ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
Recurso nº 194/2016 Resolución nº 221/2016
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 26 de octubre de 2016.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por don F.M.J., en nombre y representación de Asistencia Técnica a la Administración Local, S.L., OTC Territorial, S.L. y don A.S.G., licitadoras en compromiso de UTE (UTE ATASOT) contra el Acuerdo de adjudicación del contrato “Servicios de apoyo en la recaudación voluntaria y ejecutiva del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra”, este Tribunal ha adoptado la siguiente
RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El 15 xx xxxxx de 2016 se publicó el anuncio de licitación del servicio objeto del recurso en el BOCM. El valor estimado del contrato asciende a 649.155 euros.
Segundo.- El 9 xx xxxx se reúne la Mesa de contratación para valorar la documentación administrativa contenida en el sobre A, resultando que ninguna empresa deberá subsanar deficiencias.
El 17 xx xxxx se procede a dar cuenta del resultado de la valoración del sobre A y a la apertura del sobre B, que contiene la documentación acreditativa de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Posteriormente el 9 xx xxxxx se requiere a CGI la actualización del contrato de reserva de local, a SCI relación de entidades locales a las que prestan servicio, precontrato de alquiler y certificado del personal ofertado y a GIALSA para que presente documentación sobre el personal ofertado. A efectos de la subsanación requerida, el 13 xx xxxxx SCI aporta, entre otros, contrato de reserva de arrendamiento de local fechado ese mismo día y certificado del Tesorero del Ayuntamiento de Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxx acreditando que SCI está desempeñando labores de empresa auxiliar de recaudación con la relación de los tres trabajadores que prestan sus servicios en la oficina auxiliar de recaudación.
Los criterios de adjudicación previstos en el PCAP son:
- Reducción del precio en cuanto a los trabajos de gestión tributaria y recaudación en periodo voluntario, hasta 40 puntos.
- Reducción del precio en cuanto a los trabajos de gestión en periodo ejecutivo, hasta 20 puntos.
- Evaluación del proyecto de prestación del servicio, hasta 20 puntos, estableciendo varios subcriterios.
- Mejoras, hasta 20 puntos, que se desglosan:
• servicio de atención telefónica y personal en el local de recaudación, hasta 5 puntos.
• implantación del servicio de administración electrónica, hasta 15 puntos.
• cualesquiera mejoras relacionadas con el servicio que mejoren la gestión y contribuyan a la mejor prestación del mismo a los ciudadanos, cuantificados económicamente y directamente relacionados con el objeto del contrato, hasta 5 puntos.
La Mesa de contratación en reunión de 16 xx xxxxx procedió a la clasificación de proposiciones y propuesta de adjudicación con el siguiente resultado:
licitador | proyecto | mejoras | precio | total |
SCI | 18 | 16,18 | 53 | 87,18 puntos |
UTE ATASOC | 19 | 18,64 | 42 | 79,64 puntos |
GIALSA | 16 | 20,00 | 42 | 78,00 puntos |
CGI | 17 | 18,16 | 42 | 77,16 puntos |
El representante de las empresas licitadoras en compromiso de constituirse en UTE en el supuesto de resultar adjudicatarias del contrato ATASOT, solicitó acceso al expediente procediendo al examen del mismo.
El 5 xx xxxxxx la Junta de Gobierno Local acuerda adjudicar el contrato a Servicios de colaboración Integral (SCI).
Tercero.- El 23 xx xxxxxx tuvo entrada el recurso especial en materia de contratación, formulado por la representación de las empresas licitadoras en compromiso de constituirse en UTE-ATASOT, solicitando “dejar sin efecto la adjudicación del contrato administrativo de servicios denominado “Servicios de apoyo en la recaudación Voluntaria y ejecutiva del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra” a la mercantil a SERVICIOS DE COLABORACIÓN INTEGRAL, S.L. (S.C.I)”.
El 22 de septiembre el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
Cuarto.- Con fecha 8 de septiembre, el Tribunal acordó mantener la suspensión del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
Quinto.- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 del TRLCSP, concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones.
El 4 de octubre se han recibido escritos de alegaciones de Gestión Informática y Administración Local, S.A., (GIALSA) que solicita la modificación de su puntuación y apoya el rechazo de la oferta de SCI que sostiene el recurso. Además, solicita la modificación de su valoración y concluye que “solamente con la rectificación del error material, y la descalificación de la adjudicataria por no haber presentado en el tiempo y forma establecidos en el pliego la documentación referida a la disponibilidad del local, esta mercantil sería la que obtendría la mejor puntuación y no ATASOT”, lo que en realidad supone la formulación de un nuevo recurso que debe ser inadmitido por extemporáneo.
Asimismo ha formulado alegaciones Servicios de Colaboración Integral, S.L. solicitando la desestimación del recurso con imposición al recurrente de la multa prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41.4 del TRLCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.
Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al
tratarse de un licitador clasificado en segundo lugar “cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso” (Artículo 42 del TRLCSP). En cuanto solicita la exclusión de la adjudicataria y la modificación de la valoración de los criterios de adjudicación, de ser estimado el recurso, podría obtener el beneficio de resultar adjudicataria del contrato.
Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.
Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo, pues el acuerdo impugnado fue adoptado el 5 xx xxxxxx de 2016, practicada la notificación el mismo día e interpuesto el recurso el 23, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 44.2 del TRLCSP.
Cuarto.- El recurso se interpuso contra la adjudicación de un contrato de servicios de cuantía superior a 209.000 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40.1.b) y 2.c) del TRLCSP.
Quinto.- En primer lugar se alega en el recurso que la adjudicataria Servicios de Colaboración Integral, S.L. no acreditó en el momento en que finaliza el plazo de presentación de proposiciones (3 xx xxxx de 2016), que dicha empresa tuviera a su disposición el local que requería el pliego de Condiciones Técnicas en su cláusula 2, por lo que fue requerido a ello mediante e-mail de 9 xx xxxxx, aportando un compromiso de alquiler fechado el 13 xx xxxxx. Por este motivo no debería haber sido admitida su proposición. La empresa seleccionada no cumple con este requisito hasta el 13 xx xxxxx, cuando la finalización del plazo de presentación de ofertas era el 3 xx xxxx. No es que cumpliera el requisito el 3 xx xxxx y no lo acredite hasta el 13 xx xxxxx, es que el 3 xx xxxx no cumplía con el mismo, por lo que la Mesa de contratación no debió entrar a valorar su oferta, habiéndose producido un trato
discriminatorio respecto a los demás licitadores que sí que disponían de local, habiendo incurrido en gastos por ello, desde antes del 3 xx xxxx.
La cláusula 2 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (PPT), relativa a la organización del servicio y local dice:
“Serán a cargo del adjudicatario la puesta a disposición de un local en Guadalix (el licitador deberá aportar un contrato o precontrato de un local situado en el casco urbano lo más cerca posible del Ayuntamiento, con espacio suficiente para un despacho, sala de espera con recepción y archivo), el mobiliario, material de oficina y el propio para expedición de documentos cobratorios y demás elementos necesarios para la adecuación y ornato de las dependencias locales y oficinas, en las que ha de realizarse la atención para el cobro de deudas a los contribuyentes”.
Tal disposición parece tener la intención de ser un compromiso de adscripción de medios materiales que han de realizar los licitadores, regulado en el artículo 64.2 del TRLCSP, que permite que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. No obstante, el PCAP no dice nada al respecto, ni al regular la concreción de las condiciones de solvencia ni a la hora de describir el contenido de los distintos sobres, que se tenga que presentar documentación alguna a este fin.
La normativa de contratación exige la existencia de dos pliegos con diferente contenido, el PCAP destinado a regular el procedimiento de adjudicación y los derechos y obligaciones de las partes del contrato, y el PPT reservado a regular las condiciones técnicas de las ofertas y la ejecución de la prestación, lo que obliga a una cuidadosa cumplimentación separando el contenido de cada uno de ellos. Así el artículo 68.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1098/2001, de 12
de octubre (RGLCAP), establece que el PPT en ningún caso contendrá declaraciones o cláusulas que xxxxx figurar en el PCAP. Es precisamente en el PCAP donde deben incluirse tanto los requisitos de solvencia como la documentación a aportar por los licitadores, y no en el PPT. Lo dicho se refuerza por lo establecido en el artículo 62.2 del TRLCSP que indica que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.
En el caso que nos ocupa, como hemos anticipado, el PCAP nada recoge sobre la necesidad de acreditar la adscripción de medios. No obstante, según el informe del órgano de contratación al recurso, la Mesa de Contratación, para garantizar el cumplimiento de las condiciones de ejecución del contrato, concedió un plazo a varios licitadores para que presentaran el precontrato de alquiler de local y que el personal adscrito al servicio conoce la aplicación informática GEMA.
Lo anterior, unido al hecho de que la cláusula citada por XXXXXX en apoyo de su motivo de impugnación hace referencia a la necesidad de aportar el contrato o precontrato justo al establecer una obligación para el adjudicatario del contrato en fase de su ejecución, evidencia que la voluntad del órgano de adjudicación era exigir la presentación de ese documento no a todos los licitadores, sino al licitador con mayor puntuación, en el trámite de comprobación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos del licitador que establece el artículo 151.2 TRLCSP: “El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo xx xxxx días hábiles (…) presente la documentación justificativa (…) de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato (…)”.
No puede exigirse a los licitadores que en el momento de formular la oferta acrediten disponer efectivamente de los medios a adscribir al contrato, sino únicamente que formulen su compromiso de aportarlos en el caso de resultar adjudicatarios, siendo precisamente en tal momento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 151.2 del TRLCSP, cuando debe exigirse la acreditación del cumplimiento de la obligación de adscripción de medios. Sería excesivamente gravoso que todo licitador, sin tener la garantía de ser adjudicatario, tuviera que realizar un compromiso con terceros gravemente oneroso. Por ello tal carga solo es exigible al licitador seleccionado que ha de realizar la prestación en las condiciones materiales y de personal previstas en los pliegos.
En diversas Resoluciones ese Tribunal viene manteniendo que la acreditación del compromiso de adscripción de medios solo es exigible al propuesto como adjudicatario y no son aceptables aquellas condiciones que imponen a los licitadores disponer de unos medios que suponen unos costes que no deben soportar si no resultan adjudicatarios.
A la vista del requerimiento de subsanación formulado por el Ayuntamiento de Guadalix, SCI procedió a formalizar con el propietario y aportar un Contrato de Reserva de Arrendamiento de Local fechado el 13 xx xxxxx.
Sostiene SCI que el compromiso de alquiler era previo y estaba vigente, independientemente de que luego se formalicen por escrito en un documento los diversos aspectos del acuerdo alcanzado. Dentro del plazo concedido SCI presentó la documentación del local y de la cualificación del personal.
Considera el Tribunal que la documentación presentada en fase de subsanación se refiere a un compromiso de reserva de arrendamiento de un local y la fecha de formalización es posterior a la finalización de la de presentación de proposiciones, por lo que a dicha fecha no se cumplía el requisito de “aportar un
contrato o precontrato de un local situado en el casco urbano lo más cerca posible del Ayuntamiento, con espacio suficiente para un despacho, sala de espera con recepción y archivo” previsto en el PPT. No obstante, si el PCAP no incluía dicha obligación, el error del licitador al preparar la oferta no le es imputable, ni puede exigírsele nada. La subsanación requerida no podía tener fecha del fin de plazo de presentación de ofertas, pues fue inducido al error de que en dicha fecha, no era necesaria la acreditación.
Sexto.- El PPT en su cláusula 4.1.2 que:
“El Ayuntamiento pondrá a disposición del adjudicatario un conjunto de aplicaciones informáticas actualmente en uso y que se corresponden con las cedidas por la Comunidad de Madrid dentro del ámbito del proyecto Gema para el apartado de Gestión Tributaria, Recaudación Voluntaria y Ejecutiva, sin coste alguno para el adjudicatario debiendo el licitador justificar debidamente el conocimiento en el manejo del mismo por parte del equipo asignado en su oferta mediante certificados expedidos por municipios de la Comunidad de Madrid”.
Como segundo motivo de recurso se alega que la adjudicataria tampoco acreditó que los medios personales que asigna al proyecto de acuerdo a la plica para desempeñar la ejecución de los servicios objeto de contrato en Guadalix de la Sierra, tienen conocimientos del programa de recaudación del Plan GEMA cedido por la Comunidad de Madrid al Ayuntamiento para la gestión tributaria integral de los municipios.
Por ello SCI fue requerido en el mismo e-mail citado anteriormente a efectos de su subsanación, aportando un certificado de 9 xx xxxxx, expedido por la Tesorería del Ayuntamiento de Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx, en el que indican que tres personas de dicha empresa desempeñan servicios en la Oficina Auxiliar de Recaudación, y que el contrato de “Servicios de apoyo al funcionamiento de la Administración en la Gestión
Recaudatoria (Fase Ejecutiva)”, se desarrolla bajo las aplicaciones informáticas cedidas por la Comunidad de Madrid dentro del ámbito del proyecto GEMA.
Según afirma el recurrente dicho certificado no acredita que estas personas dispusieran de conocimientos suficientes en el programa informático indicado, de gestión tributaria tanto en su fase de recaudación voluntaria como ejecutiva. Tampoco se acredita dentro de la plica, que la empresa fuera a adscribir a dichas personas al contrato de servicios de Guadalix de la Sierra. Destaca que el servicio prestado en Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx es de colaboración exclusivamente con la recaudación ejecutiva, no con la gestión tributaria y ni la recaudación en periodo voluntario de pago, pero, además, el certificado se limita a reseñar qué personas desempeñan servicios en aquella oficina de Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx, sin pronunciarse sobre sus conocimientos prácticos en el aplicativo informático que se deberá utilizar en la prestación del servicio en Guadalix de la Sierra, sin los cuales es inviable cumplir el objeto del contrato cuya adjudicación impugnamos.
Al igual que señalábamos en el apartado anterior, esta regulación del PPT pretendía configurarse como una concreción de las condiciones de solvencia mediante el compromiso de adscripción de medios personales. Sin embargo no fue trasladado adecuadamente al PCAP. La Mesa de contratación al advertir la omisión y pretendiendo acreditar las condiciones de ejecución del contrato concedió plazo de subsanación en el que SCI aportó la documentación del local y de la cualificación del personal. En el certificado expedido por el Tesorero del Ayuntamiento de Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx, se específica que los tres trabajadores que figuran como adscritos al servicio (pág. 20 a 27 del tomo III de medios humanos y técnicos del proyecto de SCI) prestaban sus servicios usando la aplicación GEMA de recaudación voluntaria y ejecutiva, pero no acredita que tengan conocimiento en ambas fases del procedimiento recaudatorio, puesto que el contrato respecto del que se certifica la prestación de servicios solo incluye la colaboración en recaudación ejecutiva. Es decir no queda acreditado que el equipo asignado al
contrato tenga conocimientos en el manejo de la aplicación informática GEMA en todas las fases del procedimiento recaudatorio.
Según establece el artículo 62.2 del TRLCSP los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.
Ahora bien, una vez los pliegos son aprobados, vinculan también a la administración contratante, no pudiendo posteriormente señalar o permitir otros que no se recojan en los mismos. Si bien el artículo 82 del TRLCSP recoge la facultad del órgano de contratación o de su órgano auxiliar, para recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores o requerirle para la presentación de otros complementarios. Ello no significa que en base a tal facultad, puedan exigirse requisitos de solvencia no contemplados en la ley ni, dentro de estos, diferentes a los establecidos en los pliegos.
La Recomendación 5/2001, de 9 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, “sobre la justificación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional”, concluye: “Tanto los medios de acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, como los criterios de selección han de consignarse en el correspondiente Pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio al objeto de que sean conocidos por todos los licitadores, de no hacerlo así no podrá acordarse exclusiones de licitadores en base a criterios no establecidos previamente, no considerándose ajustado a lo establecido en el artículo 15.3 del TRLCAP la remisión genérica a los artículos reguladores de la solvencia que habitualmente se hacen en los Pliegos”.
En el mismo sentido la Recomendación 1/2011, de 6 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, indica:
“Así, todavía son frecuentes los Pliegos en los que se indican los medios señalados para acreditar tanto la solvencia económica como la técnica mediante el simple recurso de trascripción del contenido de los artículos 64 a 68 LCSP, o la remisión a éstos, pero sin precisar, con la proporcionalidad adecuada, el nivel mínimo de solvencia económica y técnica que se considera suficiente para la futura ejecución contractual y, en ocasiones, sin concretar la forma de acreditación. De este modo, se obliga a la Administración a la aceptación como solvente de cualquier contratista, por la simple presentación de unos documentos (certificados bancarios, balances, relación de trabajos etc.) sin que pueda ejercer una función crítica sobre ellos.
Se insta en este punto a los órganos de contratación, que no solo seleccionen los medios de entre los señalados en los artículos 64 a 68 LCSP que mejor sirvan para acreditar las condiciones de solvencia de los licitadores en relación con el concreto contrato, pudiendo optar por uno, varios o todos de los que se especifican en dichos artículos, sino que necesariamente determinen en los pliegos y en el anuncio, las condiciones mínimas que deban alcanzar los licitadores en cada medio seleccionado, así como el instrumento concreto exigido para la acreditación (declaración responsable, certificados etc.). Así, a modo de ejemplo, será adecuado establecer como medio de solvencia económica, el volumen global de negocio siempre que se señale un límite cuantitativo concreto y proporcionado con el objeto del contrato, y la forma en la que acreditarán los licitadores el cumplimiento del requisito exigido. De no hacerlo así, no pueden acordarse exclusiones en base a criterios no establecidos previamente, ya que supondría una quiebra al principio de concurrencia e igualdad de trato”.
Considera el Tribunal que la formulación del requisito en el PPT ha de entenderse como complementaria e integradora del PCAP, so pena de conculcar el principio de igualdad entre quienes conociendo las previsiones tanto del PCAP como del PPT, aceptaron incondicionalmente sujetarse a las mismas y, por tanto, también a los requisitos de solvencia. Siendo que el PCAP no regula la necesidad de acreditar el compromiso de adscripción de medios personales no puede apreciarse que lo previsto en el PPT sea contradictorio sino complementario e integrador. Siendo cierto que los criterios de solvencia han de detallarse en el anuncio y PCAP, en este caso el PPT expresamente recoge esta obligación a cumplir por el licitador. En caso contrario, es decir, de estimar la existencia de contradicción entre el contenido de ambos pliegos, la empresa SCI debió ponerlo de manifiesto mediante el cauce oportuno, pero al no hacerlo, quedó vinculada por la totalidad de las previsiones de los pliegos. En consecuencia, la constatación de que lo aportado no abarca el conocimiento de la aplicación informática en la extensión requerida, determina la estimación del recurso por este motivo y la exclusión de SCI del procedimiento.
Séptimo.- Afirma la recurrente que los informes de 14 xx xxxxx suscritos por los miembros de la Mesa de Contratación (informe del proyecto técnico e informe sobre las mejoras), carecen de la motivación necesaria para que pueda deducir razonablemente por qué no ha sido considerada la oferta más ventajosa. El Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el 5 xx xxxxxx de 2016 por el que se acuerda la adjudicación del servicio carece de cualquier motivación, conculcando el apartado 4 del artículo 151 del TRLCSP.
El informe del órgano de contratación al recurso indica que las puntuaciones otorgadas por la Mesa de Contratación en materia de proyectos, mejoras y precio, vienen suficientemente explicadas y desglosadas en los informes que constan en el expediente de contratación.
En aplicación del artículo 151.4 del TRLCSP, toda resolución de adjudicación debe motivarse y la notificación tener un contenido mínimo:
“La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante (…). En particular expresará los siguientes extremos:
(…).
c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas”.
Lo determinante de la adjudicación son los criterios previamente establecidos en el PCAP, en consecuencia la motivación de la adjudicación contenida en la notificación habrá de hacer referencia a ellos. Para estimar que la notificación se halla adecuadamente motivada, esta ha de contener la información suficiente que permita al licitador conocer las razones determinantes de la adjudicación a otra empresa, a fin de que pueda contradecir mediante la interposición del correspondiente recurso adecuadamente fundado. La posibilidad de proceder a la impugnación de la adjudicación realizada requiere tener conocimiento de las puntuaciones atribuidas en cada uno de estos criterios, así como una Información siquiera sea sucinta, de la causa de la atribución de tal puntuación. De la notificación efectuada se desprende que ésta no contenía más elementos de juicio que los referentes a la puntuación de los licitadores, lo que en absoluto puede considerarse que sea suficiente para entender que la notificación aportaba a su destinatario los elementos de juicio necesarios para pudieran evaluar la posibilidad de interponer recurso y fundarlo debidamente. La exigencia de motivación no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones, la Administración ha de expresar las razones que la inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo, tiempo que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso,
las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos.
En la notificación practicada se indica la puntuación total atribuida a las ofertas con desglose entre puntuación técnica y puntuación económica, pero no se explican las razones de otorgar tal puntuación, lo cual no se ajusta a los requisitos del mencionado artículo 151.4.
Este defecto en la notificación, como acto instrumental de la misma, supondría la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que la infracción se cometió a efectos de realizar una notificación adecuada a derecho.
Sin embargo, mal puede conjugarse el estado de indefensión aducido en este punto por la recurrente con la vista del expediente efectuado por la misma con fecha
27 de julio de 2016 y mediante la cual pudo examinar, dando satisfacción a su solicitud y que le ha permitido la interposición de recurso fundado.
Resta por analizar si el acto de adjudicación contempla la suficiente motivación como para mantener su validez. Las razones determinantes de la decisión adoptada por el órgano de contratación en orden a determinar el adjudicatario del contrato, aparecen reflejadas en la documentación incorporada al expediente en los correspondientes informes suscritos por los miembros de la Mesa de contratación en los que se asignan unas puntuaciones a los distintos apartados del proyecto técnico y mejoras, que justifica el otorgar una u otra puntuación, por lo que se permite realizar una comparación entre las ofertas de la adjudicataria y las demás, por lo que sin perjuicio de la discrepancia o la existencia de errores que puedan alegarse sobre las mismas (como se verá al analizar la cuestión de las mejoras) la recurrente no queda en indefensión. La Información suministrada puede ser considerada como bastante para interponer un recurso suficientemente fundado frente a la resolución de adjudicación.
Octavo.- El recurso señala que la puntuación otorgada en el precio, en su apartado recaudación ejecutiva, es errónea, toda vez que equivoca el porcentaje de baja sobre el tipo de licitación, con el porcentaje de retribución al contratista, que es un porcentaje de las cantidades efectivamente recaudadas.
La cláusula 5 del PCAP dice:
“Los criterios que han de servir de base para la adjudicación son los siguientes:
a) Reducción del precio del concurso en su apartado a) hasta un máximo de 40 puntos, a razón de 4 puntos por cada 0,10 de baja.
b) Reducción del precio del concurso en su apartado b), hasta un máximo de 20 puntos, a razón de 0,1 puntos por cada 0,1 de baja”.
El apartado a) se refiere al tipo de licitación establecido en la cláusula 4 para los trabajos de gestión tributaria y recaudación en periodo voluntario. El apartado b) se refiere al tipo de licitación de la recaudación en periodo ejecutivo.
El porcentaje del importe recaudado por los conceptos de los apartados
c) multas de tráfico -45%-, d) costas cobradas a los contribuyentes, e) intereses de demora -50% del importe-, f) actividades de inspección -20%sobre la deuda tributaria-, g) actividades de gestión catastral -20% de la deuda tributaria- y
h) asistencia de cada expediente de derivación tributaria -20% de la deuda efectivamente recaudada-, no son objeto de valoración.
En el apartado b) referido al tanto por ciento de la recaudación en periodo ejecutivo, SCI oferta un 7% sobre lo recaudado en vez del máximo del 20%, es decir una rebaja de 13 puntos porcentuales.
La UTE ATASOT oferta un 18% sobre lo recaudado en vez del máximo del 20%, es decir una rebaja de 2 puntos porcentuales.
La Mesa de contratación ha interpretado el PCA asignando 0,1 puntos por cada décima de reducción de la retribución del contratista en este apartado, no sobre el porcentaje de baja que representa sobre el precio tipo de licitación.
Significa la recurrente que siendo el tipo de licitación el 20%, la interpretación de la Mesa de contratación conduciría a asignar 20 puntos a aquella oferta que pidiera un cero % de retribución por el servicio, causando un enriquecimiento injusto de la Administración y una antieconomicidad que harían inviable la prestación del servicio. Considera que con una retribución del contratista inferior al 18% de las cantidades recaudadas es absolutamente inviable, y prueba de ello es que siendo el 16% la postura que hubiera obtenido los 20 puntos de este apartado no una, sino tres empresas, renuncian a 10 puntos para no hacer económicamente inviable su proposición.
El criterio objetivo expuesto en el apartado b) relativo a la remuneración a percibir por los cobros efectivos realizados en período ejecutivo es claro y de su literalidad no cabe duda alguna de su significado, puesto que se asignará 0,1 puntos por cada décima (0,1) que se oferte a la baja sobre el precio base del concurso para éste apartado, establecido en el 20% de los importes cobrados en ese periodo. Y esto es lo que ha hecho la Mesa, aplicar esa forma de puntuación asignando 13 puntos a SCI, dado que ofertó una retribución del 7% para ese apartado, es decir, una rebaja del 13%, mientras que los demás licitadores sólo aplicaron una rebaja del 2%, obteniendo tan solo dos puntos. Es decir la puntuación del apartado b) para SCI proviene de la siguiente regla prevista en el pliego: 0,10 puntos a otorgar x 10 décimas de cada unidad porcentual x 13 unidades porcentuales de bajada
= 13 puntos. La puntuación del apartado b) para ATASOT sería el siguiente: 0,10 x 10 x 2 puntos de bajada = 2 puntos.
Por otro lado, en cuanto a ofertar una retribución del 0%, renunciando a la retribución por los cobros realizados en período ejecutivo, causando un
enriquecimiento injusto de la administración y una antieconomicidad que haría inviable la prestación del servicio, hemos de señalar que la forma de valoración figura en el PCAP y que los licitadores conociendo la forma de valoración no impugnaron en plazo el pliego. Tampoco el TRLCSP exige que en la aplicación de los criterios de adjudicación deban repartirse necesariamente la totalidad de la puntuación.
Si bien es cierto que para obtener la máxima puntuación en este apartado habría que renunciar a la retribución que pudiera obtenerse por los cobros efectivos realizados en periodo ejecutivo, para averiguar si hay una antieconomicidad del contrato, tal como afirma SCI en su escrito de alegaciones, habría que tener en cuenta el resto de conceptos por los que se puede percibir retribución, componiéndose la misma de ocho conceptos diferentes:
a) Por los trabajos de gestión tributaria y recaudación en período voluntario, el 4% del importe total recaudado.
b) Por los trabajos de gestión de la recaudación en período ejecutivo, el 20% del importe total recaudado.
c) De las multas de tráfico, el 45% del importe recaudado.
d) Sobre las costas cobradas de los contribuyentes, el 100%.
f) Respecto de las actividades de inspección, el 20%.
g) Respecto de las actividades de gestión catastral, el 20%.
h) Por la asistencia de cada expediente de Derivación Tributaria, el 20%.
Por lo tanto, el mero hecho de renunciar a la posible retribución que se pudiera obtener por los importes recaudados en período ejecutivo, no impide que se siga obteniendo retribución por los siete conceptos restantes, lo que permite que las entidades ofertantes puedan “jugar” con las distintas retribuciones, proponiendo una rebaja sustancial en algunos conceptos, sin rebajar otros en la misma proporción, en atención tanto a la complejidad de las tareas a que hacen referencia como al volumen de esas actuaciones. Circunstancia que, por otro lado, es la que ha
concurrido en este procedimiento, donde los licitadores únicamente han ofertado porcentajes de baja sobre el tipo de licitación correspondiente a la recaudación en periodo voluntario y en vía ejecutiva que son los únicos a los que se otorga puntuación, manteniendo en su oferta el porcentaje máximo de licitación para los otros seis conceptos retributivos por la prestación del servicio.
En este caso los ingresos derivados de este tipo de recaudación no son ni mucho menos los principales, suponiendo a lo sumo y aproximadamente un 10% de la retribución total. Esto significa que en un concepto de poca relevancia puede ofertarse una rebaja sustancial sin que por ello quede muy reducida la retribución total del adjudicatario. Según la información que aporta SCI en el trámite de alegaciones y estimada por ella para la preparación de su oferta, los importes cobrados en vía voluntaria ascenderán a más de 2.000.000 de euros, siendo ésta la principal fuente de ingresos del adjudicatario del contrato, mientras que la recaudación ejecutiva comporta no más de 200.000 euros.
Noveno.- En la cláusula 5.d) del PCAP se indica:
“Por mejoras hasta 20 puntos. Se valorarán como mejoras los siguientes servicios:
- Servicio de atención telefónica y personal en el local de recaudación. Se otorgará hasta 5 puntos.
- Implantación del servicio de administración electrónica que permitan el cumplimiento de la Ley 11/2007 de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Se otorgará hasta 15 puntos.
- Cualesquiera otras mejoras relacionadas con el servicio que mejoren la gestión y contribuyan a la mejor prestación del mismo a los ciudadanos, cuantificadas económicamente y directamente relacionadas con el objeto del contrato, hasta 5 puntos”.
En primer lugar, cabe dejar constancia de que la suma de los tres subapartados no suma 20 sino 25.
La puntuación otorgada en el apartado “otras mejoras relacionadas con el servicio” fue:
SCI oferta mejoras valoradas en 23.500 euros y se le asignan 0,18 puntos. UTE ATASOT oferta mejoras valoradas en 80.000 euros y se le asignan 0,64 puntos. CGI oferta mejoras valoradas en 268.512 euros y se le asignan 2,16 puntos. GIALSA oferta mejoras valoradas en 620.859 euros y se le asignan 5 puntos.
Señala la recurrente que en el apartado de mejoras se otorgan los 20 puntos a GIALSA, realizándose asimismo un reparto proporcional al presupuesto de cada mejora para cada licitador en función de su valoración, resultando que GIALSA oferta mejoras por un valor absolutamente desproporcionado: 620.859 euros, cuando el valor del contrato viene establecido en 649.155. Argumenta que no se comprende que para un contrato de 649 mil euros se oferten mejoras que pueden alcanzar e incluso superar la previsible retribución del contratista. Lo lógico es pensar que esas mejoras están sobrevaloradas, y por tanto no tomarlas en consideración, o que existe un error en la proposición del licitador, ya que sería tan desproporcionada y antieconómica, y con efectos de tal magnitud, que parece conducir a la necesidad de no tomarlas en consideración.
Como el resto de proposiciones se valoran en proporción al valor económico de las otras mejoras, la puntuación obtenida en este subcriterio, valorable con 5 puntos, viene condicionada por la oferta de GIALSA, si se rechazase la oferta de mejoras de GIALSA (valorada con 5 puntos), la siguiente mejor oferta que es CGI obtendría los 5 puntos y a partir de ella se realizaría el reparto proporcional, correspondiendo a la UTE ATASOT 1,49 frente a los 0,64 asignados y su puntuación
final sería de 80,49. La actual adjudicataria SCI pasaría a tener 0,44 puntos frente a los 0,18 asignados, de manera que incrementaría 0,26 puntos y la puntuación total sería de 87,44.
El informe del órgano de contratación se limita a decir que el criterio de valoración de estas mejoras ha sido el correcto, ya que ha sido el proporcional al presupuesto de cada mejora que es un criterio objetivo.
GIALSA, en su escrito de alegaciones señala que “Es bien diferente la valoración xx xxxxxxx de un servicio, su estimación, que es lo que figura en la oferta, y el coste real para esta mercantil, en la medida en que ha sido amortizado debido a que prestamos servicios en numerosos Ayuntamientos y por esa razón ya se habían adquirido previamente. Por poseer dichas mejoras como instrumento de trabajo de la empresa, ya han sido amortizadas y por lo tanto el contrato resulta perfectamente rentable para nuestros intereses. (…).Los técnicos del Ayuntamiento han valorado según las reglas de la sana crítica y en función de la documentación obrante en el expediente y dentro del ámbito de las mejoras posibles recogidas en los pliegos, pliegos que no fueron impugnados por la recurrente”.
El TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación. En este sentido, el Tribunal sostiene un criterio consolidado a lo largo de sus resoluciones, procediendo a declarar su nulidad cuando concurren dichas circunstancias.
El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha analizado la obligación de que el PCAP detalle las condiciones y requisitos de presentación de las mejoras, en aras del principio de igualdad de los licitadores (sentencia 16 de octubre de 2003, asunto Trunfelher GMBH). También para la valoración de las
ofertas, que incluye la de las mejoras, su concreción es un requisito esencial, pues como ha recordado la sentencia TJUE de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx de valoración no puede establecer a posteriori coeficientes de ponderación, subcriterios o reglas no reflejados en el Pliego.
Considera el Tribunal que una oferta que propone la aportación de medios o, como en este caso mejoras, por un importe próximo al valor estimado del contrato en sí misma es anormal o desproporcionada aunque el supuesto no esté regulado en el PCAP regulador del procedimiento de adjudicación. Si bien es cierto que no se puede aplicar el procedimiento contradictorio regulado en el artículo 152 del TRLCSP, la justificación que pudiera darse para acreditar la viabilidad de la oferta y garantizar la correcta ejecución del contrato debería incluir los gastos necesarios para llevar a cabo las distintas prestaciones del contrato de servicios, tales como gastos de personal, de locales, de material, etc. y en este caso concreto, tener en cuenta el importe de las mejoras propuestas sobre lo exigido en el PPT. Es decir, la suma de todos esos importes debería ser coincidente con el importe ofertado. En este caso el importe no se fija como un precio sino en un porcentaje sobre lo recaudado estimando el órgano de contratación un valor del contrato de 649.000 euros. En consecuencia, la justificación debería partir de un coste de 620.859 euros al que se han de adicionar los restantes gastos, lo que a simple vista demuestra que excedería dicho importe y por tanto el carácter desproporcionado de la oferta.
Aunque, como hemos dicho, no es aplicable este procedimiento contradictorio previsto en la ley para este tipo de ofertas, sí cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 84 del RGLCAP que establece que se debe rechazar cualquier oferta que acredite inconsistencia o manifieste la inviabilidad de la misma. Aunque GIALSA intente justificar que la mayor parte de los conceptos imputables a su oferta de mejoras no le suponen gasto por tenerlos ya adquiridos con anterioridad y amortizados, esa explicación, de ser comprobada por la Mesa de contratación y aceptada, supondría que si bien no procede declarar el rechazo de la oferta por inviable, sí debería
reconsiderarse la puntuación otorgada, pues el valor de la inversión propuesta no será por el valor de adquisición sino por el valor residual descontado lo ya amortizado por su uso en otros contratos. Es decir, no se puede aceptar una valoración tan desproporcionada como si se tratara de mejoras propuestas para este contrato sino que debería descontarse el valor que tal vez ya se ha tenido en cuenta para otras adjudicaciones.
También hay que tener en cuenta que el PCAP, admite mejoras de una forma amplia, poco concreta, de manera genérica, sin establecer requisitos para su admisión y sin señalar cómo deben ser cuantificadas económicamente por el licitador, sin poner una forma concreta de valoración. No se puede dejar en manos de los propios interesados cuantificar el valor de su oferta.
Recapitulando, si la oferta presentada cuantifica de manera desproporcionada en relación al valor estimado del contrato, la cuantía de las mejoras propuestas y eso no puede determinar abrir el procedimiento del artículo 152, el órgano de contratación debió comprobar su viabilidad ex artículo 84 del RGLCAP y en su caso pedir aclaraciones. No obstante, la posible corrección de la puntuación supondría un incremento de la puntuación que la recurrente cuantifica en 0,85 puntos (1,49 solicitados menos 0,64 asignados) y siendo que su diferencia con la primera en el orden de clasificación es de 7,54, eso supondría que solo por este motivo de recurso no se modificaría el orden en la clasificación de ofertas.
Décimo.- En los apartados 1.3 y 1.4 del proyecto técnico se asignan 10 puntos a la proposición de la mercantil Servicios de Colaboración Integral, S.L. de los cuales 5 puntos son por asignar al proyecto un delegado, un responsable económico y un responsable de gestión así como otros 5 puntos porque “el personal adscrito tiene experiencia en recaudación y el programa de recaudación del proyecto GEMA”.
Insiste la recurrente que no ha quedado demostrado este último extremo, lo que debería haber provocado al menos, que no se le hubieran asignado estos 10 puntos en la valoración de medios.
En la memoria de prestación del servicio; medios humanos y técnicos (página
10) se indican el nombre de los tres trabajadores asignados para cubrir los puestos a implantar. Estos tres trabajadores coinciden con los nombrados en el certificado emitido por el Ayuntamiento de Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx, donde se pone de manifiesto que esos tres trabajadores realizaban trabajos de apoyo y colaboración para dicha entidad, desarrollando su labor bajo las aplicaciones informáticas cedidas por la Comunidad de Madrid dentro del ámbito del proyecto GEMA pero como hemos señalado al analizar la solvencia, el certificado se refiere a un contrato que exclusivamente incluye la colaboración en la recaudación ejecutiva, no habiendo sido debidamente acreditado que conocen el manejo de las aplicaciones informáticas el apartado de Gestión Tributaria y Recaudación Voluntaria, lo que determinaría la corrección de la puntuación obtenida por SCI que quedaría en 13 puntos en lugar de los 18 asignados y con una puntuación total de 82,18 puntos frente a los 80,49 de la recurrente (una vez admitido el motivo de recurso relativo a la valoración de las mejoras anteriormente analizado).
Undécimo.- Solicita la recurrente que se le dé traslado o, en su defecto, audiencia en el expediente de contratación, para realizar las alegaciones que considere oportunas en defensa de sus derechos (Art. 46.3 del TRLCSP), en ampliación del escrito de interposición de recurso, en las que solicitará la exclusión del procedimiento de Servicios de Colaboración Integral, S.L. y la consideración de la oferta de ATASOT UTE como la económicamente más ventajosa o, en su defecto, condene al Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra a realizar una nueva valoración de las proposiciones con los criterios anteriormente explicados.
Al efecto solo cabe rechazar lo solicitado puesto que el trámite previsto en el artículo 46.3 del TRLCSP es para los demás interesados en el procedimiento de recurso. El recurrente ya ha tenido ocasión con motivo de la formulación del mismo de presentar cuantas alegaciones y motivos de recurso consideraba necesarios para su adecuada fundamentación sin que la ley prevea un nuevo trámite de ampliación, mejora o dúplica.
Duodécimo.- Resta por último pronunciarse sobre la solicitud de imposición de multa realizada por la adjudicataria del contrato en fase de alegaciones.
El artículo 47.5 del TRLCSP establece que “en caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores. Las cuantías indicadas en este apartado serán actualizadas cada dos años mediante Orden Ministerial, por aplicación del Índice de Precios de Consumo calculado por el Instituto Nacional de Estadística”.
La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse “cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita”. O, cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, RJ 1990\3637. La Sentencia 29/2007 de 23 abril, de la Audiencia Nacional indica que la tal falta de precisión del concepto temeridad procesal “ha venido a ser subsanada
por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita”.
En el recurso se plantean con una adecuada argumentación determinadas cuestiones que si bien no han tenido acogida por este Tribunal, pueden considerarse dentro del ámbito del derecho a la interposición de recurso como manifestación del derecho de tutela judicial efectiva, por lo que no se dan los elemento y requisitos para considerar temeraria su interposición de acuerdo con los anteriores parámetros, y no procede la interposición de la multa establecida en el 47.5 del TRLCSP.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41.4 del TRLCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
ACUERDA
Primero.- Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por don F.M.J., en nombre y representación de Asistencia Técnica a la Administración Local, S.L., OTC Territorial, S.L. y don A.S.G., contra el Acuerdo de adjudicación del contrato de “Servicios de apoyo en la recaudación voluntaria y ejecutiva del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra”, anulando la adjudicación recaída, excluyendo a SCI y retrotrayendo el expediente al momento de clasificación de las ofertas en los términos de esta Resolución.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista
en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.