RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 256/2018 Resolución nº 538/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 1 xx xxxxx de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. M. N. P. M. F., en nombre y representación de AXPE CONSULTING, S.L., contra los pliegos rectores del procedimiento para la contratación de los “Servicios de Administración de los sistemas de información, aseguramiento de la calidad, soporte funcional de las aplicaciones y soporte técnico a usuarios de la Oficina Española de patentes y Marcas, O.A.”, en relación con el Lote 1, el Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Oficina Española de Patentes y Marcas, O.A. convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, de fecha 20 de febrero de 2018, y en el Boletín Oficial del Estado, de fecha 26 de febrero de 2018, licitación pública para los servicios de administración de los sistemas de información, aseguramiento de la calidad, soporte funcional de las aplicaciones y soporte técnico a usuarios de la Oficina Española de Patentes y Marcas, O.A. (cuatro lotes).
Los lotes eran los siguientes:
Lote 1: Soporte funcional aplicaciones y soporte técnico a usuarios de la OEPM. Lote 2: Servicios de administración y sistemas.
Lote 3: Servicios de administración de la red de área local y seguridad. Lote 4: Servicios de aseguramiento de calidad y monitorización.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
El valor estimado del contrato era de 6.875.054,55 euros.
Segundo. Previamente habían sido aprobados el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas.
«Concreción de las condiciones de solvencia (art. 64 TRLCSP)
A. Compromiso de adscripción de medios humanos para la ejecución del contrato:
La adscripción de medios personales y materiales tiene el carácter de obligación esencial a los efectos previstos en el art. 223.f) por lo que su incumplimiento será causa de resolución del contrato.
- Certificado de Microsoft SILVER Certified Partner Windows and devices.
-UNE-EN-ISO 20000-1. Sistema de Gestión de Servicios de Tecnologías de la Información.
Tercero. Con fecha 7 xx xxxxx de 2018 la ahora recurrente interpuso ante la Oficina Española de Patentes y Marcas anuncio previo de la interposición de recuso especial en materia de contratación que fue finalmente interpuesto ante este Tribunal con fecha 00 xx xxxxx xx 0000.
Xxxxxx. Por Acuerdo de 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, acordó suspender el procedimiento de contratación, en relación con el lote 1, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
Quinto. El expediente fue puesto de manifiesto por la Secretaría del Tribunal para posibles alegaciones el 5 xx xxxxx de 2018, no habiendo formulado alegaciones en este trámite ningún licitador.
A los anteriores Hechos le son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para conocerlo de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.1 del TRLCSP, de 14 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Segundo. La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP a cuyo tenor «Podrá interponer el
correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso».
22.1.2 del Reglamento.
Tercero. Son objeto de recurso los pliegos rectores de un contrato de servicios de la categoría 7 cuyo valor estimado excede de 221.000 euros.
Cuarto. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP, ya que la licitación se publicó en el perfil del contratante el 20 de febrero de 2018 y el anuncio fue interpuesto el 7 xx xxxxx de2018.
Quinto. Recurre la actora contra los pliegos por entender que la cláusula 15 apartado b) del Cuadro Resumen del PCAP vulnera el artículo 117.8 del TRLCSP y los principios de no discriminación y de concurrencia al exigirse, en el caso del lote 1, a las empresas licitadoras un certificado Microsoft SILVER Certified Partner Windows and devices y un certificado UNE-EN-ISO 20000-1 Sistema de Gestión de Servicios de Tecnologías de la Información que, en su opinión, no son necesarios para la prestación por los profesionales de un servicio de soporte funcional de las aplicaciones y soporte técnico a usuarios de la OEPM.
Sexto. Alegaciones que son respondidas por el órgano de contratación mediante informe de fecha 14 xx xxxxx de 2018 según el cual «las certificaciones exigidas están relacionadas con el objeto del contrato, puesto que se trata de un contrato de servicios, no una asistencia técnica donde se contraten personas. Por ello, el hecho de que el personal involucrado esté certificado no es suficiente garantía para la prestación de un servicio de calidad, resultando imprescindible un respaldo empresarial garantizado por las certificaciones exigidas u otras equivalentes, lo que no es ningún requisito discriminatorio».
Además, y en relación con la vulneración de los principios de no discriminación y concurrencia, invocados de contrario, la existencia de los certificados, señala este informe, «no solo no vulnera los principios de no discriminación y concurrencia, sino que, bien al contrario, permite comparar la calidad con el mismo baremo a las diferentes compañías preparadas para cubrir el servicio descrito con garantáis y con la calidad mínima necesaria». Y es que, añade el informe, «las compañías que hubieran invertido en certificaciones, que se consideran adecuadas y proporcionadas para los servicios
objeto de la contratación, serian penalizadas en el caso de que tuvieran que competir con empresas que no hayan realizado el esfuerzo que exige superar con éxito el procedimiento de acreditación, lo cual indica con un nivel suficiente de confianza, que el servicio a prestar lo será conforme a la norma».
Por lo demás, y en relación con el concreto lote a que se refiere el recurso, Lote 1, señala este informe como los servicios en él solicitados «son críticos no solo para el normal funcionamiento de la OEPM pero también para las empresas y particulares que requieren soporte técnico especializado para la realización de los trámites electrónicos relativos a la propiedad industrial ante la OEPM, por lo que debe prestarse con un adecuado nivel de calidad». Por ello, «una relajación en los criterios de calidad supondría un riesgo inasumible para el Organismo responsable de la tramitación de los derechos de Propiedad Industrial» siendo que «el mal funcionamiento de estos servicios podría ocasionar perjuicios de difícil reparación a terceros».
Asimismo, en relación con las alegaciones sobre que el objeto del contrato es la puesta a disposición, sin más, realizadas por la recurrente, señala este informe como «la empresa debe prestar un servicio integral y para ello debe estar cualificada para dar soporte a su propio personal, destacado en las instalaciones de la OEPM, ante cualquier problema que pueda surgir durante la prestación del servicio».
«lo que se considera más ventajoso para la OEMP al no tener que disponer de un contrato propio adicional con Microsoft». Por ello, continúa, el requisito de solvencia de estar en posesión del certificado de Microsoft SILVER Certified Partner Windows and Devices, o equivalente, es un medio para certificar por un tercero que la empresa dispone de capacidades para resolver correctamente los problemas que pudieran aparecer durante la prestación del servicio. Señalando, además, como «en este servicio se incluye el manejo de herramientas de distribución de software, herramientas de distribución de parches de seguridad, herramientas de instalación de equipamientos, todas ellas del
fabricante Microsoft, que requieren un soporte completo por parte de la empresa, más allá de la cualificación del personal técnico desplazado en la OEPM. Esta certificación es adecuada y proporcionada al objeto del contrato, ya que hace referencia a los sistemas operativos de escritorio (Windows) que son los instalados en la OEPM. Es importante hacer hincapié en que el certificado Microsoft Silver Certified Partner Windows and Devices se considera adecuado y proporcional a la tipología de servicios a cubrir, existiendo otros certificados de un nivel de exigencia superior, como por ejemplo, el GOLD. Este certificado se considera el mínimo imprescindible para poder prestar un servicio de calidad».
De igual modo, y en cuanto al otro certificado, señala este informe como «el requisito de solvencia relativo a la certificación ISO 20.000 o equivalente solicitado es un medio para certificar por un tercero, que la empresa cumple con unos estándares de calidad en la gestión de los servicios. Es una certificación muy común en las empresas de tecnologías de la información, por lo que en modo alguno distorsiona la competencia, puesto que es un estándar de calidad aplicado a la gestión de los servicios de tecnologías de la información».
Séptimo. Antes de entrar a examinar el motivo invocado y, más en concreto, las dos cuestiones planteadas por la empresa recurrente, ambas referidas a los certificados exigidos a las empresas licitadoras, hemos de, en primer lugar, hacer una precisión y, en segundo lugar, recordar unas indicaciones previas ya formuladas por este Tribunal en las resoluciones de sendos recursos relativos también a aspectos de la exigencia en los pliegos de certificados de cumplimiento de determinadas normas de garantía de la calidad. La precisión es que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en lo sucesivo, PCAP) que rige esta licitación dedica el apartado 15 del Cuadro Resumen de características del PCAP a regular «la solvencia técnica y profesional» de las empresas licitadoras, y dentro de ella, regula, además, el «Modo de acreditarlas», y la «Concreción de las condiciones de solvencia (artículo 64 TRLCSP)», subapartado este en el que, en su párrafo inicial, determina que la empresas, además de la concreta solvencia o, en su caso, clasificación, indicada en el apartado 16 del Cuadro resumen, deberá acreditar: para todos los lotes, «A) Compromiso de adscripción de medios humanos para la ejecución del contrato, y B) Certificaciones», apartado este último en que concreta que
las empresas deberán contar en la fecha de finalización de la presentación de ofertas con las acreditaciones o sus equivalentes que específica para cada lote, en nuestro caso, el Lote 1. Por tanto, es indudable que las Certificaciones se exigen como condición adicional de solvencia, y diferenciada de la exigencia del Compromiso de adscripción de medios.
Octavo. Expuestos así los términos del debate, hecha la precisión antes concretada y recordadas las indicaciones en su momento efectuadas por este Tribunal en las Resoluciones de los dos recursos antes reseñados, resulta necesario resolver las cuestiones planteadas, para lo cual se ha de analizar en primer lugar el requisito relativo a los certificados de calidad previsto en la cláusula 15 del Cuadro Resumen del PCAP.
a) Que estén establecidas en el pliego del contrato
b) Que estén vinculadas a su objeto y sean proporcionadas al mismo
c) Que no produzcan resultado discriminatorio
Pues bien, el artículo 78.1, párrafo inicial, del TRLCSP determina lo siguiente:
«Artículo 78. Solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios.
fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación».
En el texto legal citado no se alude para nada a los certificados a que nos referimos como condición concreta de solvencia, sino como medio de acreditación de la concreta circunstancia de solvencia exigida que deberá ser acreditada. Por ello, el artículo 79 bis del TRLCSP exige la concreción de los requisitos y condiciones de solvencia exigidos, y el artículo 78 establece la regulación legal de esos concretos requisitos y condiciones de solvencia técnica y la forma de su acreditación. Preceptos los citados que sí aluden y concretan circunstancias o condiciones de solvencia consistentes en aspectos relativos al cumplimiento de normas de garantía de la calidad y de la gestión medioambiental, pero esos aspectos son o se refieren, bien al personal encargado del control de la calidad, bien a las medidas adoptadas para garantizar la calidad, bien a las medidas de control de la calidad. Pero en modo alguno se refieren como condición de solvencia a los certificados del cumplimiento de determinadas normas de garantía de la calidad.
En el sentido indicado, el artículo 80 el TRLCSP regula la Acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad, precepto que determina:
«1. En los contratos sujetos a una regulación armonizada, cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantía de la calidad, deberán hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de la calidad basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos conformes a las normas europeas relativas a la certificación.
certificados de que la empresa cumple determinadas normas de garantía de la calidad, o en su caso, de gestión medioambiental. La condición de solvencia lo es el cumplimiento de dichas normas determinadas, y el certificado es el medio de su acreditación.
certificación, sino también la admisión de otras certificaciones equivalentes y, también, la circunstancia de que se aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios.
De lo expuesto, ante la omisión de la concreta condición de solvencia técnica exigida, resulta que el PCAP exige unos certificados que han de acreditar algo que no exige dicho pliego, lo que hace que aquella exigencia sea ilegal por inadecuación de su exigencia a lo que pretende la norma, motivo por el que debe considerarse ilegal el apartado del cuadro resumen del PCAP que no concreta la circunstancia a acreditar mediante los certificados que exige. No se pueden exigir unos certificados para acreditar algo que no se exige previa y específicamente en el PCAP como condición de solvencia técnica, exigencia que es necesaria para determinar si cumple o no los requisitos legales de que: a) Se encuentra claramente especificado en el pliego, b) No resulta discriminatorio al exigirse por igual a todos los licitadores admitiéndose, además, todo tipo de certificados equivalentes, cumpliendo así lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 80 TRLCSP, c) Se encuentra vinculados al objeto del contrato.
Respecto de la admisibilidad de los concretos certificados exigidos, procede su examen solo para el supuesto de que el pliego hubiese concretado aquello que debe ser acreditado mediante los certificados exigidos.
realización de una serie de derechos, en el que bien puede exigirse un certificado de calidad, dentro del ámbito de discrecionalidad del que goza el órgano de contratación.
Por otro lado, el hecho de que el requisito no se haya exigido en otras ocasiones, o en el ámbito de otras Administraciones, como alega la recurrente, en nada enerva las consideraciones anteriores, primero, por cuanto que en este caso se trata de un servicio con unas características propias que bien puede divergir del que están llevando a cabo por otras Administraciones, y, segundo, porque, repetimos, la Administración goza de un alto grado de discrecionalidad que le permite optar por ello. Recordemos, además, como el órgano de contratación, en su informe, señala claramente que «…los servicios solicitados en el Lote 1 son críticos para el normal funcionamiento de la OEPM pero también para el de las empresas y particulares que requieren soporte especializado para la realización de los trámites electrónicos relativos a la Propiedad Industrial ante la OEPM, por lo que debe prestarse con un adecuado nivel de calidad».
Debe, no obstante, ponerse de relieve que el certificado acreditativo del cumplimiento de normas de garantía de la calidad exigido puede suplirse por otros equivalentes e, incluso, el órgano de contratación debe «aceptar otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios» (artículo 80.2, del TRLCSP), lo que no se menciona en el Cuadro resumen, apartado 15, impugnado. No obstante, como se trata de un derecho de los empresarios licitadores, su omisión en el PCAP no implica una infracción legal, ya que dicho Pliego no excluye esa posibilidad, sino que simplemente no la menciona, por lo que el empresario siempre podrá amparase en el precepto legal mencionado para hacer uso del derecho concedido.
Noveno. Por lo demás, y en cuanto al otro requisito, como es el certificado Microsoft SILVER Certified Partner Windows and devices, conviene recordar lo señalado por este Tribunal en resoluciones como la de 22 de diciembre de 2015, recurso 1220/2015, resolución 1172/2015, en la que tuvo ocasión de analizar si la exigencia establecida en los pliegos de que el licitador fuera partner autorizado por IBM podía constituir una conducta limitadora de la competencia.
En ella se indicó lo siguiente:
exigirse al licitador que resulte adjudicatario, no siendo pues un requisito de admisión como la solvencia, por lo que no es necesario que la empresa disponga efectivamente de la licencia en el momento de presentar su proposición, sin perjuicio de que, de resultar adjudicataria, xxxx poseerla para poder ejecutar el contrato.
En consecuencia, debe anularse el apartado F.6 del Cuadro de características del PCAP por ser con…».
Aquella consideración más arriba formulada fue rechazada por este Tribunal, dado que la misma, caso de existir, «no derivaría… de los pliegos del contrato, sino, antes bien, de los contratos mercantiles que, en el ejercicio de sus derechos de propiedad industrial, celebre el fabricante con sus partners así como el modo de selección por el fabricante de aquellos». Ahora bien, continuaba esta resolución, tal condición no podía ser exigida como un requisito de habilitación empresarial o profesional exigible a los licitadores ni tampoco como un requisito de solvencia ya que «…es preciso que los requisitos de solvencia se encuentren entre los establecidos en el TRLCSP según el contrato de que se trate, y aquel no se encuentra entre los previstos en el artículo 78 del TRLCSP”. Por ello “el requisito de ser partner autorizado de IBM es una condición impuesta por el PPT para la ejecución del contrato, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario, no siendo pues un requisito de admisión como la solvencia, por lo que no es necesario que la empresa disponga efectivamente de licencia en el momento de presentar su proposición, sin perjuicio de que, de resultar adjudicataria, xxxx poseerla para poder ejecutar el contrato».
Vemos que, en el presente caso, el certificado Microsoft SILVER Certified Partner Windows and devices ha sido solicitado como una condición de solvencia, si bien como un certificado acreditativo de una concreta condición de solvencia que no específica el PCAP debiendo haberlo hecho, y no como un compromiso de adscripción de medios, al amparo del artículo 64 del TRLCSP, ya que el apartado 15 del Cuadro resumen del PCAP distingue entre Compromiso de adscripción de medios personales y Certificaciones, por lo que procede estimar también las alegaciones de la recurrente en este punto solo en lo referente a la exigencia de ese certificado en cuanto tal como condición de solvencia, que es ilegal por no estar comprendido entre los medios
concretos de solvencia técnica legalmente exigibles, y ser restrictivo de la competencia al exigirse a todos los licitadores, pero no en cuanto a su admisibilidad como condición de ejecución que deba cumplir el licitador propuesto como adjudicatario, exigencia esta última que sí es legalmente admisible, máxime cuando, además, el órgano de contratación ofrece, como se ha visto, razones fundadas que justifican la exigencia de un certificado de tal clase.
Así las cosas, el requisito de certificar ser partner de Windows es una condición impuesta por el PCAP solo admisible para la ejecución del contrato, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario, no siendo pues un requisito admisible como condición de solvencia técnica, por lo que no es necesario que la empresa disponga efectivamente de la condición de partner en el momento de presentar su proposición, sin perjuicio de que, de resultar adjudicataria, xxxx poseerla para poder ejecutar el contrato.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. M. N. P. M. F., en nombre y representación de AXPE CONSULTING, S.L., contra los pliegos rectores del procedimiento para la contratación de los “Servicios de Administración de los sistemas de información, aseguramiento de la calidad, soporte funcional de las aplicaciones y soporte técnico a usuarios de la Oficina Española de patentes y Marcas, O.A.”, en relación con apartado 15, B, del Cuadro resumen del PCAP, en lo relativo al Lote 1, en lo referente a la exigencia del certificado UNE-EN-ISO 20000-1 como condición de solvencia técnica no previamente determinada a acreditar mediante el certificado referido, y a la exigencia del certificado Microsoft SILVER Certified Partner Windows and devices como requisito de solvencia en vez de condición de ejecución a cumplir sólo por el propuesto como adjudicatario, que se anula, y retrotraer el procedimiento al momento anterior a la aprobación del PCAP.