administrativa desarrollada en el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta el carácter excepcional y perfectamente tasado de la declaración de nulidad de un acto administrativo, por lo que éste se deberá haber dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, quedando constancia en el expediente instruido.
A estos efectos es de capital importancia la propuesta de resolución del expediente, en cuanto trámite en el que finaliza la instrucción del procedimiento y que “debe pronunciarse como mínimo sobre dos extremos: valoración de las alegaciones presentadas por los interesados con expresión de las razones que abogarían por su estimación o, en su caso, desestimación y expresión de los fundamentos jurídicos en los que la Administración sustenta su planteamiento a favor de la nulidad radical del acto cuestionado” (Dictamen 742/11, de 21 de diciembre, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid).
Así y teniendo en cuenta que la causa de nulidad invocada es la recogida en el artículo 47.1.e) de la LPACAP, es decir “Los (actos administrativos) dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido….”, es exigible que la propuesta de resolución refleje expresamente los motivos que justifiquen dicha actuación, concretando el procedimiento que se debería haber seguido y destacando las vulneraciones que se le han infringido, bien total o parcialmente.
Sin embargo la propuesta de resolución, aun cuando rebate expresamente las alegaciones de la interesada, carece de la suficiente justificación jurídica que avale su postura, limitándose a transcribir, básicamente, el informe jurídico suscrito por un despacho de abogados externo al Ayuntamiento, y emitido con anterioridad
al inicio del expediente, mas desconoce en todo momento cual es el procedimiento que se debería haber seguido para la adopción del acto sometido a revisión, es decir el Acuerdo plenario de fecha 29 de enero de 2007 prorrogando el contrato concesional de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua potable por un periodo de siete años a partir de la finalización del anterior Acuerdo de prórroga, y por tanto, en qué forma y manera se ha vulnerado dicho procedimiento.
Y no es cuestión baladí pues siguiendo la diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 20 de julio de 2005) destacar que: “Debe recordarse que la nulidad prevista en ese artículo 62.1.e) no la provoca cualquier irregularidad procedimental sino sólo aquéllas de gravedad extrema, constituidas por la ausencia absoluta y total de procedimiento, por haberse seguido uno totalmente diferente o por haberse omitido sus principales trámites”. En idéntico sentido, la STS de 17 de octubre de 2000 indicó que para que pueda invocarse esta causa de nulidad es necesario que la infracción cometida por el acto administrativo que se impugne deba ser “clara, manifiesta y ostensible”, entendiéndose por tales aquellos casos de ausencia total del trámite o de seguir con un procedimiento distinto.
Respecto a lo establecido en la vigente regulación de la revisión de oficio, concretamente en el citado artículo 47.1.e de la LPACAP, es doctrina reiterada del Consejo de Estado que, “para que sea aplicable, es necesario que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad” (dictámenes 173/2008, de 30 xx xxxxx, o 2.002/2008, de 11 de diciembre, entre otros muchos).
En Dictamen nº 2.301/1998, de 10 de septiembre, el Consejo de Estado señala que “es necesario apreciar con rigor que el procedimiento se ha violentado de modo terminante y claro (...) debiendo justificarse cumplidamente que se ha producido alguna anomalía esencial en su tramitación”.
Y en este escenario restrictivo, el expediente instruido y la oportuna propuesta de resolución, que viene a ser la reiteración de lo informado por el Sr. Secretario municipal respecto de la oportunidad de iniciar el expediente de revisión, que a su vez, como ya antes manifestamos, era una mera transcripción incompleta del informe encargado a un despacho profesional de abogados, son un compendio de referencias genéricas a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido pero sin mayor delimitación de las vulneraciones, lo que impide que por este órgano consultivo se pueda dictaminar favorablemente la nulidad de acto pretendida.
Bien es cierto que dicho acuerdo de prórroga puede estar viciado de nulidad pero la justificación habría de encontrarse en los pliegos que rigen la contratación ya que, una vez examinados, no contemplan la posibilidad de prórroga del contrato de abastecimiento de agua potable del municipio de Talarrubias, estableciendo su duración en cuatro años, (cláusula 34), lo cual nos lleva a considerar que tanto el primer acuerdo de prórroga como el segundo han de considerarse como nuevas adjudicaciones ya que constituyen una alteración de un elemento esencial del contrato, la duración, que, además de producirse sin suficiente cobertura legal
conforme a la cláusula 34 citada, constituiría una nueva relación contractual que necesariamente requiere acudir a los procedimientos de contratación administrativa legalmente establecidos y con sometimiento a los principios generales de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos.
Ahora bien no siendo tarea de esta instancia consultiva reconducir el procedimiento de revisión de oficio incoado por el Ayuntamiento de Talarrubias, sustituyendo al órgano instructor, y su posterior pronunciamiento, por cuanto además requeriría su puesta de manifiesto ante la parte interesada, es decir la mercantil adjudicataria, al objeto de que pudiera alegar de contrario lo que estimara conveniente, evitando incurrir en vicio de indefensión a favor de la misma, hemos de dictaminar que en el expediente instruido no se acredita motivo suficiente de nulidad, lo cual no significa que si se dan las circunstancias adecuadas no se pueda incoar nuevo expediente de revisión de oficio atendiendo a lo señalado en el párrafo anterior.
IV. CONCLUSIÓN.
De conformidad con lo expuesto, especialmente en el fundamento de derecho cuarto, procede dictaminar que no queda justificada en el expediente causa bastante para declarar la nulidad del “Acuerdo del Pleno municipal de fecha 29 de enero de 2007, de modificación contractual, del contrato de concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua potable” celebrado entre el Ayuntamiento de Talarrubias y Aquanex, Servicio Domiciliario del Agua de Extremadura, S.A.