Recurso Contractual: 7/18
Recurso Contractual: 7/18
En la Xxxxx xx Xxxxxx, a 16 de Enero de 2019, reunido el Tribunal Administrativo Xxxxx de Recurso Contractuales integrado por los miembros arriba señalados ha adoptado el siguiente:
A C U E R D O
Vistas las actuaciones seguidas en el recurso contractual nº 7/18, promovido por XXXXXXXX, S.A., contra el Acuerdo de 7 de noviembre de 2108 de la Mesa de Contratación por el que se excluye la oferta presentada en la licitación del contrato "Servicios no especializados de Atención a la Ciudadanía", y contra el Acuerdo de 15 de noviembre de 2108 del Órgano de Contratación de ZUGAZTEL S.A., de adjudicación del contrato.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El objeto del recurso contractual está constituido por el Acuerdo de 7 de noviembre de 2108 de la Mesa de Contratación por el que se excluye la oferta presentada en la licitación del contrato "Servicios no especializados de Atención a la Ciudadanía", y el Acuerdo de 15 de noviembre de 2108 del Órgano de Contratación, de adjudicación del contrato.
SEGUNDO.- El Recurso se entrega en el Registro General de la Diputación Xxxxx el 27 de noviembre de 2017, que da traslado al Tribunal Administrativo Xxxxx de Recursos Contractuales con esa misma fecha.
La parte recurrente, LANALDEN, S.A., en esencia manifiesta la improcedencia de la exclusión de su oferta, basándose en que el Pliego de Cláusulas Particulares, y el Pliego de Prescripciones Técnicas de la licitación no definen cuál o cuáles son las unidades del servicio al que se refiere la licitación. Y se basa en los siguientes fundamentos, que enunciamos de forma resumida:
1.- El Apartado C de la Carátula xxx Xxxxxx se refiere al "PRESUPUESTO MÁXIMO DE LICITACIÓN, ANUALIDADES Y VALOR ESTIMADO DEL
CONTRATO". En dicho apartado, si bien se hace referencia a un precio unitario máximo/hora (20,00 €), también y con carácter previo se hace referencia a un presupuesto máximo de licitación por importe de 365.000 €.
En dicho Apartado C no se establece de ninguna forma que la oferta económica de los licitadores tenga que realizarse necesariamente con referencia a un precio/hora. Al contrario, el propio Apartado C se refiere en su propio título a un precio máximo de licitación, que es una cantidad global (365.000 €) que incluye todos los costes directos e indirectos y que no viene referido a un precio/hora.
2.- En igual sentido, el Apartado 8.7 xxx Xxxxxx de Cláusulas Particulares- "Proposición no sujeta a un juicio de valor" se indica:
"Sobre "C-2": Proposición Económica. Según modelo de proposición del ANEXO 1 de este Pliego (en todo caso, este precio no podrá superar la cantidad del presupuesto máximo autorizado) y con arreglo a lo indicado en el Pliego de Prescripciones Técnicas."
Resulta evidente que el presupuesto máximo autorizado por los Pliegos solo puede ser y venir referido a un importe máximo total (precio unitario total) y por tanto las ofertas económicas de los licitadores tienen que venir referidas a ese importe total y no a un precio/hora tal y como ha interpretado de forma incorrecta el órgano de contratación en contra de lo que indican los Pliegos de la licitación.
3.- El Modelo de proposición económica Anexo 1 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas señala que dicha oferta deberá realizarse sobre un "precio unitario total", lo que es perfectamente coherente y compatible lo dispuesto en el Apartado C de la Carátula en cuanto a la existencia de un presupuesto máximo de licitación, que en este caso está expresado sobre una cantidad económica total 365.000 €, y no sobre un precio/hora.
4.- Debe destacarse en tal sentido que en la justificación de la necesidad de realizar la contratación externa del servicio, la propia ZUGAZTEL señaló cuales eran los importes económicos disponibles para la prestación del servicio, sin que los mismos vinieran referidos a precios/hora sino a una cantidad anual global.
5.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas se habla en todo momento de atender consultas de información que la ciudadanía solicita o realiza a través de cualquiera de los canales de comunicación disponibles, llegándose a determinar (Apartado 2.3 xxx Xxxxxx técnico) el volumen y tipología de las consultas recibidas, pero sin que exista en el Pliego ninguna exigencia de horas de cobertura del servicio que el adjudicatario deba atender o prestar ya que es cada licitador el que en su oferta debe prever e incluir los recursos que considere necesarios en función del tráfico de llamadas o consultas de información previstos, pero sin que en ningún momento se hable
de horas de atención al servicio, ni exista una exigencia de horas en las que el servicio deba ser prestado.
6.- Dos de los tres licitadores concurrentes, entre ellos LANALDEN, hayan realizado una oferta económica con relación a un precio unitario total y sólo uno de ellos, el finalmente adjudicatario, lo haya hecho con referencia a un precio/hora.
7.- LANALDEN es la empresa adjudicataria de este mismo servicio en la anterior adjudicación realizada en el año 2016 y en aquella licitación la oferta económica realizada por XXXXXXXX, que resultó aceptada por la Mesa de contratación con la adjudicación final del contrato, se hizo, al igual que en el presente caso, sobre un precio unitario total y no sobre un precio/hora.
8.- Con carácter subsidiario a la pretensión inicial, se indica que por una simple operación aritmética (simple división) es perfectamente posible la determinación del precio/hora de la oferta económica realizada. En la oferta técnica realizada por LANALDEN, se indica que el número total de hora a prestar o realizar por LANALDEN ascendería a 10.783 horas/año, esto es, las horas totales durante todo el tiempo de cumplimiento del contrato (2 años) ascenderían a 21.746 horas.
Y en la oferta económica realizada por LANALDEN conforme al Anexo 1 xxx Xxxxxx de Cláusulas Particulares se indica que la oferta económica es un precio unitario total de 357.000 € (sin incluir IVA).
Una simple operación aritmética permite determinar que el precio/hora ofertado asciende a 16,42 €/hora (división de 357.000 € /21.746 horas).
En base a todo ello el recurrente solicita al Tribunal la anulación de los actos impugnados con adjudicación a LANALDEN SA y subsidiariamente la admisión de la oferta retrotrayendo el procedimiento al mismo momento de la apertura de las ofertas económicas, todo ello con la adopción de medida cautelar de suspensión del procedimiento.
TERCERO.- El Órgano de Contratación de ZUGAZTEL SA emite informe con fecha 28 de noviembre de 2018, en el que propone la desestimación del recurso en base a que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas especificaban que la oferta económica se debía presentar en precios unitarios/hora. Se refiere así el Informe:
1.- Carátula
Establecía que la oferta económica debía formularse en precios unitarios, expresando la cantidad a cobrar por cada hora de prestación del servicio:
El apartado "C", relativo al presupuesto máximo de licitación, anualidades y valor estimado del contrato, concretaba cual debía ser el
precio ofertable máximo por hora (20 €/hora), así como el valor incrementando por la repercusión del IVA (24,20 €/h).
El apartado "R", referente al pago del precio, disponía: "la facturación de los servicios será mensual en función de las horas efectivamente invertidas."
El apartado "U", que versaba sobre las modificaciones del contrato, señalaba: "el precio unitario por hora a aplicar en este caso será el mismo que el consignado en la oferta del adjudicatario."
2.- Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
Lo dispuesto en el Apartado 8.7 xxx Xxxxxx de Cláusulas Particulares de ninguna manera implica que decayera la obligación de las licitadoras de formular su oferta en precios unitarios. Precisamente porque el precio y el presupuesto base de licitación son conceptos distintos que responden a finalidades distintas, pese a que estén vinculados, al ser el presupuesto el límite máximo de gasto.
0.- Xxx Xxxxx 0, relativo al modelo de proposición económica
El Anexo contenido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares relativo a la oferta económica señalaba que la licitadora se comprometía a llevar a cabo el contrato "con arreglo al siguiente precio unitario total".
Y si a pesar de todo siguiera teniendo dudas, podía haber solicitado la aclaración pertinente. Muestra de que esta "confusión" tenía fácil solución es que la oferta presentada por la empresa finalmente adjudicataria expresó su oferta en precios unitarios/hora.
4.- Del perfil del contratante
El propio anuncio publicado en el Perfil del Contratante, en el apartado relativo al objeto del contrato, establecía lo siguiente:
Precio unitario: Si Concepto: precio/hora
CPVs: 79342320-2 Servicios de atención al cliente Precio sin IVA: 20
Precio con IVA: 24,2
De todo ello resulta que los documentos de los que disponían las licitadoras para formular su oferta establecían de forma indubitada la necesidad de enunciar su proposición económica en precios unitarios. Por consiguiente, es razonable concluir que si la licitadora y hoy recurrente hubiera desplegado la diligencia debida al analizar la documentación que tenía a su disposición hubiera formulado su oferta económica en valores unitarios.
5.- Por último, en cuanto a la alegación de la recurrente de que en el procedimiento anterior al actual (año 2006) el precio era a tanto alzado y
no por precios unitarios, ello no es óbice para que el órgano de contratación haya decidido que en la actual licitación la oferta deba expresarse en valores unitarios y así lo haya recogido en la caratula y pliegos. Es decir, el órgano de contratación de ninguna manera queda vinculado por las exigencias que hubiera efectuado en la anterior licitación,
6.- Imposibilidad de la obtención del precio/hora mediante una operación aritmética
El cálculo no resultaba posible, en tanto en cuanto los pliegos que rigen la prestación del servicio no incluían un número de horas determinado (así lo reconoce la recurrente en el último párrafo de la página octava de su recurso: "en la licitación que nos ocupa no existe la exigencia de un número mínimo de horas de servicio, ni existe aclaración en tal sentido por el órgano de contratación"). El apartado 2.3 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas únicamente contenía un cómputo horario estimativo, basado en la experiencia previa. El carácter estimativo del horario es incuestionable, en la medida en que el propio apartado que lo contenía se denominaba "estimación de solicitudes de información", e incluía la "distribución horaria orientativa" mensual, anual y por día de la semana. A mayor abundamiento, el apartado
2.5 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas atribuía a ZUGAZTEL la posibilidad de modificar el "horario y día de atención". Con todo ello queda reafirmada la imposibilidad de extraer el precio unitario de la oferta económica formulada a tanto alzado.
CUARTO.- Mediante Diligencia de 28 de Noviembre de 2018 consta la designación como Ponente del miembro del Tribunal D. …...
QUINTO.- La empresa SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL
CLIENTE XUPERA XXI, S.A. efectúa dentro del plazo conferido, Alegaciones que abundan en los argumentos manifestados por el Órgano de Contratación.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- EL CONTENIDO XXX XXXXXX EN RELACIÓN CON LA NECESIDAD DE OFERTAR PRECIOS UNITARIOS
Resulta de obligado cumplimiento para la entidad contratante la correcta determinación del objeto del contrato (artículo 99 del TRLCSP), ya que si fuera parco o confuso, se pondría en peligro la fijación del objeto del contrato. Solo así se podrá examinar si la oferta fue presentada conforme a los pliegos que hayan regido la licitación.
En una primera aproximación, examinada la documentación de la convocatoria (Informe sobre necesidad de contratar el servicio, Anuncios, Perfil de Contratantes, Carátula y Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas) no se deduce que sean contradictorios.
Sin embargo, a estos efectos, requiere una atención prevalente el contenido específico de los Pliegos de Condiciones Particulares ya que son los que regulan el régimen jurídico del contrato, de manera que el Anuncio sirve al principio de transparencia, publicidad, libertad de acceso a las licitaciones, etc. recogidos en el artículo 1, 132 y siguientes del TRLCSP, pero no a la cuestión que se trata de resolver en el presente recurso. Así, no resulta relevante el anuncio publicado en el Perfil del Contratante, en el apartado relativo al objeto del contrato, que establecía la contratación por “Precio unitario: Sí; Concepto: precio/hora; Precio sin IVA: 20; Precio con IVA: 24,2”. También carece de relevancia el contenido del Informe sobre la necesidad de contratar el servicio, ya que no constituye ni define el régimen jurídico del contrato.
Por ello examinado xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares resulta que:
1.- La Carátula es parte xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, tal y como se deduce de su contenido y de la expresa referencia en numerosas cláusulas. En su apartado C establece el presupuesto máximo de licitación, anualidades y valor estimado del contrato, indicándose literalmente el “precio unitario máximo hora/euro”.
2.- El apartado O de la Carátula xxx Xxxxxx relativa a los “criterios de adjudicación” recoge una evaluación de los “criterios sujetos a valoración mediante fórmula o de forma automática” señalando el factor “precio” de manera que la propuesta económica será conforme al modelo de proposición económica que se específica en el Anexo 1.
Es decir, que el precio ofertado pondera con el 65 % de puntos para la adjudicación del contrato, y debe efectuarse conforme al Anexo 1, para que su valoración sea automática.
3.- El apartado R referente al pago del precio dispone que “la facturación de los servicios será mensual en función de las horas efectivamente invertidas”.
4.- El apartado U señala por su parte en relación con las “modificaciones del contrato” que “el precio unitario por hora a aplicar en este caso será el mismo que el consignado en la oferta del adjudicatario."
5.- El Apartado 8.7 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares es parcialmente superfluo porque distingue:
Sobre “C”: proposición no sujeta a un juicio de valor Dentro del sobre se incluirá, si procede
• Sobre “C1”: documentación relativa a los criterios valorables mediante fórmula o de forma automática distintos a la proposición económica.
• Sobre “C2”: proposición económica. Según modelo de proposición del Anexo 1 de este pliego (en todo caso, este precio no podrá superar la cantidad del presupuesto máximo autorizado) y con arreglo a lo indicado en el Pliego de Prescripciones Técnicas. La cantidad correspondiente al IVA figurará como partido independiente.
Se entenderá que la oferta presentada (salvo el IVA) comprende todos los impuestos y gastos repercutidos, seguros, aranceles, licencias y autorizaciones de todo tipo que puedan ser precisos para la prestación del servicio.
En el supuesto de que se admita la presentación de variantes, los licitadores que las oferten, deberán incluir las proposiciones económicas relativas a dichas variantes.
Realmente, no existe la posibilidad de aportar documentación en “Sobre C1”, por ausencia de criterios valorables mediante fórmula o de forma automática distintos a la proposición económica.
De todos modos, lo indicado para el “Sobre C2”, de ninguna manera implica que decayera la obligación de las licitadoras de formular su oferta en precios unitarios, como indica el Informe del Órgano de contratación de ZUGAZTEL S.A.
6.- Por último, el Anexo 1 referido al modelo de proposición económica señala: “Que se compromete a llevar a cabo el contrato citado "con arreglo al siguiente precio unitario total".
De todo ello se deduce que de las referencias xxx Xxxxxx al “precio” son unívocas y constantes de manera que, en todos los casos y sin excepción, se
describe como “precio unitario” a los efectos del artículo 309.1 de la LCSP que regula la “Determinación del precio”:
El pliego de cláusulas administrativas establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.
En los casos en que la determinación del precio se realice mediante unidades de ejecución, no tendrán la consideración de modificaciones, siempre que así se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la variación que durante la correcta ejecución de la prestación se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en el contrato, las cuales podrán ser recogidas en la liquidación, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato.
De la lectura de los distintos apartados xxx Xxxxxx resulta clara la determinación del precio de acuerdo con “precios unitarios” o “unidades de ejecución o unidades de tiempo”, y que éstos son “precios unitarios por hora”.
Ello es plenamente congruente con el Artículo 102 LCSP, según el cual:
1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.
4. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.
No existe en el Pliego de Prescripciones Administrativas Particulares ninguna descomposición de prestaciones, y mucho menos de un tanto alzado de la totalidad o parte de la prestación, tal y como se recoge en el Informe del Órgano de contratación de ZUGAZTEL S.A.:
En el Pliego de Prescripciones Técnicas se habla en todo momento de atender consultas de información que la ciudadanía solicita o realiza a través de cualquiera de los canales de comunicación disponibles, llegándose a determinar (Apartado 2.3 xxx Xxxxxx técnico) el volumen y tipología de las consultas recibidas, pero sin que exista en el Pliego ninguna exigencia de horas de cobertura del servicio que el adjudicatario deba atender o prestar ya que es cada licitador el que en su oferta debe prever e incluir los
recursos que considere necesarios en función del tráfico de llamadas o consultas de información previstos, pero sin que en ningún momento se hable de horas de atención al servicio, ni exista una exigencia de horas en las que el servicio deba ser prestado.
Por su parte, la existencia de un Presupuesto de Licitación debe obedecer al cumplimiento de la exigencia del artículo 100 LCSP:
A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.
Todo ello con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto requerido en el artículo1 de la LCSP.
Es decir, el límite de gasto debe incorporarse en los Pliegos de licitación, sea el contrato a tanto alzado, o por precios unitarios, pero sin que ello implique que el contrato deba ser por necesidad, a tanto alzado.
SEGUNDO.- LA PRESENTACIÓN DE LA OFERTA
El recurrente admite que no ha ofertado según precios unitarios, sino a tanto alzado.
Según el Artículo 139 de la LCSP:
1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea.
El Pliego recoge respecto a este extremo que la proposición económica debe formularse conforme al modelo de proposición del Anexo I , de forma que no puede favorecer a los que lo han incumplido frente a quien ha realizado conforme al mismo.
Traemos x xxxxxxxx lo expresado sobre este extremo por el Órgano de Contratación en su Informe:
Y si a pesar de todo siguiera teniendo dudas, podía haber solicitado la aclaración pertinente. Muestra de que esta "confusión" tenía fácil solución es
que la oferta presentada por la empresa finalmente adjudicataria expresó su oferta en precios unitarios/hora.
No se ajusta, por tanto, la presentación de la oferta al contenido de los Pliegos, que resultan determinantes para la admisión de la misma.
TERCERO.- ADECUACIÓN DE LA OFERTA AL PLIEGO, POSIBILIDADES DE INTEGRACIÓN
La corrección de la oferta mediante una simple operación aritmética en el sentido solicitado por LANALDEN en su petición subsidiaria no resulta posible por dos motivos:
1.- Porque desvirtuaría el contenido del contrato: conforme a la oferta presentada por LANALDEN el precio del contrato ascendería a 357.000 €. Pero finalmente del contrato a suscribir con el que resultó adjudicatario será de
365.000 €, es decir la totalidad del techo de gasto. Es un importe igual al tipo de licitación ya que en un contrato de servicios por precios unitarios el importe total es el máximo qué ha servido como presupuesto de licitación. Hasta que se agote todo el importe del presupuesto de licitación. Eso sí, cada licitador habrá determinado un precio distinto por cada hora, dentro de ese presupuesto (sin que pueda superarlo, más allá del 10 % de liquidación, pero sin ser inferior, por no ser necesarias o no conocer las horas a realizar). En el caso de LANALDEN conforme a la literalidad de su oferta, el contrato debería firmarse por un importe inferior al que obliga la ley, pero debería abonarse según su oferta, aunque no se realizaran las horas.
2.- Porque el Pliego no define el número total de horas que resultarán finalmente, al desconocerse el número de unidades que se vayan a ejecutar, de tal manera que la interpretación propuesta por el recurrente (16,42 €/hora fruto de la división de 357.000 € / 21.746 horas) es una hipótesis entre otras, para poder descifrar el precio/hora de su oferta, dado que el número de 21.741 horas no figura en los Pliegos. De la misma manera, se podrían plantear otros escenarios con distintas prestaciones, etc., en cualquier caso, ajenas al contendido de los Pliegos.
Así se manifiesta también el Informe del Órgano de Contratación sobre la imposibilidad de la obtención del precio/hora mediante una operación aritmética:
Pues bien, el cálculo no resultaba posible, en tanto en cuanto los pliegos que rigen la prestación del servicio no incluían un número de horas determinado (así lo reconoce la recurrente en el último párrafo de la página octava de su recurso: "en la licitación que nos ocupa no existe la exigencia de un número
mínimo de horas de servicio, ni existe aclaración en tal sentido por el órgano de contratación"). El apartado 2.3 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas únicamente contenía un cómputo horario estimativo, basado en la experiencia previa. El carácter estimativo del horario es incuestionable, en la medida en que el propio apartado que lo contenía se denominaba "estimación de solicitudes de información", e incluía la "distribución horaria orientativa" mensual, anual y por día de la semana. A mayor abundamiento, el apartado
2.5 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas atribuía a ZUGAZTEL la posibilidad de modificar el "horario y día de atención". Con todo ello queda reafirmada la imposibilidad de extraer el precio unitario de la oferta económica formulada a tanto alzado.
De la misma manera, las Alegaciones de la mercantil XUPERA S.A. que profundizan en esta imposibilidad de integrar la oferta de LANALDEN:
Lo primero que tenemos que indicar es que las horas ofertadas por LANALDEN, no obligan a la Mesa de Contratación, y por tanto, las horas finalmente empleadas en el servicio podrán ser más o menos. Lo que si obligaría a la Mesa de Contratación son los 357.000 € ofertados y por tanto, en caso que las horas empleadas sean más que las 21.746 ofertadas por LANALDEN, el precio/hora sería inferior, pero sin en caso contrario, las horas empleadas en el servicio fueran inferiores a las 21.746 horas, el precio por hora sería superior a los 16.42 €/hora, que nos indica LANALDEN.
…
En conclusión, hay que señalar que no nos encontramos ante un error material; los errores materiales se pueden deducir del contexto en el que se insertan (error aritmético en el cálculo del importe de un porcentaje cuando la cantidad base y el tipo son inequívocamente correctos, p.ej.), por lo que el poder adjudicador puede reinterpretar la oferta a la vista de este contexto y averiguar cuál era la verdadera voluntad del licitador. No es ese el caso que nos ocupa: no hay fundamento alguno en la documentación de la proposición económica que haga pensar que la voluntad efectivamente expresada (precio total del servicio) fuera distinta de la verdadera intención de la empresa.
Además, aunque existiera tal intención verdadera pero no expresada, el poder adjudicador no tendría modo alguno de aprehenderla sin que la manifieste "ex novo" el licitador excluido. Consecuentemente, cualquier "subsanación" no sería sino la emisión por la empresa de una nueva oferta, lo que es inadmisible en el procedimiento abierto, pues sería tanto como permitir una negociación del contrato, legalmente prohibida (artículo 157 TRLCSP), así como una actuación contraria al principio de igualdad de trato de todos los licitadores.
En el mismo sentido se pronuncia la Resolución 137/2016 del Órgano Administrativo de recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi;
… una alteración de la extensión, forma, etc., podría producir desigualdades entre los licitadores, pues al aceptar ofertas que no son conformes al formato de seguido se otorgaría a ésta una proposición de ventaja respecto quienes sí han cumplido los requisitos exigidos; conforme esta doctrina, dar por buena la argumentación de los alegantes podría vaciar de contenido … y alterar el principio de igualdad y favorecer a quién no ha respetado las reglas previstas en los pliegos que los licitadores con la presentación de sus propuestas han aceptado de forma incondicional y sin salvedad alguna. Este principio impide igualmente que se acuda al trámite de subsanación que implicaría una ventaja para quien no se ha ceñido a las reglas establecidas.
Así también la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Recurso nº 747/2018 de la C.A. Valenciana 181/2018 Resolución nº 926/2018
Séptimo. Señalábamos en nuestras Resoluciones nº 362/2016 y 1097/2015 los límites del trámite de aclaración o subsanación de proposiciones evaluables mediante fórmula advirtiendo que no puede ser empleado de forma generalizada por el órgano de contratación. En ellas se podía leer que “entiende este Tribunal que siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, “debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos” (Resoluciones 64/2012, 35/2014, ò 876/2014, entre otras). Lo decisivo es, pues, que la aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada. Así se entiende el sentido del último inciso del artículo 84 RGLCAP, cuando admite que se puedan variar algunas palabras del modelo “cuando no alteren su sentido”. Sin embargo, el de igualdad no es el único principio que debe tenerse en cuenta a la hora de abordar la controversia suscitada, debiendo, asimismo, considerarse el principio de concurrencia (artículo 1 TRLCSP) que aboga por favorecer la admisión de licitadores al procedimiento proscribiendo que puedan ser excluidas proposiciones por la presencia de errores fácilmente subsanables, dado que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, “Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 xx xxxxx de 1.965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 xx xxxxx de 1.972, 27 de noviembre de 1.984 y 19 de enero de 1.995.” En virtud de ello, se infiere el verdadero alcance del artículo 84 RGLCAP, cuya impronta debe
circunscribirse a aquellos casos en los que el error del que adolece la proposición del licitador es salvable mediante la lectura de la propia oferta o de la documentación que, requerida por el pliego, la acompañe. Ésta ha sido la línea seguida de manera constante por este Tribunal, que, si con carácter general ha negado la posibilidad de subsanar o aclarar los términos de las ofertas (Resoluciones 164/2011, 246/2011, 104/2012, 268/2012, 16/2013, 117/2013, 151/2013), ha rechazado la exclusión de aquéllas en las que el error podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada (Resoluciones 84/2012, 96/2012, 237/2012, 278/2012), pero no, en cambio, cuando los términos de la oferta son susceptibles de varias lecturas (Resolución 283/2012)”.
En el presente caso, no existe una forma inequívoca de integrar la propuesta del recurrente, dado que en este contrato de servicios, como se ha indicado, no se conocen de antemano el número de horas/año de cada servicio (de ahí que el Pliego no se refiera a ellas), ni a priori se puede calcular de forma automática la resultante del coste/hora promedio que dicha empresa pudiera proponer.
En consecuencia, el precio de la oferta presentada por LANALDEN difícilmente podría integrarse de forma automática.
CUARTO.- LOS ANTECEDENTES DE LA LICITACIÓN
La recurrente aduce asimismo que en el procedimiento anterior al actual (año 2006) el precio era a tanto alzado y no por precios unitarios.
Tal como se pronuncia con acierto el Informe del Órgano de Contratación, ello no es óbice para que el órgano de contratación haya decidido que en la actual licitación la oferta deba expresarse en valores unitarios y así lo haya recogido en los Pliegos. Es decir, el órgano de contratación de ninguna manera queda vinculado por las exigencias que hubiera efectuado en la anterior licitación.
La Alegación de XUPERA S.A. también se pronuncia en tal sentido, aportando datos sobre aquélla licitación:
En la anterior licitación (expediente 005/2016-"Servicios de Atención a la Ciudadanía de las consultas relacionadas con los servicios ofrecidos por Bizkaibus"), la Mesa de Contratación aportaba (al igual que en el expediente que hoy recurre LANALDEN), el Anexo 1 con el modelo de Propuesta Económica:
Se puede ver claramente las diferencias entre los modelos Económicos de las ofertas de cada año o expediente:
• Año 2016: Precio total
• Año 2018: Precio unitario
Sin más información, los propios modelos económicos ya marcan la diferencia entre una licitación y la otra.
Nos llama la atención que LANALDEN aporta como documento n° 12, la aclaración que realiza la Mesa de Contratación. También lo adjuntamos nosotros como Documento N° 1.
En dicha aclaración la Mesa de Contratación indica:
Atendiendo a las consultas y solicitudes de aclaración recibidas por los licitadores en relación al contenido y condiciones de prestación del servicio y a la configuración de la oferta económica, se efectúa la siguiente ACLARACIÓN:
Considerando lo anterior, y según se indica en el en el Anexo 1 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas, los licitadores deberán presentar una oferta económica total que incluya la totalidad de las prestaciones derivadas de la ejecución del contrato.
La prestación total y completa del servicio requiere, tal y como se desprende de los pliegos, una dedicación mínima de 11.154 horas año, es decir 22.308 horas para la vigencia del contrato (2 años).
En consecuencia, únicamente serán aceptadas aquellas ofertas en las que la propuesta económica incluya una dedicación mínima de 22.308 horas al precio que cada licitante establezca.
Es decir, en aquella ocasión (Año 2016), el Anexo 1, modelo de Oferta Económica, requiere el precio total y para ello - dar el precio total- la Mesa de Contratación indica el número de horas totales a ofertar, de tal manera que todos los licitadores calculen su oferta sobre el mismo número de horas, garantizando que todas las ofertas sean calculadas sobre las mismas bases y por tanto homogéneas y comparables.
Sin embargo, en esta ocasión (Año 2018), la Mesa de Contratación no establece las horas de prestación del servicio (este punto lo acredita el propio LANALDEN), por tanto, los licitadores no pueden ni deben presentar una oferta total:
1. No pueden, porque no tiene el número de horas anuales del servicio.
2. No deben, porque la estimación de horas por ellos realizada no obliga al Órgano de Contratación a que sean las horas finalmente prestadas en el servicio y porque además, provocaría que las ofertas no fueran
comparables, al ser las horas estimadas por cada licitador diferentes las unas de las otras.
Llegado este punto ha quedado perfectamente documentado que la Mesa de Contratación ha pedido en su oferta económica el precio por hora de servicio. Que no ha establecido el total de las horas del servicio y que por tanto, no ha pedido que se le calcule el importe total anual.
El objeto de los Pliegos tramitados en 2016 en absoluto vinculan ni constituyen precedente respecto a los publicados en 2018, que son distintos y específicos para abordar el desarrollo del contrato de acuerdo con sus nuevas cláusulas.
Por todo lo cual este Tribunal, en Sesión celebrada en el día xx xxx
ACUERDA
PRIMERO.- DESESTIMAR EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN INTERPUESTO POR LANALDEN, S.A., CONTRA EL ACUERDO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2108 DE LA MESA DE CONTRATACIÓN POR EL QUE SE EXCLUYE LA OFERTA PRESENTADA EN LA LICITACIÓN DEL CONTRATO "SERVICIOS NO ESPECIALIZADOS DE ATENCIÓN A LA CIUDADANÍA", Y CONTRA EL ACUERDO DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2108 DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN DE ZUGAZTEL S.A., DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO PRODUCIDA.
TERCERO.- PARTICIPAR EL CONTENIDO DE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES CON LA ADVERTENCIA DE QUE ES DEFINITIVA EN LA VIA ADMINISTRATIVA Y QUE CONTRA LA MISMA PUEDEN INTERPONER RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANTE LA SALA DE LSO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS XXXXX CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 10, LETRAS
K) Y L) DEL APARTADO 1 Y EN EL ART. 11, LETRA F) DE SU APARTADO 1 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.
Así por este Acuerdo lo resuelven y firman los miembros de este Tribunal anteriormente indicados de lo que yo, el Secretario. Doy fe.