R-DCA-172-2015
R-DCA-172-2015
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las nueve horas con cincuenta y dos minutos del dos xx xxxxx de dos mil quince.-- Recurso de objeción interpuesto por SOFTLINE INTERNATIONAL S. A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN-000001-85002, promovida por el Tribunal Supremo de Elecciones, para la contratación de licenciamiento de productos Microsoft (Contrato Enterprise Agreement).
RESULTANDO
I. Que la empresa SOFTLINE INTERNATIONAL S. A., el diecisiete de febrero de dos mil quince presentó ante esta Contraloría General recurso de objeción en contra del cartel de la referida licitación pública.
II. Que en mediante auto de las las catorce horas cuarenta minutos del diecinueve de febrero de dos mil quince, se otorgó audiencia especial a la Administración, la cual fue atendida mediante oficio No. DE-0613-2015 del veinticuatro de febrero de dos mil quince.---------------------
III. Que para emitir esta resolución se han observados la disposiciones legales y reglamentarias correspondientes.
CONSIDERANDO
I. Sobre el fondo del recurso. 1. Sobre la valoración de la experiencia en la cláusula 5 “Sistema de comparación y valoración de ofertas”. El objetante estima que con la valoración de la experiencia que se realiza en la cláusula 5 “Sistema de comparación y valoración de ofertas”, se violentan los principios de igualdad, libre concurrencia y eficiencia y se favorece a la empresa que administra el contrato de Enterprise Agreement de la Administración. Indica que se trata de una cláusula cartelaria sesgada que impone una barrera de entrar al concurso. Hace ver que Softline tiene 11 contratos EA a nivel local. Señala que desde ya que desde octubre del 2012 Microsoft publicó el RFP para cambiar de modelo directo a indirecto, que aplicaba solo para clientes privados, y el primer cliente del sector público que renovó su EA fue el Banco Popular en enero del 2014, a la fecha no se han renovado ni siquiera los 5 clientes del sector público que piden como referencia, con lo cual están favoreciendo a SEGA por haber heredado los contratos EA que venían del modelo directo anterior al 2012. Además, indica que no es razonable ni proporcionado favorecer contratos que superen $500.000. Así las cosas, el recurrente requiere: a) que se elimine la solicitud de contratos EA exclusivamente con entidades estatales; b) que se permita acreditar experiencia por medio de contratos regionales o globales, para que así sea posible la participación consorciada y que la entidad pueda aprovechar la experiencia que puede dar administrar más de 1000 contratos de EA alrededor
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del mundo, como es el caso de Softline. c) que para agregar valor real en la selección del ganador, se valore la mayor cantidad de personal certificado por Microsoft que tenga el oferente y al que podrá tener acceso el TSE, lo cual redunda en beneficio del interés público e institucional, y va en pro del principio de eficiencia en cuanto a la selección de la mejor oferta. La Administración considera que la cuantía requerida deviene innecesaria, por no agregar valor alguno al cartel y al proceso de selección de la mejor oferta, por lo que, consecuentemente, procede eliminarla como aspecto a evaluar. Por otra parte, también estima improcedente evaluar si ese tipo específico de contratos se realiza respecto de empresas privadas o de instituciones públicas, por lo que puntuar ese aspecto tampoco ofrece valor y, por ende, la contraparte técnica considera que se debe eliminarse. En cuanto al lugar de la experiencia a demostrar, estima necesario que sea en Xxxxx Rica, porque interesa conocer la trayectoria de los concursantes en el medio y se podrá constatar más fácilmente la atención personalizada que los clientes nacionales hayan recibido del proveedor. Además, se considera que la cantidad de personal técnico certificado -adicional al mínimo requerido por Microsoft- con que cuente cada eventual oferente, es intrascendente, porque su disponibilidad lógicamente dependerá de la cantidad de trabajo asignado a cada empleado, según el número de contratos que administren. En otro orden de ideas, en cuanto al lapso de los últimos dos años que se exige para la acreditación de la experiencia, a la luz de la coyuntura externada por la objetante respecto a la apertura de Microsoft para la venta y administración de los contratos de interés por parte de otros proveedores certificados por ella, resulta razonable. Por lo tanto, se modificaría la redacción del cartel en cuanto a la evaluación de la siguiente manera: “Se otorgará un 2% por cada carta de referencia, hasta un máximo de cinco cartas, donde se acredite la participación local del oferente en servicios de administración de contratos EA (Enterprise Agreement) de Microsoft durante los últimos dos años". Criterio de la División: a) Visto el allanamiento de la Administración relativo a eliminar la solicitud de contratos EA exclusivamente con entidades estatales se declarara con lugar el recurso en este extremo. En este sentido, a efectos de aceptar el allanamiento asume este órgano contralor que la Administración valoró detenidamente la conveniencia de la modificación cartelaria y estimó que de ese modo se satisfacen apropiadamente sus necesidades. Corre bajo responsabilidad de la entidad licitante el allanamiento realizado. Aunado a lo anterior, respecto al alegato del recurrente en cuanto a que no resulta razonable ni proporcionado favorecer contratos que superen $ 500.000, en virtud del allanamiento de la Administración sobre el particular, se declara con lugar el recurso
incoado en este extremo; quedando a entera responsabilidad de ésta, los términos de su allanamiento. Consecuentemente, deberá procederse con las modificaciones indicadas por la Administración. b) En cuanto a los alegatos formulados por la recurrente para que se permita acreditar la experiencia por medio de contratos regionales o globales, se debe señalar que la determinación del sistema de evaluación es un aspecto librado a la discrecionalidad de la Administración, de modo que resultará contrario al ordenamiento jurídico cuando exceda los límites propios del actuar discrecional, según lo regula el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, esta Contraloría General en la resolución R-DJ-284- 2010, de las 11:00 horas del 24 xx xxxxx de 2010, señaló: “En primer lugar, debe tenerse claro que el sistema de evaluación se encuentra dentro del ámbito discrecional de la Administración con lo cual sería la Municipalidad la llamada a establecer cuáles factores de evaluación vienen a dar un valor agregado al bien o servicio que pretende adquirir. Al respecto, se ha señalado que “la decisión de evaluar determinados factores y la forma en que se ponderarán es una decisión que cabe dentro de la discrecionalidad administrativa (de la Administración) –por supuesto dentro del respeto de la normativa y los principios que informan la contratación administrativa- y sus funcionarios son responsables de tal decisión, toda vez que se parte del principio de que dichos funcionarios se han basado para ello en los estudios técnicos, jurídicos y financieros que sustentan su criterio.”(R-DCA-018-2008).” Por otra parte, debe tomarse en consideración que la Administración, en cuanto al requerimiento objetado, indica que le resulta importante la experiencia en Xxxxx Rica, dado que le interesa conocer la trayectoria de los concursantes en el medio costarricense y así, pues constatar más fácilmente la atención personalizada que los clientes nacionales han recibido del proveedor. De frente a lo anterior, en el tanto el requerimiento objetado forma parte del sistema de evaluación de la contratación y por ende, constituye una ventaja comparativa para la determinación de la oferta más conveniente, y no así una condición invariable que impida la presentación de la oferta del recurrente, y al no llegarse a demostrar que el requerimiento sea desproporcionado o irracional ni que exceda los límites propios de la discrecionalidad, se debe declarar sin lugar este extremo del recurso. Además, el propio recurrente en su gestión recursiva, señaló: “(…) a nivel local tenemos 11 contratos EA (…)” (folio 05 del expediente de objeción), con lo cual que el recurrente incluso podría puntuar. c) En cuanto al requerimiento del objetante relativo a que se valore la mayor cantidad de personal certificado por Microsoft que tenga el oferente y al que podrá tener acceso la entidad licitante, debe reiterarse que es la Administración como conocedora de sus
necesidades y en ejercicio de la discrecionalidad que ostenta, la llamada a establecer los aspectos que a su juicio constituyen ventajas comparativas para la contratación y no así, los recurrentes. Consecuentemente, en el tanto la Administración no acepta dicho aspecto por cuanto estima que resulta intrascendente, dado que la disponibilidad dependerá de la cantidad de trabajo asignado a cada empleado, según el número de contratos que administren; se impone declarar sin lugar el recurso en este extremo. Por último, se advierte a la Administración que dado que está requiriendo productos de una marca determinada, debe valorar tal aspecto de frente a lo señalado en el artículo 52 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que entre otras cosas, dispone: “Las medidas, límites, plazos, tolerancia, porcentajes u otras disposiciones de similar naturaleza que deba contener el cartel, se establecerán con la mayor amplitud que permita la clase de negocio de que se trate, en lo posible utilizándolos como punto de referencia. Asimismo, respecto de los tipos conocidos de materiales, artefactos, o equipos, cuando únicamente puedan ser caracterizados total o parcialmente mediante nomenclatura, simbología, signos distintivos no universales, o marca, ello se hará a manera de referencia; y aún cuando tal aclaración se omitiere, así se entenderá.”----------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 16 de la Ley General de la Administración Pública, 81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 52, 170 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por SOFTLINE INTERNATIONAL S. A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN-000001-85002, promovida por el Tribunal Supremo de Elecciones, para la contratación de licenciamiento de productos Microsoft (Contrato Enterprise Agreement). 2) Procédase a modificar el cartel según lo dispuesto en la presente resolución, observando lo dispuesto en el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 3) Se da por agotada la vía administrativa.
NOTIFÍQUESE.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Gerente Asociada | Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Fiscalizadora |
OSR/ksa
NI: 4321-5101
NN: 3206 (DCA-0507-2015) G:2015001047-1