OPINIÓN Nº 051-2013/DTN
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T.D.: 2501166
OPINIÓN Nº 051-2013/DTN
Entidad: Ministerio de Energía y Minas
Asunto: Aplicación de la penalidad por xxxx en los contratos de obra bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico
Referencia: Oficio Nº 046-2013-MEM/DGM
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director General de Minería del Ministerio de Energía y Minas consulta sobre la aplicación de la penalidad por xxxx en la ejecución de las prestaciones objeto de un contrato de obra bajo la modalidad de ejecución contractual llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 ““Para la determinación de penalidades para contratos bajo el Sistema Llave en Mano, por demoras injustificadas del contratista, se debe efectuar el calculo de acuerdo a los montos y plazos que corresponda para cada etapa: Expediente Técnico y Ejecución de la Obra, en forma separada al igual que los montos de gastos generales por ampliaciones de plazo otorgadas?”.” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 1) del artículo 41 del Reglamento define a la llave en mano como una modalidad de ejecución contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de éstos, su instalación y puesta en funcionamiento.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la modalidad de ejecución contractual llave en mano se utiliza cuando la Entidad requiere que el postor oferte la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de una obra, y, de así requerirlo las Bases del respectivo proceso de selección, la elaboración previa del expediente técnico.
Por tanto, cuando una Entidad determina la conveniencia de ejecutar una obra bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, la propuesta del postor (tanto la técnica como la económica) debe considerar no solo el costo de ejecución de la obra, sino la totalidad de las prestaciones involucradas en la contratación.
2.1.2 Adicionalmente, es importante señalar que, si bien la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico tiene como finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzar esta finalidad es necesario ejecutar dos prestaciones de naturaleza distinta: i) el servicio de consultoría de obra para la elaboración del expediente técnico, con el que debe contarse para poder iniciar la ejecución de la obra; y ii) la ejecución de la infraestructura y montaje del equipamiento hasta la puesta en funcionamiento de la obra. Estas prestaciones, además de ser de naturaleza distinta, son independientes y de ejecución sucesiva.
Al respecto, cabe señalar que, dadas las distintitas prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutan bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, estos pueden asimilarse a lo que, en la doctrina civil, se denomina “contratos coligados o conexos”, los cuales “(…) son los constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada.”1 (El subrayado es agregado).
Así, surge la necesidad de determinar qué disposiciones resultan aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, ya que la normativa de contrataciones del Estado no regula de manera específica la ejecución de los contratos celebrados bajo dicha modalidad de ejecución contractual.
Ahora bien, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo esta modalidad, y el análisis sistemático de la normativa de contrataciones del Estado, es necesario establecer como regla general que a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le deben aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sean compatibles con su naturaleza2.
No obstante, teniendo en consideración que la finalidad última de la modalidad de ejecución contractual llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico es la ejecución de una obra hasta su puesta en funcionamiento, es necesario establecer una regla especial o excepcional a la antes señalada para aquellos supuestos que impliquen la erogación de mayores fondos públicos a los previstos en el presupuesto de obra; así, en estos supuestos, deben aplicarse las disposiciones propias de la ejecución de obras, prioritariamente; con el objeto de salvaguardar los fondos públicos involucrados.
En tal sentido, en un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, para la elaboración de dicho expediente se aplicarán las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan servicios; y para la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra en sí misma, se aplicarán las disposiciones especiales de dicha normativa que regulan la ejecución de obras, en principio.
2.1.3 De conformidad con lo antes señalado, la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico implica la existencia de dos prestaciones de naturaleza distinta: la elaboración del expediente técnico; y la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra en sí misma; ambas prestaciones independientes y de ejecución sucesiva, constituyendo la ejecución de la primera condición indispensable para el inicio de la ejecución de la segunda.
Bajo esta premisa, resulta necesario indagar la naturaleza de dichas prestaciones, recurriéndose para ello a la doctrina civil sobre la clasificación de los contratos según su forma de ejecución.
Xxxxxxxx indica que, desde el punto de vista de la ejecución del contrato, los contratos se clasifican en contratos de “ejecución única” y “contratos de duración”. Un contrato será de “ejecución única”3, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y será “de duración”4 cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Asimismo, los contratos “de duración” se clasifican a su vez en contratos de “ejecución continuada”5 y de “ejecución periódica”6.
Cabe precisar que Xxxxxxxx excluye del alcance de los contratos “de duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecución seguirá siendo instantánea7.
Siguiendo los criterios antes detallados, en el marco de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, la consultoría de obra consistente en la elaboración del expediente técnico sería una prestación de “ejecución única”, pues esta prestación se entenderá cumplida cuando el contratista entregue dicho expediente a la Entidad para su aprobación. Igualmente, la prestación consistente en la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra en sí misma también sería una prestación de “ejecución única”, pues esta prestación se entenderá cumplida cuando el contratista entregue la obra culminada a la Entidad. Xxxx, a pesar que, en ambos casos, la actividad del contratista tenga que dilatarse en el tiempo para producir el resultado requerido por la Entidad.
Por tanto, en los contratos de obra celebrados bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, las prestaciones involucradas, además de ser independientes y de ejecución sucesiva, son de “ejecución única”, de conformidad con la clasificación propuesta por Messineo8; y no constituyen “prestaciones parciales”9 derivadas de un contrato de “ejecución periódica”.
2.1.4 Ahora bien, precisado lo anterior, debe indicarse que el artículo 165 del Reglamento10 ha previsto la aplicación de una penalidad por xxxx al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones a su cargo.
Así, el primer párrafo del artículo 165 establece que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El resaltado es agregado).
Por su parte, el tercer párrafo del artículo 165 ha previsto la fórmula que debe aplicarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha fórmula considera como elementos del cálculo al “monto” y al “plazo en días” de la prestación cuya ejecución ha sufrido el retraso, precisándose que “Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse (…).” (El subrayado es agregado).
Adicionalmente, la referida fórmula considera al factor “F” como otro elemento de cálculo, el cual se definirá en función de la naturaleza de la prestación involucrada.
Conforme a lo antes señalado y teniendo en consideración la regla general establecida en el punto 2.1.2 de la presente opinión, si durante la ejecución de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, el contratista se retrasa injustificadamente en la elaboración de dicho expediente, para el cálculo de penalidad diaria se utilizará el “monto” y el “plazo en días” correspondientes a esta prestación, así como el factor “F” aplicable a servicios.
En cambio, si el contratista se retrasa injustificadamente en la ejecución de la obra, para el cálculo de penalidad diaria se utilizará el “monto” y el “plazo en días” correspondientes a esta prestación, así como el factor “F” aplicable a obras.
2.2 ““El 10% máximo de penalidades que estipula el reglamento, debe considerarse sobre el monto total del contrato sumando los montos de las penalidades de cada etapa, o 10% por cada etapa?”.” (sic).
Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, para el cálculo de la penalidad diaria durante la ejecución de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, debe utilizarse el “monto” y el “plazo en días” correspondientes a la prestación materia del retraso.
En ese sentido, el monto máximo de la penalidad por xxxx de cada prestación, sea la elaboración del expediente técnico o la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra, debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del monto de la prestación objeto de retraso, de modo tal que la sumatoria de las penalidades máximas de cada prestación no supere el diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente11.
3. CONCLUSIONES
3.1 Si durante la ejecución de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico el contratista se retrasa injustificadamente en la elaboración del expediente técnico, para el cálculo de la penalidad diaria se utilizará el “monto” y el “plazo en días” correspondientes a esta prestación, así como el factor “F” aplicable a servicios. En cambio, si el contratista se retrasa injustificadamente en la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra, para el cálculo de la penalidad diaria se utilizará el “monto” y el “plazo en días” correspondientes a esta prestación, así como el factor “F” aplicable a obras.
3.2 El monto máximo de la penalidad por xxxx de cada prestación, sea la elaboración del expediente técnico o la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra, debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del monto de la prestación objeto de retraso, de modo que la sumatoria de las penalidades máximas de cada prestación no supere el diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente.
Xxxxx Xxxxx, 17 xx xxxxx del 2013
XXXXXXX XXXXX XXXXXXX
Director Técnico Normativo
JABR/.
1 DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. El Contrato en general – Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L. 2003, segunda edición, Tomo I, página 157.
2 A manera de ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza de cada una de estas prestaciones ejecutadas. Así, para el pago de las prestaciones correspondientes a la elaboración del expediente técnico se aplica lo previsto en la regulación de servicios del Reglamento (artículos 180 y 181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la ejecución de la obra se aplica lo previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo 197).
3 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución inmediata -ésta es otra cosa: véase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio única, y con esto mismo queda agotado.” (El subrayado es agregado). XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1952, Tomo I, página 429.
4 “En contraposición se perfila la categoría del contrato “de duración”, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada o periódica, que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta duración es condición para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duración. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es sólo un término), sino más bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se determina la cantidad de la prestación , el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración es el elemento causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecución sin interrupción para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.” Ídem, páginas 429 y 430.
5 Contrato que implica la ejecución durante un periodo de tiempo sin interrupción como por ejemplo el arrendamiento.
6 Xxxxxxxx señala que el contrato es de ejecución periódica cuando “(…) existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: xxx. xxx. 0000, xxxxxxxxx), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono) (véase AD. XLVI).” Ídem, página 431.
7 “En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo independientemente del producto de esta energía); casos: contrato de obra por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu).” (El resaltado es agregado). Ídem, páginas 430 y 431.
8 Ídem, páginas 429 – 431.
9 Según De la Puente y Xxxxxxx, las “prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. El Contrato en general– Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L. 2003, segunda edición, Tomo I, página 184.
10 “Artículo 165º.- Penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación
En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.
En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:
Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso.
Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento.
Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considerará el monto del contrato vigente.”
11 Cabe precisar que la penalidad por xxxx se calcula respecto del monto y plazo del contrato vigente; es decir, respecto del monto y plazo del contrato al momento en que se aplica la penalidad.