RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 906/2015 Resolución nº 897/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 5 de octubre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. L.R.P., en nombre y representación de la mercantil XXXXXX SERVICIOS INTEGRALES S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta en el procedimiento de licitación del “Mantenimiento de las instalaciones de los servicios de informática presupuestaria de la Intervención General de la Administración del Estado”, que fue dictado el 28 de julio de 2015 por la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas convocó a pública licitación, mediante anuncio que fue remitido al DOUE el13 xx xxxx de 2015, así como publicado en la Plataforma de Contratación del Estado y en el Boletín Oficial del Estado los días 13 y 18 xx xxxx de 2015, respectivamente, el procedimiento abierto para la adjudicación del “Mantenimiento de las instalaciones de los servicios de informática presupuestaria de la Intervención General de la Administración del Estado”, con un valor estimado de 499.795,20 euros, al que concurrió presentando oferta la ahora recurrente.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo TRLCSP), en el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP).
Tercero. La cláusula IX.2.1 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares de aplicación establecía, en lo que al criterio de adjudicación relativo al precio (al que se asignaba una ponderación de 60 puntos sobre 100) concernía, que “a los efectos de lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP y 67.2.k) del RGLCAP, se considerará que las ofertas son desproporcionadas cuando su porcentaje de baja supere, en 10 puntos porcentuales, el porcentaje de baja medio”, añadiendo luego que “en el caso de proposiciones desproporcionadas, con arreglo al criterio anterior, el órgano de contratación dará audiencia al licitador para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, y solicitará el asesoramiento técnico correspondiente”. Tras ello, se indicaba que “si a la vista de la justificación del licitador y de los informes técnicos, el órgano de contratación estima fundadamente que la proposición no puede ser cumplida, como consecuencia de la inclusión en la misma de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la siguiente proposición clasificada, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas”.
Cuarto. Al proceder el 14 de julio de 2015 la Junta de Contratación a la apertura y valoración de las ofertas económicas de los licitadores, se comprobó que la oferta económica de la actora ascendía a 168.183,56 euros, siendo así que las formuladas por las restantes tres licitadoras cuyas ofertas no habían sido previamente excluidas ascendían, respectivamente, a 225.640,80, 215.611,03, y 227.915,90 euros (todos los referidos importes lo son con adición del Impuesto sobre el Valor Añadido, y así se reflejan en el Acta de la citada sesión de la Junta de Contratación, documento 12.4 del expediente). Al advertir que, a tenor de lo previsto en la cláusula IX.2.1 del PCAP, la oferta de la actora debía reputarse como desproporcionada, se acordó conferir traslado x XXXXXX SERVICIOS INTEGRALES S.A. para , que con arreglo al artículo 152 TRLCSP, justificase debidamente su oferta, otorgando a tal fin plazo hasta las 10:00 horas del 20 de julio de 2015.
Quinto. A sus resultas, el propio 14 de julio de 2015 se notificó a la citada mercantil el oportuno requerimiento en el que, expresamente, se decía que, “en aplicación del artículo
152.3 del Real Decreto Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se le da audiencia para que justifique por escrito la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución, las soluciones técnicas adoptadas, las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de la prestación propuesta, el respeto de las disposiciones relativas a protección de empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado”. Y, más concretamente, se advertía que, a tal fin, “se considera necesario, en todo caso, la cuantificación y justificación del presupuesto, concretamente en lo relativo a:
• Beneficio se detallará el importe del beneficio incluido en la oferta.”
Sexto. El 20 de julio de 2015 tuvo entrada en la Secretaría de la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la justificación presentada por la actora, de la que se dio oportuno traslado para su valoración al Subdirector General de Explotación de la Intervención General de la Administración del Estado, quien, a sus resultas, emitió el 23 de julio de 2015 informe motivado en el que se concluía que la oferta y documentación justificativa no garantizaba “la correcta ejecución de los estrictos
requisitos de los servicios que se pretenden contratar”, cuantificando en 38.400 euros, más IVA, “las prestaciones no cuantificadas y las infra valoradas” en tal oferta.
Séptimo. A sus resultas, el 28 de julio de 2015 la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas dictó acuerdo por el que, “vista la justificación de oferta desproporcionada aportada por el licitador y el informe del centro interesado en el contrato” y con xxxxxxxx de las consideraciones en éste plasmadas, resolvió excluir “la oferta presentada por XXXXXX SERVICIOS INTEGRALES, S.A., por importe de 168.183,56 € {IVA incluido), al considerar no cumplible la oferta presentada al precio ofertado, cuya justificación de importes no considera diversos servicios incluidos en la prestación objeto del contrato”. Dicho acuerdo fue notificado a la interesada el 31 de julio de 2015.
Octavo. El 18 xx xxxxxx de 2015, XXXXXX SERVICIOS INTEGRALES S.A presentó ante este Tribunal recurso especial en materia de contratación contra dicho Acuerdo, a cuyo recurso fue asignado el número 906/2015.
Noveno. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, dictó resolución por la que dispuso conceder la medida provisional consistente en la suspensión del expediente de contratación, de acuerdo con los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
Décimo. Por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del meritado recurso a las mercantiles que habían concurrido a la citada licitación, a fin de que formularan las alegaciones que a su derecho asistieran, siendo así que el 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 XXXXXXXXX SERVICIOS S.A. presentó escrito por el que interesaba su desestimación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, TRLCSP).
Segundo. El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente establecido, computado en los términos previstos en el artículo 44.2 TRLCSP.
Tercero. El acto recurrido es susceptible de impugnación, atendido lo dispuesto en los artículos en el artículo 40.2.b), en relación con los artículos 40.1.a) y 16.1.a), todos ellos del TRLCSP.
Cuarto. Finalmente, debe concluirse en la plena legitimación de la actora, licitadora que ha visto excluida su oferta en virtud del acuerdo objeto de impugnación.
Quinto. En el recurso interpuesto la actora argumenta su discrepancia con el juicio que, sobre la suficiencia de la justificación de su oferta realizada por la adjudicataria, se plasmó en el informe emitido por el Subdirector General de Explotación de la Intervención General de la Administración del Estado y que dio fundamento al acuerdo de exclusión impugnado, afirmando que el mismo concluye erróneamente que la oferta de la actora no cubre todos los costes de personal del servicio y tiene indebidamente por infravalorados los costes de subcontratación con base en “un cálculo de costes basado en unos supuestos módulos de precios xx xxxxxxx que no responden a las circunstancias reales e individualizadas de mi representada”. Y sobre esta base pretende que se anule el acuerdo impugnado y, a la par, resuelva “adjudicarle x XXXXXX SERVICIOS INTEGRALES S.A. el citado contrato por resultar la oferta más ventajosa”.
Con carácter previo cualquier otra consideración, ha de advertirse, en relación con esta segunda pretensión, a saber, la de realizar la adjudicación del contrato a la recurrente, que, como ha advertido este Tribunal en múltiples resoluciones (valga por todas la 191/2012, de 12 de septiembre), su función es “exclusivamente una función revisora de los actos recurridos..., pero sin que en ningún caso pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación,... so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical”. Por tanto, debe de antemano indicarse que dicha pretensión no podría, en ningún caso, ser atendida.
De igual modo, y al hilo de dicho carácter revisor, debe precisarse, en lo que atañe al propio examen de legalidad del acuerdo impugnado, y atendido que el recurso interpuesto por la actora se ve acompañado de diversa documental que tiende a complementar la justificación en su momento ofrecida, que este Tribunal tiene también declarado en diversas resoluciones anteriores (valgan por todas la 303/2013 y 433/2014) que “a la hora de justificar el acuerdo de exclusión, hay que considerar la información facilitada en su momento y no la aportada posteriormente”. Y es que, efectivamente, “la nueva información, no puede ser tenida en cuenta por el Tribunal porque, por un lado, el trámite de justificación de ofertas está cerrado; y por otro, porque su función “es exclusivamente revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad sin que sea, en consecuencia, competencia del mismo determinar la validez de la oferta,... con motivo de la nueva información aportada”.
Sentados estos presupuestos, es dable abordar el análisis de los alegatos de la actora.
Sexto. Dado el planteamiento de la cuestión litigiosa, es de recordar, en tanto constituye marco legal del debate subyacente, que el artículo 152.3 TRLCSP establece que “cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”.
Tal y como ha destacado este Tribunal, entre otras, en las resoluciones 236/2012 y 25/2014, “la finalidad de la regulación de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio con objeto de evitar que las ofertas anormales o desproporcionadas puedan ser rechazadas sin comprobar previamente la posibilidad de
su cumplimiento", a cuyo fin ha de ser "oído el licitador y examinadas sus alegaciones mediante informe suficiente y adecuadamente motivado", toda vez que la apreciación de valores anormales o desproporcionados no opera como un criterio automático de exclusión, sino que exige de la evacuación del trámite previsto en el artículo 152.4 TRLCSP. De esta suerte, dicha valoración se configura formalmente como un proceso dentro del procedimiento de contratación, que debe garantizar el principio de contradicción, siendo así que "el reconocimiento de tal principio exige de una resolución “reforzada” por parte del órgano de contratación, que desmonte las argumentaciones y justificaciones aducidas por el licitador para la sostenibilidad de su oferta, que deberán referirse en particular: al ahorro, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables para efectuar la prestación, la originalidad de su propuesta, el respeto a la protección del empleo y otras condiciones de trabajo, y en su caso, a la posibles obtención de ayudas". Y es que, como también señala la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, “el poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador”, siendo así que “solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos...”.
En cuanto a la justificación que ha de ofrecer el licitador, debe partirse de que no se trata tanto de que éste justifique de forma absolutamente exhaustivamente exhaustiva todos los términos de su oferta desproporcionada, sino de que ofrezca una justificación fundada que permita al órgano de contratación llegar a la convicción fundada, de que se puede llevar a cabo. De hecho, este Tribunal ha llegado a afirmar en la resolución 379/2014 que “no vulnera las normas sobre temeridad el que se adjudique el contrato a una empresa que va a ejecutarlo disminuyendo sus beneficios por debajo de lo que sería esperable o incluso a pérdidas o porque pueden existir muchas y muy diferentes motivaciones para ejecutar el contrato en esas condiciones”, añadiendo que “las normas sobre temeridad no imponen de manera absoluta la necesidad de valorar la congruencia económica de la oferta en sí misma, sino si es viable que la empresa licitadora la ejecute”, punto en el que “cobran especial importancia las condiciones de la propia empresa licitadora.”
Ahora bien, obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. En todo caso, para el órgano de contratación, no se trata tanto de una cuestión sujeta a la discrecionalidad técnica -que opera en la apreciación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor-, sino de analizar y, en su caso, refutar de manera razonada la justificación del licitador, partiendo, además, del hecho de (valga por todas la resolución 524/2014) que la “información justificativa” que ha de ofrecer el licitador debe entenderse referida a las precisiones que concretamente recabe el órgano de contratación.
Finalmente, es de todo punto relevante recordar que, como también se ha afirmado en reiteradas ocasiones (resoluciones 176/2014 y 811/2014, entre otras), dado que el contratista está obligado a atenerse a los términos de su oferta (sin que le sea dable, en aras del principio de igualdad, modificar los términos de la misma una vez presentada) así como a las prescripciones de los pliegos rectores del contrato, no es en modo alguno admisible que, con ocasión del traslado previsto en el artículo 152.3 TRLCSP, pueda el licitador pretender justificar el valor de su oferta económica por el simple expediente de modificar implícitamente las condiciones de prestación del servicio que resultan de los pliegos o que particularmente hayan sido ofertadas. En concreto, la resolución 176/2014 rechazó que un licitador pudiera pretender justificar “la baja presuntamente temeraria” no por “el ahorro que permite el procedimiento de ejecución del contrato” al que se refiere el artículo 152.3 del TRLSCP citado, sino en la no prestación de uno de los servicios o contenidos objeto del contrato”, concluyendo por ello que “está plenamente justificada la apreciación de que la oferta –que debe incluir la prestación indicada- no puede ser cumplida en los términos exigidos en el PPT”.
Séptimo. En este punto, como primera consideración, debe resaltarse que no es objeto de discusión en el presente recurso que la oferta de la actora tuviera la condición de
presuntivamente anormal o desproporcionada en los términos definidos en la cláusula
IX.2.1 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares. Más aún, lo cierto es que dicha desproporción era muy significativa ( la oferta de la actora representaba una baja del 33,26%, siendo así que la baja media de las cuatro proposiciones presentadas, incluyendo aquélla, era del 16,92 % y que la siguiente oferta más económica conllevaba una baja del 14,43%). Este hecho justifica que el examen de la justificación ofrecida por la recurrente debiera realizarse con especial rigor, al ser exigible una mayor profundidad y detalle que si la desproporción hubiera sido menor,
“ • Gastos de personal: se deberá desglosar y aportar documentación justificativa de los costes de personal adscrito al contrato.
• Beneficio se detallará el importe del beneficio incluido en la oferta.”
no garantiza una correcta ejecución de los estrictos requisitos delos servicios que se pretenden contratar”.
Es patente, por el empleo de las expresiones “además de lo anterior” y “horas adicionales”, que la prestación de servicios durante dos horas semanales en el complejo CUZCO de los medios personales adscritos al contrato tiene carácter añadido a la ordinaria exigencia de la presencia durante siete horas y media diarias los días laborables en las dependencias de la IGAE. Sin embargo, es cierto que en el cuadro obrante al folio 11 de la documentación justificativa presentada por la recurrente se valora la adscripción de dos oficiales 1ª con una dedicación de 37,5 horas semanales, valor en el que, como
es patente, no estarían incluidas esas dos horas adicionales a prestar en el complejo CUZCO. Es sobre esta base que el meritado informe del Subdirector General de Explotación concluye que esa prestación no ha sido valorada, toda vez que su atención exigiría “incrementar la dedicación a 40 horas (jornada de 37,5 horas más la de 2 horas en CUZCO, más el traslado entre ambas dependencias) y por tanto una disponibilidad del servicio al 100 %”.
La actora alega, en su recurso, que el referido informe ha interpretado erróneamente su justificación, al obviar que en ella se “prevé una dedicación de al 20% (u 8 horas semanales de un oficial de primera categoría para los sistemas de climatización y aire acondicionado y de un oficial de primera categoría para los sistemas de electricidad y telefonía). Y añade: “ el motivo por el que FSI computa dicho coste de mano de obra es precisamente para cubrir las 2 horas semanales a prestar en el complejo CUZCO, así como las vacaciones y posibles contingencias de los otros dos oficiales de los que se prevé una adscripción al 93,8 % (o 37,5 horas semanales), contabilizándose dicho coste de esa forma para un mejor análisis y, por cuanto, tales trabajadores prestarían sus servicios de forma alterna con los otros para tener todos un perfecto conocimiento de las instalaciones”.
técnicos a tiempo parcial será, en cada uno de los servicios de mantenimiento, la de “colaborar con el técnico habitual en labores que no pueden ser realizadas por una sola persona”, así como relevarle en “caso de vacaciones, enfermedad o sustitución del técnico titular, así como para las guardias de 24 horas”.
Por tanto, no es posible, so pena de incurrir en infracción de los pliegos, pretender cubrir la exigencia de “garantizar una presencia mínima semanal en la instalación del complejo CUZCO de 2 horas adicionales a la semana” únicamente con dichos técnicos auxiliares a tiempo parcial, pues, como expresa la cláusula transcrita, a salvo los supuestos de vacaciones, enfermedad o sustitución, su actuación ha de desarrollarse conjuntamente y en colaboración con el técnico principal, como auxiliar del mismo. Por otro lado, de la dicción de la cláusula 1.8 del PPT , antes transcrita, se desprende también que la obligación de permanencia en el complejo Cuzco se proyecta sobre los técnicos principales, al tener carácter añadido a la prestación de servicios “en las dependencias de la IGAE (…) durante siete horas y media diarias de las jornadas laborales ordinarias”.
al evidenciarse, por la propia justificación facilitada por la recurrente, que la oferta no puede ser cumplida en los términos previstos en los pliegos de aplicación.
En efecto, en la citada página 20 de su justificación la actora alude como servicios que serán objeto de contratación a los de revisión de la instalación contra incendios, revisión de los centros de transformación, inspección de la calidad del aire y limpieza xx xxxxxx de refrigeración, para cuya subcontratación prevé un coste de 5.788 euros. Sin embargo, en el cuadro obrante en la página 6, cláusula V, del PCAP, se atribuye a tales servicios un peso del 15% sobre el importe de licitación, lo que como señala el informe del Subdirector General de Explotación tantas veces aludido, equivale a un montante (cabe entender anual) de 15.618,60 euros. Consecuentemente, concluye el citado informe, en relación con estos servicios, la oferta de la actora incurriría en una baja del 63 %, lo que hacía exigible una aún más profunda justificación, que la actora obvió por completo, limitándose a consignar una valoración de su coste sin explicitar los factores que pudieran explicar que fuera anormalmente baja. En tales circunstancias, debe considerarse que el citado informe, al concluir que “no se consideran económicamente razonables las justificaciones presentadas por el licitador”, realizaba una valoración debidamente razonada y motivada de la información ofrecida que otorgaría un fundamento adicional al acuerdo de exclusión impugnado.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. L.R.P., en nombre y representación de la mercantil XXXXXX SERVICIOS INTEGRALES S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta en el procedimiento de licitación del “Mantenimiento de las instalaciones de los servicios de informática presupuestaria de la Intervención General de la Administración del Estado”, que fue dictado el 28 de julio de 2015 por la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.