OPINIÓN Nº 111-2020/DTN

Expediente: 76161

TD: 17848371

OPINIÓN Nº 111-2020/DTN

Entidad: Agencia Peruana de Cooperación Internacional –APCI Asunto: Causales de nulidad del contrato

Referencia: Formulario de solicitud de consultas de entidades públicas sobre la normativa de contrataciones del Estado, de fecha 15.10.2020.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Adquisiciones y Servicios Generales de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional –APCI, formula consultas sobre la viabilidad de declarar la nulidad de oficio por la omisión de la inclusión en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) de un proceso de contratación realizado a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N°3 xxx XXXX ³&onsultas de Entidades Públicas sobre la Normativa GH &RQWUDWDFL, aRdvQirtHiénVdo seGqHue:O (VWDGR´

- Las consultas Nº 2 y Nº 3, no han sido formuladas en forma genérica, sino están orientadas a que esta Dirección determine si es posible declarar la nulidad en una situación en particular.

- Las consultas Nº 4 y N° 5 no están referidas a que este Organismo Técnico Especializado analice el sentido y el alcance de la normativa de contrataciones del Estado, debido a que buscan que determine si es factible aplicar del Principio de Conservación del Acto Administrativo y el Principio de Eficacia Anticipada; figuras jurídicas prevista en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

En consecuencia, las preguntas señaladas anteriormente no serán absueltas por el Organismo Técnico Especializado, debido a que exceden la habilitación legal otorgada a través del literal n) del artículo 52 de la Ley.

x “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

x “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, vigente desde el 30 de enero de 2019.

Dicho lo anterior, la consulta formulada es la siguiente:

2.1 “¿Cuándo se omite el acto de incluir al Plan Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad, un proceso de contratación realizada mediante el Método Especial de

Contratación a través de los Catálogos Electrónicos de ³$FXHUGR, ¿se0DUFR´ puede declarar la nulidad de oficio que ya existe un vinculo contractual con el

proveedor?” (Sic.).

2.1.1 De manera previa, se debe indicar que la consulta planteada se entiende formulada respecto de la posibilidad de declarar nulo un contrato, es decir, la relación jurídico patrimonial que ha surgido luego de concluido el respectivo procedimiento de selección. En ese sentido, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley establece que "La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables (…)”énf(asiEs els agregado).

Por su parte, la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento dispone que ³En lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de GHUHFKR . (ESl UénLfasYis DesGagRreg´ado).

De esta manera, se puede advertir que la Ley como en el Reglamento prevalecen sobre las otras normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables, únicamente se aplicará supletoriamente2 lo no previsto en la Ley y el Reglamento.

2.1.2 De acuerdo a los artículos 31 de la Ley y 113 del Reglamento, la contratación a través del Catálogo Electrónico de Acuerdos Xxxxx es un método especial de contratación que permite a las Entidades efectuar contrataciones sin realizar procedimiento de selección, es decir, sin incurrir en los costos de transacción que involucran la organización, preparación y conducción de un procedimiento.

Ahora bien, en atención al extremo de la pregunta relacionado con la inclusión de los contratos realizados por Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, es relevante mencionar que de acuerdo al numeral 6.4 del acápite 6 de la

DIRECTIVA N° 002-2019-OSCE/CD denominada “Plan An Contrataciones” (En ad“eLals aEnntidtadees delbean elaDboirarr, ectiva)

2 Entiéndase por supletoriedad lala nsorimatuunoa, aclaiqóuenle que impl

corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, qule caomsúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara Editores, año 1997, Pág. 131 y 132.

aprobar, modificar, publicar, difundir, ejecutar y evaluar su PAC, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley, su Reglamento y la Directiva ´(El énfasis es agregado).

Por su parte, el numeral 6.1 del acápite 6 de la Directiva señala que el PAC es un instrumento de gestión cuya finalidad es planificar, ejecutar y evaluar las contrataciones, el cual se articula con el Plan Operativo Institucional (POI) y el Presupuesto Institucional de la Entidad (PIA).

Del mismo modo, los numerales 6.1 y 6.2 del artículo 6 del Reglamento indican que el PAC es aprobado por el Titular de la Entidad o por el funcionario a quien se hubiera delegado dicha facultad y, luego de aprobado, puede ser modificado en cualquier momento durante el año fiscal para incluir o excluir contrataciones.

Para dicho efecto, resulta necesario que el Titular de la Entidad o el funcionario al cual se haya delegado la aprobación de la modificación del PAC, emita el instrumento correspondiente, debiendo publicar el PAC modificado en el SEACE en su integridad, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su aprobación, así como en el portal institucional de la Entidad.

2.1.3 Al respecto, el artículo 15 de la Ley indica los siguientes requisitos que se deben verificar para la elaboración del Plan Anual de Contrataciones (PAC):

a) Para la formulación: En la etapa de formulación y programación presupuestaria correspondiente al siguiente año fiscal, cada Entidad debe programar en el Cuadro de Necesidades los requerimientos de bienes, servicios en general, consultorías y ejecución de obras necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y actividades para dicho año, los que deben encontrarse vinculados al Plan Operativo Institucional (POI), con la finalidad de elaborar el Plan Anual de Contrataciones (PAC).

b) El contenido: El PAC debe prever las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y ejecución de obras, cubiertas con el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), con independencia de que se sujeten al ámbito de aplicación de la presente Ley o no, y de la fuente de financiamiento.

c) Publicidad del PAC: Las Entidades están obligadas a publicar el PAC en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) y en su portal institucional respectivo.

2.1.4 Finalmente, es importante indicar que el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley, faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de los actos expedidos en un procedimiento de selección, hasta antes de la celebración del contrato, por las siguientes causales: a) hayan sido dictados por órgano incompetente; b) contravengan las normas legales; c) contengan un imposible jurídico; o d) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.

De ahí que, una vez suscrito el contrato, sólo puede declararse la nulidad de éste cuando se verifique la ocurrencia de alguno de los supuestos previstos en el segundo párrafo del numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley.

3. CONCLUSIÓN

Una vez suscrito el contrato, sólo puede declararse la nulidad de éste cuando se verifique la ocurrencia de alguno de los supuestos previstos en el segundo párrafo del numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley.

Xxxxx Xxxxx, 11 de noviembre de 2020

RAC/gms.

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Directora Técnico Normativa