TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
En Madrid, a 06 xx Xxxxx de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. R.C.F., en representación de SURESTE SEGURIDAD, S.L., frente a la resolución de 15 de febrero de 2017 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se adjudica el contrato de "Servicio de seguridad y vigilancia en centros de salud y SUAP dependientes de la Gerencia del Área de Salud IV-Noroeste" (expediente n° CSE/9999/1100699241/16/PA), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Servicio Murciano de Salud convocó, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Región xx Xxxxxx de 31 xx xxxx de 2016, licitación para adjudicar la contratación del servicio de seguridad y vigilancia en centros de salud y SUAP dependientes de la Gerencia del Área de Salud IV-Noroeste, siendo el valor estimado del contrato de 2.517.699,96 euros.
Segundo. En cuanto a la tramitación del procedimiento de licitación, interesa destacar como en el acta de la Sesión de la mesa de contratación de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx al acto público de apertura de la documentación acreditativa de los criterios cuantificables de forma automática (Sobre C), se indica:
“Una vez realizada la apertura electrónica del sobre C, en la Plataforma de Licitación Electrónica del Servicio Murciano de Salud aparecen reflejadas tanto las puntuaciones obtenidas por las distintas empresas en el criterio "Oferta económica", como la puntuación total de cada una de ellas, una vez sumada a esta puntuación la obtenida en los criterios de
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
adjudicación subjetivos (se adjunta a la presente acta Anexo en el que se recogen las citadas puntuaciones).
No obstante, se advierte a los asistentes, que la puntuación reflejada tiene carácter provisional, debiendo la Mesa de Contratación revisar las ofertas a fin de determinar si alguna de ellas está incursa en baja desproporcionada o anormal de acuerdo con el Apartado 17 del Cuadro de Características que acompaña al Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la contratación. En este caso, se aplicará lo establecido en el artículo 152.3 del RDL 3/2011, posponiéndose la propuesta de adjudicación a su admisión por parte de la Mesa de Contratación”.
Conforme al anexo a dicha acta, las empresas mejor puntuadas resultaban ser: SURESTE SEGURIDAD, S.L., con 92,55 puntos, y en segundo lugar, XXXXXXXX SEGURIDAD, S.A., con 81,14 puntos. Las ofertas económicas de una y otra empresa alcanzaban unos importes respectivos de 1.187.182,80 euros y 1.215.817,92 euros.
Al estar incursa la primera empresa en presunción de baja desproporcionada, le fue requerida la correspondiente justificación de su proposición, a lo que se dio respuesta por parte de SURESTE SEGURIDAD, S.L. mediante escrito fechado el 4 de noviembre de 2016 en el que se justificaba el precio ofertado.
Seguidamente, en relación con la justificación ofrecida por la empresa citada, se emite por los servicios del órgano de contratación informe de 1 de febrero de 2017, en el que consta como el porcentaje de baja de SURESTE SEGURIDAD, S.L., era del 5,69%, mientras que la de SALZILLO SEGURIDAD, S.A., alcanzaba el 3,42%.
En relación a la justificación presentada por SURESTE SEGURIDAD, S.L., se alude en dicho informe, en primer término, a la justificación del coste de personal en razón del número total de horas del contrato, el cual asciende a 84.114 horas para los dos años de vigencia del contrato.
A la vista de ello, y teniendo presente que el artículo 41 del Convenio Colectivo estatal para las Empresas de Seguridad consigna que la jornada de trabajo será de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, se estima que el número de jornadas necesarias
para cumplir con el total de horas preciso para turnos y horarios exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas para los dos años de contrato se eleva a 23,60.
En relación a ello, apunta el informe como SURESTE SEGURIDAD en su justificación sólo incluye los costes correspondientes a 23 vigilantes, coincidente con el número de vigilantes a subrogar según pliegos.
No obstante, continúa señalando el informe, “la empresa incluye en la justificación de su oferta el concepto "horas extras", equivalente a 2.142 horas. Si descontamos de estas horas las equivalentes a un 60% de una jornada, 1.069,2 horas, se cubre el mínimo de personal exigido”.
Considera en definitiva el informe que “aunque Sureste Seguridad, S.L., sí incluye los costes de las pagas extra de los trabajadores, no recoge en su memoria justificativa los costes de la contratación de personal para sustitución de los trabajadores en su período de vacaciones”.
Ello se estima preciso a la vista de la cláusula 12 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, donde se establece como obligación del contratista cubrir en todo momento las ausencias de personal por baja, vacaciones o cualquier otra contingencia, garantizándose en todo momento el número de vigilantes en las condiciones y equipamientos que rige el pliego.
Considera por ello el informe que con el coste de las contrataciones para la sustitución de las vacaciones de los trabajadores el importe de coste de personal se elevaría a 1.180.035,15 euros (para este cálculo se suma el coste que se estima necesario para la sustitución por vacaciones al total ya considerado por el licitador, incluyendo el total por horas extraordinarias), frente al coste laboral que ha estimado la empresa en su estudio, de 1.110.915,31 euros, existiendo una diferencia de 69.119,84 euros. Dado que al sumar este importe al resto de conceptos que incluye la empresa en su justificación la cuantía total de la oferta se elevaría a 1.256.302,42 euros, se estima que la ejecución del contrato en los términos ofertados por la empresa resulta inviable.
Adicionalmente, se analiza en este informe el coste de absentismo fijado por SURESTE SEGURIDAD, S.L., de 10.680 euros, equivalente a 1.000 horas por los dos años de duración del contrato, lo que supone un 0,96% de los costes laborales de éste, estimándose
que este porcentaje se encuentra por debajo de la media del sector. En tal sentido, se apunta que, si en lugar del 0,96% de absentismo indicado por la empresa, se aplica el 4,9% de media del sector servicios, la oferta económica de SURESTE se incrementaría adicionalmente en 54.434,85 euros.
En tercer lugar, analiza el informe la oferta técnica de SURESTE SEGURIDAD, S.L., en cuanto a la "Estructura de personal adscrita al servicio", y más en concreto en lo que respecta a la figura del Coordinador del Servicio, quien estará dedicado en exclusiva, permaneciendo en las instalaciones de la misma con un turno de 8 horas diarios de lunes a viernes laborables, y disponible las 24 horas del día, todos los días del año. Al respecto, se estima que el coste laboral anual de este trabajador asciende a 25.844,75 euros/año, conforme a las retribuciones del Convenio Colectivo estatal para las Empresas de Seguridad, sin añadir los costes de antigüedad ni pluses personales.
Y se concluye en este punto:
“Considerando que la empresa Sureste no ha incluido en su memoria justificativa el coste de este trabajador en el desglose de los costes laborales del personal, ni en ninguna otra partida, debemos entender que lo imputa a los costes de estructura indicados, que, sin embargo, sólo ascienden a 7.875,57 euros por los dos años, resultando, por tanto, insuficiente para cubrir el coste de este trabajador incluido en la oferta técnica de la empresa”.
Por último, se pone de relieve que la empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L., “ha resultado adjudicataria en 2016 en dos expedientes de servicio de vigilancia del Servicio Murciano de Salud con ofertas incursas en baja desproporcionada (-7,81% y -7,15% respectivamente), justificando la viabilidad de sus ofertas en gran medida en la disminución de los costes de estructura y financieros y beneficio empresarial estimados en ambas contrataciones, sin que, por tanto, pueda justificar que dispone de condiciones excepcionalmente favorables para ejecutar la prestación del contrato de referencia”.
En conclusión, se considera que la oferta realizada por SURESTE SEGURIDAD, S.L., es desproporcionada, dado que no ha justificado adecuadamente su oferta económica por las siguientes causas:
“- No cumple con los requerimientos mínimos xxx Xxxxxx de Técnicas, al no contemplar el coste derivado de la contratación de personal para sustituir a los trabajadores que han de prestar el servicio durante los períodos de vacaciones de éstos, que asciende a 69.119,84 euros.
- El porcentaje de absentismo fijado por la empresa, 0,96%, se encuentra por debajo de la media del sector, 4,9%, que de ser aplicado incrementaría la oferta económica en 54.434,85 euros.
- No ha incluido en la memoria justificativa de su oferta económica el coste del Coordinador de Servicio ofertado en el apartado 9 "Organización y estructura del servicio" del documento "2. MEMORIA TÉCNICA PROCEDIMIENTOS PROTOCOLOS Y REGISTROS PPT" de su
oferta técnica, cuyo importe asciende a 25.844,75 euros/año, conforme a las retribuciones del Convenio Colectivo estatal para las Empresas de Seguridad, sin añadir los costes de antigüedad ni pluses.”
A la vista de dicho informe, en la sesión de la mesa de contratación de 3 de febrero de 2017 se acuerda excluir del procedimiento a la empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L., al encontrarse su oferta incursa en baja desproporcionada y no quedar garantizado el correcto cumplimiento del objeto del contrato por el precio ofertado, y se acuerda en consecuencia proponer la adjudicación a favor de SALZILLO SEGURIDAD, S.A.
De conformidad con dicha propuesta, se dicta el 15 de febrero de 2017 resolución de adjudicación del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, en la que se acuerda, de una parte, excluir del procedimiento de contratación a la empresa SURESTE SEGURIDAD,
S.L. por encontrarse su oferta en baja desproporcionada, por las razones que se indican, y no quedar garantizado el correcto cumplimiento del objeto del contrato; y, de otra, adjudicar la contratación del “Servicio de seguridad y vigilancia en centros de salud y SUAP dependientes de la Gerencia del Área de Salud IV-Noroeste”, a la empresa XXXXXXXX SEGURIDAD, S.A..
Esta resolución se notifica electrónicamente a los licitadores, poniéndose a su disposición el 17 de febrero de 2017, fecha en la que es recibida por SURESTE SEGURIDAD, S.L.
Tercero. Contra el referido acuerdo de adjudicación se interpone recurso especial en materia de contratación por parte de SURESTE SEGURIDAD, S.L., mediante escrito presentado el 3 xx xxxxx de 2017.
Comienza criticando el recurrente que dicha adjudicación se fundamente en un informe erróneo y arbitrario por falta de congruencia. Manifiesta que ya se estimó por parte de este Tribunal el recurso especial en materia de contratación, por baja temeraria, para el Área de Salud VI de la Xxxx Media xxx Xxxxxx (resolución 884/16).
Defiende a este respecto el recurrente que la justificación de la baja desproporcionada ha sido idéntica, y que asimismo fue aceptada en este caso por los Servicios de Régimen Interior del Servicio Murciano de Salud la baja en el Hospital Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx, que también estuvo en licitación.
Se continúa apuntando que en este procedimiento la media del tipo de licitación es la más baja de las tres licitaciones. Tal y como indica en su informe el Servicio Murciano de Salud fue de un 5.69% del precio de licitación. Además, la diferencia en la cantidad es muy pequeña entre el adjudicatario y SURESTE SEGURIDAD, S.L., en concreto de 28.635,12 €, para un contrato de licitación de 1.215.817,92 € (sin IVA). Por ello, considera el recurrente que, en aplicación de lo señalado en resoluciones de este Tribunal no debería de excluirse la oferta, ya que porcentualmente es un 2,27% más bajo que la adjudicataria.
Señala asimismo la empresa recurrente que viene desarrollando el servicio de vigilancia y seguridad en los Centros de Salud del Área IV, ininterrumpidamente desde junio del año 2010, por lo que conoce la totalidad de los costes, habiéndose amortizado muchos de los gastos en uniformidad, materiales, medios auxiliares, etc.
Añade que tiene reservas suficientes para financiar el contrato con fondos propios de la misma, constando en el balance aportado unas reservas de 2.801.356,45 €.
Además, se hace referencia a distintos aspectos favorables en lo que se refiere al ahorro y las soluciones técnicas adoptadas, en concreto en cuanto la empresa ha suministrado parte de la uniformidad este mismo año exigida según convenio colectivo. Además, indica que ya se ha dotado al personal de gran cantidad de material y medios auxiliares y demás exigidos
en los pliegos, por lo que la inversión es mínima, solo aquellos aparatos averiados o ampliaciones. Asimismo, apunta que los costes financieros de la empresa son los mínimos, ya que la empresa dispone de capital, recursos y fondos propios, y se financia disponiendo de reservas de beneficios acumulados en los últimos años. Con respecto a los costes de estructura, manifiesta que tiene su sede central en la Región xx Xxxxxx, a diferencia de otras empresas que tienen que disponer de Delegación en la Región.
Por lo que respecta a las cuestiones planteadas en el informe que sirve de base a su exclusión, y en cuanto al número de vigilantes necesario para cubrir el total de horas, considera que es de 23, coincidente que el número de vigilantes a subrogar según pliegos, siendo un total de coste de personal de 1.110.915,53 €. Además, según indica, se incluye el coste de los medios materiales necesarios para la prestación de los servicios, mejoras ofertadas, medios técnicos de dotación, uniformidad, absentismo, formación, costes financieros, costes de estructura y beneficio industrial.
En este punto, defiende el recurrente que es arbitrario y carente de toda lógica el señalar que no se contemplan las vacaciones de los trabajadores en su oferta económica, considerando erróneo el informe y defendiendo que con 23 vigilantes de seguridad se cumple el pliego y se realiza el servicio habiendo tomado todos los vigilantes de seguridad sus correspondientes vacaciones. No considera preciso el que se tenga que contratar a alguien para las vacaciones de los vigilantes de seguridad.
En segundo lugar, estima que existe un error en el cálculo del absentismo, defendiendo que, dado que se viene prestando este servicio desde el año 2010 hasta la actualidad, el dato ofrecido es incuestionable porque obedece a realidad y no a estimación. Aporta informe acerca de índice de absentismo del que resulta que, en cuanto a las contingencias profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), el índice de absentismo de la empresa es de 0,31, frente al 2,23 del sector.
Por último, aduce que asimismo se incurre en un error en lo referente al coste del coordinador de servicio. Señala al respecto el recurrente que dispone en la estructura general de su empresa, y dentro de la operativa del servicio, una estructura de mandos intermedios realizando labores de coordinación personalizada sobre todo en la zona Noroeste xx Xxxxxxxx, xxxx próxima a los Centros Sanitarios, por lo que no se trata de una
mejora o ampliación de horas y no hace falta incluirlo en la oferta, puesto que ya está integrado dentro de la infraestructura operativa de la empresa, y repercutido dentro de los costes estructurales.
En defensa de su tesis, se refiere asimismo el recurrente a la doctrina de este Tribunal respecto a la restricción de las ofertas desproporcionadas, en el sentido de que se ha de ser muy restrictivo en la exclusión de las ofertas por desproporcionadas.
Considera en definitiva el recurrente que la decisión del órgano de contratación de excluirlo por baja temeraria no se ajusta a Derecho, por cuanto no rebate con criterios congruentes la justificación técnica de tal baja efectuada por la empresa recurrente.
Cuestiona asimismo el recurso la motivación del acto, y concluye solicitando que se deje sin efecto el acuerdo recurrido y se ordene la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la valoración de las ofertas económicas, incluyendo la del recurrente.
Cuarto. El órgano de contratación ha evacuado el informe sobre este recurso en los términos previstos en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
Se indica en el mismo que por parte de la empresa SURESTE SEGURIDAD no se aporta documentación que acredite las condiciones excepcionalmente favorables para prestar el servicio, la originalidad o las posibles ayudas estatales, más allá de una repetición de datos numéricos ya aportados en su oferta.
Puntualiza este informe que, si bien el recurrente pretende apoyar su requerimiento en resoluciones previas del TACRC sobre esta misma empresa, aunque las resoluciones de los tribunales crean doctrina y delimitan o perfilan las actuaciones de los órganos de contratación y de los licitadores, sin embargo cada expediente es autónomo, tiene sus peculiaridades y circunstancias con lo que no cabe extrapolar automáticamente una decisión a otra.
En cuanto a las razones determinantes de la consideración de la oferta como inviable, y por lo que atañe al número de jornadas necesarias para cumplir con el total de horas preciso
para turnos y horarios exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas para los dos años de contrato, 84.114 horas, se insiste en ese informe en que se eleva a 23,60, así como en que, sin embargo, SURESTE SEGURIDAD en su justificación sólo incluye los costes correspondientes a 23 vigilantes, coincidente con el número a subrogar según xxxxxxx.
Al respecto, se apunta que la empresa confunde tres conceptos:
- La relación de personal que está prestando actualmente el servicio, que en el supuesto de referencia se relaciona en el Anexo II xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
- La relación de personal que tiene la obligación de subrogar, conforme a los requisitos exigidos en el Convenio Colectivo de aplicación.
- La relación de personal mínimo que debe aportarse para la correcta ejecución del nuevo contrato, cumpliendo los mínimos exigidos de 23,60 jornadas, de acuerdo con los turnos horarios fijados, que puede coincidir o no con las anteriores relaciones.
Al igual que en el informe técnico, se puntualiza aquí que, no obstante, la empresa incluye en la justificación de su oferta el concepto "horas extras", equivalente a 2.142 horas, añadiendo que si descontamos de estas horas las equivalentes a un 60% de una jornada, 1.069,2 horas, se cubre el mínimo de personal exigido.
Se insiste en que, sin embargo, el licitador recurrente no recoge en su memoria justificativa los costes de la contratación de personal para sustitución de los trabajadores en su período de vacaciones, considerando que conforme al PPT, el coste imputable al personal ha de computarse no por 12 meses (en los que se comprenden los 11 meses de trabajo efectivo más 1 mes de vacaciones), sino por 13 meses (excluyendo del mes adicional pluses personales y antigüedad), con el fin de cubrir el coste derivado de la contratación de personal para la sustitución de las vacaciones de los trabajadores.
Así, si se incluye el coste de las contrataciones para la sustitución de las vacaciones de los trabajadores el importe se elevaría a 1.180.035,15 euros. Se alude, para un supuesto similar, a la resolución 436/2015 de este Tribunal.
Por tanto, se concluye en el informe, la ejecución del contrato en los términos ofertados por la empresa resulta inviable, tal y como se indicó en el informe emitido el 1 de febrero de 2017, resultando acreditado el error en el que incurre la recurrente al no computar en su oferta el coste derivado de la contratación del personal preciso para sustituir las vacaciones de los trabajadores que prestan el servicio, conforme a lo exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
Se alude seguidamente a otro de los argumentos esgrimidos para considerar la oferta de SURESTE SEGURIDAD desproporcionada, cual es el coste de absentismo, que esta empresa cifró en 10.680 euros, equivalente a 1.000 horas por los dos años de duración del contrato, que supone un 0,96% de los costes laborales de éste. La empresa en su recurso adjunta informe de la Unidad de Mutuas señalando el absentismo en el sector y en la Comunidad xx Xxxxxx (2,23%) y para SURESTE SEGURIDAD (0,31%).
Sin embargo, defiende el órgano de contratación que ese informe no rebate las conclusiones señaladas en el informe de 1 de febrero de 2017, puesto que en términos económicos se define "absentismo" como "la ausencia de una persona de su puesto de trabajo, en horas que correspondan a un día laborable, dentro de la jornada legal de trabajo", incluyéndose por tanto la incapacidad tanto por contingencias profesionales, como por contingencias comunes, así como permisos, licencias. En este sentido, mientras que en el informe tomado en consideración en la valoración de la justificación de la oferta se computan todas estas variables para fijar la media de absentismo en el sector servicios, excluyéndose únicamente las ausencias por vacaciones y festivos, por el contrario, en el informe presentado por la recurrente solo se computa el absentismo derivado de procesos de incapacidad temporal por contingencias profesionales, tal y como se indica expresamente en el mismo.
Se considera por ello que el porcentaje incluido en la justificación de su oferta económica no se corresponde con la media del sector. Y, en definitiva, si en lugar del 0,96% de absentismo indicado por la empresa, se aplica el 4,9% de media del sector servicios, la oferta económica de SURESTE se incrementaría en 54.434,85 euros, elevándose a 1.230.937,43 euros (sin tener en cuenta el coste de las contrataciones para la sustitución de las vacaciones de los trabajadores).
Por último, en cuanto al coste del coordinador del servicio ofertado por el recurrente, se estima que la literalidad de su oferta no deja lugar a dudas del contenido de su propuesta en relación a los medios humanos puestos a disposición del contrato, expresándose en la misma que se pone a disposición del Servicio de Seguridad y Vigilancia en Centros de Salud y SUAP Dependientes de la Gerencia del Área de Salud IV-Noroeste, un Coordinador del Servicio 8 horas diarias de lunes a viernes laborables "dedicado en exclusiva". El coste laboral anual de este trabajador asciende a 25.844,75 euros/año, conforme a las retribuciones del Convenio Colectivo estatal para las Empresas de Seguridad, sin añadir los costes de antigüedad ni pluses personales, no pudiendo estimarse cubierto dentro del concepto de costes estructurales.
En conclusión, se considera en este informe que la oferta realizada por SURESTE SEGURIDAD, S.L., es desproporcionada, dado que no ha justificado adecuadamente su oferta económica por las tres causas indicadas, por lo que con la justificación presentada no queda garantizado el correcto cumplimiento del objeto del contrato.
Quinto. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, sin que se haya evacuado el trámite.
Sexto. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal, por delegación de éste, acordó mantener la suspensión del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para conocer de los presentes recursos a tenor de lo establecido en el artículo 41, apartado 1, del TRLCSP, así como en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de la Región xx Xxxxxx sobre atribución de competencia de recursos contractuales, de fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000 (XXX xx 00 xx xxxxxxxxx de 2012). Actualmente dicho Convenio se ha prorrogado tal y como consta en la resolución de 29 de octubre de 2015 (BOE de 11 de noviembre de 2015).
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.b) del TRLCSP.
Debe tenerse presente a este respecto que, tratándose de un procedimiento de contratación iniciado con posterioridad al 18 xx xxxxx de 2016, al haberse publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato después de dicha fecha, el procedimiento que nos ocupa está sujeto al efecto directo de la Directiva 2014/24/UE. Y, tal y como señalábamos, entre otras, en la Resolución nº 903/2016, como consecuencia de ello, a partir del 18 xx xxxxx pueden ser objeto de los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada, cualesquiera servicios y no solo los servicios de las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, siempre y cuando no estén expresamente excluidos por la Directiva de su ámbito objetivo de aplicación, entendiéndose desplazado en tal sentido el artículo 16.1 del TRLCSP por la Directiva. En nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva y se supera el umbral establecido en el artículo 4 de la misma.
Asimismo, se impugna un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de adjudicación (artículo 40.2.c) del TRLCSP).
Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de plazo entre la fecha de remisión de la notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso. Consta asimismo la presentación del correspondiente anuncio previo.
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de licitador concurrente al procedimiento de adjudicación que impugna su exclusión del procedimiento y esgrime razones que podrían conllevar la adjudicación a su favor.
Quinto. Pasando ya a abordar el examen de las cuestiones de fondo que plantea el recurso, y siguiendo un orden lógico en el análisis, comenzaremos por el examen de la alegación referida a la falta de motivación del acuerdo de adjudicación. Al respecto, se advierte como el tenor de dicha resolución atiende las exigencias del artículo 151.4 del TRLCSP en lo que
respecta a la situación jurídica del licitador aquí recurrente, dando cuenta de las razones determinantes de la exclusión del mismo por estimar que su oferta se halla incursa en baja desproporcionada o temeraria.
No existe pues óbice alguno para el examen de la cuestión fundamental sobre la que gira la controversia, cual es de la licitud de la exclusión de la oferta del recurrente, en la que se han advertido valores anormales o desproporcionados. Comenzamos a tal fin recordando lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP en sus apartados 3 y 4:
“3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
(…)
4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.”
Advertimos ya de entrada que, como bien se pone de relieve en el recurso, este Tribunal ha decidido ya un recurso interpuesto por el mismo recurrente frente a su exclusión igualmente por apreciación de su oferta como temeraria o desproporcionada en relación con otro
expediente del mismo órgano de contratación. Se trata de la Resolución nº 884/2016, de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx consideraciones de alcance general sobre esta cuestión reiteraremos en lo procedente en el presente asunto, sin perjuicio de que, obviamente, lo allí resuelto no prejuzga el resultado de este recurso, donde habremos de atender a las concretas circunstancias sobre las que se asienta la decisión de exclusión que es objeto de impugnación.
Aclarado lo anterior, hemos de comenzar señalando que no es objeto de controversia que la oferta económica de la recurrente se encuentra, de acuerdo con el PCAP, en presunción de anormalidad o desproporción, con lo que habremos por tanto de dilucidar si puede estimarse o no justificada la viabilidad de la oferta conforme a lo aducido por el licitador aquí recurrente, circunstancia que se niega por el órgano de contratación, habiendo conllevando tal circunstancia la exclusión impugnada.
A lo largo de una extensa serie de resoluciones este Tribunal ha consolidado una ya asentada doctrina acerca del tratamiento y justificación de las proposiciones en las que se advierte, conforme a lo establecido en los pliegos, la existencia de valores anormales o desproporcionados.
Así, en la Resolución nº 142/2013, de 10 xx xxxxx, con cita de la nº 121/2012, de 23 xx xxxx, razonábamos acerca de las previsiones del artículo 152 del TRLCSP, que establece que los pliegos pueden establecer límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Al respecto, indicábamos que la superación de tales límites no permite excluir de manera automática la proposición, dado que es preciso la audiencia del licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su proposición, sí puede cumplir el contrato. De esta manera, la superación de los límites fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole sólo a él la justificación de su proposición.
Como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal (por todas, la citada Resolución 121/2012), “el interés general o el interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea
ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico.
Por excepción, y precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anormalmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2004/18/CE), como el español, admite la posibilidad de que la oferta más ventajosa no sirva de base para la adjudicación”.
Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática.
Por lo demás, “la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos” (Resoluciones 24/2011, de 0 xx xxxxxxx, 00/0000, xx 00 xx xxxxx, o 121/2012, de 23 xx xxxx).
Por último, indicábamos también en la Resolución 142/2013 que “aun admitiendo que la forma normal de actuar en el mundo empresarial no es hacerlo presumiendo que se sufrirán pérdidas como consecuencia de una determinada operación, situación ésta que sólo se produciría si aceptamos los cálculos de costes de la recurrente, es claro también que entre
las motivaciones del empresario para emprender un determinado negocio no sólo se contemplan las específicas de ese negocio concreto, sino que es razonable admitir que para establecer el resultado de cada contrato, se haga una evaluación conjunta con los restantes negocios celebrados por la empresa y que, analizado desde esta perspectiva, pueda apreciarse que produce un resultado favorable” (Resoluciones 24/2011, ya citada, y 303/2011, de 7 de diciembre de 2011).
De otra parte, tal y como razonábamos en la Resolución nº 465/2015, de 22 xx xxxx, con cita de la resolución de 23 xx xxxxx de 2015 (resolución nº 269/2015), la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.
Obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta (Resolución 1061/2015, de 20 de noviembre).
En resumen, y como se refleja asimismo en la Resolución nº 17/2016, de 15 de enero, no resulta necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador. Se ha señalado además que en la revisión de la decisión del órgano de contratación en estos casos no opera la doctrina de la “discrecionalidad técnica”, pues no se trata de acreditar el cumplimiento de la oferta, fase procedimental ya superada, sino de razonar porqué la misma es seria y viable (Resolución nº 82/2015). Finalmente, es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014).
Sexto. Teniendo presente cuanto ha quedado expuesto, disponemos ya de elementos de juicio suficientes para ponderar si en este caso la justificación del licitador excluido puede estimarse adecuada para considerar viable su oferta.
En cuanto al alcance relativo de la baja en la proposición aquí cuestionada, partimos de que, como resulta del expediente de contratación y en particular del informe sobre justificación de la baja, la oferta económica del licitador aquí recurrente alcanzaba los 1.187.182,80 euros (sin IVA), siendo el presupuesto de licitación neto (sin IVA) de 1.258.849,98 euros, lo que supone una baja del 5,69% respecto de dicho presupuesto, habiendo sido la oferta del en definitiva adjudicatario de 1.215.817,92 euros, con una baja del 3,42%. Se advierte así como la baja del recurrente, en términos relativos, no alcanzaba una proporción excesiva, a los efectos previamente expuestos de exigir una justificación reforzada por parte del órgano de contratación.
Precisado lo anterior, pasamos a analizar separadamente los distintos conceptos en los que se manifiesta la discrepancia en la valoración acerca de la viabilidad económica de la proposición de la recurrente, comenzando por el particular relativo a la imputación de que en su oferta no se contemple el coste derivado de la contratación de personal para sustituir a los trabajadores que han de prestar el servicio durante los períodos de vacaciones. En este punto, se advierte como tanto en el informe técnico evaluado en el procedimiento a la vista de la justificación presentada acerca de la viabilidad de la oferta como en el propio informe del órgano de contratación se reconoce al respecto que:
“(…) la empresa incluye en la justificación de su oferta el concepto "horas extras", equivalente a 2.142 horas. Si descontamos de estas horas las equivalentes a un 60% de una jornada, 1.069,2 horas, se cubre el mínimo de personal exigido”.
Esta valoración sin embargo no se traslada luego a la ponderación que se hace de esta partida de coste de personal, donde se insiste en la necesidad de incrementar el computado por el recurrente en el importe preciso para cubrir las vacaciones, sin tener en cuenta en ninguna proporción el coste ya estimado para horas extraordinarias. De este modo, a efectos de cálculo del coste de personal necesario, se suma al considerado por el recurrente, incluido el total de horas extras, el adicional que se considera preciso por el órgano de contratación.
Así las cosas, no podemos sino estimar que el cómputo de costes que en este punto establece el órgano de contratación no puede conducir a considerar desproporcionada la oferta del recurrente, al no haberse ponderado de manera coherente las horas extraordinarias incluidas en el cálculo de costes efectuado por el mismo, a pesar del reconocimiento de que con parte de las mismas se cubriría el mínimo de personal exigido.
En segundo lugar, y respecto del absentismo, se estima por el órgano de contratación que el porcentaje de absentismo fijado por la empresa, 0,96%, se encuentra por debajo de la media del sector, 4,9%, que de ser aplicado incrementaría la oferta económica en 54.434,85 euros.
En este aspecto, las razones que ofrece el órgano de contratación, referidas a la media del sector servicios, no pueden servir a los efectos que nos ocupan para desvirtuar el porcentaje que manifiesta el licitador recurrente, quien justifica un índice en su empresa inferior a la media de su sector, siendo obvio que, a los efectos del cálculo del concreto coste de personal para este licitador, debe darse preeminencia a los datos y circunstancias que le son propios y particulares, máxime cuando, como indica, viene prestando ya el servicio en cuestión, con lo que dispone de antecedentes fiables para aplicar en su cálculo. Por lo demás, el hecho de que, como pone de relieve el órgano de contratación en su informe, no se considere en la justificación del recurrente el total de supuestos que pueden motivar absentismo, aparte de su limitada trascendencia, no puede de por sí sustentar el que haya de acudirse a la media del sector servicios, en términos generales, debiendo estarse, insistimos, a la concreta situación de la empresa o, en su caso, a la de su sector específico.
Se advierte, a mayor abundamiento, que en el caso de aceptarse los cálculos del órgano de contratación en materia de costes de personal en atención a las exigencias del convenio colectivo para el total de horas exigidas y por razón de absentismo medio del sector servicios (circunstancias objetivamente trasladables a las ofertas del resto de licitadores), resultaría que asimismo debería plantearse la consideración como desproporcionada de la oferta del adjudicatario, pues la misma alcanzaba la cifra de 1.215.817,92 euros, mientras que el cómputo de costes de personal que estima adecuado el órgano de contratación por sí solo se eleva por encima de dicha cifra, sin considerar los costes adicionales del contrato. Recordemos aquí que en el informe que sirve de base a la exclusión se afirma literalmente
que como consecuencia de estas dos primeras circunstancias se debería incrementar la cifra de costes de personal estimado por el recurrente, de 1.110.915,31 euros, en 69.119, 84 euros y 54.434,85 euros, lo que arrojaría un total para esta partida de 1.234.470 euros, ya de por sí superior a la oferta del adjudicatario, y muy cercana al presupuesto de licitación, siempre sin tener en cuenta el resto de partidas de coste, lo que sin duda impide otorgar crédito a los efectos que nos ocupan a la valoración efectuada en el informe.
Por último, resta por examinar la cuestión relativa a la falta de inclusión en el cálculo de costes del recurrente del coste del coordinador de servicio ofertado en su oferta técnica, cuyo importe, conforme al cálculo que efectúa el órgano de contratación, ascendería a 25.844,75 euros/año, conforme a las retribuciones del Convenio Colectivo estatal para las Empresas de Seguridad, sin añadir los costes de antigüedad ni pluses, según se indica. En este punto sí que debemos dar la razón al órgano contratante, pues no parece que un coordinador que se oferta a tiempo completo pueda sin más estimarse comprendido dentro del concepto genérico de costes de estructura, máxime cuando éstos son de un importe inferior al coste de este personal. En cualquier caso, sin embargo, se trata de un concepto que supone un incremento no sustancial en cuanto al coste calculado por el licitador recurrente al justificar su oferta, y que por sí no puede estimarse como determinante de la consideración como desproporcionada de su oferta, una vez rechazada la valoración realizada por el órgano de contratación en cuanto a los dos aspectos anteriormente analizados.
Así las cosas, y teniendo siempre presente que en el ámbito que nos ocupa no se trata de examinar la corrección en el cálculo de una o varias partidas de la oferta, sino de apreciar si la misma, en su conjunto, resulta económicamente viable, para lo que debe servir de pauta de comprobación el porcentaje de baja respecto del presupuesto de licitación así como la mayor o menor desproporción de la oferta económica presuntamente temeraria respecto del resto de las admitidas, no nos cabe sino estimar las alegaciones del recurrente cuestionando su exclusión, puesto que, ante la existencia de un porcentaje de baja no especialmente significativo, según ya hemos puesto de relieve al comienzo de nuestro razonamiento, por parte del órgano de contratación no se ha justificado adecuadamente (con esa exigencia de motivación reforzada a la que nos hemos venido refiriendo) el carácter desproporcionado de la oferta.
En esta tesitura, consideramos que no se justifica la exclusión, reiterando una vez más que no resulta exigible en este trámite que por parte del licitador se proceda a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. No existe esa resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones ofrecidas por el licitador, visto que, insistimos, lo que se viene a cuestionar no es sino importes cuantitativamente limitados de partidas específicas, circunstancias que conforme a lo previamente razonado no resultan de por sí bastantes como para poder concluir en la inviabilidad de su proposición con el severo efecto de exclusión de la licitación.
Haremos, por último, una consideración adicional a la vista de lo apuntado en el informe que sirvió de base a la exclusión. No parece razonable que, como hace el mismo, se tome sin más como un indicio de la desproporción de la oferta formulada en este expediente de contratación el hecho de que en otros dos contratos el recurrente haya sido adjudicatario a pesar de incurrir inicialmente en presunción de oferta anormal o desproporcionada, puesto que un juicio de tal alcance exigiría valorar en detalle las concretas circunstancias de las ofertas efectuadas en cada uno de los contratos y, más en general, las de la empresa en cuestión, lo que no se ha hecho.
Procederá pues, con estimación del recurso, declarar improcedente la exclusión de la proposición de SURESTE SEGURIDAD, S.L., y anular el acuerdo de adjudicación, con retroacción de las actuaciones del procedimiento con el objeto de que se realice la valoración de las proposiciones incluyendo la presentada por dicho recurrente, procediendo a adjudicar el contrato, previos los trámites legales, al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. R.C.F. en representación de SURESTE SEGURIDAD, S.L., frente a la resolución de 15 de febrero de 2017 del Director Gerente del
Servicio Murciano de Salud por la que se adjudica el contrato de “Servicio de seguridad y vigilancia en centros de salud y SUAP dependientes de la Gerencia del Área de Salud IV- Noroeste" (expediente n° CSE/9999/1100699241/16/PA), anulando dicha resolución, con retroacción de las actuaciones del procedimiento a la fase de valoración de las proposiciones, incluyendo también la presentada por SURESTE SEGURIDAD, S.L..
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, producida conforme al artículo 45 TRLCSP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región xx Xxxxxx, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.