Advertencia

Guía práctica (2009) sobre la Ley

de Contratos del Sector Público: el real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que

se desarrolla parcialmente la Ley y criterios interpretativos sobre cuestiones controvertidas

Advertencia

La presente Guía tiene una ﬁnalidad exclusivamente divulgativa en re- lación con la aplicación práctica de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la citada Ley. En conse- cuencia, la información y comentarios que aquí se reﬂejan son de ca- rácter general y no constituyen asesoramiento jurídico de ningún tipo.

La obra está actualizada a 19 xx xxxxx de 2009 y Xxxx Xxxxxxxx no asu- me compromiso alguno de actualización o revisión de su contenido.

Ejemplar gratuito, entregado para facilitar el seguimiento del semina- rio sobre la Ley de Contratos del Sector Público y su Reglamento de desarrollo parcial.

Obra realizada, bajo la coordinación de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, por el equipo de Derecho Público de XXXX XXXXXXXX

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F: + 35 121 03 08 601

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ABREVIATURAS UTILIZADAS

7D:/ Boletín Oﬁcial del Estado.

886cYVajXV/ Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía.

8dbjc^XVX^c ^ciZgegZiVi^kV '%%-$8 .&$%'/ Comunicación interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI).

9^XiVbZc YZa 8dchZ_d YZ :hiVYd/ Dictamen del Consejo de Estado nº 470/2009, xx 00 xe abril de 2009, por el que se informa el Proyecto de Real Decreto de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

9^gZXi^kV '%%)$&,$8:/ Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, xx 00 xe marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contra- tos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

9^gZXi^kV '%%)$&-$8:/ Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, xx 00 xe marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

9^gZXi^kV &.-.$++*$8::/ Directiva 1989/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los con- tratos públicos de suministros y de obras.

9^gZXi^kV '%%,$++$8:/ Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modiﬁcan las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eﬁcacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

9dXjbZcid 88$'%%*$%(/ Documento CC/2005/03 Documento de la Comisión Europea, de 14 de julio de 2005, “Nota explicativa Acuerdos marco-Directiva”.

9dXjbZcid 8DB$'%%)$(',/ Documento/2004/327 -documento ﬁnal- denominado “Fenó- meno de la colaboración público-privada” en el Libro Verde sobre colaboración público- privada y el Derecho comunitario en materia de contratación, presentado por la Comi- sión Europea xx 00 xe abril de 2004.

9DJ:/ Diario Oﬁcial de la Unión Europea.

:E:/ Entidad Pública Empresarial.

>chigjXX^dcZh/ Instrucciones internas de contratación.

>K6/ Impuesto sobre el Valor Añadido.

?86gV\c/ Junta Consultiva de Contratación Adminisxxxxxxx xx Aragón.

?886/ Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

?88VcVg^Vh/ Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias.

?88ViVajV/ Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña.

A8HE/ Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

A8H:/ Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores Especiales.

AZn (%$&..'/ Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

A?86/ Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

GZVa 9ZXgZid &%.-$'%%&/ Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

GZVa 9ZXgZid -&,$'%%./ Real Decreto 817/2000, xx 0 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

GZVa 9ZXgZid"aZn .$'%%-/ Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su ﬁnanciación.

GZ\aVbZcid '&($'%%-$8:/ Reglamento 213/2008/CE, de 28 de noviembre de 2.007, que modiﬁca el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el vocabulario común de contratos públicos.

I?J:/ Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

IgViVYd 8:/ Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

IGA86E$'%%%/ Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, apro- bado por Real Decreto Legislativo 2/2000, xx 00 de junio.

ÝC9>8:

Presentación 13

Primera Parte: Comentarios al Real Decreto 817/2009 15

1. Introducción 15

2. Solvencia económica y ﬁnanciera; justiﬁcación de su mantenimiento

a los efectos de la clasiﬁcación 17

3. Revisión de oﬁcio de las clasiﬁcaciones 21

4. Los registros administrativos en el ámbito de la contratación pública. 25 5. Las mesas de contratación 33

6. Criterios que dependen de un juicio de valor 43

7. Eﬁcacia del Real Decreto 817/2009 47

Segunda Parte: Criterios interpretativos sobre cuestiones controvertidas

de la LCSP 49

1. Introducción 49

Cuestiones relativas al ámbito de aplicación de la LCSP 51

2. El ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP y la ﬁgura de la encomienda de gestión en favor de entidades que tienen la

condición de “medio propio” 51

3. La aplicación del Derecho comunitario a la colaboración público- privada institucionalizada 57

4. El ámbito de aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE.

Los denominados “sectores excluidos” 61

Cuestiones relativas a la preparación y adjudicación de los contratos. 69

5. Algunos criterios prácticos sobre capacidad de los contratistas y la preparación y adjudicación de los contratos 69

6. Las instrucciones internas de contratación 73

7. Características básicas de los acuerdos marco y de los sistemas dinámicos de contratación. Diferenciación 81

Cuestiones relativas al régimen jurídico y ejecución de los contratos 91

8. La nueva regulación del régimen general de modiﬁcación de los contratos administrativos previsto en el artículo 202 de la LCSP 91

9. El IVA: su conﬁguración en la LCSP 95

Cuestiones relativas a la revisión de las decisiones en materia de contratos 99

10. Cuestiones prácticas sobre el régimen de revisión de las decisiones

en materia de contratación 99

Tercera Parte: Texto del Real Decreto 817/2009 107

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El paxxxx 00 de abril se cumplió un año de la entrada en vigor de la LCSP. La Exposición de Motivos de la LCSP indicaba el doble objeto de la reforma. De un lado, transponer a nuestro Derecho interno la Directiva 2004/18/CE. De otro, acometer una reforma global de la contratación pública. Con motivo de esta reforma global, se han planteado numerosas dudas interpretativas y de aplicación práctica de la Ley.

Era preciso, además, desarrollar algunos aspectos regulados en la LCSP para posibilitar su aplicación. A esta ﬁnalidad responde, si bien de forma limitada, el recientemente publicado Real Decreto 817/2009.

El Real Decreto 817/2009 desarrolla las normas aplicables a las mesas de contratación reguladas en la LCSP y a los registros administrativos en el ám- bito de la contratación pública (Registro Oﬁcial de Licitadores y de Empresas Clasiﬁcadas y Registro de Contratos del Sector Público).

También regula los criterios aplicables para acreditar la solvencia económica y ﬁnanciera de los empresarios que deseen clasiﬁcarse tanto como contratis- tas de obras como de servicios, la justiﬁcación de su mantenimiento una vez otorgada la clasiﬁcación y las causas y procedimiento aplicable a la revisión de oﬁcio de las clasiﬁcaciones.

No menos destacado es el desarrollo del artículo 134.2 de la LCSP respecto a la concreción de cómo debe garantizarse la separación entre la documenta- ción cuya valoración requiera de un juicio de valor, y aquélla que se valorará mediante criterios aritméticos; así como sobre el momento en el que debe hacerse público el resultado de la valoración de los criterios subjetivos.

Esta publicación se presenta desglosada en dos partes. La primera contiene un comentario de las novedades que introduce el Real Decreto 817/2009. La segunda, analiza algunas de las cuestiones en que se han planteado dudas interpretativas y de aplicación de la LCSP.

La función divulgativa que se persigue con esta publicación es facilitar la aproximación al contenido y regulación del nuevo Reglamento de desarrollo y aportar una reﬂexión sobre alguna de esas cuestiones controvertidas, sin que con ello se pretenda aportar soluciones deﬁnitivas a las cuestiones pro- blemáticas planteadas.

Siguiendo la fórmula de la anterior Guía práctica de la LCSP, la descripción del contenido se realizará mediante preguntas y respuestas concisas, teniendo en cuenta que la obra se dirige no sólo a profesionales del Derecho, sino también a todos aquéllos que, desde una perspectiva empresarial o técnica, desarrollan actividades relacionadas con la contratación pública.

PARTE PRIMERA

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Introducción &

El paxxxx 00 de abril se cumplió un año de la vigencia de la LCSP. Son muchos los aspectos que, bien por previsión expresa de la propia Ley o bien por su propia naturaleza, hacían preciso desde un primer momento que se dictara una disposición reglamentaria que desarrollase la Ley. A esta ﬁnalidad responde el recientemente publicado Real Decreto 817/2009.

Sin embargo, el objetivo únicamente se ha satisfecho en parte, ya que el nuevo Real Decreto desarrolla la Ley sólo parcialmente, dejando numerosas materias pendientes de regulación de detalle. A modo de ejemplo, y frente a lo que sucedía con los borradores de anteproyecto iniciales, no se ha incluido en el nuevo Real Decreto una regulación completa y sistemática en materia de clasiﬁcación de empresas.

Esa falta de regulación provoca una dispersión normativa del sistema de clasiﬁcación de em- presas, que no parece deseable en aras a garantizar la seguridad jurídica de los contratistas. En concreto, esta regulación quedará contenida en cuatro normas: la LCSP, el Real Decreto 1098/2001, el Real Decreto 817/2009 y en el Real Decreto-ley 9/2008.

Esa dispersión provoca: i) problemas interpretativos sobre qué normas del Real Decreto 1098/2001 quedan vigentes tras la promulgación del nuevo Real Decreto; y ii) problemas de aplicación de ciertas previsiones de la LCSP y del Real Decreto 1098/2001. En particular, debe destacarse que, al excluirse del Real Decreto 817/2009 la regulación de la clasiﬁcación de los contratos de servicios, el artículo 54.1 de la LCSP que, como novedad, incluía el requisito de la previa clasiﬁcación para los antiguos contratos de consultoría y asistencia, quedará parcialmen- te sin aplicación hasta tanto se regulen los grupos, subgrupos y categorías en los que podrán clasiﬁcarse los empresarios.

En todo caso, es importante destacar las novedades que incluye la nueva regulación, por su relevancia de cara al régimen de contratación con el Sector Público.

El Real Decreto 817/2009 regula i) la composición y funciones de las mesas de contratación previstas en la LCSP, con especial hincapié en la mesa especial del diálogo competitivo, lo que supone un avance signiﬁcativo en la conﬁguración de ese procedimiento de adjudicación; ii) el Registro Oﬁcial de Licitadores y de Empresas Clasiﬁcadas, que permitirá a los empresarios agili- zar notablemente la presentación de la documentación administrativa ante todos los órganos de contratación del sector público; iii) la solvencia económica y ﬁnanciera que habrán de acreditar

PARTE PRIMERA >CIGD9J88>áC

los empresarios para clasiﬁcarse como empresas contratistas de obras o de servicios, el proce- dimiento de justiﬁcación del mantenimiento de esa solvencia, que debe hacerse anualmente y los supuestos de revisión de las clasiﬁcaciones otorgadas cuando las condiciones de solvencia económica, ﬁnanciera y técnica o profesional hayan sufrido una notoria disminución (o se haya incumplido el deber de justiﬁcar su mantenimiento); y iv) desarrolla el artículo 134.2 de la LCSP sobre los criterios cuya valoración depende de un juicio de valor, estableciendo cuándo y cómo debe procederse a la apertura de los sobres que contengan esa documentación, así como el momento en que debe hacerse público el resultado de dicha valoración.

Solvencia económica y ﬁnanciera y justiﬁcación de su mantenimiento a los efectos de la clasiﬁcación

(artículos 1 a 3 del Real Decreto 817/2009) '

En este apartado se expone: i) qué requisitos técnicos de solvencia económica y ﬁnanciera deben acreditar las empresas interesadas en obtener clasiﬁcación como contratistas de obras o de servicios;

ii) en qué forma ha de justiﬁcarse el mantenimiento de la solvencia económica y ﬁnanciera que se tuvo en cuenta al otorgarse la clasiﬁcación; y iii) la posibilidad de que las empresas del grupo puedan beneﬁciarse de la solvencia económica y técnica a los efectos de la clasiﬁcación.

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El artículo 1 del Real Decreto 817/2009 concreta los requisitos de solvencia económica y ﬁ- nanciera que deben acreditar las empresas que quieran obtener clasiﬁcación como contratista de obras o como empresa de servicios. Este precepto establece, pues, los requisitos comunes que deberán acreditar los empresarios que pretendan clasiﬁcarse como contratistas de obras o como empresas de servicios.

A los efectos de establecer los requisitos que deben cumplirse, el precepto hace la siguiente dis- tinción subjetiva: i) sociedades; ii) empresarios personas físicas; iii) profesionales que no tengan la consideración de empresarios; y iv) entidades no mercantiles.

En primer lugar, para las sociedades, se exige el cumplimiento cumulativo de dos condiciones:

i) el importe de su patrimonio neto deberá superar el importe mínimo establecido en la legis- lación mercantil para no incurrir en causa de disolución; y ii) la obtención y el mantenimiento de una determinada categoría de clasiﬁcación quedará condicionada a la disponibilidad de pa- trimonio neto por importe no inferior al mínimo exigido para la clasiﬁcación en dicha categoría (en ambos supuestos, según el balance de las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil correspondientes al último ejercicio vencido). Sobre este último requisito, el nuevo Real Decreto no determina cuál es el importe mínimo de patrimonio neto que debe acreditarse para acceder a cada una de las categorías de obras y de servicios, cuestión que, al menos respecto de la clasiﬁcación en obras, se encontraba regulada en el artículo 35.e) del

Real Decreto 1098/20011. En aras de garantizar la seguridad jurídica de los empresarios sería

deseable que esos mínimos se concretaran en normativa posterior.

1 Estos mínimos de solvencia económica y ﬁnanciera para acceder a cada categoría se referenciaban en el Real Decreto 1098/2001 a los fondos propios de la sociedad.

PARTE PRIMERA

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Los anteriores criterios también se requerirán para el caso de empresarios personas físicas y en- tidades no mercantiles con las especiﬁcidades siguientes. Para las personas físicas, se sustituirá el criterio de determinación del importe mínimo de su patrimonio neto por el de que éste no sea inferior a la mitad de la cifra establecida por la legislación mercantil como importe mínimo

del capital social para las sociedades de responsabilidad limitada2 y los datos de las cuentas

anuales presentadas en el Registro Mercantil podrán sustituirse por los que ﬁguren en el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales, debidamente legalizado. En cuanto a las entidades no mer- cantiles, también se sustituye el criterio de determinación del importe mínimo de su patrimonio neto por el de que éste no sea inferior a la mitad de la cifra establecida por la legislación mer- cantil como importe mínimo del capital social para las sociedades de responsabilidad limitada, o bien al importe mínimo exigido en sus estatutos o en la normativa aplicable a la entidad, si alguno de ellos fuese superior. Además, en el caso de las entidades no mercantiles, la acredita- ción de la presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil podrá sustituirse por la presentación de las cuentas en el registro público que legalmente les corresponda.

En segundo lugar, a los efectos de la clasiﬁcación como empresas de servicios de profesionales que no tengan la consideración de empresarios, en aquellos subgrupos cuyo contenido se ciña al ejercicio de una actividad profesional regulada, la solvencia económica y ﬁnanciera se acreditará mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales cuya cobertura sea de un importe no inferior a la anualidad media de los contratos a los que cada categoría de clasiﬁcación permite acceder, o al importe al que por razón de su profesión o actividad esté legalmente obligado, si éste es superior.

En tercer lugar, deben destacarse dos aspectos aplicables a todas las tipologías de sujetos antes expuestas:

i) las entidades obligadas a auditar sus cuentas deberán incluir con las mismas el corres- pondiente informe de auditoría.

ii) los órganos competentes para la tramitación de los expedientes de clasiﬁcación po- drán, en todo momento, recabar de los correspondientes registros públicos la informa- ción relativa a las cuentas anuales.

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El artículo 2 del Real Decreto 817/2009 desarrolla el artículo 59 de la LCSP, en cuanto al pro- cedimiento y requisitos que deben observarse por las empresas clasiﬁcadas para justiﬁcar el mantenimiento de la solvencia económica y ﬁnanciera en la que se basó la obtención de la clasiﬁcación. Esta justiﬁcación debe hacerse con carácter anual.

El precepto determina que los empresarios personas jurídicas deben presentar una declaración responsable, en la que deben hacer constar una serie de datos relativos a las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio cuyo periodo de presentación haya ﬁnalizado.

Los empresarios individuales que se encuentren inscritos como tales en el Registro Mercantil deberán cumplimentar la mencionada declaración, mientras que los que no ﬁguren inscritos

2 Esta modiﬁcación se introdujo en la versión ﬁnal del Real Decreto 817/2009, acogiendo las apreciaciones del Dictamen del Consejo de Estado. El Dictamen criticó que en el proyecto de la norma no se realizara una mayor concreción de los criterios o los límites cuantitativos que serían relevantes para determinar la solvencia económi- ca y ﬁnanciera de los empresarios que sean personas físicas y de las entidades no mercantiles.

deberán presentar ante el órgano competente para la tramitación de los expedientes de clasiﬁ- cación su Libro de Inventarios y Cuentas Anuales legalizado por el Registro Mercantil.

Esta obligación de presentar esta declaración anual responsable se extiende a los profesionales que no tienen la condición de empresarios pero que tienen que disponer de un seguro de indemnización de riesgos profesionales con una determinada cobertura, a los efectos de su

clasiﬁcación como empresas de servicios3.

La declaración -conforme al modelo aprobado por la JCCA- debe formularse ante el órgano competente para la tramitación de los expedientes de clasiﬁcación (como regla general antes del 1 de septiembre de cada año), siendo ese órgano el que ha de veriﬁcar la exactitud y ve- racidad de los datos aportados. Los empresarios (tanto personas jurídicas como empresarios individuales) que acrediten el mantenimiento de la solvencia técnica y ﬁnanciera requerida para la obtención de clasiﬁcación en los subgrupos y con las categorías ostentadas mantendrán dichas clasiﬁcaciones en los términos en que fueron acordadas. En caso contrario, el órgano competente podrá iniciar un expediente de revisión de las clasiﬁcaciones.

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El artículo 52 de la LCSP establece que, para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, indepen- dientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demues- tre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios. Es decir, será posible beneﬁciarse para un concreto contrato de la solvencia económica, ﬁnanciera y técnica o profesional de empresas del mismo grupo y de subcontratistas, siempre que se acredite esa disponibilidad de los medios. Este precepto transpone a nuestro Ordenamiento jurídico los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18/CE que, con carácter general, permiten que un empre- sario pueda basarse en la capacidad económica y ﬁnanciera y técnica o profesional de terceros para acreditar su solvencia.

A los efectos de que un empresario pueda beneﬁciarse de la solvencia de terceros para obte- ner clasiﬁcación, el artículo 56.3 de la LCSP dispone que tal posibilidad queda limitada a las “empresas del grupo”. Ello signiﬁca que no será posible, a los efectos de obtener clasiﬁcación, tratar de basarse en la solvencia de otros terceros. El precepto, en cuanto a qué aspectos de la solvencia de las empresas del grupo pueden tenerse en cuenta, se reﬁere expresamente a la “valoración de su solvencia económica, ﬁnanciera, técnica o profesional”.

En los anteproyectos previos del Reglamento se establecían cuáles eran los aspectos de la solvencia económica, ﬁnanciera y técnica o profesional que se podían tomar en consideración de otras empresas del grupo a los efectos de clasiﬁcación. En concreto, se preveía que sería posible beneﬁciarse de la solvencia económica y ﬁnanciera y de los medios materiales de las empresas del grupo (excluyendo así la experiencia y los medios personales). Al haberse supri- mido esa previsión en la norma ﬁnalmente aprobada -enmarcada en la regulación del sistema de clasiﬁcación- cabe plantearse si el artículo 56.3 de la LCSP puede ser aplicado conforme a la regulación que contiene. La respuesta debe ser necesariamente aﬁrmativa. De un lado, el precepto no remite al desarrollo reglamentario los concretos supuestos en que sí será posible

3 Esta obligación de presentar la declaración anual responsable a los profesionales que no tienen la condición de empresarios fue introducida en la versión ﬁnal del Real Decreto 817/2009, a raíz del Dictamen nº 470/2009 del Consejo de Estado.

PARTE PRIMERA

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beneﬁciarse de esa solvencia y, de otro, contiene un mandato claro e inequívoco para los ór- ganos competentes para otorgar esa clasiﬁcación. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que, en la práctica, su aplicación por los órganos competentes para otorgar clasiﬁcaciones está resultando sumamente compleja.

Revisión de oﬁcio de las clasiﬁcaciones (artículos 4 a 7 del Real Decreto 817/2009) (

Se dedica este apartado al régimen de revisión de oﬁcio de las clasiﬁcaciones, haciendo especial mención a la incidencia que en ese régimen tiene la actual vigencia indeﬁnida de las clasiﬁca- ciones; los supuestos que permiten a los órganos competentes iniciar un procedimiento de revisión de la clasiﬁcación del empresario; cómo afectan a estos procedimientos las variaciones en el patrimonio neto del empresario; qué singularidades presenta el expediente de revisión de oﬁcio de las clasiﬁcaciones y cuáles son los recursos que el interesado puede interponer contra los acuerdos relativos a su clasiﬁcación.

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La posibilidad de que la JCCA y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas pue- dan iniciar de oﬁcio un expediente de revisión de las clasiﬁcaciones otorgadas no es nueva en la legislación de contratos públicos. El artículo 48 del Real Decreto 1098/2001 establecía que la JCCA “podrá revisar las clasiﬁcaciones acordadas en cuanto tenga conocimiento de la existencia de circunstancias que puedan disminuir las condiciones de solvencia que sirvieron de base a la clasiﬁcación concedida”. Por tanto, el precepto habilitaba para iniciar un expediente de revisión de oﬁcio (en deﬁnitiva, de anulación) por disminución notoria de las condiciones de solvencia económica y ﬁnanciera y de las condiciones de solvencia técnica y profesional del empresario clasiﬁcado.

La LCSP (artículo 59) procedió a establecer la vigencia indeﬁnida de las clasiﬁcaciones (frente a los dos años de duración prevista en el TRLCAP/2000), en tanto se mantengan por el empre- sario las condiciones y circunstancias en las que se basó su concesión. Por ello, para mantener la clasiﬁcación otorgada deberá justiﬁcarse anualmente el mantenimiento de la solvencia eco- nómica y técnica y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional. No obstante, el Real Decreto 817/2009 únicamente regula la forma de acreditar el mantenimiento de la solvencia económica y ﬁnanciera.

La falta de acreditación del mantenimiento de la solvencia económica y ﬁnanciera o la insuﬁ- ciencia de dicha solvencia a la vista del contenido de la declaración del empresario habilitan al órgano competente para iniciar un expediente de revisión de oﬁcio de las clasiﬁcaciones, que puede conducir a su anulación.

PARTE PRIMERA

(# G:K>H>áC 9: D;>8>D 9: A6H 8A6H>;>868>DC:H (6GIÝ8JADH ) 6 , 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

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El artículo 4 del Real Decreto 817/2009 establece que procederá iniciar un expediente de revisión de oﬁcio de las clasiﬁcaciones (que podría conducir a su anulación) en los siguientes supuestos:

i) cuando la empresa clasiﬁcada no haya presentado en plazo la declaración prevista en el artículo 2 del Real Decreto 817/2009 (acreditación del mantenimiento de la solven- cia económica y ﬁnanciera).

ii) cuando, habiéndola aportado, no quede acreditada la presentación de sus cuentas en el Registro Mercantil o registro oﬁcial correspondiente, o la existencia y vigencia del seguro de indemnización por riesgos profesionales (es el caso de profesionales no empresarios).

iii) cuando los documentos mencionados en los dos apartados anteriores pongan de ma- niﬁesto una solvencia económica y ﬁnanciera insuﬁciente de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos.

Se trata, por tanto, de causas vinculadas a la posible pérdida de la solvencia económica y ﬁnanciera. Surge, sin embargo, la duda de si es posible iniciar un expediente por disminución notoria de la solvencia técnica o profesional. El artículo 2.4 del Real Decreto 817/2009 dispone, al igual que lo hacía el artículo 48 del Real Decreto 1098/2001, que el órgano competente para la tramitación de los expedientes de clasiﬁcación “podrá iniciar de oﬁcio el expediente de revisión en cuanto tenga conocimiento de la existencia de circunstancias que puedan disminuir las condiciones de solvencia que sirvieron de base a la clasiﬁcación concedida”. Esta previsión habilitaría un eventual procedimiento de revisión de oﬁcio con causa en la disminución de la solvencia técnica o profesional

Por tanto, parece razonable concluir que será posible iniciar un expediente de revisión de oﬁcio

i) en cualquier momento, cuando se tenga conocimiento de la existencia de circunstancias que puedan disminuir las condiciones de solvencia (económica y ﬁnanciera y técnica o profesional) que sirvieron de base para obtener la clasiﬁcación; y ii) en el procedimiento de justiﬁcación anual de mantenimiento de la solvencia económica y ﬁnanciera, cuando no se aporte la de- claración del empresario, no conste la aportación de cuentas anuales o cuando, habiéndose aportado dicha documentación, se ponga de maniﬁesto una solvencia económica y ﬁnanciera insuﬁciente en relación con los umbrales mínimos para obtener las categorías otorgadas.

(#(# ´Fj dXjggZ Zc Za XVhd YZ fjZ Za ZbegZhVg^d VXgZY^iZ hj hdakZcX^V Xdc VggZ\ad Va VgiXjad &#&# YZa cjZkd GZVa 9ZXgZid! eZgd hj eVig^bdc^d cZid cd VaXVcXZ adh jbWgVaZh Zm^\^Ydh eVgV dWiZcZg aV XViZ\dgV didg\VYV4

Si durante la tramitación del expediente de revisión de oﬁcio la empresa acredita su solvencia en los términos previstos en el artículo 1.1 del Real Decreto 817/2009, pero su patrimonio neto no alcanza los umbrales exigidos para la obtención de alguna de las categorías que ostenta, se acordará la revisión de sus clasiﬁcaciones, reduciendo sus categorías a las máximas correspon- dientes al patrimonio neto acreditado por la empresa. En este procedimiento no será posible examinar o revisar los factores relativos a su solvencia técnica o profesional.

Esta regulación, contenida en el artículo 2.2 del Real Decreto 817/2009, pone, si cabe, más de relieve la necesidad de que se concreten en norma de desarrollo esos umbrales mínimos de solvencia económica y ﬁnanciera para obtener una determinada categoría.

Estas reglas serán de aplicación también a los profesionales que no tengan la condición de empresarios, con la particularidad de que deberán acreditar la existencia y vigencia de la póliza de seguro de indemnización de riesgos profesionales.

(#)# ´8j{aZh hdc aVh h^c\jaVg^YVYZh Zc aV igVb^iVX^c YZa ZmeZY^ZciZ YZ gZk^h^c YZ dÑX^d4

El expediente de revisión de oﬁcio de las clasiﬁcaciones otorgadas se tramitará con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 47 del Real Decreto 1098/2001, con las siguientes parti- cularidades:

i) Los expedientes abarcarán la totalidad de los subgrupos en que ﬁguren con clasiﬁca- ción en vigor, tanto de obras como de servicios.

ii) Los expedientes con causa en la disminución de la solvencia económica y ﬁnanciera podrán tramitarse teniendo en cuenta, además de los documentos que obren en el expediente, los datos adicionales que el órgano instructor considere necesario incor- porar.

iii) Cuando la causa origen del expediente sea la no presentación en plazo de la decla- ración o, cuando habiéndola aportado, no quede acreditada la presentación de las cuentas anuales, con carácter previo a la iniciación del expediente deberá requerirse al empresario para que la aporte en xx xxxxo de diez días junto con las cuentas presen- tadas y el justiﬁcante de presentación en el Registro que corresponda. Si en ese plazo no se subsana, se iniciará el expediente de revisión.

iv) Con carácter previo a redactar la propuesta de resolución deberá otorgarse al em- presario audiencia por plazo de quince días, para formular alegaciones y aportar las pruebas que estime pertinentes.

v) Cuando un expediente de revisión afecte a clasiﬁcaciones de obras y servicios de una misma empresa, la resolución deberá ser adoptada conjuntamente por la Comisión de Clasiﬁcación de Contratistas de Obras y por la Comisión de Clasiﬁcación de Empresas de Servicios.

(#*# ´8j{aZh hdc adh gZXjghdh fjZ egdXZYZ ^ciZgedcZg XdcigV adh VXjZgYdh gZaVi^xxx V aV XaVh^ÑXVX^c YZ aVh ZbegZhVh4

El artículo 7 del Real Decreto 817/2009 establece cuál es el régimen de recursos en relación con los acuerdos que se adopten en materia de clasiﬁcación de empresas (incluyendo, por tanto, los de revisión de oﬁcio). Con carácter general, los acuerdos en esta materia se adoptan por órganos cuyas resoluciones no agotan la vía administrativa (Comisiones de Clasiﬁcación de la JCCA u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas), por lo que procede la interposi- ción de recurso de alzada, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 30/1992. Así, tanto los acuerdos por los que se otorga la clasiﬁcación como aquéllos que resuelvan un expediente de revisión de oﬁcio, si son dictados por la JCCA, serán susceptibles de recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Hacienda; si son dictados por el órgano competente de una Comunidad Autónoma, deberá interponerse recurso ante el órgano jerárquicamente superior.

Los registros administrativos en el ámbito de

la contratación pública (artículos 8 a 20 )

y 30 del Real Decreto 817/2009)

Las cuestiones incluidas en este apartado se dividen en dos grupos. Por un lado, se expondrán aquellos aspectos de interés relacionados con el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Cla- siﬁcadas (su estructura organizativa, los efectos jurídicos de su inscripción y la información que en él debe aparecer). Por otra parte, se dedica el segundo grupo de cuestiones al Registro de Contratos del Sector Público (su organización, el régimen de acceso a la información que en él consta y cómo se realizan las comunicaciones a este Registro).

)#&# ´Fj i^ed YZ gZ\^higdh VYb^c^higVi^kdh Zm^hiZc Zc bViZg^V YZ XdcigViVX^c4

La LCSP establece dos registros administrativos distintos: i) el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas; y ii) el Registro de Contratos del Sector Público.

Esos dos registros son regulados en el Real Decreto 817/2009. La utilidad y ﬁnalidad de cada uno de ellos es diferente: i) el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas cumple una función “ex ante” a la adjudicación del contrato (pues sirve para facilitar el cumplimiento de la obligación de acreditar tanto la personalidad y capacidad de obrar de los licitadores, como su solvencia económica y ﬁnanciera) y supone una reducción de la carga administrativa que pesa sobre los órganos de contratación y sobre los propios licitadores; y ii) el Registro de Contratos del Sector Público cumple una función ex post a la adjudicación del contrato (al tratarse de un órgano administrativo que garantiza la transparencia de los contratos ya adjudicados, y facilita el estudio y análisis de esa materia, tanto a efectos estadísticos, como para la continuada revi- sión y mejora de los procedimientos y de las prácticas administrativas).

6) GZ\^higd DÑX^Va YZ A^X^iVYdgZh n :begZhVh 8aVh^ÑXVYVh

)#'# ´8j{a ZgV aV h^ijVX^c Zc Za bVgXd YZa IGA86E$'%%%4

Desde el año 2002, el ya derogado TRLCAP/2000 contemplaba la constitución potestativa de un registro de licitadores en cada órgano de contratación4. Los efectos de esa opción norma-

4 El artículo 71.2 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas ﬁscales, administrativas y de orden social, añadió un nuevo precepto al TRLCAP/2000. Conforme a lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de ese texto legal:

PARTE PRIMERA

)# ADH G:<>HIGDH 69B>C>HIG6I>KDH :C :A ÚB7>ID 9: A6 8DCIG6I68>áC Eä7A>86 (6GIÝ8JADH - 6 '% N (% 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

tiva eran previsibles: la “balcanización” del sistema registral, derivada de la ausencia de un escenario uniforme en el seno de cada Administración Pública, y menos aún en el conjunto de Administraciones Públicas locales, autonómicas y estatal. Como la creación de ese tipo de registro no era obligatoria, y debido a la atomización del sistema registral (al existir uno distinto para cada órgano de contratación), surgió toda una galaxia de registros de esta índole en las distintas Administraciones Públicas.

En ese contexto, no se satisfacía adecuadamente el objetivo fundamental de esta ﬁgura, que es simpliﬁcar y aligerar la carga de trabajo que para los licitadores comporta concurrir en las licitaciones convocadas por las distintas Administraciones y demás sujetos del Sector Público. La “balcanización” del sistema registral forzaba a reproducir ante cada órgano de contratación la carga de trabajo documental que deben soportar los operadores económicos en cada lici- tación.

)#(# ´8j{a Zh aV ZhigjXijgV dg\Vc^oVi^kV YZa GZ\^higd DÑX^Va YZ A^X^iVYdgZh n :begZhVh 8aVh^ÑXVYVh YZa :hiVYd4

Distinta ha sido la fórmula seguida por la LCSP, que ha optado por crear para toda la Adminis- tración estatal un registro único, cuyos certiﬁcados tendrán validez frente a todos los órganos de contratación del Sector Público. Respecto a las Comunidades Autónomas, como no podía ser de otro modo, se reconoce la potestad autoorganizatoria, que les deja libertad para decidir si crean un registro que tenga esa función y, en caso de hacerlo, establecer su estructura y funciones.

Durante el plazo de seis meses desde la puesta en funcionamiento de ese registro estatal, la ca- pacidad de los empresarios puede seguir acreditándose, ante los órganos de contratación de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos, mediante los certiﬁcados expedi- dos por los registros de licitadores correspondientes a su ámbito, y que se constituyeron en su día al amparo del TRLCAP/2000 (Disposición transitoria segunda del Real Decreto 817/2009).

Al margen de ello, se regula la posibilidad de utilizar las nuevas tecnologías de la información en el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado, que depende del previo desarrollo reglamentario de la aplicación informática desarrollada al efecto, que establezca las especiﬁcaciones técnicas y los modelos necesarios para las comunicaciones y demás actuacio- nes telemáticas (Disposición adicional única del Real Decreto 817/2009).

El Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado es un órgano administrativo integrado en el Ministerio de Economía y Hacienda (artículo 301 de la LCSP), a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado (artículo 8.1 del Real Decreto 817/2009).

Ahora bien, aunque sea una ﬁgura que tiene un perﬁl propio y diferenciado, en la práctica no deja de ser una función que asume la JCCA, pues la llevanza del “Registro” corresponde a los

“1. El órgano de contratación podrá crear registros de licitadores en los que las empresas podrán inscribirse voluntariamente, aportando la documentación acreditativa de su personalidad y capacidad de obrar, así como, en su caso, la que acredite la representación de quienes pretendan actuar en su nombre.

2. Los certiﬁcados expedidos por dichos registros eximirán de presentar, en cada concreta licitación, los docu- mentos acreditativos de los requisitos reseñados en el apartado anterior.

3. En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, el Ministerio de Hacienda podrá establecer los mecanismos de coordinación entre los registros previstos en esta disposición al objeto de posibilitar su utilización por los distintos órganos de contratación”.

órganos de apoyo técnico de esa JCCA (más concretamente, el “Registro” está a cargo de la Subdirección General de Clasiﬁcación de Contratistas y Registro de Contratos).

)#)# ´=Vn gZ\^higdh Vjidcb^Xdh YZ a^X^iVYdgXx x ZbegZhVh XaVh^ÑXVYVh4

Algunas Comunidades Autónomas han creado, para el ámbito territorial y material de sus com- petencias, registros que cumplen una función equivalente a la del Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado. Ahora bien, es más habitual que las Comunidades Autóno- mas se limiten a crear un registro con funciones ex post a la adjudicación de los contratos, que aporte transparencia y permita analizar la práctica administrativa para mejorarla.

Entre otros, son registros autonómicos que sirven para simpliﬁcar y facilitar la acreditación de la personalidad y capacidad de obrar de los licitadores, así como su solvencia económica y ﬁnan- ciera y, en su caso, la clasiﬁcación otorgada en el ámbito autonómico, los siguientes:

6gV\c/ Registro de Licitadores (Decreto 82/2006, de 4 de abril).

8Vhi^aaV n AZc/ Registro de Licitadores (Decreto 33/2006, de 11 de mayo). 8ViVajV: Registro Oﬁcial de Contratistas (Decreto 376/1996, de 2 de diciembre). 8dbjc^YVY YZ BVYg^Y: Registro de Licitadores (Decreto 4/1996, de 16 de enero).

8dbjc^YVY KVaZcX^VcV/ Registro Oﬁcial de Contratistas y Empresas Clasiﬁcadas (Decreto 79/2000, de 30 de mayo).

:migZbVYjgV/ Registro Oﬁcial de Licitadores (Decreto 6/2003, de 28 de enero).

>haVh 7VaZVgZh/ Registro de Contratistas (Decreto 20/1997, de 7 de febrero).

CVkVggV/ Registro Voluntario de Licitxxxxxs (Decreto Foral 236/2007, de 5 de noviembre).

EVh KVhXd/ Registro Oﬁcial de Contratistas (Decreto 12/1998, de 3 de febrero).

GZ\^c YZ BjgX^V/ Registro de Licitadores (Decreto 12/2002, de 4 de octubre).

)#*# ´=Vn gZ\^higdh bjc^X^eVaZh d egdk^cX^VaZh YZ a^X^iXXxxZh n ZbegZhVh XaVh^ÑXVYVh4

Algunas Entidades locales también han creado su propio registro de licitadores. La conformidad a Derecho de la creación de esos registros administrativos por las Entidades locales ha sido

respaldada por diversos informes de la JCCA5.

Por ejemplo, entre otros muchos, cabe citar aquí el “Registro de Licitadores” del Ayuntamiento de Madrid, cuyo Reglamento xx xxxxbó el 28 de abril de 20056, el “Registro Oﬁcial de Licita- dores” de la Diputación de Badajoz regulado por la Ordenanza de 10 de septiembre de 20027,

o el “Registro de Licitadores” regulado en los artículos 10 a 13 del Reglamento de Contratación xxx Xxxxxamiento de Sevilla de 16 de marzo de 20068.

5 Entre otros, cabe recordar aquí los Informes de 30 de octubre de 2006 (número 40/06), o dos Informes de la JCCA de 22 de julio de 1996 (números 51/96 y 52/96).

6 El Reglamento de organización y funcionamiento del Registro de Licitadores del Ayuntamiento de Madrid se aprobó por acuerdx xxx Xxeno de 28 de abril de 2005, publicado en el Boletín del Ayuntamiento de Madrid nxxxxx 0058, de 30 de junio de 2005.

7 Boletín Oﬁcial de la Provincia de Badajoz de 19 de septiembre de 2002.

8 Boletín Oﬁciax xx xx Xxovincia de Xxxxxxx xxxxxx 00, xx 00 xx xxxxx xx 0000.

PARTE PRIMERA

)# ADH G:<>HIGDH 69B>C>HIG6I>KDH :C :A ÚB7>ID 9: A6 8DCIG6I68>áC Eä7A>86 (6GIÝ8JADH - 6 '% N (% 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

En el caso de las Entidades locales, solo puede ﬁgurar en sus Registros de Licitadores la clasi- ﬁcación estatal o autonómica otorgada, ya que estas entidades carecen de facultades para su otorgamiento.

)#+# ´Fj ^c[dgbVX^c d[gZXZ Za GZ\^higd DÑX^Va YZ A^X^iVYdgZh n :begZhVh 8aVh^ÑXV" YVh YZa :hiVYd4

La información y los datos que se inscribirían en el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado se reﬁeren a dos materias: i) la clasiﬁcación de los empresarios, su ca- pacidad de obrar y su solvencia económica y ﬁnanciera; y, ii) las prohibiciones de contratar con los sujetos del Sector Público.

Mientras que, respecto a las prohibiciones de contratar, la inscripción y la clasiﬁcación del con- tratista es siempre obligatoria y se realiza de oﬁcio, en relación con la personalidad jurídica, capacidad de obrar y solvencia económica y ﬁnanciera de los licitadores su inscripción es vo- luntaria, a instancia de los empresarios interesados.

Finalmente, hay que destacar que únicamente se regula un tipo de acto registral: la inscripción (artículo 9 del Real Decreto 817/2009). En buena técnica jurídica, hubiera rxxxxtado más rigu- roso distinguir las inscripciones y las cancelaciones, así como las anotaciones marginales. Por otro lado, y sin perjuicio de lo que establece el artículo 20 del Real Decreto 817/2009, también hubiera sido deseable una regulación más precisa de las certiﬁcaciones registrales que se expe- dirán por el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas.

)#,# ´Fj Z[ZXidh _jgY^Xdh egdYjXZ aV ^chXg^eX^c Zc ZhZ GZ\^higd4

Es voluminosa la documentación que el licitador debe presentar para acreditar tanto su per- sonalidad y capacidad de obrar, como su solvencia técnica y ﬁnanciera, y prepararla para cada licitación tiene un coste elevado para los empresarios. En lugar de aportar toda esa documen- tación en cada procedimiento selectivo en el que el licitador participe, para acreditar el cum- plimiento de esos requisitos, bastará con aportar una certiﬁcación acreditativa de la inscripción en el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado, acompañada de una declaración responsable, en la que el licitador maniﬁeste que las circunstancias reﬂejadas en el certiﬁcado no han experimentado variación.

La inscripción en el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado acredi- tará, frente a todos los órganos de contratación del Sector Público, de acuerdo con lo en él reﬂejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y ﬁnanciera y clasiﬁcación, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones para contratar que xxxxx xxxxxxx en el mismo.

El Registro Oﬁcial de Licitadores y de Empresas Clasiﬁcadas es público, pudiendo acceder a él todos aquellos que tengan interés legítimo en conocer sus pronunciamientos, en la forma prevista en el artículo 37 de la Ley 30/1992.

Por regla general, y salvo que los pliegos o el anuncio del contrato dispongan lo contrario, el certiﬁcado de inscripción en el registro puede ser expedido electrónicamente, facilitándose así la gestión de este trámite administrativo.

)#-# ´Fj ^c[dgbVX^c YZWZ XdchiVg Zc Za GZ\^higd gZheZXid V aVh egd]^W^X^dcZh YZ XdcigViVg4

La LCSP identiﬁca las causas determinantes de la prohibición de contratar con los sujetos que integren el Sector Público, regula el procedimiento para declarar la concurrencia de esas prohibiciones, y su vigencia temporal y ámbito de aplicación (artículos 49 y 50 LCSP). Establece, además, que es nulo de pleno Derecho el contrato adjudicado a quien está incurso en una de esas prohibiciones para contratar (artículo 32.b) de la LCSP).

Todas las prohibiciones de contratar deben ser inscritas de oﬁcio en el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado, dejando constancia de los siguientes extremos (artículo 12 del Real Decreto 817/2009): i) fecha a partir de la que se computa el período de vigencia de la prohibición; ii) causa legal que motiva la prohibición; y iii) la duración y la extensión de los efectos de la prohibición.

)#.# ´I^ZcZc aV b^hbV ZÑXVX^V idYVh aVh ^chXg^eX^dcZh gZ\^higVaZh Zc bViZg^V YZ egd]^W^X^d" cZh YZ XdcigViVg4

No: cabe distinguir las inscripciones de eﬁcacia declarativa (que son la regla general), y las que tienen eﬁcacia constitutiva. Por excepción, la inscripción registral tiene carácter constitutivo de la válida exis- tencia de la prohibición de contratar, en relación con las siguientes causas:

i) respecto a los delitos determinantes de una prohibición (como sucede en el caso de tráﬁco de inﬂuencias, cohecho o delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social), cuando la sentencia no haya determinado el alcance y duración de la prohibición (artículo 49.1.a) LCSP);

ii) las sanciones administrativas que conlleven ese efecto (como ocurre con las ambientales o en materia social, entre otras) (artículo 49.1.c) LCSP);

iii) las irregularidades en el cumplimiento de la obligación de facilitar información (por ejemplo, falsedad al efectuar la declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar, o al facilitar datos sobre la capacidad y solvencia) (artículo 49.1.e) LCSP); y,

iv) las causas que sólo determinan la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas en sentido estricto, pero no impiden contratar con otros sujetos del Sector Público (como por ejemplo, haber causado de forma culpable la resolución de un contrato) (artículo 49.2 LCSP).

En esos ámbitos, la prohibición de contratar no surte efectos hasta que se produce la inscripción en el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado.

Una vez practicada la inscripción, debe darse traslado a todos los Registros Oﬁciales de Licitadores estable- cidos por las Comunidades Autónomas, a ﬁn de que puedan hacer constar en ellos esa información.

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La documentación que debe veriﬁcarse para practicar la inscripción depende de quién aprecie la existencia de la causa determinante de la prohibición de contratar (artículo 13.1 del Real Decreto 817/2009). Si deriva de una sentencia penal ﬁrme, debe aportarse testimonio de esa resolucxxx judi-

cial. Si deriva de un acto administrativo, la resolución ﬁrme debe ordenar la inscripción, que se debe practicar sin más trámites9.

9 Debe tenerse en cuenta que determinadas causas de prohibición para contratar se aprecian de forma automática por los órganos de contratación y, el resto, requieren de la tramitación de un procedimiento especíﬁco para su declaración (artículo 50 LCSP).

PARTE PRIMERA

)# ADH G:<>HIGDH 69B>C>HIG6I>KDH :C :A ÚB7>ID 9: A6 8DCIG6I68>áC Eä7A>86 (6GIÝ8JADH - 6 '% N (% 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

)#&&# ´Fj ^c[dgbVX^c YZWZ XdchiVg dWa^\Vidg^VbZciZ Zc Za GZ\^higd gZheZXix X aV XaVh^ÑXVX^c YZ adh a^X^iVYdgZh40 ´Xbd hZ egVXi^XV aV ^chXg^eX^c gZ\^higVa Zc Zhdh XVhdh4

Con arreglo a lo previsto en el artículo 10 del Real Decreto 817/2009, en el Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado será obligatoria la inscripción de: i) la clasiﬁca- ción otorgada a cada empresario; ii) las modiﬁcaciones de esa clasiﬁcación; y iii) la revocación de las clasiﬁcaciones reconocidas.

La inscripción de esos datos y circunstancias debe realizarse de oﬁcio por la JCCA.

)#&'# ´Fj ^c[dgbVX^c hdWgZ aV XVeVX^YVY YZ adh a^X^iVYdgZh ejZYZ ^cXdgedgVghZ kd" ajciVg^VbZciZ Va GZ\^higd4

Con carácter voluntario, los licitadores pueden solicitar la inscripción de los documentos que acrediten: i) la personalidad jurídica y la capacidad de obrar, en el caso de las personas jurí- dicas; ii) los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente; iii) los referentes a las auto- rizaciones o habilitaciones profesionales, y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad; y iv) los datos relativos a la solvencia económica y ﬁnanciera (artículo 15 del Real Decreto 817/2009).

La solicitud de que se inscriban esos actos debe acompañarse de toda la documentaxxxx deta- llada en el artículo 16 del Real Decreto 817/2009.

)#&(# ´Fj dWa^\VX^dcZh YZWZ Xjbea^g Za ZbegZhVg^d fjZ fj^ZgV gZVa^oVg Va\jcV ^ch" Xg^eX^c kdajciVg^V4

Para garantizar la veracidad, exactitud, relevancia y actualidad de la información voluntaria- mente inscrita en el Registro, el empresario que ha solicitado su constancia debe cumplir, de acuerdo con el artículo 17 del Real Decreto 817/2009, las siguientes obligaciones: i) propor- cionar información veraz, exacta y actualizada; ii) aportar los documentos acreditativos de los datos y circunstancias cuya inscripción solicite; y iii) mantener actualizada la información, notiﬁ- cando las modiﬁcaciones junto con los justiﬁcantes que las acrediten. El incumplimiento de estas obligaciones podría hacer incurrir al empresario en una causa de prohibición para contratar prevista en el artículo 49.1.e) de la LCSP, que podría aplicarse a todo el Sector Público.

)#&)# ´8j{cYd hZ egdYjX^g{ aV ZcigVYV Zc [jcX^dcVb^Zcid YZa GZ\^higd DÑX^Va YZ A^X^" iVYdgZh n :begZhVh 8aVh^ÑXVYVh4

El avance que ha supuesto la regulación del Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁca- das queda, sin embargo, en suspenso en cuanto a su puesta en funcionamiento. La Disposición ﬁnal octava, apartado 2, del Real Decreto 817/2009 establece que las disposiciones que regulan el citado Registro no entrarán en vigor hasta la publicación de la Orden Ministerial que acuerde la puesta en funcionamiento de la aplicación informática que ha de desarrollarse al efecto. Hasta ese momento, por tanto, no será posible que los empresarios soliciten su inscripción a los efectos expuestos.

7) :a GZ\^higd YZ 8dcigVidh YZa HZXidg EWa^Xd

)#&*# ´8bd hZ dg\Vc^oV Za GZ\^higd YZ 8dcigVidh YZa HZXidg EWa^Xd Zc Za bVgXd YZ aV A8HE n hj GZ\aVbZcid4

El Registro de Contratos del Sector Público depende del Ministerio de Economía y Hacienda. Constituye el sistema oﬁcial central de información sobre la contratación pública en España y, como tal, el soporte para el conocimiento, análisis e investigación de la contratación pública, para la estadística en materia de contratos públicos, y en general, para la difusión pública de esa información, para hacer efectivo el principio de transparencia (artículo 308 de la LCSP). En particular, es la base de información sobre la que se elaboran los informes que anualmente deben entregarse a la Comisión Europea en relación con los contratos y entidades sujetos a las Directivas de contratación pública.

)#&+# ´8j{a Zh Za g\^bZc YZ VXXZhd V aV ^c[dgbVX^c fjZ XdchiV Zc Za GZ\^higd YZ 8dc" igVidh YZa HZXidg EWa^Xd4

El Registro de Contratos del Sector Público debe facilitar el acceso telemático para el conoci- miento de los datos inscritos a los órganos de la Administración que los precisen para el ejer- cicio de sus competencias legalmente atribuidas, y en particular, a los órganos en materia de ﬁscalización del gasto o inspección de tributos.

Asimismo, y con las limitaciones que imponen las normas sobre protección de datos de carácter personal, el Registro de Contratos del Sector Público debe facilitar el acceso público a los datos (que no tengan el carácter de conﬁdencial, y que no hayan sido previamente publicados), de modo telemático y a través de Internet.

)#&,# ´8bd hZ gZVa^oVc aVh Xdbjc^XVX^dcZh Va GZ\^higd YZ 8dcigVidh YZa HZXidg EWa^Xd4

Los órganos de contratación de todas las Administraciones Públicas y demás entidades y suje- tos sometidos a la LCSP, deben comunicar al Registro de Contratos del Sector Público, para su inscripción, los datos básicos de los contratos adjudicados, así como, en su caso, sus modiﬁca- ciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio, su importe ﬁnal y extinción.

A tal efecto, deben remitir al Registro estos datos antes de que ﬁnalice el primer trimestre del año siguiente al que corresponda la información de cada ejercicio (artículo 31 del Real Decreto 817/2009). La fecha de referencia para el cómputo de ese plazo varía por razón de la materia a la que se reﬁeran los datos:

i) cuando se reﬁeren a la adjudicación del contrato, el plazo se cuenta desde su adjudica- ción deﬁnitiva;

ii) cuando se reﬁeren a la modiﬁcación, prórroga, variación de plazos o de precio, el plazo se cuenta desde que se formaliza la incidencia en la relación contractual, salvo que se acumulen en una sola comunicación todas las referidas al mismo contrato, en cuyo caso, la fecha de referencia es la de la última incidencia comunicada; y,

iii) para los datos relativos al importe ﬁnal de la liquidación y la extinción del contrato, la fecha de referencia será la de esta última.

Las comunicaciones deben realizarse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, en la forma que determine el Ministerio de Economía y Hacienda, de conformidad con las Comu- nidades Autónomas.

PARTE PRIMERA

)# ADH G:<>HIGDH 69B>C>HIG6I>KDH :C :A ÚB7>ID 9: A6 8DCIG6I68>áC Eä7A>86 (6GIÝ8JADH - 6 '% N (% 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

En relación a los contratos adjudicados a partir del 1 de enero de 2009, cuando la comunica- ción se reﬁera a la adjudicación de un contrato, para la codiﬁcación de las prestaciones que son objeto del contrato deben utilizarse los códigos CPV («common public vocabulary» x «vocabu- lario común de contratos públicos») aprobados por el Reglamento 213/2008/CE (que tiene por objeto normalizar o uniformar en el ámbito de la Unión Europea las referencias utilizadas para describir los contratos). Así resulta de lo establecido en la Disposición transitoria primera del Real Decreto 817/2009. Los datos a cumplimentar se contienen en su Anexo I.

Las mesas de contratación (artículos 21 a 24 y Disposición transitoria tercera del *

Real Decreto 817/2009)

Las cuestiones que se tratan a continuación se reﬁeren a la organización y constitución de las mesas de contratación, indicando cuáles son sus atribuciones y las reglas que rigen su funcionamiento. Se hará especial referencia a la mesa del diálogo competitivo. Se incluyen también algunos aspectos prácticos relativos a los efectos que tienen para el procedimiento de adjudicación las incidencias que se produz- can en las mesas de contratación y las vías de reacción con que cuentan los licitadores.

*#&# ´8j{aZh hdc aVh bZhVh YZ XdcigViVX^c fjZ hZ gZ\jaVc Zc aV A8HE4

Los artículos 295 a 297 de la LCSP regulan, además de la mesa de contratación “ordinaria”, dos nuevas mesas de contratación especiales: i) la mesa especial del diálogo competitivo; y ii) la mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada.

La función esencial de las mesas de contratación es la asistencia al órgano de contratación y, en particular, la valoración de las ofertas.

Respecto de la mesa de contratación “ordinaria”, el artículo 295 de la LCSP establece el alcance de su competencia en los distintos procedimientos de adjudicación en que obligatoriamente debe constituirse y determina las normas genéricas que regulan la composición de esta mesa.

El artículo 296 de la LCSP regula la mesa especial del diálogo competitivo, con la singularidad de que en su composición deben incorporarse personas especialmente cualiﬁcadas en la mate- ria sobre la que verse el diálogo.

La creación de la mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada respon- de a la necesidad de que la contratación centralizada cuente con una mesa especíﬁca en la que puedan incorporarse como vocales representantes de otros Departamentos ministeriales.

Estos preceptos han sido objeto de desarrollo en el Real Decreto 817/2009. Debe destacarse la regulación más pormenorizada de la composición y funciones de los miembros de la mesa especial del diálogo competitivo.

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El Real Decreto 817/2009 establece la constitución obligatoria de mesas de contratación en los

((

PARTE PRIMERA

*# A6H B:H6H 9: 8DCIG6I68>áC (6GIÝ8JADH '& 6 ') N 9>HEDH>8>áC IG6CH>IDG>6 I:G8:G6 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

procedimientos i) abiertos, ii) restringidos y iii) negociados con publicidad10. Así, el artículo 21 del Real Decreto 817/2009 dispone que los órganos de contratación “estarán asistidos en los procedimientos de adjudicación abierto, restringido y negociado con publicidad por una mesa de contratación”. Por su parte, el artículo 295 de la LCSP, en relación con los procedimientos negociados con publicidad, remite únicamente a las causas establecidas en el artículo 161.1. De esta redacción puede razonablemente interpretarse que la LCSP no ha establecido la constitu- ción obligatoria de la mesa de contratación para todos los supuestos de utilización del procedi- miento negociado con publicidad, sino que se ha limitado a determinados supuestos.

Pudiera acaso surgir la duda de si el Real Decreto 817/2009, al no mencionar esas concretas causas a las que se remite el artículo 295.1 de la LCSP, introduce (podría llegar a entenderse que contra legem) la exigencia de que en todos los procedimientos negociados con publicidad, con indepen- dencia de que no sean los previstos en el artículo 161.1 de la LCSP, debe constituirse preceptivamen- te la mesa de contratación. Parece razonable sostener que lo dispuesto en el artículo 21 del Real Decreto 817/2009 debe interpretarse en coherencia con lo que establece el artículo 295.1 de la LCSP y, en consecuencia, entenderse que tal exigencia resultará de aplicación a los procedimientos

negociados con publicidad que se tramiten en virtud de las causas previstas en los artículos 154, a) y b), 155, a) y 158, a) de la LCSP11, a las que se remite el artículo 161.1 de la LCSP.

Siguiendo este criterio, podría razonablemente entenderse que no será preceptiva la constitu- ción de la mesa de contratación en el resto de supuestos en los que es posible utilizar el proce- dimiento negociado con publicidad. Entre ellos, en los negociados por razón de la cuantía que deban ser publicados cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros (en el caso de los contratos de obras) o a 60.000 euros (en el caso del resto de contratos).

En los procedimientos negociados sin publicidad, la mesa de contratación será potestativa para el órgano de contratación (artículo 295.1 in ﬁne de la LCSP).

En los procedimientos de diálogo competitivo, la asistencia al órgano de contratación corres- ponderá a la mesa especial del diálogo competitivo. Por tanto, será precisa la constitución de la mesa especial del diálogo competitivo: i) cuando se celebre un contrato de colaboración entre el Sector Público y el sector privado; y ii) cuando para el resto de contratos el procedimiento de adjudicación sea el diálogo competitivo.

Para la contratación a través del sistema de adquisición centralizada existirá una mesa de con- tratación del sistema estatal de contratación centralizada, cuyas funciones, a falta de normas es- peciales, serán las propias de las mesas de contratación reguladas en el artículo 295 de la LCSP. Si bien ni la LCSP ni el Real Decreto 817/2009 establecen nada al respecto, debe entenderse que la constitución de esta mesa será preceptiva en todos los procedimientos de adjudicación que celebre (i.e. acuerdo marco, sistema dinámico de contratación).

10 No resulta preceptiva la actuación de la mesa de contratación en los contratos celebrados y ejecutados en el extranjero (Informe de la JXXX 00/96, de 30 de mayo de 1996).

11 Estos supuestos son los siguientes: i) cuando las proposiciones u ofertas económicas hayan sido declaradas irregulares o inaceptables en un procedimiento abierto, restringido o diálogo competitivo (artículo 154.a) LCSP);

ii) en casos excepcionales, cuando se trate de contratos que, por razón de sus características o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global (artículo 154.b) LCSP); iii) en el contrato de obras, cuando se realicen únicamente con ﬁnes de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación o desarrollo (artículo 155.a) LCSP); y

^k) en el contrato de servicios, cuando debido a las características de la prestación no sea posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido (artículo 158.a) LCSP).

()

Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta norma no tiene carácter básico (ni en la Disposi- ción ﬁnal séptima de la LCSP ni en la Disposición ﬁnal primera del Real Decreto 817/2009), por lo que las Comunidades Autónomas podrían establecer una regulación diferente en relación con los supuestos en que será preceptiva la constitución de una mesa de contratación en sus procedimientos de adjudicación. Ello sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas del Estado mientras las Comunidades Autónomas no aprueben sus propias normas (artículo 149.3 de la Constitución).

*#(# ´Fj^cZh YZWZc XdbedcZg aV bZhV YZ XdcigViVX^c ÆdgY^cVg^VÇ4

La composición de la mesa de contratación está reglada. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 295 de la LCSP y 21 del Real Decreto 817/2009, siempre deberá estar compuesta

por un Presidente12, un Secretario y, al menos, cuatro vocales. Los miembros de la mesa serán

nombrados por el órgano de contratación.

El Secretario debe ser un funcionario, o en su defecto, cualquier miembro del personal depen- diente del órgano de contratación.

Necesariamente deberán designarse como vocales i) un funcionario que tenga atribuida legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación; y ii) un Interventor. A falta de éstos, podrá designarse a una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario.

La designación podrá hacerse con carácter permanente, o especíﬁcamente para la adjudicación de cada contrato.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.3 de la Ley 30/1992, los vocales designados po- drán ser sustituidos en casos de ausencia, enfermedad, o en general, cuando concurra causa justiﬁcada, por sus suplentes, si los hubiera, extremo éste que deberá ser decidido por el órgano de contratación (Informe de la JCCA 17/00, de 6 de julio de 2000).

Se ha suscitado en la práctica la cuestión relativa a la calidad en virtud de la cual el Interventor o el Abogado del Estado asisten a la mesa de contratación. Sobre este particular se ha mani- festado tanto la Intervención General de la Administración del Estado en su Informe de 25 de

noviembre de 1997, como la JCCA en su Informe de 10 de noviembre de 199713, señalando

12 No resulta procedente que el Presidente de la mesa de contratación sea el órgano de contratación. Como señala el Informe de la JCCanxxxxx 0/2002, de 4 de abril, tanto de la literalidad de la normativa sobre contratacixx xxxxxxx, como del espíritu de las normas que regulan la composición de la Mesa, es evidente que el legislador ha querido separar nítidamente la ﬁgura y funciones de órgano de contratación y de Presidente de la mesa de contratación, no sólo porque expresamente dispone que éste sea designado por aquél, sino también porque atribuye al presidente de la mesa y a los demás miembros de ésta la misión de formular propuesta de adjudicación precisamente al órga- no de contratación. Tal separación, además de cumplir la evidente ﬁnalidad de proporcionar mayor objetividad y transparencia a los procedimientos de adjudicación, resulta necesariamente obligada para evitar la paradoja de que coincidan en una misma persona la condición de emisor y receptor de la propuesta de adjudicación.

13 Citados en el Informe de lx XXXX 0/00, de 11 de abril de 2000. En análogos términos se pronuncia el Informe de la JCCA 17/00, de 6 de julio de 2000, referido a la contratación en el ámbito local:

“[…] Tal supuesto no se produce en la participación del Secretario o del Interventor como vocales de la Mesa de contratación en la que no adoptan ninguna resolución, sino que se limitan a expresar su opinión sobre las cuestiones relativas a la caliﬁcación documental que se acompaña a las proposiciones, a la valoración de las ofertas y a la pro- posición del adjudicatario del contrato al órgano de contratación, actuaciones que no conllevan la adopción de una resolución”.

PARTE PRIMERA

*# A6H B:H6H 9: 8DCIG6I68>áC (6GIÝ8JADH '& 6 ') N 9>HEDH>8>áC IG6CH>IDG>6 I:G8:G6 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

que la participación del Interventor en la mesa de contratación es en calidad de vocal, indepen- dientemente del ejercicio de la función de control ﬁnanciero y presupuestario atribuida por la normativa vigente.

*#)# ´Fj^cZh XdbedcZc aVh bZhVh YZ XdcigViVX^c Zc aVh 8dgedgVX^dcZh AdXVaZh4

Respecto de las Corporaciones Locales, la Disposición Adicional 5ª.10 de la LCSP señala que la mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o funcionario de la misma, y formarán parte como vocales el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que ten- ga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario xx xxxxxxx o personal

laboral al servicio de la Corporación14, o miembros electos de las misma, sin que su número, en

total, sea inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.

La mesa de contratación es un órgano especíﬁco de carácter técnico establecido con la ﬁna- lidad de auxiliar al órgano de contratación, por lo que no puede admitirse su sustitución por otros órganos de diferente naturaleza, ﬁnalidad, competencias y composición como pueden ser las Comisiones Informativas a que se reﬁeren los artículos 123 y siguientes del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamien- to y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2004 -RJ 7222-).

## ´:h eWa^XV aV Xdbedh^X^c YZ aV bZhV YZ XdcigViVX^c4

La composición de la mesa de contratación debe publicarse siempre en el perﬁl del contra- tante, con una antelación mínima de siete días antes de la reunión para la caliﬁcación de la documentación administrativa. Además, si la mesa es de carácter permanente o se le atribuyen funciones para una pluralidad de contratos, deberá publicarse además en el Boletín Oﬁcial correspondiente.

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No existe ninguna norma que obligue a identiﬁcar nominativamente a los miembros de la mesa de contratación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

*#,# ´EjZYZ [VaiVg Va\jcd YZ adh b^ZbWgdh Zc aVh gZjc^dcZh YZ aV bZhV YZ XdcigViV" X^c4 ´fj dXjggZ h^ cd hZ YZh^\cV bZhV YZ XdcigViVX^c XjVcYd hj ^ciZgkZcX^c Zh egZXZei^kV4

La mesa de contratación es un órgano colegiado, en cuya constitución sólo es obligatorio que comparezca la mayoría absoluta de sus miembros (en principio cuatro, salvo que se hayan elegido más de cuatro vocales para la mesa), y en todo caso, el Presidente, el Secretario y los dos vocales que tienen atribuidas las funciones de asesoramiento jurídico y el Interventor o, en su caso, persona que realice el control económico-presupuestario.

14 El personal eventual a que se reﬁere el artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público (aprobado por la Ley 7/2007, xx 00 xe abril), no puede integrarse como miembro de la mesa de contratación en las Corporaciones Locales, pero sí puede asesorar a las mismas mediante la emisión de los informes técnicos que éstas consideren oportunos, conforme a lo dispuesto en el artículo 135.1 de la LCSP (Informes de la JCCA 13/01, de 3 de julio de 2001, y 49/08, de 29 de enero de 2009).

A pesar de que el Consejo de Estado (Dictamen nº 35.326) y el Tribunal Supremo en su Senten- cia de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxx xxxxﬁcado de esencial para el procedimiento la correcta cons- titución de la mesa, los defectos en la composición de la mesa no deben provocar la nulidad absoluta de lo actuado si se ratiﬁca y subsana por una nueva mesa correctamente constituida, a la que ya asistió el Abogado del Estado, todo ello antes de que hubiera recaído el acto ﬁnal del procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado nº 46.211, xx 0 xe junio de 1984).

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha considerado que la falta de consignación en el acta de la reunión de la ausencia de un miembro de la mesa de contratación puede constituir una irregularidad, pero no invalidante máxime cuando no consta que nada al efecto se hubiere alegado en el momento de constituirse (Sentencia xx 00 xe abril de 2008 -RJ 2473-).

En el supuesto de que la intervención de la mesa de contratación sea legalmente preceptiva y ésta no se constituya, el procedimiento quedará viciado de nulidad radical Zm artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

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En defecto de normas especiales, rigen las reglas generales de los órganos colegiados, estable- cidas en los artículos 22 a 27 de la Ley 30/1992. Estas previsiones deben aplicarse teniendo en cuenta las especialidades que derivan de la normativa de contratación pública que regula las mesas de contratación.

Tienen derecho de voz y voto todos los miembros de la mesa, salvo el Secretario, que sólo tiene voz (artículo 21.6 del Real Decreto 817/2009).

Las decisiones se adoptarán por mayoría de los presentes, con voto de calidad del Presidente, y los vocales designados por su condición de funcionarios o personal del órgano de contratación

-será el caso de los vocales que ejerzan el asesoramiento jurídico o el control presupuestario del órgano de contratación, como personal de dicho órgano-, no podrán abstenerse, conforme al artículo 24.1.c) de la Ley 30/1992.

Quienes no estén de acuerdo con el resultado de la votación pueden hacer constar expresa- mente su oposición, y las razones que les asisten. Esto les excluirá de cualquier responsabilidad por la decisión. No obstante lo anterior, lo que debe quedar claro es que la decisión de la mesa de contratación es una, y no las que individualmente puedan realizar sus componentes (Infor- me de la JCCA 39/97, de 10 de noviembre de 1997).

En el supuesto de que las decisiones de la mesa de contratación se adopten contraviniendo las reglas de funcionamiento, éstas estarán viciadas de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

*#.# ´Hdc eWa^XVh aVh hZh^dcZh YZ aVh bZhVh YZ XdcigViVX^c4

Con arreglo a lo establecido en el artículo 134 de la LCSP y a su precepto de desarrollo (artículo 27 del Real Decreto 817/2009), la mesa de contratación deberá celebrar en acto público: i) la apertura de los sobres que contengan la documentación cuya valoración dependa de un juicio de valor y su valoración ﬁnal; y ii) la apertura de los sobres que contengan la documentación correspondiente a los criterios cuantiﬁcables mediante fórmulas aritméticas.

La apertura de los sobres que contienen la documentación administrativa general no es preciso que se realice en un acto público. En este caso, previa constitución de la mesa de contratación

PARTE PRIMERA

*# A6H B:H6H 9: 8DCIG6I68>áC (6GIÝ8JADH '& 6 ') N 9>HEDH>8>áC IG6CH>IDG>6 I:G8:G6 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación administra- tiva y el Secretario certiﬁcará la relación de documentos que ﬁguren en ellos (artículo 81.1 Real Decreto 1098/2001).

Sólo está prevista la asistencia de terceras personas en las reuniones de la mesa cuando se trate de asesores especializados, que tendrán derecho de voz, pero no de voto.

*#&%# ´Fj dXjggZ h^ cd hZ YZh^\cV jcV bZhV YZ XdcigViVX^c! XjVcYd hj ^ciZgkZcX^c Zh egZXZei^kV! d cd hZ XjbeaZc aVh gZ\aVh YZ Xdchi^ijX^c n [jcX^dcVb^Zcid4

La concurrencia de tales defectos vicia el procedimiento de adjudicación de nulidad absoluta, conforme al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

*#&&# ´8j{aZh hdc aVh cdgbVh YZ Xdchi^ijX^c YZ aV bZhV YZ XdcigViVX^c XjVcYd hiV cd Zh egZXZei^kV4

Las previsiones contenidas en el artículo 21 del Real Decreto 817/2009 resultan de aplicación, igualmente, a las mesas de contratación que se constituyan para intervenir en procedimientos de adjudicación en los que no sea preceptiva su constitución.

*#&'# ´Fj [jcX^dcZh i^ZcZ aV bZhV YZ XdcigViVX^c Zc adh egdXZY^b^Zcidh VW^Zgidh4

El Real Decreto 817/2009 introduce como novedad la enumeración de las funciones especíﬁcas de la mesa de contratación en función del procedimiento de adjudicación que se utilice. Por cuanto se reﬁere a los procedimientos abiertos, las funciones de la mesa son las siguientes:

i) Caliﬁcar la documentación general acreditativa de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento, solvencia, inexistencia de prohibiciones de contratar, constitución de garantía provisional (si es necesaria) y sumisión a la jurisdicción de los juzgados españoles de los licitadores que sean empresas extranjeras, si el contrato se ha de ejecutar en España.

ii) Excluir a los licitadores que no cumplan los requisitos exigidos en el pliego de cláusulas admi- nistrativas particulares.

iii) Abrir las proposiciones y dar a conocer su contenido en acto público, salvo en los casos de licitaciones limitadas entre los empresarios seleccionados en un acuerdo marco.

iv) Excluir a los licitadores que no superen el umbral mínimo para cada una de las fases de selec- ción del contratista, cuando se hayan previsto diferentes fases en dicho procedimiento.

v) Valorar las proposiciones y clasiﬁcarlas en orden decreciente, con la asistencia técnica que re- quiera, y a salvo de la valoración del comité de expertos que se haya creado o del organismo técnico especializado designado, si la ponderación de los criterios de valoración que no se

pueden determinar automáticamente es inferior al resto15.

15 El Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso especíﬁco a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión:

— no modiﬁque los criterios de adjudicación del contrato deﬁnidos en el pliego.

— no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de xxx xfertas, ha- brían podido inﬂuir en tal preparación.

vi) Cuando estime que una proposición es anormal o desproporcionada, deberá oír al licitador y proponer al órgano de contratación su aceptación o rechazo.

vii) Proponer al órgano de contratación la adjudicación provisional en favor del licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa con arreglo a los criterios de valoración ﬁjados en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

viii) Proponer al órgano de contratación la declaración del procedimiento como desierto, cuando, en función xx xxx xxiterios del pliego, no resultara admisible ninguna de las ofertas presentadas.

ix) Proponer al órgano de contratación el desistimiento del contrato, cuando aprecie la violación de las normas de preparación y adjudicación.

La propuesta de la mesa de contratación no crea derecho alguno a favor del empresario y tampoco vincula al órgano de contratación. Sin embargo, cuando este órgano no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la mesa de contratación deberá motivar su decisión (art. 144.2 de la LCSP). Se desprende de ello que la intervención de la mesa de con- tratación en el procedimiento afecta de manera fundamental a la formación de la voluntad del órgano de contratación, por cuanto la propuesta incluye la valoración de las proposiciones de los licitadores; y, aunque no tenga carácter vinculante, constituye la motivación fundamental de la resolución de adjudicación cuando se acomoda a la propuesta y, en caso contrario, exige una motivación especíﬁca que justiﬁque la razón de la adjudicación no conforme con la propuesta (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 0000 -XX 0000-).

*#&(# x0x{x Xx Xx eVeZa YZ aV bZhV Zc hj [jcX^c YZ XVa^ÑXVX^c YZ aV YdXjbZciVX^c VYb^c^higVi^kV4

Si la mesa observara defectos u omisiones subsanables, lo comunicará verbalmente a los inte- resados (artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001).

Esta comunicación verbal podrá realizarse en un acto público o no; y la hará, o bien el Secreta- rio de la mesa, o bien la unidad gestora del expediente de contratación. En todo caso, requerirá para dejar constancia de su realización de una diligencia, y como no conste la efectividad de su recepción, deberá efectuarse adicionalmente una comunicación por fax u otro medio telemáti- co que deje constancia de su recepción, siendo conveniente que se prevea en el pliego (Informe 25/02, de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xx XXXX).

También se comunicará a través del tablón de anuncios del órgano de contratación, conforme lo dispuesto en el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, en correspondencia con lo dispues- to en el artículo 59.5.b) de la Ley 30/1992. Y ello con independencia de que se haya celebrado o no acto público y existan o no, en aquel caso, licitadores no asistentes al eventual acto público celebrado, tal como señala la JCCA en su Informe 25/02, de 17 de diciembre de 2002.

Finalmente, tendrá la mesa que levantar un acta para dejar constancia de todo lo actuado: actuación de la mesa en el acto de caliﬁcación documental, de la comunicación verbal y de la publicación de anuncios, a pesar de que estas actuaciones posteriores no se realizarán directa- mente por aquel órgano colegiado (art. 81.3 del Real Decreto 1098/2001).

— no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores (Sentencias del TJUE de 24 de noviembre de 2005, 6I> :68 C-331/04, p.32; y de 24 de enero de 2008, A^VcV`^h, c-532/06).

PARTE PRIMERA

*# A6H B:H6H 9: 8DCIG6I68>áC (6GIÝ8JADH '& 6 ') N 9>HEDH>8>áC IG6CH>IDG>6 I:G8:G6 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

Es importante tener presente que el plazo de corrección de los defectos de la documentación administrativa es anterior al de apertura de las proposiciones económicas, lo que veda, en consecuencia, que puedan desarrollarse en paralelo (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999 -RJ 1312-).

*#&)# ´FjZ YZ[ZXidh ]Vc YZ Xdch^YZgVghZ hjWhVcVWaZh edg aV bZhV YZ XdcigViVX^c4

El concepto de “defecto subsanable” es un concepto jurídico indeterminado. Por tanto, no pueden ser sustituidos por una enumeración exhaustiva de los posibles errores o defectos ma- teriales que se puedan apreciar en la compleja documentación que ha de acompañarse a las ofertas o proposiciones.

Sin embargo, es unánime la opinión de que para considerar el error o defecto material como subsanable, no han de afectar al cumplimiento del requisito en sí, sino a su acreditación (Infor- mes de la JCCA 56/96, de 18 de octubre de 1996; 37/97 y 44/97, ambos de 10 de noviembre

dx 0000; y 6/00, de 11 de abril de 2000)16.

Respecto de las proposiciones económicas, el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001 esta- blece cuáles son causas de rechazo de la proposición. Estas causas son: i) carencia de con- cordancia con la documentación examinada y admitida, ii) exceder el presupuesto base de

licitación, iii) variar sustancialmente el modelo establecido o el error maniﬁesto en el importe de la proposición17, y iv) exista reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la haga viable18. Añade el precepto in ﬁne que no será causa de rechazo

el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren

su sentido.

El rechazo o admisión de las proposiciones económicas no puede asimilarse a un supuesto de “subsanación de defectos”, sino de veriﬁcación de que las proposiciones cumplen con determi- nados requisitos para que puedan ser tomadas en consideración. Si una concreta proposición económica incurre en alguna de las causas citadas, deberá rechazarse de plano, ya que el ar- tículo 84 del Real Decreto 1098/2001 no prevé la posibilidad de “subsanar” defectos o errores materiales de las proposiciones económicas. No obstante lo anterior, la posibilidad de subsanar

16 De esta forma, se ha considerado como defecto subsanable la falta de bastanteo de poderes en la prestación de garantías provisionales (Informe dx xx XXXA 6/00, de 11 de abril de 2000, y Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero y 00 xx xxxxx xx 0000 -XX 0000 x 0000-), xx xxxxx de acreditación de la representación de entidades aseguradoras en la constitución de seguros de caución (Informes de la JCCA 56/96, de 18 de octubre de 1996, y toda la jurisprudencia en él citada). Supuestos estos que se añaden a los enumerados ejempliﬁcativamente en la Recomenxxxxxx 4/2001, de 22 de marzo, de la CCAndalucía: falta de aportación de declaraciones responsables sobre circunstancias que han de concurrir en el licitador (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril de 1999 -RJ 4689-), como pueden ser las referidas al cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, omisión de la inclusión de los documentos acreditativos de la constitución de garantías (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998 -RJ 1999\304-), siempre que las mismas se hayan constituido antes de la ﬁnalización del plazo concedido para la presentación de proposiciones, la omisión de la clasiﬁcación para contra- tar o la declaración de su vigencia, o el hecho de que fuere presentado un aval bancario a favor de persona que no era la que suscribió la oferta pero era socio del licitador para la explotación del servicio objeto del concurso, manifestándolo así ante la mesa de contratación (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999 -RJ 1312-).

17 El Informe de la JCCA 45/06, de 30 de octubre, considera que, el hecho de que la proposición económica exprese cifras distintas en número y letra, es causa de rechazo de la proposición.

18 El Informe de la JCCA 30/08, de 2 de diciembre de 2008, aﬁrma que las mesas de contratación no deberán rechazar una proposición por el mero hecho de que el licitador alegue error o inconsistencia de la misma. Si resulta viable y cumple los demás requisitos, procede su admisión.

determinados “defectos” de la oferta económica ha sido reconocida por la Recomendación 4/2001 de la CCAndalucía en determinados supuestos como i) la falta de ﬁrma de la propo- sición económica o ii) los errores aritméticos o de cálculo en aquellos casos en que el precio ofertado se haya de presentar en partidas desagregadas (errores de cuenta de los previstos en el artículo 1.266 del Código Civil).

#&# ´Fj [jcX^dcZh i^ZcZ aV bZhV YZ XdcigViVX^c Zc adh egdXZY^b^Zcidh gZhig^c\^Ydh4

En atención a las especialidades que rigen en los procedimientos restringidos, las funciones de la mesa son las siguientes:

i) Examinar la documentación administrativa, en los mismos términos que para los pro- cedimientos abiertos.

ii) Si el órgano de contratación delega en la mesa, seleccionará los solicitantes a los que se invitará a presentar una proposición.

iii) Las demás previstas en los apartados iii) a ix) de la cuestión 5.12.

*#&+# ´Fj [jcX^dcZh i^ZcZ aV bZhV YZ XdcigViVX^c Zc adh egdXZY^b^Zcidh cZ\dX^VYdh4

Cuando intervenga la mesa de contratación en un procedimiento negociado, ya sea de forma preceptiva o no, le corresponderán las siguientes funciones:

i) Caliﬁcar la documentación administrativa.

ii) Valorar las ofertas de los licitadores, tras la fase de negociación.

iii) Proponer al órgano de contratación la adjudicación provisional.

La intervención de la Mesa es necesaria aun cuando exista una única oferta, toda vez que la Ley no hace salvedad o excepción alguna sobre este particular (Informe 21/97, de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx XXXX).

*#&,# ´Fj Xdbedh^X^c i^ZcZ aV bZhV ZheZX^Va YZa Y^{ad\d XdbeZi^i^kd4

La composición de la mesa especial del diálogo competitivo es la prevista para las mesas de contratación “ordinarias”. La singularidad es que también formarán parte de la mesa otras personas con competencia técnica en la materia, designadas por el órgano de contratación. Estas personas designadas adicionalmente por el órgano de contratación deben conformar, al menos, la tercera parte de la mesa, en número no inferior a tres. Estas personas participarán en las deliberaciones con voz y voto.

*#&-# ´Fj Xdbedh^X^c n [jcX^dcZh i^ZcZ aV bZhV ZheZX^Va YZa Y^{ad\d XdbeZi^i^kd4

Con la regulación de la composición y funciones de la mesa especial del diálogo competitivo se avanza notablemente en la conﬁguración del procedimiento del diálogo competitivo. Las funciones que se le atribuyen son:

i) Previamente a la iniciación del expediente del contrato de colaboración entre el Sector Público y privado, debe elaborar el documento de evaluación previa, que justiﬁque la necesidad de acudir a este procedimiento de contratación.

ii) En la fase de selección de candidaturas, examinar la documentación administrativa, de la misma forma que la mesa de contratación en el procedimiento restringido.

PARTE PRIMERA

*# A6H B:H6H 9: 8DCIG6I68>áC (6GIÝ8JADH '& 6 ') N 9>HEDH>8>áC IG6CH>IDG>6 I:G8:G6 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

iii) Los miembros de la mesa que tengan competencia técnica en la materia podrán asistir al órgano de contratación, a petición de éste, en el diálogo con los empresarios. Con arreglo a lo previsto en los artículos 163 y 166 de la LCSP, corresponde al órgano de contratación (y no a la mesa) dirigir el diálogo con los candidatos seleccionados.

iv) Determinar el número de soluciones susceptibles de ser examinadas en cada fase, si se ar- ticula el procedimiento en varias fases, siguiendo los criterios del anuncio de licitación o del documento descriptivo.

v) Tras la determinación de la solución o soluciones que han de ser adoptadas, proponer al órgano de contratación que se declare el ﬁn del diálogo, o declararlo, si tiene delegada la competencia.

vi) Valorar las ofertas, en orden decreciente.

vii) Requerir al licitador cuya oferta se considere económicamente más ventajosa para que aclare o ratiﬁque determinados aspectos de la oferta, siempre que no se produzca una modiﬁcación sustancial de la oferta ni se discrimine entre licitadores.

viii) Proponer al órgano de contratación la adjudicación provisional del contrato.

*#&.# ´Fj Xdbedh^X^c i^ZcZ aV bZhV YZ XdcigViVX^c YZa h^hiZbV ZhiViVa YZ XdcigViVX^c XZcigVa^oVYV4

La mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada estará presidida por el Director General de Patrimonio del Estado y será vicepresidente el Subdirector General de Compras, ambos del Ministerio de Economía y Hacienda. Como vocales, formarán parte un representante del Ministerio de la Presidencia, otro del Ministerio de Economía y Hacienda y otro del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el Abogado del Estado designado en la Dirección General del Patrimonio del Estado, el Interventor Delegado de la Intervención General de la Administración General del Estado en el Mi- nisterio de Economía y Hacienda y dos funcionarios de la citada Dirección General nombrados por el Director General de Patrimonio del Estado. Actuará como Secretario un funcionario de la Subdirección General de Xxxxxxx.

A las reuniones de la mesa podrán incorporarse los funcionarios o asesores especializados que re- sulten necesarios, que actuarán con voz, pero sin voto. Podrán incorporarse también, con voz y voto, representantes de los Departamentos ministeriales u Organismos interesados en el procedimiento de contratación.

El Real Decreto 817/2009 no regula las funciones encomendadas a la mesa de contratación del sis- tema estatal de contratación centralizada, por lo que, en principio, debe entenderse que resultará de aplicación analógica lo previsto para la mesa de contratación “ordinaria”, teniendo en cuenta las singu- laridades del procedimiento regulado en el artículo 190 de la LCSP.

*#'%# ´Fj dXjggZ Xdc aVh bZhVh YZ XdcigViVX^c Xdchi^ij^YVh Zc Za bdbZcid YZ aV ZcigVYV Zc k^\dg YZa GZVa 9ZXgZid -&,$'%%.4

Las mesas de contratación actualmente constituidas (ya porque tengan carácter permanente o bien porque tengan atribuida competencia respecto de una pluralidad de contratos) mantienen las mismas competencias que les hayan sido atribuidas. No obstante, en cuanto a su régimen de actuación, estas mesas deberán cumplir con las reglas contenidas en la LCSP y en el Real Decreto 817/2009 (Disposición transitoria tercera).

Criterios que dependen de un juicio de valor +

(artículos 25 a 30 del Real Decreto 817/2009)

Una de las novedades de la LCSP (artículo 134.2) se reﬁere a la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor, especialmente en aquellos casos en que éstos tengan una pon- deración superior a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas. Respecto de esos criterios que requieren de un juicio de valor subjetivo se establece que deberá constituirse un comité de expertos o encomendarse su valoración a un organismo técnico es- pecializado. En este apartado se expone cuál es el desarrollo que de esa previsión se contiene en el Real Decreto 817/2009.

+#&# ´8bd gZ\jaV aV A8HE aV VeZgijgV n kVadgVX^c YZ adh Xg^iZg^dh fjZ gZfj^ZgZc jc

_j^X^d YZ kVadg n Vfjaadh Zc adh fjZ hZ Vea^XVc [gbjaVh Vg^ibi^XVh4

El artículo 134.2 de la LCSP introduce una serie de modiﬁcaciones en relación con la valoración de los criterios de adjudicación de las ofertas. El precepto distingue entre “criterios que requie- ren de un juicio de valor” y “criterios cuya ponderación requiere de la aplicación de fórmulas matemáticas”, estableciendo, con carácter general, que los órganos de contratación deberán otorgar preponderancia a los segundos.

Para el supuesto de que la ponderación de los criterios que requieren de un juicio de valor sea superior a la de los criterios que se valoran con arreglo a fórmulas matemáticas, será necesario constituir un comité de expertos o un organismo técnico especializado. La ﬁnalidad parece ser la de disuadir a los órganos de contratación de que atribuyan un ponderación superior a los criterios que requieren de un juicio de valor, tratando de lograr una valoración más objetiva de las proposiciones.

Respecto del orden temporal de apertura y valoración de la documentación aportada por los licitadores, el precepto establece que, en todo caso, la valoración de los criterios que requieren un juicio de valor se realizará antes de conocer el contenido de los documentos cuya valoración se realiza mediante la aplicación de fórmulas aritméticas. Sin embargo, el precepto remite al desarrollo reglamentario los “supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evalua- ción previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.

Esta remisión ha planteado problemas interpretativos sobre la posibilidad de que, hasta tanto se aprobara la norma reglamentaria, los pliegos de cláusulas administrativas particulares pudieran regular cómo debe hacerse la presentación de la documentación para garantizar esa valoración

)(

PARTE PRIMERA

+# 8G>I:G>DH FJ: 9:E:C9:C 9: JC ?J>8>D 9: K6ADG (6GIÝ8JADH '* 6 (% 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.)

separada, siempre y cuando no se regule nada en contravención de lo establecido en el artículo

134.2 de la LCSP. Este es el criterio que mayoritariamente han seguido los órganos de contrata- ción. Existe, sin embargo, algún pronunciamiento que niega la posibilidad de que el precepto pueda aplicarse hasta tanto no entre en vigor el desarrollo reglamentario (Informe 3/2009, de 00 xx xxxxx, xx xx XXXxxxxxxxx).

+#'# ´Fj XjZhi^dcZh ]Vc h^Yd dW_Zid YZ YZhVggdaad edg Za GZVa 9ZXgZid -&,$'%%.4

El Real Decreto 817/2009, sobre la forma en que deben presentarse las proposiciones para hacer posible esa valoración separada, ha establecido que la documentación deberá aportarse en sobres separados. En un sobre debe ir la documentación que deba valorarse mediante un juicio de valor y, en otro, aquélla que deba valorarse mediante fórmulas aritméticas.

La ﬁnalidad de esa separación no es otra que evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, cuando éstos tienen una ponderación superior a los que se valoran mediante fórmulas aritméticas.

De otro lado, el Real Decreto 817/2009 regula determinados aspectos procedimentales como

i) los modos o condiciones en que deba hacerse público el resultado de la evaluación previa de los criterios que han sido valorados mediante un juicio de valor (a este respecto, la recomen- dación del Dictamen del Consejo de Estado era que, tanto la apertura de la documentación, como el resultado de la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, ha de veriﬁcarse en un acto público); y ii) a qué órgano (mesa de contratación, comité de expertos u organismo técnico especializado) corresponde, en cada caso, la valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor o de valoración automática.

+#(# ´8dggZhedcYZ h^ZbegZ V aV bZhV YZ XdcigViVX^c aV kVadgVX^c YZ aVh d[ZgiVh4

Como regla general, la mesa de contratación debe proceder a la valoración de las ofertas. Excepcionalmente, cuando deba constituirse un comité de expertos o un organismo técnico especializado, por ser la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor supe- rior a la de los que se valoran de forma automática, serán éstos quienes hagan la función de examinar los documentos cuya valoración dependa de un juicio de valor. La valoración de la documentación que se realice mediante la aplicación de fórmulas aritméticas deberá realizarse en todo caso por la mesa de contratación (artículo 25 del Real Decreto 817/2009).

+#)# ´8j{cYd hZ YZWZ VWg^g Za hdWgZ Xdc aV YdXjbZciVX^c VXgZY^iVi^kV YZ adh Xg^iZ" g^dh XjnV kVadgVX^c gZfj^ZgZ YZ jc _j^X^d YZ kVadg4

La apertura de dicho sobre se producirá a continuación de la apertura del sobre con la docu- mentación administrativa, en un plazo no superior a siete días. En este acto sólo podrá abrirse el sobre con la documentación de los criterios de valoración que requieren un juicio de valor, entregándose al órgano encargado de su valoración (mesa de contratación o comité de exper- tos u organismo técnico especializado).

El acto de apertura de esta documentación será público. El resultado de la valoración de estos criterios deberá también darse a conocer en un acto público. Si bien el Real Decreto 817/2009 establece que, como regla general, el resultado de esa valoración debe hacerse público en el mismo acto de apertura de los sobres que contengan la documentación a valorar mediante fórmulas aritméticas, permite que el pliego de cláusulas administrativas particulares establezca

))

otra cosa. En aras a garantizar el espíritu y ﬁnalidad del artículo 134.2 de la LCSP, ese acto pú- blico de expresión de la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor debería realizarse siempre con carácter previo a la apertura de la documentación que se valora de forma automática.

+#*# ´Fj^c YZX^YZ h^ aV kVadgVX^c YZ adh Xg^iZg^dh fjZ gZfj^ZgZc jc _j^X^d YZ kVadg YZWZ Z[ZXijVghZ edg jc Xdb^i YZ ZmeZgidh d jc dg\Vc^hbd iXc^Xd ZheZX^Va^oV" Yd4

La decisión de nombrar un comité de expertos o designar los miembros de un organismo técni- co especializado corresponde al órgano de contratación, y deberá dejarse constancia de ella en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En todo caso, deberá nombrarse un comité de expertos o un organismo técnico especializado cuando la ponderación que se atribuya a los criterios cuya valoración requiere un juicio de valor sea superior a la de los que se valoran mediante fórmulas aritméticas.

Si se opta por un comité de expertos, deberán designarse en el mismo pliego o al menos esta- blecerse en él cuál es el procedimiento para su designación. Si solamente se establece el pro- cedimiento de designación, los miembros deberán haber sido designados antes de la apertura del sobre con la documentación de los criterios que deben evaluar.

Si se opta por un organismo técnico especializado, la designación deberá constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares y publicarse en el perﬁl del contratante.

+#+# ´:m^hiZc gZ\aVh hdWgZ fj^cZh ejZYZc hZg b^ZbWgdh YZa Xdb^i YZ ZmeZgidh4

El Real Decreto 817/2009 prevé que el comité estará compuesto al menos por tres miembros, que i) siempre que sea posible, deberán ser personal del Departamento ministerial u organismo contratante, ii) no podrán estar integrados en el órgano que propone el contrato y iii) deben disponer de la cualiﬁcación profesional adecuada por razón de la materia.

Eﬁcacia del Real Decreto 817/2009 ,

En este apartado se tratan las cuestiones relativas a los artículos del Real Decreto 817/2009 que tienen carácter básico, el momento de su entrada en vigor y sus efectos modiﬁcativos y derogatorios sobre el Real Decreto 1098/2001.

,#&# ´Fj VgiXjadh i^ZcZc XVg{XiZg W{h^Xd4 (9^xxxx^X^c ÑcVa eg^bZgV)

El articulado del Real Decreto 817/2009 tiene carácter básico, salvo las disposiciones que regu- lan los siguientes aspectos:

i) Posibilidad de recabar información para la tramitación de los expedientes en registros públicos (artículo 1.6).

ii) Períodos para la presentación de la declaración responsable anual para el manteni- miento de la solvencia económica y ﬁnanciera (último párrafo del artículo 2.1).

iii) Régimen de la declaración responsable anual para el mantenimiento de la solvencia económica y ﬁnanciera aplicable a los profesionales (artículo 2.3).

iv) Procedimiento a seguir para la declaración responsable anual para el mantenimiento de la solvencia económica y ﬁnanciera (artículos 2.4 y 2.5).

v) Comprobación de los datos de solvencia económica y ﬁnanciera de las empresas clasi- ﬁcadas (artículo 3).

vi) Revisión de la clasiﬁcación de los contratistas (artículos 4 a 7).

vii) Régimen organizativo del Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas del Estado (artículo 8).

viii) Regulación de las mesas de contratación (Capítulo III)

ix) Las disposiciones transitorias y las disposiciones ﬁnales (salvo la disposición ﬁnal pri- mera que regula el carácter básico de la norma).

En cualquier caso, los preceptos de carácter básico del Real Decreto 817/2009 se aplicarán a todas las Administraciones Públicas del artículo 3.2 de la LCSP, mientras no exista desarrollo normativo autonómico de estas cuestiones.

PARTE PRIMERA ,# :;>868>6 9:A G:6A 9:8G:ID -&,$'%%.

,#'# ´8j{cYd ZcigV Zc k^\dg Za GZVa 9ZXgZid -&,$'%%.4 (9^hedh^X^c ÑcVa dXiVkV)

La entrada en vigor del Real Decreto 817/2009 se producirá una vez haya transcurrido un mes desde el día siguiente a su publicación en ex XXX, xsto es, el 16 de junio de 2009. No obstante, las disposiciones relativas al Registro Oﬁcial de Licitadores y Empresas Clasiﬁcadas entrarán en vigor cuando se publique la Orden Ministerial que acuerde la puesta en funcionamiento de la aplicación informática desarrollada al efecto. Entre tanto, subsistirán los registros voluntarios creados en el ámbito de la Administración General del Estado y de sus organismos dependien- tes.

,#(# ´Fj hZ bdY^ÑXV d YZgd\V YZa GZVa 9ZXgZid &%.-$'%%&4 (9^hedh^X^c YZgd\Vid" g^V c^XV n 9^hedh^X^dcZh ÑcVaZh fj^ciV n hZmiV)

Salvo aquellas disposiciones que pudieran ser contrarias al Real Decreto 817/2009, sólo se derogan expresamente los artículos 79 y 114 a 117 del Real Decreto 1098/2001 y sus Anexos 7, 8 y 9. No obstante, habrá de tenerse en cuenta que algunos preceptos del Real Decreto 1098/2001 quedan claramente afectados por la promulgación del Real Decreto 817/2009. A título de ejemplo, pueden citarse el artículo 35.e) (sobre los límites cuantitativos de fondos propios para obtener cada categoría) o el artículo 48 del Real Decreto 1098/2001 (sobre los expedientes de revisión de las clasiﬁcaciones).

Por otra parte, la Disposición ﬁnal quinta da una nueva redacción al artículo 179.1 del Real Decreto 1098/2001 sobre comprobación, recepción y liquidación de las obras ejecutadas por la Administración. De este modo, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 817/2009, en los supuestos de ejecución de obras y fabricación de muebles por la propia Administración, cuyo importe exceda de 50.000 euros, deberá solicitarse (con una antelación de 20 días) la asistencia de un representante de la Intervención General para la comprobación material de la inversión. Esta misma prescripción resulta de aplicación a la ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares.

Como complemento de lo anterior, se han modiﬁcado el artículo 28.4 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, y el artículo 25.4 del Real Dxxxxxx 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen de control interno de la Interven- ción General de la Seguridad Social. Ambos preceptos adaptan al importe de 50.000 euros, con exclusión del IVA, la asistencia de un Interventor delegado de la Intervención General de la Administración del Estado o, en su caso, del Interventor delegado de la Seguridad Social.

PARTE SEGUNDA

8G>I:G>DH >CI:GEG:I6I>KDH HD7G:

8J:HI>DC:H 8DCIGDK:GI>96H 9: A6 A8HE

Introducción &

Durante el primer año de aplicación de la LCSP, han sido numerosas las dudas interpretativas y de aplicación práctica de la Ley que se han planteado los órganos y mesas de contratación y también los empresarios interesados en participar en las licitaciones. No se pretende en esta publicación abordar todas y cada una de esas cuestiones (ello sería imposible), ni tampoco establecer soluciones deﬁnitivas sobre esas cuestiones. El objetivo no es otro que reﬂexionar sobre algunas de esas cuestiones que, en nuestra práctica, se han planteado con cierta reite- ración o sobre las que se han pronunciado los órganos consultivos en materia de contratación y cuyo criterio conviene tener en cuenta tanto por los órganos de contratación como por los empresarios.

El ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP ha sido uno de los aspectos sobre el que se han emiti- do más informes por la JCCA y los órganos consultivos autonómicos. En particular, la interpretación del concepto “poder adjudicador”, la naturaleza de los consorcios a los efectos de aplicación de la LCSP o la interpretación de la fórmula “asociativa” de poderes adjudicadores han sido cuestiones analizadas que nos permiten vislumbrar el alcance de estas nuevas ﬁguras. Igualmente interesante es la regulación novedosa en la LCSP de la ﬁgura de la encomienda de gestión en favor de entida- des que tienen la condición de “medio propio”, en la medida en que esta relación quedará excluida de la aplicación de la LCSP, conﬁgurándose como una “relación doméstica”.

El fenómeno de la colaboración público-privada, adicionalmente a la regulación de la nueva tipología de contratos que se regula en la LCSP, tiene otra vertiente no menos interesante que es la colaboración público-privada “institucionalizada”; esto es, la creación de las sociedades de economía mixta. Sobre cómo se entenderán cumplidos las normas y principios del Derecho comunitario en la creación de estas sociedades se ha pronunciado recientemente la Comisión Europea.

Se analizan también algunos criterios prácticos sobre la capacidad de los contratistas y la pre- paración y adjudicación de los contratos. Entre otras cuestiones, se examina si las sociedades civiles tienen capacidad de obrar a los efectos de contratar con las Administraciones Públicas, las reglas que deben tenerse en cuenta para el fraccionamiento de los contratos o el régimen de las bajas temerarias cuando se establecen criterios sujetos a un juicio de valor.

Uno de los aspectos que más ha llamado la atención de órganos de contratación y contratistas ha sido la nueva conﬁguración del régimen general de modiﬁcación de los contratos admi-

PARTE SEGUNDA >CIGD9J88>áC

nistrativos, notablemente más riguroso que el previsto en el TRLCAP/2000. Se analizan los distintos aspectos y matices interpretativos del artículo 202 de la LCSP.

La obligatoriedad de que todos los entes del Sector Público que no tengan la consideración de Administración Pública deban aprobar unas Instrucciones por las que se rija la preparación y adjudicación de los contratos que celebren y que no estén sujetos a regulación armonizada, ha sido otro aspecto que ha dado lugar a dudas. Se analiza en esta publicación, sobre la base del contenido de algunas de esas Instrucciones, cómo se ha dado cumplimiento a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, conﬁdencialidad, igualdad y no discriminación.

La regulación por la LCSP de un recurso especial en materia de contratación afecta al régimen jurídico general de revisión de las decisiones en materia de contratación que, hasta ese mo- mento, se regían por las previsiones de la Ley 30/1992. Esta dualidad de regímenes impug- natorios y el retorno a la adjudicación provisional y deﬁnitiva de los contratos ha provocado numerosas dudas sobre qué actos son susceptibles de recurso o cuál es el recurso que procede interponer en cada caso.

Finalmente, se analizan cuestiones que han sufrido modiﬁcación regulatoria en la LCSP como

i) la distinta conﬁguración del IVA; ii) cuáles son las características básicas de los instrumentos de la racionalización de la contratación previstos en la LCSP; y iii) cuál es la ley aplicable a la contratación de aquellos sujetos incluidos en el ámbito de la Directiva 2004/17/CE (“sectores excluidos”), pero también de la Directiva 2004/18/CE (“contratación administrativa”).

8jZhi^dcZh gZaVi^kVh Va {bW^id YZ Vea^XVX^c YZ aV A8HE

El ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP y la ﬁgura

de la encomienda de gestión en favor de entidades que '

tienen la condición de “medio propio”

Se abordan en los epígrafes siguientes las cuestiones que se vienen planteando con relación al concepto de “poder adjudicador”; el encaje que corresponde a los consorcios en las categorías de sujetos cubiertos por el ámbito subjetivo de la LCSP; cuál es el régimen de las encomiendas a favor de los medios propios (la denominada contratación “in house”); y la interpretación que en la práctica se está realizando del concepto de “poder adjudicador” en aquellos casos en que la entidad es una asociación que comprende a distintos sujetos del sector público.

'#&# ´8bd egdXZYZ ^ciZgegZiVg Za XdcXZeid YZ ÆedYZg VY_jY^XVYdgÇ XdciZc^Yd Zc Za VgiXjad (#( YZ aV A8HE Zc gZaVX^c Xdc Za {bW^id hjW_Zi^kd YZÑc^Yd Zc Za VgiXjad (#&4

Como es sabido, el legislador estatal, a través de la LCSP, ha pretendido establecer una regu- lación en materia de contratación que comprenda a todas las entidades que integran el Sector Público. Así, el artículo 3.1 de la LCSP contiene una enumeración de todos los entes, organis- mos y entidades que integran el Sector Público, para delimitar a continuación cuáles de esas entidades son Administración Pública en sentido estricto (artículo 3.2) y cuáles son poderes adjudicadores (artículo 3.3), lo que determinará el mayor o menor grado de aplicación de las previsiones contenidas en la LCSP.

Esta conﬁguración se ha venido representando gráﬁcamente como tres círculos concéntricos. En el círculo más externo tendrían cabida todas las entidades que integran el Sector Público; en el intermedio, las entidades que tienen la condición de poderes adjudicadores y, en el más interno, estarían situadas las Administraciones Públicas en sentido estricto. Esta conﬁguración, en apariencia sencilla, en la práctica plantea enormes dudas interpretativas. Veamos cuál es la problemática.

El legislador estatal no ha optado, como parece que era recomendable, por deﬁnir con total nitidez la pieza esencial del sistema (el concepto de “poder adjudicador”). Para ello, se sirve de una estructura que, interpretada en su dicción literal, parecería no ajustarse a la deﬁnición de poder adjudicador contenida en el artículo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE. Si se hace una inter- pretación sistemática del artículo 3 de la LCSP, debe partirse de que el apartado 1 enumera la totalidad de las entidades que integran el Sector Público. Dicho en otras palabras, que los entes, organismos o entidades que no se encuentren enumerados en ese apartado no forman parte

PARTE SEGUNDA

'# :A ÚB7>ID HJ7?:I>KD 9: 6EA>868>áC 9: A6 A8HE N A6 ;><JG6 9: A6 :C8DB>:C96 9:

<:HI>áC :C ;6KDG 9: :CI>969:H FJ: I>:C:C A6 8DC9>8>áC 9: ÆB:9>D EGDE>DÇ

del Sector Público a los efectos de aplicación de la normativa de contratación ni, en consecuen- cia, podría considerarse que sujetos distintos de los enumerados en el apartado 1 puedan tener la consideración de poder adjudicador.

Sucede, sin embargo, que el artículo 3.1 de la LCSP excluye del concepto de entidad que integra el Sector Público a las empresas públicas y fundaciones no participadas mayoritariamente por entidades del Sector Público, por lo que, siguiendo esa ratio interpretativa, debería entenderse que quedarían excluidas del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP. Sin embargo, esas en- tidades excluidas aparentemente de la LCSP, con arreglo a los criterios ﬁjados por el Derecho comunitario podrían tener la consideración de poder adjudicador. En efecto, la LCSP atiende únicamente al hecho de la participación pública (estableciendo que ha de ser mayoritaria) para su inclusión o no dentro del Sector Público, sin embargo, el criterio del que parte el De- recho comunitario es si “han sido creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil”, si, además, se cumple alguno de los requisitos que

establece la Directiva19.

En deﬁnitiva, el elemento esencial para determinar si una entidad debe ser considerada o no poder adjudicador a la luz del Derecho comunitario es la función o ﬁnalidad de interés general de la actividad que desarrolle dicha entidad y no la participación pública mayoritaria. Por lo que han surgido voces en la doctrina cientíﬁca planteando la problemática derivada de realizar esta interpretación.

Más allá de que pudiera considerarse que la técnica legislativa no es lo correcta que sería desea- ble, la interpretación del apartado 3.3 de la LCSP debe hacerse atendiendo al criterio ﬁnalista previsto en el artículo 3.1 del Código Civil. Si, como se expresa en la Exposición de Motivos de la LCSP, la deﬁnición del ámbito subjetivo se hace para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/18/CE, el concepto de “poder adjudicador” que se contiene en este precepto debe interpretarse a luz del Derecho comunitario, debiendo entenderse incluidos dentro del mismo las entidades que, con independencia de que ﬁguren expresamente enumeradas en el artículo 3.1 de la LCSP como integrantes del Sector Público, cumplan con los criterios ﬁjados por la doctrina del TJUE y deﬁnidos en el artículo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE.

Este es el criterio que parece inferirse del Informe 12/2008, de 00 xx xxxxx xx xx XXXxxxxxxxx en el que, analizando si las sociedades mercantiles que prestan los servicios de radiodifusión y televisión competencia de la Junta de Andalucía se encuentran incluidas en el artículo 3.1 de la LCSP, aﬁrma lo siguiente:

“Lo expuesto no es obstáculo para que además puedan ser consideradas poderes adjudicadores si en ellas concurren las circunstancias previstas en el punto 3 del artículo 3 de la LCSP.

Descartando que no son Administración Pública, habrá que analizar si se pueden incluir en la letra b) del punto 3 del artículo 3 de la LCSP”.

En conclusión, en el caso de las sociedades mercantiles y fundaciones no participadas mayori- tariamente por entidades del Sector Público, con independencia de que formalmente puedan aparecer como excluidas del Sector Público con arreglo al artículo 3.1 de la LCSP, de acuerdo con este criterio interpretativo deberían considerarse que son poderes adjudicadores (y, por

19 Los requisitos alternativos que se establecen son: i) que su actividad esté ﬁnanciada mayoritariamente por uno o varios poderes adjudicadores, ii) controlen su gestión o iii) nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

tanto, someterse a las previsiones de la LCSP con arreglo a lo dispuesto en los artículos 173 a 175), si cumplen los requisitos ﬁjados por el Derecho comunitario y la doctrina del TJUE.

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El artículo 3.1. de la LCSP establece que forman parte del Sector Público, conforme a su aparta- do e), los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se reﬁere el artículo 6.5 de la Ley 30/1992. Se plantea, sin embargo, cuál debe ser su clasiﬁcación a la vista del hecho de que el artículo 3.2 de la LCSP, al establecer cuáles son los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de Administraciones Públicas, omite la referencia expresa a los consorcios.

Precisamente, sobre esta cuestión ha sido consultada la JCCA. En su Informe 38/08, de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx consultivo considera que los consorcios deberían haberse citado expresamente en el artículo 3.2 de la LCSP, pero esta omisión no impide que deba atribuírseles tal carácter (el de Administración Pública) por aplicación de la previsión contenida en el artículo 3.2.e) de la LCSP, que prevé una cláusula de cierre al establecer que también serán Adminis- traciones Públicas las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las siguientes características: i) que su actividad principal no consista en la producción en régimen xx xxxxxxx de bienes y ser- vicios; y ii) que no se ﬁnancien mayoritariamente con ingresos, cualquier que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o prestación de servicios.

Dicho en otras palabras, el criterio sentado en ese Informe es que los consorcios deben ser considerados como Administraciones Públicas cuando realicen funciones de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil (desarrollo de una función pública) o cuando se ﬁnancien con fondos públicos o que procedan de la Administración. También pueden, por ello, ser considerados como poder adjudicador cuando reúnan los requisitos para ello.

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Los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP incorporan a nuestro ordenamiento jurídico interno la dox- xxina acuñada por el TJUE en relación con los contratos “in house”. Esta doctrina establece los requisitos que deben concurrir para que las relaciones jurídicas entre una entidad contratante sujeta a las Directivas comunitarias y aquellos entes, organismos o entidades que puedan consi- derarse como “medio propio” queden al margen de la normativa de contratos públicos y se en- marquen en el ámbito doméstico u organizativo de los denominados poderes adjudicadores.

Los límites y requisitos a los que las entidades sujetas a las Directivas deben someter su relación con sus entes instrumentales son el resultado de una conﬁguración doctrinal del TJUE que se inicia con la Sentencia del TJUE de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (Xxxxxx C-107/98, Teckal). Pos- teriormente, las Sentencias de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxxxx C-458/03, Parking Brixen), de 00 xx xxxx xx 0000 (Xxxxxx C-340/04, Carbotermo Spa) y de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxx C-295/05, Tragsa) han venido a complementar la doctrina de los contratos “in house”. Pues bien, con arreglo a esta doctrina podrán ser considerados como medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores aquellas entidades i) sobre las que se realice un control

PARTE SEGUNDA

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análogo al que el poder adjudicador ejerce sobre sus propios servicios; y ii) en las que el ente instrumental realice la parte esencial de su actividad con el poder o poderes adjudicadores que lo han creado.

En el caso de que el ente instrumental sea una sociedad mercantil, se requiere que la totalidad del capital social sea de titularidad pública. Ello impide que las sociedades de economía mixta puedan ser “medios propios” de los denominados poderes adjudicadores.

La LCSP señala en su artículo 24.6 que se entenderá que un poder adjudicador ostenta sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios si puede conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos, de acuerdo con las instrucciones ﬁjadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se ﬁje por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. Añade la LCSP que la condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan tales requisitos deberá reconocerse expresamente por la norma de creación o en los estatutos y precisarse el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adju- dicárseles contratos o encargos.

Como señala la JCCA en su Informe 65/08, de 29 de enero de 2009, “tal conﬁguración del concepto de medio propio, revela una característica principal, como es que el poder adjudica- dor, en la relación de control que ejerce, y el medio propio actúan en una relación que no es contractual sino de instrucciones unilaterales de ejecución cursadas por el poder adjudicador que el medio propio ha de ejecutar”, añadiendo un requisito adicional que es “la idoneidad para ejecutar la encomienda de gestión y en tal sentido debe disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para ejecutar el contrato”. Por ello, implícitamente se exige que el medio propio pueda ejecutar por sí mismo los encargos que reciba del poder adjudicador (para lo que será necesario que disponga de personal y medios adecuados).

¿Quiere ello decir que el “medio propio” debe necesariamente ejecutar los trabajos directa- mente encomendados por el poder adjudicador? ¿Qué implica que el “medio propio” deba ser un medio “idóneo” para ejecutar los encargos que reciba del poder adjudicador? El requisito de la “idoneidad” debe entenderse en el sentido de que la encomienda debe poder realizarse con el “medio propio” en sí mismo, de tal forma que esa encomienda directa se realiza, preci- samente, en atención a los medios materiales y personales de los que dispone el ente instru- mental para la ejecución de los trabajos encomendados. Lo anterior no signiﬁca que el “medio propio” no pueda colaborar con otras entidades o empresarios para realizar esa ejecución. Lo que no podría hacerse es que la totalidad o la mayor parte de los trabajos encomendados debieran, a su vez, ser contratados con terceros.

Si la entidad que tiene la condición de “medio propio” no dispone de un mínimo de medios ma- teriales y personales para la ejecución de la encomienda de gestión, podría llegar a entenderse que esa encomienda, en realidad, constituye un frauxx xx ley, ya que si el ente instrumental debe, a su vez, iniciar un procedimiento de licitación para adjudicar el contrato a un operador económico privado resultarían de aplicación las normas previstas en la LCSP para los “poderes adjudicadores” y no las previstas para las Administraciones Públicas en sentido estricto (sujetas a la aplicación íntegra de la LCSP). Se lograría así que, por condición de poder adjudicador, la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada quedará únicamente sometida al cumplimiento de las Instrucciones aprobadas por dicha entidad y que, respecto de los sujetos a regulación armonizada, fueran de aplicación sólo determinadas normas de la LCSP.

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Uno de los aspectos sobre los que se están pronunciando con mayor profusión los órganos consultivos en materia de contratación pública es el relativo a la consideración o no como poder adjudicador de las entidades que les dirigen consulta. Merece hacer hincapié en dos Informes que analizan la consideración de poder adjudicador al amparo de lo previsto en el artículo 3.3.c) de la LCSP; esto es, por ser una “asociación” de entes, organismos y entidades mencionados en las letras a) y b) del artículo 3 de la LCSP.

En el Informe 74/08, de 2 de diciembre de 2008 de la JCCA, se da respuesta a una consulta formulada por la Federación de Organismos y Entidades de Radio y Televisión Autonómicos sobre si se encuentra incluida en el ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP. Esta federación se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones, como asociación sin ánimo de lucro, y asocia a los organismos o entidades de derecho público creados por las respectivas leyes autonómicas para la gestión directa de los servicios públicos de radiodifusión y televisión de las diferentes Comunidades Autónomas.

Para dar respuesta a esta cuestión, la JCCA examina previamente si las entidades que integran esta Federación tienen o no la consideración de poder adjudicador. La JCCA concluye a este respecto que las entidades u organismos de derecho público que integran la federación “de conformidad con las normas porque se rige cada uno de ellos así como de las competencias que tienen atribuidas que exceden por regla general del ámbito estricto de lo mercantil o in- dustrial, debe entenderse que tienen la condición de poderes adjudicadores y, en consecuencia, la federación de todos ellos participa también de esa naturaleza a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.3.c), es decir, se trata de un poder adjudicador que no tiene la consideración de

Administración Pública”20.

En el Informe 19/2008, de 27 de noviembre, de la CCAndalucía se examina si una asociación sin ánimo de lucro constituida por varios Ayuntamientos y Diputaciones de Andalucía (además de por otras entidades de naturaleza privada), y cuyo objeto es ejecutar una serie de proyectos comunes a todos los socios para la realización del Programa de Turismo Sostenible en Xxxx- lucía, está o no sujeta a la LCSP. Para examinar esta cuestión la CCAndalucía parte del dato de que la asociación está integrada en su mayor parte (con el 82% de los votos de la asamblea) por Ayuntamientos y Diputaciones, por lo que, siendo poderes adjudicadores las Entidades Locales que mayoritariamente integran la asociación, ésta debe ser también considerada un poder adjudicador.

De esta doctrina se inﬁere, por tanto, que la ﬁgura “asociativa” que recoge el artículo 3.3.c) de la LCSP no requiere que todas y cada una de los entidades que integren esa asociación sean poderes adjudicadores de los previstos en el artículo 3.3.a) y b), sino que será suﬁciente con que exista una mayoría que represente a estas entidades.

20 En el sentido de entender que Canal Sur Radio, S.A. y Canal Sur Televisión, S.A. son poderes adjudicadores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.3.b) de la LCSP se manifestó el Informe 12/2008, de 00 xx xxxxx xx xx XXXxxxxxxxx

La aplicación del Derecho comunitario a la (

colaboración público-privada institucionalizada

El fenómeno de la colaboración público-privada se ha desarrollado en numerosos ámbitos en los últimos años. Ese desarrollo ha llevado a la Comisión Europea a elaborar una Comunicación interpretativa 2008/C 91/02, publicada en el DOUE xx 00 xx abril de 2008, en la que se indica una serie de pautas para la creación de empresas público-privadas, ﬁguras que en nuestro ordenamiento jurídico se denominan sociedades de economía mixta.

Cuando las autoridades públicas deciden asociarse con terceros para ejercer sus funciones sur- gen cuestiones como ¿cuál es la caliﬁcación jurídica de estas relaciones societarias? o ¿qué disposiciones del Derecho comunitario resultan de aplicación a esta materia? Estas cuestiones, no resueltas directamente por el Derecho comunitario, encuentran su respuesta, sin embargo, en los principios generales del Tratado de la Unión.

A estas materias se dedican los siguientes apartados.

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La Comisión Europea entiende que la colaboración público-privada institucionalizada supone la cooperación entre socios del Sector Público y del sector privado que crean una entidad de capital mixto para la ejecución de contratos públicos o concesiones siempre que, además de la aportación de capital o de otros activos, el socio privado participe activamente en la ejecución de las tareas conﬁadas a la entidad de capital mixto y/o a la gestión de dicha entidad. En el caso de que el socio privado participe a través de la simple aportación de fondos, esa asociación no constituye una colaboración público-privada institucionalizada y, en consecuencia, las previsio- nes de la Comunicación interpretativa 2008/C 91/02 no resultan de aplicación.

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En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no existe una normativa comunitaria especíﬁca que regule la creación de estas fórmulas de colaboración público-privada. Sin embargo, la Comisión Europea traslada a este ámbito la aplicación de determinados principios propios de los contratos públicos y de las concesiones, como son el principio de igualdad de trato y sus ex- presiones especíﬁcas, que son: i) la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad,

PARTE SEGUNDA

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ii) el principio de libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, y iii) los principios de transparencia, reconocimiento mutuo y proporcionalidad que derivan de los artículos 43 y 49 del Tratado de la Comunidad Europea.

En segundo lugar, la Comunicación hace hincapié en la inaplicación en estos supuestos de la doctrina “in house providing”. El TJUE ha declarado, entre otras, en su Sxxxxxxxx Xxadt Halle (Asunto C26/03), que la aplicación de esta doctrina exige la titularidad íntegramente pública de la entidad creada. Este criterio considera que la participación (aun cuando sea minoritaria) de una empresa privada en el capital de una empresa en la que también participa la entidad adjudicadora excluye en todo caso la posibilidad de caliﬁcarla como un “medio propio”.

Así las cosas, en los supuestos de creación de sociedades de economía mixta (denominadas en el ámbito comunitario CPPI) las relaciones contractuales entre la entidad adjudicadora y la sociedad creada estarán sujetas a las normas relativas a contratos públicos y concesiones.

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La creación de una CPPI suele traducirse básicamente en dos posibles escenarios: i) en la crea- ción de una empresa cuyo capital pertenece conjuntamente a la entidad adjudicadora y al socio privado y la adjudicación de un contrato público o de una concesión a esa entidad de capital mixto de nueva creación; o ii) en la participación de un socio privado en una empresa pública existente que ejecuta contratos públicos obtenidos anteriormente en el marco de una relación interna.

En ambos escenarios, las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos y con- cesiones imponen a la entidad adjudicadora la observancia de un procedimiento equitativo y transparente para seleccionar al socio privado.

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En la práctica, es bastante habitual que las entidades adjudicadoras realicen una doble licita- ción. La primera, para la selección del socio privado; y la segunda, para la adjudicación del contrato público o la concesión a la sociedad de capital mixto. Sin embargo, esta opción no resulta muy práctica.

Como alternativa a xxxx xxstema de doble licitación, la Comisión Europea propone realizar un procedimiento de selección del socio privado, mediante un procedimiento de licitxxxxx trans- parente y competitivo cuyo objeto sea el contrato público o la concesión que se ha de realizar a la entidad de capital mixto. En este único procedimiento la selección del socio privado va acompañada de la creación de la CPPI y de la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto.

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La Comisión distingue tres posibles escenarios en función del grado de aplicación de las Direc- tivas de contratos públicos al contrato que se pretende adjudicar a la sociedad de economía mixta. En el supuesto de que la adjudicación de ese contrato esté enteramente cubierta por las Directivas de contratos públicos, el procedimiento de selección del socio privado también debe estar determinado por esas Directivas.

Cuando se trate de una concesión de obras o de un contrato público parcialmente cubierto (i.e. contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II de la Directiva 2004/18/CE), se aplicarán paralelamente las disposiciones pertinentes de las Directivas y los principios funda- mentales del Tratado CE.

En el caso de una concesión de servicios o de un contrato no cubierto por las Directivas sobre los contratos públicos, la selección del socio privado debe hacerse con arreglo a los principios básicos del Tratado CE (publicidad, transparencia, concurrencia y no discriminación).

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La Comisión Europea se decanta por la posibilidad de utilizar tanto el procedimiento abierto como el restringido. Para aquellos supuestos en que exista una complejidad ﬁnanciera o jurídica del contrato, se recomienda la utilización del diálogo competitivo, que resulta más ﬂexible.

La utilización del procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación sólo puede utilizarse en los casos excepcionales previstos en los artículos 30 y 31 de la Directiva 2004/18/CE. La posibilidad de acudir al procedimiento negociado con publicidad será, en cam- bio, posible cuando se adjudiquen concesiones o contratos distintos de los que están entera- mente cubiertos por la Directiva 2004/18/CE. Esta apreciación es ciertamente relevante, pues, por ejemplo, permitiría la utilización del procedimiento negociado con publicidad en la adjudi- cación de contratos de gestión de servicios públicos (no sujetos a la citada Directiva).

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La Comisión considera que el Derecho comunitario obliga a la entidad adjudicadora a publicar los criterios de selección y adjudicación del socio privado de la sociedad de economía mixta. Los criterios que se apliquen deben respetar en todo caso el principio de no discriminación, lo que es aplicable tanto a contratos cubiertos enteramente por la Directiva 2004/18/CE como al resto de contratos públicos y concesiones.

Este principio se concreta en la necesidad de que la selección de candidatos se haga obser- vando las reglas y requisitos fundamentales ﬁjados inicialmente. En este sentido, aunque será posible que los candidatos aporten mejoras técnicas a las soluciones propuestas por la entidad adjudicadora, esas modiﬁcaciones no podrán afectar a los requisitos fundamentales del proyec- to y deberán quedar perfectamente delimitadas al inicio del proceso.

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La aplicación de la Directiva 2004/18/CE implica también la necesidad de que los contratistas acrediten su capacidad y solvencia para la realización de las prestaciones objeto del contrato. En esta línea, la Comisión Europea considera que será necesario que el socio privado que se seleccione acredite su capacidad de obrar, su habilitación para ejercer la actividad profesional en cuestión y su solvencia económica y ﬁnanciera y técnica o profesional.

Trasladado este criterio a nuestro ordenamiento jurídico, supondrá, de un lado, la exigencia de que el socio privado acredite su capacidad obrar y no se encuentre incurso en ninguna de las causas de prohibición para contratar previstas en el artículo 49 de la LCSP; y, de otro, que acre-

PARTE SEGUNDA

(# A6 6EA>868>áC 9:A 9:G:8=D 8DBJC>I6G>D 6 A6 8DA67DG68>áC Eä7A>8D"EG>K696 >CHI>IJ8>DC6A>O696

dite su solvencia económica y ﬁnanciera y técnica o profesional a través de los medios previstos en la LCSP (clasiﬁcación o aportación documental).

En cuanto a las causas de prohibición para contratar se reﬁere, si la entidad adjudicadora es un ente del Sector Público que no tiene la condición de Administración Pública, las causas de inhabilitación aplicables serán las contenidas en el artículo 49.1 de la LCSP. Si se trata de una Administración Pública en sentido estricto, además de las anteriores, también resultarán de aplicación las previstas en el apartado 2 del citado artículo 49.

En cuanto a la acreditación de la solvencia, también resultará relevante si xx entidad adjudica- dora es o no una Administración Pública en sentido estricto. Si no lo es, la exigencia de clasiﬁ- cación para los contratos de obras y servicios será facultativa (artículo 54.5), pudiendo en ese caso acreditar su solvencia a través de los medios que se describen en los artículos 64, 65 y 67 de la LCSP. Si es una Administración Pública, será preceptiva la exigencia de clasiﬁcación para la adjudicación de esos contratos, cuando ésta sea exigible.

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La Comisión Europea considera preciso que la entidad adjudicadora indique en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, la información fundamental sobre determinados aspectos: i) el contrato público y/o la concesión que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto que habría de crearse; ii) los estatutos de dicha entidad; iii) el pacto entre accionistas; iv) la relación contractual entre la entidad adjudicadora y el socio privado; y v) la relación entre la entidad adjudicadora y la entidad de capital mixto que debe crearse.

En el supuesto de que el procedimiento de adjudicación sea el diálogo competitivo o el pro- cedimiento negociado, será posible que parte de esta información se proporcione durante el diálogo o la negociación con las empresas candidatas.

Según el criterio de la Comisión, el principio de transparencia exige que la convocatoria de la licitación debería incluir información sobre la duración del contrato público que la sociedad de economía mixta ha de ejecutar o de la concesión que ha de explotar. Ese principio también impone que se indiquen claramente en la documentación del anuncio de licitación las posibi- lidades de renovación o modiﬁcación del contrato público o de la concesión adjudicada a la sociedad de economía mixta, así como las posibilidades de adjudicación opcional de nuevas tareas.

En cuanto a los estatutos sociales se reﬁere, la Comisión Europea considera que deben formu- larse de tal manera que permitan un cambio posterior de socio privado.

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Como se ha indicado, el TJUE ha declarado que las sociedades de economía mixta no pueden ser consideradas “bZY^d egde^d” de la entidad adjudicadora. Por ello, como regla general, la adjudicación de contratos públicos o concesiones distintos de los licitados en el marco del pro- cedimiento de creación de la nueva sociedad es preciso que se realice a través de un nuevo pro- cedimiento de licitación. Como también ha declarado el TJUE, es perfectamente posible que las sociedades de economía mixta participen en las licitaciones públicas; sin perjuicio de que deba dotarse al procedimiento de los mecanismos adecuados para garantizar la igualdad, no discrimi- nación y transparencia que exigen las Directivas y los principios generales del Tratado CE.

El ámbito de aplicación de las Directivas 2004/17/CE y )

2004/18/CE. Los denominados “sectores excluidos”

En este apartado se tratan las cuestiones que plantea la dualidad de regímenes de contratación entre entidades del Sector Público y las entidades sujetas a la contratación en los denomina- dos “sectores excluidos”. Concretamente, se apuntan pautas interpretativas para determinar el alcance subjetivo de una norma u otra en supuestos limítrofes y la aplicación supletoria de la LCSP sobre la LCSE.

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De forma paralela a la aprobación y promulgación de la LCSP, se ha producido la transposición de la Directiva 2004/17/CE, a través de la LCSE, aplicable a los denominados “sectores exclui-

dos” –agua, energía, transportes y servicios postales–21.

La característica diferencial entre una y otra es ley que, mientras la LCSP se aplica únicamente a los entes, organismos y entidades que integran el Sector Público en el sentido deﬁnido por el artículo 3 de la LCSP (Administraciones Públicas y organismos dependientes y otros entes del Sector Público creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter mercantil e industrial), la LCSE se aplica, sin distinción, tanto a entidades públicas como a priva- das, siempre que, en relación con cualquiera de ellas se dé la circunstancia objetiva de actuar en alguno de los sectores anteriormente mencionados (Informe de la JCCA nº 33/96, de 5 de julio de 1996).

21 El Libro Blanco de la Comisión Europea al Consexx xx xxnio de 1985, sobre la realizacixx xxx Xxxxado interno comunitario, contenía un programa de acción y un calendario para realizar la apertura de la contratación pública de los cuatro sectores que estaban excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, es decir, los sectores del agua, de la energía y de los transportes y, en lo que se reﬁere a esta última Directiva, el sector de las telecomunicaciones .

En el año 1996, la Comisión publicó su Libro Verde titulado La Contratación pública en la Unión Europea: reﬂexiones para el futuro (COM (96), de 27 de noviembre de 1996), y en 1998 presentó su Comunicación La contratación pública en la Unión Europea (COM (98), de 00 xx xxrzo de 1998). Como consecuencia de estos documentos, y no sin un largo proceso, se aprobó el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxx Xxxxxxxxx 2004/17/CE, norma que entró en vigor el mismo día de su publicación en el DOUE, y cuyo plazo de transposición ﬁnalizó el 31 de enero de 2006.

PARTE SEGUNDA

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Esta aplicación transversal de la LCSE deriva, sobre todo, de que su ámbito de aplicación no bascula tanto en las características subjetivas de las entidades contratantes, como en las acti- vidades económicas que desarrollan. O dicho con otras palabras, la LCSE no tiene por objeto prioritario el imponer sus prescripciones a entes u organismos del Sector Público por el mero hecho de ser personiﬁcaciones jurídico-públicas, sino eliminar los obstáculos que impiden de- sarrollar la libre competencia en determinadas actividades de concretos sectores económicos, quedando en un segundo plano si esas restricciones se deben a la actuación de entidades públicas o a la de empresas privadas.

Precisamente esta circunstancia es la que posibilita que una misma entidad (organismo de De- recho público o empresa pública) pueda estar sometida a ambas Directivas y, potencialmente, a ambas Leyes (LCSP y LCSE). De esta forma, si una concreta entidad pública pretende celebrar un contrato sometido a la Directiva 2004/17/CE será de aplicación lo dispuesto en la LCSE. Si, por el contrario, el contrato que se pretende celebrar no está sujeto a esa Directiva se aplicará

supletoriamente la LCSP (Disposición adicional undécima de la LCSP)22. Se trata, en deﬁnitiva,

de evitar que las “entidades de Derecho público” o “empresas públicas” incluidas en el ámbito de aplicación de la LCSE, puedan quedar exoneradas de la aplicación de las normas de contra- tación pública, cuando el contrato que celebran no esté sujeto a la LCSE.

Ahora bien, no debe confundirse la posibilidad de que una misma entidad pueda encontrarse dentro del ámbito de aplicación tanto de la LCSP como de la LCSE, con que a un mismo contrato puedan aplicarse ambas normas. Será aplicable una u otra normativa en función del concreto contrato que se pretenda celebrar.

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En el devenir de su actividad, las Administraciones Públicas pueden desarrollar algunas de las actividades enumeradas en los artículos 7 a 12 de la LCSE. Sin embargo, por expresa previsión legal, la LCSE no resulta de aplicación a las Administraciones Públicas en sentido estricto. Así

lo establecen el artículo 5 de la LCSE y la Disposición adicional 11ª de la LCSP23: La celebración por las Administraciones Públicas (entendidas en los términos del artículo 3.2 de la LCSP) de los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 92/13/CEE (“sectores excluidos”) se regirá en todo caso por la LCSP.

Como justiﬁca la Exposición de Motivos de la LCSE por razones de disciplina y control de su funcionamiento, el legislador comunitario ha estimado aconsejable someter la actividad con- tractual de las Administraciones Públicas en las actividades cubiertas por la LCSE también a la

LCSP24. Esta opción es plenamente compatible con la Directiva 2004/17/CE, ya que garantiza,

22 Xxxxxx excluidas de esta previsión las empresas privadas sujetas a la LCSE.

23 Preceptos básicos como recogen la DF 2ª de la LCSE y la DF 7ª.2 de la LCSP respectivamente.

24 La Mancomunidad de Municipios de xx Xxsta del Sol Occidental, encargada de la gestión de los servicios públicos de abastecimiento de agua y saneamiento de la misma, se somete a las prescripciones del TRLCAP/2000, aun cuando se trate de contratos celebrados en el sector del agua, dado que las mancomunidades de municipios están mencionadas como entidades locales en el artículo 3.2.d) de la Ley 7/1985, de 0 xx xxril, de Bases de Régimen Local. No así sería el caso de que se tratase de una sociedad mercantil de capital municipal (Informe de la JCCA 7/01, de 3 de julio).

De la misma forma, queda sometida la actividad contractual de un ayuntamiento a la LCSP, y no la legislación de sectores excluidos, de forma que la Corporación no puede invocar esta última para la utilización de un procedimiento negociado sin convocatoria de licitación previa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la

con mayor rigor, los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación, mu- cho más intensos en la LCSP.

No obstante lo anterior, por remisión en esta aplicación de la LCSP sí resultarían de aplicación las siguientes previsiones de la LCSE:

i) Los interesados podrán utilizar el procedimiento de conciliación regulado en la LCSE. Este procedimiento, sin embargo, ha sido suprimido por la Directiva 2007/66/CE por

las razones que se señalan en su parte expositiva25.

ii) Cuando las Administraciones Públicas adjudiquen estos contratos, tendrán en cuenta, para determinar si los mismos deben considerarse sujetos a regulación armonizada a los efectos de la LCSP:

a) Los umbrales establecidos en el artículo 16 de la LCSE. Para los contratos de obras cuando su cuantía sea igual o superior a 5.278.000 euros, y de 422.000 euros en los contratos de suministro y servicios, excluidos en ambos casos el IVA.

b) Las exclusiones contenidas en los artículos 14 (exclusión por liberalización de una actividad) y 18 (contratos excluidos ex lege), ambos de la LCSE.

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Excluidas las Administraciones Públicas en sentido estricto del ámbito de aplicación de la LCSE, surge la duda de si dicha exclusión también afecta al resto de entidades que integran el Sector Público en el sentido deﬁnido en el artículo 3.1 de la LCSP.

Según el ámbito de aplicación subjetivo de la LCSE, quedarán sujetas a esta ley, siempre que realicen algunas de las actividades enumeradas en los artículos 7 a 12, las entidades contratantes que sean orga- nismos de Derecho público, empresas públicas o privadas, siempre que estas últimas tengan derechos especiales o exclusivos según se establece en el artículo 4 de la misma LCSE.

A los efectos que ahora interesan se hace preciso una delimitación conceptual de los conceptos de “organismos de Derecho público” y de “empresa pública” a los efectos de la aplicación de la LCSE.

Comunidad Valenciana de 10 xx xxxio de 2003 -JUR 23915/04-). Y en el mismo sentido, el Informe de la JCCA nº 61/04, de 12 de noviembre de 2004, establece que:

“La única consecuencia de la liberalización del sector de las telecomunicaciones radica en que las entidades que operan en tal sector ya no están sujetas a la Directiva 93/38/CEE, modiﬁcada por la Directiva 98/4/CE, a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, ni a la Directiva 2004/17/CE ni a las disposiciones que, en el futuro, traspongan dicha Directiva a la legislación española, siendo indudable que el Ayuntamiento no puede ser considerado como operador a estos efectos.

Por el contrario, las Administraciones Públicas y demás entidades sujetas a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas adjudicarán sus contratos con arreglo a la misma, ya sea su objeto las telecomunica- ciones, la energía o cualquier otro, debiendo aclararse que respecto a las telecomunicaciones ya no tendrá lugar la aplicación de la disposición adicional undécima de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el sentido de que los límites cuantitativos a tener en cuenta serán los de la propia Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas y no los de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, en cuanto incorpora los de la Directiva 93/38/ CEE, modiﬁcada por la Directiva 98/4/CE”.

25 La Directiva 2007/66/CE en su expositivo justiﬁca esta decisión en las siguientes razones: i) no ha despertado verdadero interés entre los operadores económicos! ii) no permite obtener por sí solo medidas provisionales eﬁcaces y iii) existe diﬁcultad para elaborar una lista completa y amplia de conciliadores independientes.

PARTE SEGUNDA

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— Según el artículo 3.2 de la LCSE, será “organismo de Derecho público”, cualquier entidad que reúna los siguientes requisitos de forma cumulativa (Sentencia del TJUE de 10 de noviem- bre de 1998, asunto C-360/96 BFI Holding):

i) Creada especíﬁcamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil;

ii) dotada de personalidad jurídica propia, independientemente de su forma (Sentencias del TJUE de 1 de febrero de 2001 C-237/1999 Comisión/Francia y de 12 de diciembre de 2002, C-470/1999 Universale-Bau y otros); y

iii) cuya actividad esté ﬁnanciada mayoritariamente por la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las entidades que integran la Admi- nistración Local, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a un control por parte de estos últimos, o que cuenten con un órgano de administración, de dirección o de vigilancia más de la mitad de cuyos miembros sean nombrados por la Ad- ministración General del Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades que integran

la Administración Local u otros organismos de Derecho público26.

Dicho concepto, por tanto, se corresponde con el concepto de “poder adjudicador”

que recoge el artículo 3.3.b) de la LCSP.

Y por “empresa pública”, la Directiva 2004/17/CE establece que son aquellas empresas sobre las que los poderes adjudicadores puedan ejercer, directa o indirectamente, una inﬂuencia do- minante por el hecho de tener la propiedad o una participación ﬁnanciera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen. Y se considerará que se ejerce una inﬂuencia dominante cuando se ostente la mayoría del capital social suscrito de la empresa, o se disponga de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa, o pueda designarse a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de

vigilancia de la empresa (artículo 2.1.b)27.

El legislador estatal, con ocasión de su transposición, ha incluido dentro del concepto de “empresa pública”, no sólo a las empresas públicas a que se refería la Directiva 2004/17/ CE, sino también a las “sociedades mercantiles de carácter público así como a toda aquella entidad u organismo” sobre las que los poderes adjudicadores pueden ejercer inﬂuencia dominante. Así, dentro del concepto de “empresa pública” se entienden incluidas tanto a las entidades públicas empresariales de la Administración General del Estado como las en- tidades de igual carácter de las Comunidades Autónomas y de las entidades que integran la

Administración Local28.

Este concepto amplio de “empresa pública” abarca tanto a aquéllas que son poderes adjudi- cadores (por haber sido creadas para satisfacer intereses generales que no tengan carácter

26 Basta el cumplimiento de cualquiera de estos tres criterios alternativos para que pueda considerarse que concu- rre este requisito. En particular, se entiende que la gestión está sujeta a control cuando se prevén medidas que permiten a los poderes públicos inﬂuir en las decisiones del organismo en materia de contratos (Sentencia del TJUE de 1 de febrero de 2001, asunto C-237/99 Comisión/Francia).

27 Repárese en que el sometimiento de estas empresas públicas a la Directiva 2004/17/CE no está supeditado (al contrario de lo que sucede respecto de las empresas privadas) a que gocen de un derecho especial o exclusivo otorgado por una autoridad competente.

28 Debe tenerse en cuenta que la LCSP, en su artículo 3.2, establece de forma novedosa que, a los efectos de la legislación de contratación, las entidades públicas empresariales no tendrán la consideración de Administración Pública.

industrial o mercantil), como las que no lo son (por no haber sido creadas con tal carácter) pero sí forman parte del Sector Público en el sentido amplio de esa Ley.

La única excepción a esta regla general es la mencionada en el la Disposición adicional 11ª.2 de la LCSP: que una norma con rango legal sujete esos contratos al régimen previsto en la LCSP (x.xx. ADIF para determinados contratos).

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Estos “organismos de Derecho público” y “empresas públicas” estarán sometidas a la LCSE si cumplen los siguientes requisitos:

i) desarrollan “determinadas actividades” en los “sectores” del agua, la energía, los trans- portes y los servicios postales,

ii) siempre que estemos en presencia de contratos que por su objeto y cuantía se encuen- tren por encima de los umbrales establecidos en el artículo 16 de la LCSE; y

iii) siempre que el contrato no se enmarque en alguna de las exclusiones contenidas en los artículos 14 (exclusión por liberalización de una actividad) y 18 (contratos excluidos ex lege), ambos de la LCSE.

Esas “determinadas actividades” que deben desarrollar los “organismos de Derecho público” y las “empresas públicas” son las que vienen referidas en los artículos 7 a 12 de la LCSE, que pueden resumirse en las siguientes:

— La puesta a disposición o la explotación de redes ﬁjas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de agua potable, gas x xxxe- facción, electricidad.

— El suministro de agua potable, gas o calefacción, o electricidad a dichas redes, salvo que dicho suministro constituya la prestación de un servicio al público por parte de una entidad contratante distinta de los poderes adjudicadores, cuando:

i) La producción de agua potable por parte de la entidad de que se trate se realice por- que su consumo es necesario para el ejercicio de una actividad distinta de las contem- pladas en los artículos 7 a 12 de la LCSE, y

ii) la alimentación de la red pública dependa exclusivamente del propio consumo de la entidad y no haya superado:

a) el 30 por 100 de la producción total de agua potable de la entidad;

b) tenga el único propósito de explotar, desde el punto de vista económico, la produc- ción de gas y calefacción y corresponda, como máximo, al 20 por 100 del volumen de negocios de la entidad, en el caso del gas o calefacción;

c) no haya superado el 30 por 100 de la producción total de energía eléctrica de la entidad tomando siempre en consideración la media de los tres últimos años, incluido el año en curso.

— La puesta a disposición o explotación de redes que presten un servicio público en el campo

PARTE SEGUNDA

)# :A ÚB7>ID 9: 6EA>868>áC 9: A6H 9>G:8I>K6H '%%)$&,$8: N '%%)$&-$8:# ADH 9:CDB>C69DH ÆH:8IDG:H :M8AJ>9DHÇ

del transporte por ferrocarril, sistemas automáticos, tranvía, trolebús, autobús o cable29, salvo que se trate de entidades que prestan al público un servicio de transporte en autobús cuando otras entidades puedan prestar libremente dicho servicio, bien con carácter general o bien en una zona geográﬁca determinada, en las mismas condiciones que las entidades contratantes.

— la prestación de servicios postales (recogida, clasiﬁcación, expedición y distribución de co- rrespondencia envíos postales30), o de servicios distintos de los servicios postales31, siempre y

cuando dichos servicios los preste una entidad que preste igualmente servicios postales y no se trate de una actividad sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado.

— La prospección o extracción de petróleo, gas, carbón u otros combustibles sólidos;

— La puesta a disposición de los transportistas aéreos, marítimos o ﬂuviales, de los aeropuer- tos, de los puertos marítimos o interiores o de otras terminales de transporte.

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\gVc Za HZXidg eWa^Xd V aVh fjZ gZhjaiZc YZ Vea^XVX^c VbWVh 9^gZXi^kVh4

Como se ha expuesto, es posible que una “entidad de Derecho público” o una “empresa pú- blica”, en atención a las actividades que realice, pueda estar sujeta a la Directiva 2004/17/CE y también a la Directiva 2004/18/CE. En el supuesto de que el contrato que se pretende celebrar esté sujeto a la LCSE, deberán aplicarse íntegramente sus previsiones. Si, por el contrario, ese contrato no está sujeto a la LCSE, deberá estarse al régimen supletorio previsto en el apartado 2 de la Disposición adicional undécima de la LCSP. Esta Disposición establece que:

“Los contratos excluidos de la aplicación de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/17/CE y la Directiva 92/13/CEE, que se celebren en estos sectores por los

29 Se considerará que existe una red en los servicios de transporte cuando el servicio se preste con arreglo a las con- diciones operativas establecidas por la autoridad competente. Estas condiciones harán referencia a los itinerarios, a la capacidad de transporte disponible o a la frecuencia del servicio.

30 Se entiende por “envío postal” el envío con destinatario, constituido en la forma deﬁnitiva en la que deba ser transportado, cualquiera que sea su peso. Aparte de los envíos de correspondencia incluirá los libres, catálogos, diarios, publicaciones periódicos y paquetes postales que contengan mercancías con o sin valor comercial, cual- quier que sea su peso.

31 Los contemplados en el artículo 11 de la LCSE:

i) Los servicios de gestión de servicios de correo. Tanto los servicios previos al envío como los posteriores a él tales como los servicios de gestixx xx xxlas de correo.

ii) Los servicios de valor añadido vinculados a medios electrónicos y prestados íntegramente por esta vía incluida la transmisión segura de documentos codiﬁcados por vía electrónica, los servicios de gestión de direcciones y la transmisión de correo electrónico certiﬁcado.

iii) Los servicios relativos a envíos postales no incluidos en la deﬁnición de la letra a) del apartado 3 del artículo 2, como la publicidad directa sin indicación de destinatario.

iv) Los servicios ﬁnancieros tal y como se deﬁnen en la categoría 6 del anexo II A que incluyen, en particular, los giros y las transferencias postales, excepto aquellos que se excluyen en el artículo 18.3, letra d), supuesto 3º.

v) Los servicios ﬁlatélicos.

vi) Los servicios logísticos, entendiéndose por tales aquellos servicios que combinan la distribución física y la lista de correos con otras funciones no postales.

entes, organismos y entidades mencionados, se regirán por las disposiciones per- tinentes de la presente Xxx, sin que les sean aplicables, en ningún caso, las normas que en ésta se establezcan exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada”.

Se dispone así que los “contratos excluidos” de aplicación de la LCSE que celebren los entes, organismos y entidades del Sector Público que no tengan la consideración de Administración pública, deberán regirse por lo previsto en la LCSP. Del tenor literal de la citada Disposición, puede razonablemente con- cluirse que ese régimen supletorio de aplicación de la LCSP se extiende i) a los contratos que por razón de su cuantía quedan excluidos de la LCSE; y ii) a los contratos que celebren en actividades distintas de las previstas en la LCSE. Por tanto, resultará de aplicación la LCSP a todos los contratos que celebren esas entidades que no estén sujetos a la LCSE.

La segunda cuestión que resultaría relevante de cara a determinar cuáles son las normas a las que se sujeta esta contratación, es si la entidad contratante tiene o no la condición de “poder adjudicador” con arreglo al artículo 3.3. de la LCSP. Sin embargo, la citada Disposición in ﬁne establece que en ningún caso serán de aplicación las normas que en la LCSP se apliquen “exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada”. Si atendemos al literal del precepto, puede aﬁrmarse que esa previsión haría en todo caso inaplicables las previsiones especíﬁcas que la LCSP establece en relación con los contratos sujetos a regulación armonizada; lo que, en deﬁnitiva, supone la inaplicación de la Directiva 2004/18/ CE a estos contratos.

Siguiendo esa interpretación se llegaría a la conclusión de que las entidades del Sector Público que no tengan la condición de Administración Pública, con independencia de si son o no “poderes adju- dicadores”, solo estarían sujetas en su contratación al cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, conﬁdencialidad, igualdad y no discriminación y a las Instrucciones que aprueben para dar cumplimiento a esos principios.

Cabe plantearse, sin embargo, si esa aplicación supletoria -pero limitada- de las previsiones de la LCSP es acorde con la doctrina del TJUE. En efecto, la reciente Sentencia del TJUE de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxx 000/00 Xxxxxxxxx Xxxx) establece cuál es el régimen de contratación aplicable a las entidades adjudi- cadoras consideradas como organismo de Derecho público en el sentido de las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE. Por un lado, respecto de las actividades que se desarrollen en el ámbito de la Directiva 2004/17/CE, serán de aplicación los procedimientos previstos en esta Directiva. Por otro, para el resto de contratos celebrados en relación con el ejercicio de otras actividades distintas estarán sujetos a los procedimientos previstos en la Directiva 2004/18/CE.

Siendo ésta la apreciación del TJUE sobre la aplicación íntegra de las previsiones de la Directiva 2004/18/CE a los contratos que celebren las entidades de Derecho público distintos de los relacionados con las actividades que dichas entidades desarrollen en uno o varios de los sectores excluidos, podría cuestionarse si la Disposi- ción adicional undécima de la LCSP transpone adecuadamente el Derecho comunitario. Y ello, por cuanto excluye de aplicación a los contratos que celebren estas entidades de Derecho público sujetas a la Directiva

2004/18/CE las normas aplicables a los contratos sujetos a regulación armonizada, normas que en la LCSP, precisamente, se corresponden con las disposiciones que transponen la citada Directiva32.

32 La Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, en su informe de 28 de enero de 2008 sobre aplicación a las sociedades estatales INECO y TIPSA de la nueva normativa en materia de contratación pública, analiza entre otros aspectos el régimen jurídico aplicable a la contratación de ADIF, para concluir que a los contratos que pre- tenda celebrar no incluidos en el ámbito de aplicación de la LCSE, deberán sujetarse a las previsiones de la LCSP, con arreglo a lo dispuesto en esta Disposición adicional undécima.

Por su parte, respecto de la EPE Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), la Abogacía del Estado considera que al haber quedado vigente la Disposición adicional cuarta de la Ley 48/1998, los contratos que no deba adjudicar con arreglo a la LCSE se ajustarán al Derecho privado.

8jZhi^dcZh gZaVi^kVh V aV egZeVgVX^c n VY_jY^XVX^c YZ adh XdcigVidh

Algunos criterios prácticos sobre capacidad de los contratistas y preparación y adjudicación de los contratos *

La regulación de la LCSP en materia de capacidad de los contratistas y preparación y adjudica- ción de los contratos ha dado lugar a pronunciamientos de órganos consultivos y ha sido objeto de desarrollo en el Real Decreto 817/2009. Se dedica este apartado a esas cuestiones y a las respuestas que se han venido dando.

*#&# ´EjZYZc XdcigViVg Xdc aVh 6Yb^c^higVX^dcZh EWa^XVh aVh hdX^ZYVYZh X^k^aZh4

Siempre ha sido una cuestión controvertida si las sociedades civiles tienen la capacidad de obrar necesaria para contratar con las Administraciones Públicas. La respuesta a esta cuestión debe partir de lo dispuesto en el artículo 43 de la LCSP, apartado 1, que regula cuáles son las personas naturales o jurídicas que pueden contratar con el Sector Público. Por tanto, el primer requisito que deberán cumplir las sociedades civiles es que tengan personalidad jurídica.

Dado que estas sociedades tienen naturaleza civil, habrá de acudirse al Código Civil para de- terminar si tienen o no personalidad jurídica. El primer precepto al que debemos acudir es el artículo 35, con arreglo al cual “son personas jurídicas (...) las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad jurídica propia, independiente de cada uno de los asociados”. Acudiendo a los preceptos del Código Civil que regulan las sociedades civiles, en particular al artículo 1669, se dispone que “no tendrán per- sonalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”. El precepto, por tanto, niega que las sociedades civiles que mantengan secretos su pactos tengan personalidad jurídica propia. A hZchj XdcigVg^d, aquéllas en que los pactos entre socios se hagan públicos tendrán personalidad jurídica propia, independiente de la de cada uno de sus socios.

La cuestión que queda por dilucidar es cuándo debe entenderse que los pactos se hacen pú- blicos, requisito que convierte a la sociedad en regular y le atribuye personalidad jurídica. Los criterios que responden a esta cuestión no son unánimes ni pacíﬁcos. La JCCA acogiendo la doctrina jurisprudencial, señala en su Informe 55/08, de 31 xx xxxxo de 2009, que sería suﬁ- ciente con la simple invocación de la existencia de la sociedad y la actuación en nombre de ella para entender que la sociedad civil existe y tiene personalidad jurídica. Debe entenderse, por tanto, que basta con manifestar la intención de contratar en nombre de una sociedad civil con una Administración Pública, para que deba considerarse cumplido el requisito de la publicidad de los pactos.

PARTE SEGUNDA

*# 6A<JCDH 8G>I:G>DH EGÚ8I>8DH HD7G: 86E68>969 9: ADH 8DCIG6I>HI6H N EG:E6G68>áC N 69?J9>868>áC 9: XXX 0XXXX0XXX

Adicionalmente al requisito de la personalidad jurídica será preciso que: i) no estén incursas en causa de prohibición para contratar y acrediten la solvencia económica, ﬁnanciera y técnica o, en su caso, la correspondiente clasiﬁcación; y ii) respecto de su objeto social, deberá contener las prestaciones comprendidas dentro de sus ﬁnes, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, le sean propios.

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La LCSP regula en varios preceptos cuáles son las reglas aplicables a la licitación por lotes (artí- culos 74.3, 76.7 y 14.2). En atención a lo regulado en estos preceptos, los requisitos que deben concurrir para que sea posible la licitación separada de diferentes partes de una sola obra son los siguientes:

i) Que los lotes en que se divida sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o cuando así lo exija la naturaleza del objeto del contrato (artículo 74.3, párrafo 1).

ii) Que las prestaciones que se contraten por separado gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación (artículo 74.2, párrafo 2).

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 76.7 de la LCSP obliga, en estos casos, a tener en cuenta “el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes”, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14.2, con arreglo al cual se puede exceptuar de la aplicación de estas normas a las partes o lotes que se contraten separadamente y tengan un valor estimado inferior a un millón de euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no supere el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

En consecuencia, será posible la contratación por lotes de aquellas partes de la prestación que sean susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado o tengan la sustantividad pro- pia que permita su ejecución por separado, por tener que realizarse por empresas que cuenten

con una determinada habilitación33.

Respecto de cuándo puede considerarse que el fraccionamiento no está permitido, debe vol- verse a uno de los requisitos antes citados para la licitación por lotes, de tal forma que debe considerarse que existe fraccionamiento cuando las diversas partes de la prestación que se con- traten por separado no sean susceptibles de aprovechamiento o utilización por separado por constituir una unidad funcional entre ellas. La idea fundamental que debe regir la posibilidad o no de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sí debe ser si constituyen o no una unidad operativa o funcional; esto es, si son elementos inseparables para el logro de una misma ﬁnalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato.

De otro lado, el fraccionamiento no estará permitido siempre que tenga como consecuencia evitar la aplicación de los procedimientos abierto o restringido o las normas que rigen la pu-

blicidad en el DOUE34.

33 Informe de la JCCA nº 57/08, de 30 xx xxxzo de 2009 34 Informe de la JCCA nº 69/08, de 30 xx xxxzo de 2009

*#(# ´8bd hZ Vea^XV Za g\^bZc YZ aVh WV_Vh iZbZgVg^Vh XjVcYd hZ ZhiVWaZXZc Xg^iZ" g^dh hj_Zidh V jc _j^X^d YZ kVadg4

En aplicación de la normativa anterior (TRLCAP/2000 y Real Decreto 1098/2001), la reitera- da doctrina de la JCCA tenía declarado que la posibilidad de aplicar el régimen de las bajas temerarias cuando la forma de adjudicación fuera el concurso dependía de que el órgano de contratación hubiera incluido en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos en función de los cuales se apreciaría si debe considerarse que concurre temeridad en alguna de las ofertas. En el supuesto de que esos criterios no se contuvieran en el pliego, no será posible apreciar que existe alguna oferta incursa en presunción de temeridad.

La JCCA, en su Informe 58/08, de 00 xx xarzo de 2009, considera que esta posición es la que debe seguirse también bajo la LCSP.

Por ello, cuando en una licitación se incluyan, además del criterio precio, otros criterios de valoración (que requieran de un juicio de valor) la posibilidad de determinar que una oferta esté en presunción de temeridad requiere que el criterio de valoración de esa baja temeraria se haya establecido por el órgano de contratación en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

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La nueva ﬁgura contractual recogida en el artículo 11 de la LCSP, el contrato de colaboración público-privada (conocido comúnmente como “CPP”), se concibió originalmente como cauce contractual para articular diferentes formas de cooperación entre sujetos del Sector Público y el mundo empresarial privado, con objetivos que podían ser diversos pero en los que existía un denominador común: garantizar la ﬁnanciación, construcción, renovación, gestión o man- tenimiento de una infraestructura, o de un bien de naturaleza singular, o la prestación de un

servicio de especial complejidad35.

Como es sabido, el fenómeno de la colaboración entre el Sector Público y el sector privado ha experimentado en la última década un auge signiﬁcativo en múltiples ámbitos, tanto en España como en el resto de Europa, debido a las restricciones presupuestarias a las que se debe enfren- tar el Sector Público de los Estados que integran la Unión Europea. Sorprende, sin embargo, que, hasta la fecha, la utilización del nuevo contrato de colaboración público-privada por parte

del Sector Público esté siendo meramente testimonial, cuando no marginal36.

Los principales obstáculos para la utilización de este tipo de contrato, además de su propia complejidad, inherente a su propia naturaleza, parecen ser los siguientes:

i) Se trata de una ﬁgura contractual que parecería que solamente puede ser utilizada por las Administraciones Públicas en sentido estricto de acuerdo con el artículo 11.1 de la LCSP. Pero ello no impide que las EPEs y los entes, organismos y entidades del Sector Público que no son

35 Así aparece caracterizado en el Documento COM/2004/327

36 Para comprobar este extremo, basta con realizar una búsqueda de los contratos de colaboración público-privada adjudicados o en proceso de licitación en las diferentes plataformas o perﬁles de contratación que han implan- tado las diferentes Administraciones Públicas. El Gobierno de España ha puesto en marcha una plataforma elec- trónica, el portal de Internet 000.xx, desde el que se puede acceder de forma centralizada a la totalidad de los perﬁles y plataformas de contratación de las Comunidades Autónomas y de diversas entidades públicas (http:// xxx.000.xx/xxxxxxxx_xxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxx_xxxxxxx/xxxxx-xxxx-xxxxx.xxx).

PARTE SEGUNDA

*# 6A<JCDH 8G>I:G>DH EGÚ8I>8DH HD7G: 86E68>969 9: ADH 8DCIG6I>HI6H N EG:E6G68>áC N 69?J9>868>áC 9: XXX 0XXXX0XXX

Administración Pública37, puedan celebrar contratos de naturaleza privada con el mismo obje- to y regulación, con excepción de las potestades exorbitantes de la Administración de las que carecen en todo caso38.

ii) Ha sido conﬁgurado como un contrato que podría denominarse “de último recurso”, puesto que el apartado 2 del artículo 11 de la LSCP señala que las Administraciones Públicas solamente podrán celebrar válidamente contratos de colaboración público privada cuando haya quedado acreditado, después de seguir los trámites que a tal

efecto se regulan en el artículo 118 de la LCSP39, que otras fórmulas de contratación

no permiten satisfacer las ﬁnalidades de interés general que se persiguen.

iii) El hecho de que la LCSP haya establecido que el contrato de colaboración entre el Sec- tor Público y el sector privado deba necesariamente adjudicarse a través del novedoso

procedimiento del diálogo competitivo40, respecto del cual los órganos de contrata-

ción carecen de experiencia, diﬁcultado por su compleja tramitación, puede contribuir a que éstas sean más reacias a utilizarlo.

En todo caso, es previsible que a corto y medio plazo se incrementen los supuestos de uti- lización de este tipo de contratos, que presentan como ventaja una mayor ﬂexibilidad en la conﬁguración de las prestaciones objeto del contrato. A modo de ejemplo, podría resultar el mecanismo contractual más apto para la contratación de los suministros de grandes programas relacionados con la defensa nacional o para la contratación de programas de gestión integral de recursos hidráulicos.

37 Cfr. artículo 3, apartados 2 y 3 de la LCSP, relativo al ámbito subjetivo de aplicación de la Ley.

38 Instrucción nº 1/2008, de 0 xx xxxxxxx xx xx Xxxxxxxx xxx Xxxxxx, sobre “contratación de las fundaciones del Sector Público estatal, sociedades mercantiles del Estado y Entidades Públicas Empresariales dependientes de la Administración General del Estado”.

39 El artículo 118 de la LCSP regula el trámite denominado “Evaluación previa”, primera de las actuaciones prepa- ratorias de los contratos de colaboración público-privada. Ese trámite de evaluación previa exige que, con ante- rioridad a la iniciación del correspondiente expediente de contratación, la mesa especial de diálogo competitivo prevista en el artículo 296 dx xx Xxx, deba elaborar un documento en el que se justiﬁque que: i) la complejidad del objeto del contrato impide a la Administración Pública deﬁnir los medios técnicos, jurídicos o ﬁnancieros para llevar a cabo el contrato con carácter previo a la licitación; y ii) la adopción de un contrato de colaboración público-privada resulta preferible, en términos económicos, administrativos ﬁnancieros, a la adopción de otras ﬁguras contractuales.

40 Salvo en los supuestos excepcionales y tasados determinados en el artículo 154, apartado a) de la LCSP, en los que, de conformidad con el artículo 164.3 de esa misma Ley, puede acudirse a un procedimiento negociado con publicidad.

Las instrucciones internas de contratación.

¿Cómo se entienden cumplidos los principios de +

publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación?

La LCSP impone a determinadas entidades el deber de aprobar unas Instrucciones internas de contratación. Estas Instrucciones regulan los procedimientos de selección y adjudicación de sus contratos, de forma que quede garantizado el respeto a los principios de publicidad, concurren- cia, transparencia, conﬁdencialidad, igualdad y no discriminación.

+#&# ´Fj Zci^YVYZh YZWZc VegdWVg >chigjXX^dcZh4

Deben aprobar Instrucciones los siguientes entes, entidades u organismos:

i) Los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas (artículo 175.a) de la LCSP).

ii) Los entes, organismos y entidades del Sector Público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores (artículo 176.3 de la LCSP).

+#'# ´8j{cYd YZWZc ji^a^oVghZ4

i) Los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas se regirán por sus Instrucciones para la adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada.

ii) Los entes, organismos y entidades del Sector Público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores se regirán para la licitación y adjudicación de todos sus contratos por sus Instrucciones.

+#(# ´8j{a Zh Za egdXZY^b^Zcid YZ VegdWVX^c YZ aVh >chigjXX^dcZh4

La LCSP prevé que las Instrucciones sean aprobadas por “los órganos competentes de las enti- dades”, dejando así que esta cuestión se resuelva en el seno de cada entidad, dependiendo de su estructura, naturaleza y funcionamiento.

Con carácter general, y sin perjuicio de las particularidades de cada entidad, se puede aﬁrmar que la aprobación de las Instrucciones requiere de los siguientes trámites41:

41 Recomendación 1/2008, xx 00 xe junio, de la JCAragón, relativa a “preparación y adjudicación de contratos de poderes adjudicadores del Sector Público aragonés que no son Administración Pública en contratos no sujetos a regulación armonizada”.

PARTE SEGUNDA

+# A6H >CHIGJ88>DC:H >CI:GC6H 9: 8DCIG6I68>áC# ´8áBD H: :CI>:C9:C 8JBEA>9DH ADH EG>C8>E>DH 9: EJ7A>8>969! 8DC8JGG:C8>6! ><J6A969 N CD 9>H8G>B>C68>áC4

i) Elaboración por el organismo o entidad.

ii) Informe preceptivo de los servicios jurídicos competentes:

a) En el ámbito del Sector Público estatal, las Instrucciones de los poderes adjudica- dores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas serán previamente informadas por la Abogacía del Estado (Artículo 175.b) de la LCSP). En otras Ad- ministraciones, se encargarán los servicios jurídicos correspondientes.

b) Cuando se trate de entes, organismos y entidades del Sector Público que no ten- gan la consideración de poderes adjudicadores, antes de su aprobación deberán ser informadas por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad (artículo 176.3 de la LCSP).

iii) Aprobación por el órgano competente.

iv) Publicación en el perﬁl de contratante.

+#)# ´Fj hjXZYZ h^ jcV Zci^YVY dWa^\VYV V VegdWVg >chigjXX^dcZh cd ad ]VXZ4

Las Instrucciones pueden aprobarse en cualquier momento, a partir de la entrada en vigor de la LCSP. No obstante, en tanto no se aprueben, las entidades obligadas a hacerlo regirán la adju- dicación de todos sus contratos por las normas a las que se somete la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada por los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administraciones Públicas (Disposición transitoria sexta de la LCSP).

+#*# ´Fj cVijgVaZoV i^ZcZc adh XdcigVidh Xjnd egdXZY^b^Zcid YZ VY_jY^XVX^c Zh gZ"

\jaVYd edg aVh >chigjXX^dcZh4

Se trata de contratos de carácter privado, siendo el orden jurisdiccional civil el competente para conocer de las cuestiones litigiosas de ellos derivadas (artículos 20 y 21 de la LCSP).

+#+# ´8j{cYd YZWZ ZciZcYZghZ fjZ aVh >chigjXX^dcZh ]Vc Xjbea^Yd Xdc adh eg^cX^e^dh YZ ejWa^X^YVY! XdcXjggZcX^V! igVcheVgZcX^V! XdcÑYZcX^Va^YVY! ^\jVaYVY n cd Y^h" Xg^b^cVX^c4

La LCSP ofrece escasas referencias para determinar cuándo se han respetado los principios descritos en sus artículos 175 y 176.

En principio, es razonable considerar que las Instrucciones podrán establecer sistemas menos rigurosos que los previstos por la LCSP para adjudicar los contratos sujetos a regulación ar- monizada. En este sentido, la JCAragón y la Abogacía General del Estado coinciden en que la aplicación de los principios a que están sometidas estas entidades no equivale a la aplicación de los preceptos de la Ley (Circular Interpretativa 1/0000, xx 3 de marzo e Instrucción 1/2008, de

5 de febrero, respectivamente)42.

42 Una polémica similar a ésta se planteó durante la vigencia del TRLCAP/2000. La cuestión surgió al tratar de determinar el régimen de contratación de las sociedades y fundaciones públicas que, no estando sometidas a las previsiones del artículo 2.1 de aquella Ley, debían someter su actividad contractual “a los principios de publicidad y concurrencia” (Disposición adicional sexta). En aquella ocasión, no se llegó a obtener una respuesta clara y unánime sobre qué debía implicar la sujeción a tales principios:

a) La JCCA manifestó en diversas ocasiones que la sujeción a dichos principios no suponía la sujeción a las nor- mas concretas sobre publicidad y concurrencia del TRLCAP/2000 (Informes 24/95 y 15/07, entre otros).

Dado el silencio de la LCSP, parece oportuno remitirse: i) a los parámetros señalados por la Comisión Europea en su Comunicación interpretativa “sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública” (2006/CE-179/02; XXXX xx 1 de agosto de 2006); ii) a los criterios

establecidos por las distintas Administraciones Públicas que se han manifestado al respecto43; y

iii) a las Instrucciones aprobadas hasta la fecha.

6# ´8j{cYd YZWZ ZciZcYZghZ fjZ aVh >chigjXX^dcZh ]Vc Xjbea^Yd Xdc Za eg^cX^e^d YZ ejWa^X^YVY4

— EjWa^X^YVY YZ aVh >chigjXX^dcZh

Las entidades obligadas a aprobar unas Instrucciones deberán ponerlas a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación y publicarlas en su respec- tivo perﬁl de contratante (artículo 175.b) de la LCSP).

— EjWa^X^YVY YZ aVh a^X^iVX^dcZh/ dWa^\VX^c YZ ^chZgiVg jc VcjcX^d

i) Poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas

a) La LCSP establece que, para contratos cuyo importe supere los 50.000 euros (e inferiores al umbral comunitario), las exigencias derivadas del principio de publici- dad se pueden entender cumplidas mediante la inserción del anuncio en el perﬁl del contratante, sin perjuicio de que las Instrucciones arbitren otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión (artículo 175. c) de la LCSP).

¿Signiﬁca esto que la publicación del anuncio en el perﬁl del contratante es potes- tativa? Según la JCCanarias, los términos en que está redactada la LCSP permiten llegar a la conclusión de que la licitación de estos contratos deberá ser publicada,

al menos, en el perﬁl del contratante44.

b) Para contratos cuyo importe sea inferior a los 50.000 euros, dado que la LCSP no dice nada al respecto y admite la posibilidad de publicar los anuncios de ma- yor cuantía en el perﬁl de contratante, resultaría válido optar también aquí por la inserción de información relativa a la licitación del contrato en el perﬁl del contra- tante.

b) El Tribunal Supremo mostró un criterio más variable, pasando de coincidir con la JCCA, a sostener que en dichos supuestos procedía sujetarse a las mismas reglas de publicidad que el TRLCAP/2000 imponía a las Administraciones Públicas (Sentencia de 6 xx xxxxo de 2006 [RJ 3434]).

43 Principalmente, y además de la Recomendación 1/2008 de la JCAragón, ya citada:

a) La Circular 1/2008, de 3 xx xxxxo, de la Abogacía General del Estado, sobre “alcance del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP y régimen de contratación aplicable”. Accesible en la página web de dicha Junta.

b) La Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, de la Abogacía General del Estado, sobre contratación de las fun- daciones del Sector Público estatal, sociedades mercantiles del Estado y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado, BIMJ núm. 2056, de 1 xx xxxxo, pág. 640 y ss.

c) La Circular 1/2008, de 31 de diciembre, de la Abogacía General del Estado - Dirección del Servicio Jurídico del Estado, “Instrucciones Internas de Contratación de los artículos 175.b) y 176.3 de la LCSP”. BIMJ 2060, pág. 121 y ss.

44 Así se recoge en el Informe 4/2008, de la JCCanarias “sobre el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia en la adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública”.

PARTE SEGUNDA

+# A6H >CHIGJ88>DC:H >CI:GC6H 9: 8DCIG6I68>áC# ´8áBD H: :CI>:C9:C 8JBEA>9DH ADH EG>C8>E>DH 9: EJ7A>8>969! 8DC8JGG:C8>6! ><J6A969 N CD 9>H8G>B>C68>áC4

ii) Entes, organismos y entidades del Sector Público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores

La LCSP también guarda silencio en este punto. Por lo que, en principio, habrá de utilizarse un medio de publicidad proporcionado a la cuantía del contrato, objeto, ámbito geográﬁco del mismo, características y circunstancias del sector. No parece que haya inconveniente para entender cumplido el principio de publicidad, también aquí, mediante la inserción del anuncio de licitación en el perﬁl del contratante.

— 8dciZc^Yd bc^bd YZa VcjcX^d

La LCSP sólo alude a que el anuncio contendrá “información relativa a la licitación”. Con base en esta previsión, diversas Administraciones Públicas han estimado que, cualquiera que sea el medio de publicidad por el que se opte en las Instrucciones, éste habrá de contener la informa- ción suﬁciente para que el potencial licitador pueda decidir sobre su participación.

En general, se ha considerado que son esenciales los siguientes datos (Recomendación 1/2008 de la JCAragón y Circular 1/2008 de la Abogacía General del Estado):

v Identiﬁcación de la entidad contratante.

v Objeto del contrato: tipo y cuantía.

v Indicación del tiempo o momento en el que tendrá lugar la licitación. Plazo de presen- tación de solicitudes.

v Especiﬁcación de una dirección a la que los interesados puedan dirigirse para recabar información adicional.

v Lugar de presentación de proposiciones.

— Edh^W^a^YVY YZ VXjY^g V jc egdXZY^b^Zcid h^c ejWa^X^YVY

El TRLCAP/2000 establecía la posibilidad de que, excepcionalmente, los contratos adjudicados por sociedades mercantiles públicas pudieran exonerar la aplicación de tal Disposición adicio- nal sexta (principios de publicidad y concurrencia) cuando la naturaleza de la operación fuera incompatible con estos principios. Sin embargo, actualmente la LCSP no prevé expresamente esta posibilidad en el caso de los contratos no sujetos a regulación armonizada que celebren organismos, entes y entidades que no son Administración Pública.

¿Cómo debe interpretarse dicho silencio? La Abogacía General del Estado45 y alguna junta con- sultiva autonómica46 consideran que dicha circunstancia debe interpretarse como una laguna de la nueva Ley, pues carecería de sentido que Administraciones Públicas y poderes adjudicado-

res pudieran acudir a un procedimiento negociado sin publicidad en determinados supuestos de contratación sujeta a regulación armonizada —como, de hecho, sucede—, pero que esta modalidad no fuera posible para adjudicar contratos no sujetos a regulación armonizada. Por ello, consideran que dicha posibilidad debería ser excepcionalmente admisible, si bien se reco- mienda que los supuestos y cuantías en los que se restrinja la publicidad y la concurrencia coin- cidan con los previstos en la LCSP para el procedimiento negociado y los contratos menores.

45 Circular 1/2008, de 31 de diciembre. 46 Informe 4/2008, de la JCCanarias.

7# ´8j{cYd YZWZ ZciZcYZghZ fjZ aVh >chigjXX^dcZh ]Vc Xjbea^Yd Xdc adh eg^cX^e^dh YZ XdcXjggZcX^V n igVcheVgZcX^V4

Entre otras medidas, las siguientes son reglas que las Administraciones Públicas han conside- rado relevantes para garantizar el respeto de las Instrucciones a los principios de transparencia y concurrencia:

v Las Instrucciones deben garantizar que todos los participantes puedan conocer previa- mente las normas aplicables al contrato que se pretende adjudicar. Así como tener la certeza de que dichas normas se aplican de igual forma a todas las empresas.

v 8g^iZg^dh dW_Zi^kdh YZ kVadgVX^c. Fijación precisa y previa de los criterios objetivos apli- cables para la valoración de ofertas. Estos criterios habrán de garantizar que la adjudi- cación recae en la oferta económicamente más ventajosa.

v 8aVg^YVY Zc adh eaVodh. Se han de concretar de forma clara y precisa los plazos máxi- mos de cada una de las fases del procedimiento —plazo de presentación de ofertas, de subsanación de la documentación, de valoración y elevación de la propuesta de adjudicación, plazo máximo de adjudicación, etc.—.

v ;^_VX^c YZ eaVodh VYZXjVYdh. Los plazos para la presentación de ofertas deberán ser suﬁcientes para permitir a las empresas realizar una evaluación adecuada y formular sus ofertas.

v Jhd YZ jcV iZgb^cdad\V ]dbd\cZV n gZheZijdhV Xdc aV A8HE. Se sugiere evitar que las Instrucciones utilicen términos con un signiﬁcado distinto al previsto en la LCSP

—por ejemplo, que las Instrucciones diseñen procedimientos caliﬁcados como “abier- tos” o “restringidos”, con características distintas a los caliﬁcados así en la LCSP—.

v JcV ^YZci^ÑXVX^c XaVgV n egZX^hV YZa g\Vcd ZcXVg\VYd YZ kVadgVg aVh d[ZgiVh n YZ ZaZ" kVg egdejZhiV YZ VY_jY^XVX^c! n YZa g\Vcd XdbeZiZciZ eVgV VY_jY^XVg adh XdcigVidh. Es posible establecer distintos procedimientos y órganos competentes para tramitarlos y resolverlos, según el tipo de contrato y/o su cuantía, siempre que los presupuestos de aplicación de unos y otros se describan de forma clara y precisa.

v >cY^XVX^c YZa XVg{XiZg eg^kVYd YZ adh XdcigVidh n YZ aV XdbeZiZcX^V YZ aV _jg^hY^XX^c X^k^a eVgV XdcdXZg YZ adh b^hbdh. El recurso especial en materia de contratación pre- visto en el artículo 37 de la LCSP únicamente será admisible respeto a los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la Ley que superen el umbral indicado en el artículo 37.1 de la LCSP.

Para cumplir estas obligaciones, las Instrucciones suelen incluir previsiones tendentes a garan- tizar que: i) antes de la adjudicación del contrato, deberá difundirse una información adecuada

que permita que todo licitador potencial esté en condiciones de manifestar su interés por parti- cipar en la licitación47; ii) los anuncios o los pliegos incluyan, necesariamente, los criterios técni- cos y económicos que se evaluarán para determinar la oferta económicamente más ventajosa,

a la que se adjudicará el contrato48; iii) los pliegos de condiciones y el anuncio hagan constar

47 Por poner sólo un ejemplo, artículo 4.b) de las Instrucciones de LANTIK, S.A.

La mayor parte de las Instrucciones que, como ejemplo, se citan a continuación, son accesibles a través de la Plataforma de Contratación del Estado (xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx); y, en todo caso, a través del perﬁl del contratante de las entidades correspondientes.

48 Artículos 10 (f) y 3.2.3. de las Instruccionxx xxl Ente Vasco de la Energía (“EVE”) y de la Fundación ICO, respecti- vamente.

PARTE SEGUNDA

+# A6H >CHIGJ88>DC:H >CI:GC6H 9: 8DCIG6I68>áC# ´8áBD H: :CI>:C9:C 8JBEA>9DH ADH EG>C8>E>DH 9: EJ7A>8>969! 8DC8JGG:C8>6! ><J6A969 N CD 9>H8G>B>C68>áC4

el plazo límite de recepción de las ofertas y establezcan plazos máximos para la tramitación de los procedimientos de adjudicación49; iv) los órganos de contratación se determinen de con- formidad con la normativa legal de aplicación y se identiﬁquen correctamente en el perﬁl del

contratante, cuando no en las propias Instrucciones50; y v) el licitador conozca que los contratos

que celebre la entidad tendrán la consideración de contratos privados51.

8# ´8j{cYd YZWZ ZciZcYZghZ fjZ aVh >chigjXX^dcZh ]Vc Xjbea^Yd Xdc Za eg^cX^e^d YZ XdcÑYZcX^Va^YVY4

La LCSP impone una serie de obligaciones en materia de conﬁdencialidad, tanto a los órganos de contratación como a los contratistas (artículo 124).

Para cumplir con esta obligación, las Instrucciones suelen incluir previsiones de contenido muy similar —cuando no idéntico— al artículo 124 de la LCSP. Y, en consecuencia, imponen a los ór- ganos de contratación el deber de no divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como conﬁdencial, en particular, a los secretos técnicos o comerciales. Y, asimismo, se impone a los contratistas la obligación de respetar el carácter conﬁdencial de

aquella información a la que tengan acceso con ocasión de la ejecución del contrato52.

9# ´8j{cYd YZWZ ZciZcYZghZ fjZ aVh >chigjXX^dcZh ]Vc Xjbea^Yd Xdc adh eg^cX^e^dh YZ ^\jVaYVY n cd Y^hXg^b^cVX^c4

La LCSP establece como uno de sus principios fundamentales el de la igualdad de trato entre los candidatos (artículo 1) y traslada dicho compromiso al ámbito de las Instrucciones (artículos 175 y 176). Por ello, la Recomendación 1/2008 de la JCAragón señala que, cuando las Instrucciones impongan condiciones especiales de ejecución, éstas no podrán suponer, directa o indirecta- mente, discriminación hacia determinados licitadores.

En general, se considera que la sujeción de las Instrucciones a tales principios implicaría, entre otros extremos:

v JcV YZÑc^X^c cd Y^hXg^b^cVidg^V YZa dW_Zid YZa XdcigVid. Así, las Instrucciones deberán evitar que tales descripciones incluyan referencias a una fabricación o procedencia determinadas, o a una marca, patente, tipo, u origen determinados, salvo si una referencia de este tipo se justiﬁca por el objeto del contrato y va acompañada de la mención «o equivalente».

v >\jVaYVY YZ VXXZhd. Para los operadores económicos de todos los Estados miembros de la Unión Europea.

v 6jhZcX^V YZ XdcY^X^dcZh Y^hXg^b^cVidg^Vh. Las Instrucciones no podrán incluir ninguna condi- ción que suponga una discriminación directa o indirecta frente a licitadores, como, por ejem- plo, la obligación de que las empresas interesadas en el contrato estén establecidas en el territorio del mismo Estado miembro o de la misma región que la entidad adjudicadora.

49 Artículos 9.1.4 y 9.1.7 de las Instrucciones aplicables a las contrataciones a realizar por el grupo TRAGSA.

50 Artículos 6.1 y II.1.A. de las Instrucciones de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (“SASEMAR”) y de la Sociedad Estatal para el Desarrollo del Diseño y la Innovación, S.A. (“DDI”), respectivamente.

51 Artículo 7.1 de las Instrucciones de SASEMAR.

52 Artículos 3, 4, 11 y 7 de las Instrucciones de la Sociedad Urbanístxxx Xxxxxxpal de Paterna (“SUMPA, S.A.”), la enti- dad pública «Bilbao Exhibition Centre», la Empresa Municipal de Transpxxxxx Xxxanos de Gijón, S.A. (“EMTUSA”) y de la Fundación Ciudad de la Energía, respectivamente.

v GZXdcdX^b^Zcid YZ iijadh d XZgi^ÑXVYdh. En caso de que sea objeto de regulación, deberán prever el reconocimiento mutuo de títulos, certiﬁcados y otros diplomas.

Si las Instrucciones regulan la exigencia a los licitadores de la presentación de certiﬁ- cados, títulos u otro tipo de documentación justiﬁcativa, deberán aceptarse los docu- mentos procedentes de otros Estados miembros que ofrezcan garantías equivalentes a las nacionales.

v Cd Y^hXg^b^cVX^c ^c[dgbVi^kV. No podrán admitir la posibilidad de facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda proporcionar ventajas a determinados licitado- res respecto del resto.

Para cumplir estas obligaciones, las Instrucciones incluyen previsiones que: i) obligan a describir el objeto del contrato de manera no discriminatoria, de modo que no se haga referencia a una fabricación o procedencia determinadas, salvo si ello se justiﬁca por el objeto del contrato y

va acompañada de la mención «o equivalente»53; ii) impiden que el órgano de contratación

imponga condiciones diferenciadoras, como, por ejemplo, estar establecido en una zona deter- minada54; iii) disponen el reconocimiento mutuo de títulos, certiﬁcados y otros diplomas y que,

si se exige a los licitadores la presentación de certiﬁcados, títulos u otro tipo de documentación justiﬁcativa, deban aceptarse los documentos procedentes de cualquier Estado miembro de la

Unión Europea que ofrezcan garantías equivalentes a los obtenidos en España55; iv) impiden

que, durante la negociación, el órgano de contratación facilite, de forma discriminatoria, infor- mación que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto56.

53 Artículos III.3.a) y IV.d)1, respectivamente, de las Instrucciones de la Fundación Parque Cientíﬁco y Tecnológico de Albacete (“PCYTA”) y Mercados Centrales de Abastecimiento de Las Palmas, S.A. (“MERCALASPALMAS”).

54 Apartado III, punto tercero de las Instrucciones de HIDROGUADIANA, S.A. e Instrucción Octava de las Instruccio- nes de la Agencia de Gestión xx xx Xxxxgía de Castilla-La Mancha (“AGECAM”).

55 Artículo III.c) 3 de las Instrucciones de Contratación de Gestión Energética de Cantabria, S.L. (“GENERCAN”)

56 Artículos 9.2.1.1 y 7.3 de las Instrucciones de Promoción y Gestixx xx Xxxiendas de Cádiz, S.A. (PROCASA) y de Aguas de la Cuenca del Júcar (“ACUAJUCAR”), respectivamente.

Características básicas de los acuerdos marco y de los sistemas dinámicos de contratación. Diferenciación ,

Uno de los objetivos de la LCSP es el de establecer sistemas que permitan la racionalización de la contratación del sector público. Para ello, se regulan los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de contratación, a los que se dedica este apartado, incidiendo en su diferenciación, sus principales características y los aspectos prácticos relacionados con su funcionamiento.

,#&# ´8j{a Zh aV ÑcVa^YVY YZ adh VXjZgYdh bVgXd n YZ adh h^hiZbVh Y^c{b^Xdh YZ Xdc" igViVX^c4

Los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de contratación (artículos 178 a 186 de la LCSP) son instrumentos destinados a racionalizar y ordenar la contratación del Sector Público en re- lación con determinados contratos que, por su naturaleza, suelen repetirse de forma frecuente. Sin embargo, la concreta ﬁnalidad perseguida por cada uno de estos instrumentos diﬁere.

Los acuerdos marco constituyen un sistema de contratación que permite que los sujetos del Sector Público, por un lado, se puedan beneﬁciar de las economías de escala que se generan de una política de compras a largo plazo. Por otro lado, pretenden asegurar un aprovisionamiento regular de los productos o servicios necesarios en condiciones suﬁcientemente ﬂexibles.

Por su parte, los sistemas dinámicos de contratación son un instrumento de contratación de naturaleza técnica que permite a los sujetos del Sector Público, mediante la creación de un listado de licitadores aceptados, disponer de un abanico de ofertas lo más amplio posible y, de esa manera, crear unas condiciones de competencia entre los licitadores que garanticen una óptima utilización de los fondos públicos.

,#'# ´Fj i^ed YZ XdcigVidh ejZYZc hZg VY_jY^XVYdh edg bZY^d YZ jc VXjZgYd bVgXd d YZ jc h^hiZbV Y^c{b^Xd YZ XdcigViVX^c4

El artículo 178 de la LCSP establece que los acuerdos marco y los sistemas dinámicos podrán utilizarse por los órganos de contratación del Sector Público para concluir contratos de obras, servicios y suministros, sin que se establezcan límites cuantitativos o regímenes diferenciados en función de que se traten o no de contratos sujetos a regulación armonizada.

No obstante, el artículo 183 de la LCSP introduce a estos efectos un pequeño -pero relevan- te- matiz, al precisar que los sistemas dinámicos de contratación podrán ser utilizados para la

PARTE SEGUNDA

,# 86G68I:GÝHI>86H 7ÚH>86H 9: XXX 00X:X0XX B6G8D N 9: ADH H>HI:B6H 9>CÚB>8DH 9: 8DCIG6I68>áC# 9>;:G:C8>68>áC

contratación de obras, servicios y suministros que sean “de uso corriente” por parte del Sector Público, y que resulten “generalmente disponibles en el mercado” con unas características que “satisfagan sus necesidades”. De este modo, y al menos en lo que se reﬁere a los contratos de suministro, los bienes que pueden ser adquiridos a través de un sistema dinámico de contrata-

ción han sido asimilados legalmente a las denominadas comúnmente “commodities”57.

,#(# ´Fj hj_Zidh YZa HZXidg EWa^Xd ejZYZc XZaZWgVg VXjZgYdh bVgXd n Vgi^XjaVg h^h" iZbVh Y^c{b^Xdh YZ XdcigViVX^c4

Los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de contratación pueden ser empleados tanto por las Administraciones Públicas en sentido estricto, como por el resto de entidades que integran el Sector Público, como se desprende de los artículos 178 y 179 de la LCSP.

Ahora bien, de acuerdo con el tenor del citado artículo 179 de la LCSP, las entidades del Sector Público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán contratar por medio de acuerdos marco y sistemas dinámicos de contratación en la medida en que esas técnicas de contratación estén expresamente contempladas en las Instrucciones que hayan aprobado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175.b) de la LCSP y se ajusten a lo previsto en el artículo 179 de la LCSP.

,#)# ´:c fj Xdch^hiZ jc VXjZgYd bVgXd4

Un acuerdo marco es una técnica de contratación que consiste, fundamentalmente, en estable- cer un marco estable de condiciones para la ejecución de determinados contratos, con un plazo máximo de duración de cuatro años, de tal forma que los contratos incluidos en su ámbito de aplicación, que se celebren con las empresas que se hubieran incorporado al acuerdo marco, se ajusten a las condiciones preestablecidas, en particular en lo referente a los precios y a las cantidades previstas.

Al tratarse de un marco contractual que pretende ser lo más estable posible durante el plazo en el que se haya ﬁjado su duración, no se pueden introducir modiﬁcaciones sustanciales en las condiciones esenciales ﬁjadas por el acuerdo marco58.

,#*# ´8j{aZh hdc aVh eg^cX^eVaZh XVgVXiZghi^XVh YZ adh VXjZgYdh bVgXd YZ VXjZgYd Xdc aV A8HE4

Las principales características de los acuerdos marco son, en síntesis, las siguientes:

57 Apoya esta conclusión lo dispuesto en la Orden XXX/0009/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servi- cios de contratación centralizada (XXX xúm. 93, de 17 de abril de 2008). En esa Orden se contiene una relación de los suministros y de los servicios declarados de contratación centralizada por la Dirección General de Patrimonio del Estado, cuya contratación puede efectuarse por medio de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de contratación. Entre los contratos de suministro objeto de declaración centralizada se encuentran, entre otros, los contratos de suministro de equipos para el tratamiento de la información cuyo precio unitario de procesador sea inferior a 130.000 euros (IVA no incluido) y, entre los contratos de servicios, aquellos cuyo objeto sea la implan- tación y mantenimiento de sistemas de la información por importe máximo de 862.000 euros (IVA no incluido).

58 La Directiva 2004/18/CE, deﬁne el acuerdo marco, en su artículo 1.5, como “un acuerdo entre uno o varios po- deres adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas”.

i) La LCSP concibe los acuerdos marco como una técnica de contratación a la que debe acudir- se, hasta cierto punto, de forma restrictiva. Es por ello que el artículo 180.1 de la LCSP ordena que no se podrá recurrir a este instrumento de contratación “de forma abusiva” y que tampo- co se podrá hacer un uso de él que restrinja, falsee u obstaculice la competencia.

ii) En coherencia con esa concepción restrictiva, el artículo 180.2 de la LCSP ordena que el acuerdo marco deberá concluirse, como normal general, con al menos tres empre- sarios. Esta regla general se aplica con independencia de cuál sea el procedimiento por el que opte el órgano de contratación para la celebración del acuerdo marco y la selección de los empresarios que tomarán parte en él.

Ahora bien, esa regla general admite excepciones: ese número de tres empresarios podrá reducirse, hasta limitarse a un solo empresario, cuando a) no haya un número suﬁciente de interesados que se ajusten a los criterios de selección establecidos por el órgano de contratación, o b) no exista un número suﬁciente de ofertas admisibles que respondan a los criterios de adjudicación determinados por ese órgano.

iii) La duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años. No obstante, en casos excepcionales, que deben ser debidamente justiﬁcados por el órgano de contra- tación, ese límite temporal puede ser superado.

Aunque la LCSP no lo aﬁrma de forma clara, parece razonable sostener que los con- tratos que se adjudiquen al amparo de un acuerdo marco no pueden tener un plazo de duración superior al del propio acuerdo marco. Lo anterior no signiﬁca que los contratos adjudicados sobre la base de un acuerdo marco no puedan ﬁnalizar en una fecha en la que ya haya expirado el plazo del propio acuerdo marco.

iv) Los contratos basados en un acuerdo marco solamente pueden celebrarse entre los órganos de contratación y las empresas que hayan sido originariamente partes en aquél (artículo 182.3 de la LCSP). Surge la duda de si esa limitación solamente opera en relación con los empresarios o si, por el contrario, también debe entenderse de

aplicación a los órganos de contratación del Sector Público59.

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Aunque tanto la LCSP como la Directiva 2004/18/CE se reﬁeren a ellos de forma genérica, los “acuerdos marco” responden, en realidad, a dos situaciones diferentes que se engloban bajo esa denominación (artículo 182, apartados 3 y 4 de la LCSP, respectivamente). Por un lado, se habla de acuerdos marco en los que se encuentran deﬁnidas, de forma precisa, la totalidad de las condicio- nes contractuales que deben regir la ejecución de los contratos incluidos en su ámbito de aplica- ción. Por otro, de acuerdos marco en los que no estarían deﬁnidas la totalidad de esas condiciones

o que las deﬁnan de forma abierta, requiriéndose una posterior labor de precisión60.

59 Existen posiciones y argumentos en uno y otro sentido. El Documento CC/2005/03 entiende que esa limitación debe entenderse de aplicación tanto a los órganos de contratación del Sector Público como a las empresas. En sentido contrario se maniﬁesta la CCAndalucía, en su Informe 5/2008, de 28 xx xxxxl.

60El Documento CC/2005/03 diferencia en este sentido, a efectos meramente explicativos, entre los “contratos marco”, que serían aquellos en los que la totalidad de las condiciones contractuales se encuentran totalmente deﬁnidas, y los “acuerdos marco” en sentido estricto, que serían aquellos en los que esas condiciones contrac- tuales no se encuentran totalmente deﬁnidas.

PARTE SEGUNDA

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La principal diferencia entre una y otra ﬁgura es que los contratos que se adjudiquen al amparo de acuerdos marco en los que se deﬁnan con total precisión las condiciones contractuales no requieren que las partes del acuerdo marco alcancen acuerdos adicionales, por lo que podrían

comenzar a ejecutarse de forma automática61. Por el contrario, los acuerdos marco en sentido

estricto, en los que las condiciones contractuales no se encuentran totalmente deﬁnidas, no pueden ejecutarse hasta que las partes alcancen un acuerdo de concreción de las condiciones contractuales que no están deﬁnidas. Esa concreción de las condiciones contractuales puede alcanzarse a través de las nuevas ofertas que presenten los empresarios, de negociaciones entre el órgano de contratación y el empresario, etc.

A esta primera clasiﬁcación de los acuerdos marco podríamos añadir una segunda, que ade- más resulta totalmente compatible con la primera. Si se atiende al número de empresarios que forman parte del acuerdo marco, se desprende que los artículos 180.2 y 182.3 y 4 de la LCSP contemplan otros dos tipos de acuerdo marco: los celebrados con un solo empresario (conceptuados como excepción a la regla general) y los celebrados con una pluralidad de empresarios. Como veremos posteriormente, el procedimiento para adjudicar los contratos basados en un acuerdo marco variará en función de que éste se haya celebrado con uno o con varios empresarios.

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El artículo 181.1 de la LCSP deja abierta la fórmula por la que puede optar el órgano de con- tratación para seleccionar a los empresarios con los que concluirá un acuerdo marco, por lo que puede elegir cualquiera de los procedimientos establecidos: i) procedimiento abierto; ii) procedimiento restringido; o iii) procedimiento negociado (si concurren los especiales supues- tos de aplicación del procedimiento negociado que aparecen recogidos en los artículos 154 a 159 de la LCSP).

Ninguna disposición de la LCSP prohíbe, además, que la selección de los empresarios con los que se vaya a celebrar un acuerdo marco se efectué a través del procedimiento de diálogo com- petitivo. De hecho, el tenor literal del artículo 181.1 señala que para celebrar un acuerdo marco se deberán seguir las normas de procedimiento establecidas en el Libro II y en el Capítulo I del Título I del Libro III de la LCSP, en el que se regula el diálogo competitivo y los supuestos en que procede utilizarlo (artículos 163 a 167 de la LCSP).

Por otro lado, el apartado 2 del artículo 181 de la LCSP recoge dos previsiones de especial importancia a los efectos de garantizar el principio de publicidad en materia de contratación del Sector Público. En primer lugar, se dispone que la celebración de un acuerdo marco deberá ser publicada en el perﬁl de contratante del órgano de contratación. La Ley no indica cuál es el plazo en el que debe producirse esa publicación, por lo que parece razonable entender que la publicación deberá producirse de la forma más inmediata que sea posible tras la celebración del acuerdo marco. Adicionalmente, la celebración del acuerdo marco habrá de publicarse,

61 El Documento CC/2005/03 precisa que esto no signiﬁca que el precio de los contratos deba estar ﬁjado en el acuerdo marco como un importe ﬁjo y cerrado. Por el contrario, la Comisión Europea sostiene que el precio puede venir referenciado en una fórmula o indiciado a una variable, siempre que esa fórmula o variable pueda determinarse en todo momento de forma objetiva. En deﬁnitiva, a juicio de la Comisión Europea lo relevante, a estos efectos, es que el acuerdo marco recoja todos los mecanismos que resulten necesarios para determinar el precio aplicable de forma cierta y objetiva.

dentro de un plazo de 48 días desde esa celebración, en el correspondiente Boletín o Diario Oﬁcial (del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia).

En segundo lugar, ese mismo precepto somete la posibilidad de adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada al amparo de un acuerdo marco (posibilidad que, por lo tanto, la LCSP admite implícitamente) a que en un plazo de 48 días desde su celebración i) se haya remitido su anuncio al DOUE, y ii) que se haya publicado efectivamente el anuncio de su publicación en el XXX.

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El artículo 182.1 de la LCSP, como se ha señalado antes, indica que solamente podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre órganos de contratación y empresas que hayan sido originariamente parte en el acuerdo marco. Solamente podrán adjudicarse, en consecuen- cia, a esas empresas seleccionadas los contratos basados en un acuerdo marco. Además, señala que en esos contratos no se podrán introducir “modiﬁcaciones sustanciales” respecto de los términos establecidos en el acuerdo marco. Esta previsión, como veremos, ha de entenderse sin perjuicio de que en esos contratos se precisen las condiciones contractuales que no hayan sido deﬁnidas en el propio acuerdo marco.

Para la adjudicación de contratos, la LCSP diferencia entre los contratos que se basen en un acuerdo marco celebrado con una sola empresa (artículo 182.3) de aquellos que se basen en un acuerdo marco celebrado con varias empresas (artículo 182.4).

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En el caso de que el acuerdo marco solamente se haya celebrado con una empresa, y en ese acuerdo se encuentren deﬁnidas todas las condiciones contractuales, la LCSP se limita a señalar que los contratos basados en él se adjudicarán “con arreglo a los términos en él establecidos”. El órgano de contratación, así pues, se limitará a emitir una orden de compra o de encargo, que deberá atenerse a los términos deﬁnidos en el acuerdo marco, y que deberá ser cumplida por la empresa que forme parte del acuerdo marco. No obstante, la LCSP prevé que los órganos de contratación pueden, con carácter previo a emitir la correspondiente orden, “consultar por escrito al empresario”.

La consulta por escrito del órgano a la única empresa parte en el acuerdo marco resultará obli- gada, y no potestativa, en aquellos casos en los que en ese acuerdo marco no se hayan deﬁnido todas las condiciones contractuales de aplicación. En esa consulta, el órgano de contratación deberá solicitar a la empresa “que complete su oferta” y que deﬁna los términos y condiciones contractuales que no se encuentren deﬁnidos en el acuerdo marco. Solamente una vez que el órgano de contratación apruebe la oferta completamente deﬁnida formulada por la empresa, se entenderá celebrado el contrato.

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En el caso de que en el acuerdo xxxxx participen varias empresas, si en ese acuerdo marco se encuentran deﬁnidas todas las condiciones contractuales, no se abrirá una nueva licitación entre las empresas que formen parte del acuerdo marco, sino que se aplicarán los términos que al respecto se hayan establecido en el propio acuerdo marco (artículo 182.4, primer párrafo, de la LCSP). La elección de la concreta empresa con la que celebrar el contrato no se regula en la LCSP y, por lo que habrá que aplicar las previsiones que, a tal efecto, se hubieran recogido en el acuerdo marco.

PARTE SEGUNDA

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Si en ese acuerdo marco no se encuentran deﬁnidas todas las condiciones contractuales, el órgano de contratación deberá convocar a las empresas que sean parte a una nueva licitación. En esa nueva licitación, que deberá desarrollarse de conformidad con el procedimiento que aparece detallado en el artículo 182.4 de la LCSP, párrafos segundo y siguientes, se tomarán como base los mismos términos contenidos en el acuerdo marco, formulándolos de manera más precisa, e incluso podrán incluirse otros, siempre que gocxx xxx xxxaro de alguna de las previsiones recogidas en el acuerdo marco.

El contrato se adjudicará, ﬁnalmente, a aquella empresa que haya presentado la mejor oferta de conformidad con los criterios detallados en el acuerdo marco. El órgano de contratación po- drá decidir la publicación de la adjudicación. Esa publicación es potestativa con independencia de cuál sea la cuantía del contrato adjudicado.

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Un sistema dinámico es un instrumento de contratación que se regula por primera vez en la LCSP. Las singularidades de este sistema son que i) debe articularse exclusivamente a través de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, destinados a contratar obras, servicios o suministros de uso corriente y generalizado, con un plazo de duración máximo de cuatro años, y ii) que debe estar abierto durante la totalidad de su plazo de duración a todas las empresas

interesadas que hubieran satisfecho los criterios de selección y que, por otra parte, hubieran presentado una oferta indicativa conforme a los criterios indicados62.

Cabe señalar que la Unión Europea tiene como objetivo que, en el año 2010, el 50% del conjunto de las Administraciones Públicas europeas se efectúe por medio de procedimientos electrónicos, un objetivo que, al menos en España y respecto de determinados órganos de

contratación, difícilmente podrá ser alcanzado en ese plazo63.

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Los sistemas dinámicos de contratación presentan características muy similares a las de los acuerdos marco:

i) El artículo 183.1 de la LCSP señala, como límite a la utilización de este instrumento de contratación por parte de los órganos de contratación del Sector Público, que su uso no restrinja, falsee u obstaculice la competencia. Sin embargo, la LCSP no lo carac- teriza con la relativa excepcionalidad con la que aparecen conﬁgurados los acuerdos marco.

ii) Todo sistema dinámico de contratación debe desarrollarse, necesariamente, de acuer- do con las normas del procedimiento abierto durante todas sus fases (artículo 184.1 de

62 La LCSP amplía el objeto de este tipo de sistemas de contratación a las obras y servicios, pues la Directiva 2004/18/CE, los circunscribe a la adquisición o compra de suministros. Así, el artículo 1.6 de la Directiva deﬁne los sistemas dinámicos de contratación como “un proceso de adquisición enteramente electrónico para compras de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condi- ciones.”

63 No obstante, debe quedar claro que los sistemas dinámicos de contratación son instrumentos cuyo uso resulta potestativo para los órganos de contratación.

la Ley). Cada contrato especíﬁco que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico de contratación deberá, por tanto, ser objeto de una licitación especíﬁca.

iii) La duración de un sistema dinámico de contratación no podrá exceder de cuatro años. No obstante, al igual que sucedía en los acuerdos marco, en determinados casos ex- cepcionales, que deben ser debidamente justiﬁcados por el órgano de contratación, ese límite temporal puede ser superado en los casos previstos en el artículo 183.2 de la LCSP.

iv) Todas las empresas que, en cualquier momento de la duración del sistema dinámico,

a) presenten una oferta indicativa adecuada, y b) cumplan los criterios de selección preestablecidos, deberán ser admitidos por el sistema (artículos 184.1 y 185.1 de la LCSP). A estos efectos, debe considerarse oferta indicativa a la proposición formulada por un empresario, a través del correspondiente medio electrónico, informático o te- lemático, mediante la que maniﬁesta su voluntad de ser admitido en un sistema diná- mico de contratación y, en su caso, las condiciones fundamentales en las que pretende participar en él.

Los empresarios podrán participar en los sistemas dinámicos de contratación de forma completamente gratuita (artículo 184.4 de la LCSP), por lo que los órganos de contra- tación no podrán establecer medidas que impliquen tener que asumir un coste o gasto en este sentido.

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De conformidad con el artículo 184.2 de la LCSP, a la hora de poner en marcha un sistema dinámico de contratación, el primer paso que debe dar un órgano de contratación del Sector Público es publicar un anuncio que deberá indicar expresamente la puesta en marcha del siste- ma de contratación en los términos especiﬁcados en el artículo 126 de la LCSP.

En los pliegos que deben acompañar a ese anuncio se deben precisar la naturaleza de los contratos que se adjudicarán al amparo del sistema de contratación y toda la información que resulte necesaria para incorporarse al sistema, en especial, el equipo informático o electrónico y las especiﬁcaciones técnicas de conexión.

La LCSP señala que, desde la publicación del anuncio y durante la totalidad de la duración del sistema dinámico, el órgano de contratación deberá ofrecer un acceso libre, directo y completo a los pliegos y a la documentación complementaria. En este sentido, en el anuncio deberá indicarse la dirección de Internet en la que tales documentos podrán consultarse por los em- presarios interesados.

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Cualquier empresario que esté interesado en participar en un sistema dinámico de contratación podrá presentar una oferta indicativa con la ﬁnalidad de ser incluido en el sistema (artículo

185.1 de la LCSP). A diferencia de los acuerdos marco, no resulta necesario que los empresarios formen parte originariamente del sistema dinámico, sino que podrán adherirse en cualquier momento durante el plazo de vigencia del sistema dinámico. Todos los empresarios que for- men parte del sistema podrán, en cualquier momento durante la vigencia del sistema dinámico,

PARTE SEGUNDA

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mejorar la oferta indicativa que hayan presentado, siempre y cuando sea conforme con los pliegos (artículo 185.4 de la LCSP).

La evaluación de las ofertas por parte del órgano de contratación deberá producirse en el breve plazo de un máximo de 15 días a partir de que su presentación, aunque ese plazo podrá prorrogarse por el órgano de contratación. La LCSP no señala cuál es el plazo máximo de pró- rroga, por lo que debe acudirse, de forma supletoria, a lo dispuesto en materia de ampliación de plazos el artículo 49 de la Ley 30/1992.

El órgano de contratación deberá comunicar al empresario la admisión o el rechazo de su oferta indicativa y, por tanto, su inclusión en el sistema dinámico, en el plazo máximo de 2 días desde que se produzca la evaluación de su oferta. El rechazo de su oferta deberá ser motivado y solamente procederá en aquellos casos en los que la oferta no se ajuste a las condiciones establecidas en los pliegos rectores del sistema dinámico de contratación.

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Como se ha indicado al comentar las características principales de los sistemas dinámicos de contratación, cada contrato especíﬁco que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico, deberá ser objeto de una licitación (artículo 186.1 de la LCSP).

De conformidad con el artículo 186.2, cuando los contratos que se pretenda adjudicar estén sujetos a regulación armonizada, los órganos de contratación deberán publicar los anuncios correspondientes en los Boletines o Diarios Oﬁciales correspondientes (BOE, Diarios autonó- micos, etc.) así como un anuncio simpliﬁcado en el DOUE64, invitando a cualquier empresario interesado a presentar una oferta indicativa, en un plazo no inferior a quince días, que se com- putarán desde el envío del anuncio al DOUE.

Hasta que se concluya la evaluación de las ofertas indicativas presentadas en plazo por los em- presarios licitadores, el órgano de contratación no podrá convocar nuevas licitaciones.

Todos los empresarios admitidos en el sistema serán invitados a presentar una oferta para el contrato especíﬁco que se esté licitando. A tal efecto, se concederá un plazo “suﬁciente”, que se ﬁjará teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario, atendida la com- plejidad del contrato. Expresamente se prevé que el órgano de contratación podrá adjudicar el contrato mediante subasta electrónica (artículo 186.3).

El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada de acuerdo con los criterios señalados en el anuncio de licitación. Los criterios de adjudicación, además, deberán precisarse en la invitación a la licitación que efectúe a los empresarios el órgano de contratación.

El resultado del procedimiento deberá anunciarse dentro de los cuarenta y ocho días siguientes a la adjudicación de cada contrato. Se permite que estos anuncios puedan agruparse trimestral- mente, a efectos de su publicación. En ese caso, el plazo de cuarenta y ocho días se computará desde la terminación del trimestre.

64 En este sentido, el anuncio debe seguir el modelo aprobado por la Unión Europea, al que se puede acceder en la siguiente dirección de Internet: xxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxx/xxxxx/XXX_XXX/XX/xx_000_xx.xxx

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Se ha planteado si sería legalmente admisible articular un acuerdo marco para adquirir de forma continuada determinado tipo de bienes o servicios de forma que permitiera que las empresas pudieran formular ofertas para entrar a formar parte de un acuerdo marco durante todo su plazo de duración y no sólo durante la fase de licitación de ese acuerdo marco. Se trataría, en deﬁnitiva, de añadir a un acuerdo marco elementos propios de un sistema dinámico de contratación.

Esta cuestión fue abordada por la JCCataluña en su Informe 7/2008, de 7 de julio. Con arreglo al criterio de la JCCataluña, la respuesta ha de ser negativa, puesto que los acuerdos marco y los sistemas dinámicos constituyen sistemas de contratación conceptualmente diferentes y, hasta cierto punto, incompatibles entre sí a la vista de cómo han sido conﬁgurados en la Directiva 2004/18/CE y en la LCSP y, en especial, a la vista de la previsión del artículo 182.3 de la LCSP, que impide que puedan ser adjudicatarias de contratos celebrados al amparo de un acuerdo marco a empresas que no fueran “originariamente” parte en él.

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La nueva regulación del régimen general de modiﬁcación de los contratos administrativos previsto -

en el artículo 202 de la LCSP

La LCSP ha incluido diversas novedades en materia de modiﬁcación de los contratos administra- tivos, fundamentalmente orientadas a compatibilizar esta ﬁgura con el respeto a los principios de igualdad y concurrencia. Y ello, con la ﬁnalidad de evitar que esos principios puedan ser defraudados por la vía de modiﬁcar un contrato tras su adjudicación. Se tratan a continuación algunas de las cuestiones que más interés plantean en la nueva regulación.

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El artículo 101.1 del TRLCAP/2000 establecía que “una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modiﬁcaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justiﬁcándolo debidamente en el expediente”. Por tanto, eran dos las causas que habilitaban a los órganos de contratación para modiﬁcar el contrato, la existencia de necesidades nuevas no contenidas en el expediente de contratación inicial (aunque relacionadas con el objeto principal) o la aparición de circunstancias imprevistas que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de la licitación.

Este régimen general de la modiﬁcación de los contratos ha sufrido notables variaciones en la LCSP. Así, el artículo 202.1 queda redactado del siguiente modo “una vez perfeccionado el con- trato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modiﬁcaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justiﬁcando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modiﬁcaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del con- trato”, añadiendo el párrafo segundo del citado precepto que “no tendrán la consideración de modiﬁcaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer ﬁnalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que debe- rán ser contratadas de forma separada (...).

La primera diferencia que se observa entre ambos preceptos es que el artículo 202.1 de la LCSP no recoge la existencia de “necesidades nuevas” como una causa que habilite al órgano de con- tratación para modiﬁcar el contrato. Es más, el segundo párrafo parece no dejar lugar a dudas sobre que las “necesidades nuevas” deben ser objeto de un contrato separado, sin que, por tanto, puedan introducirse modiﬁcaciones a tal ﬁn en un contrato previamente adjudicado.

PARTE SEGUNDA

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La segunda diferencia es que el precepto impone como limitación taxativa que las modiﬁcacio- nes (se entiende que para atender a causas imprevistas) en ningún caso podrán afectar a “las condiciones esenciales del contrato”. Pues bien, no son pocas las dudas interpretativas que esta nueva regulación del régimen de la modiﬁcación de los contratos ha planteado.

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De forma paralela a lo que dispone el artículo 202 de la LCSP, el artículo 216.2 al regular las “obras a tanto alzado y obras con precio cerrado” hace una referencia a las modiﬁcaciones del contrato “con el ﬁn de atender nuevas necesidades o de incorporar nuevas funcionalidades a la obra”. Parece que esta redacción entraría en contradicción con el literal del artículo 202.1 antes citado, que no permite la modiﬁcación de los contratos por “causas nuevas”. Sin embargo, con- sultada la JCCA por la Intervención General del Estado sobre esta cuestión, en su Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, considera que esa “aparente antinomia”, entre lo dispuesto en los artí- culos 216 y 217 por una parte, y el 202 por otra, no es tal, pues los primeros deben interpretarse sin que entren en contradicción con la regulación general contenida en el artículo 202.

Por tanto, aunque parece desprenderse que el artículo 216.2 admite la posibilidad de que en estos contratos se introduzcan modiﬁcaciones con el ﬁn de atender necesidades nuevas o de incorporar nuevas funcionalidades a la obra, sin embargo, como tal interpretación es contraria a lo dispuesto al artículo 202.1, según el criterio de la JCCA debe descartarse. En este sentido, para salvar esa aparente contradicción aﬁrma que:

“es preciso hacer una interpretación de los términos utilizados por ambos artículos que permita armonizar el sentido de uno y otro. Y eso sólo es posible entendiendo que cuando el artículo 216 se reﬁere a ‘atender nuevas necesidades’ o ‘incorporar nuevas funcionalidades’ aunque hace uso del término modiﬁcaciones, lo hace en sentido amplio, sin tomar en consideración la precisión que con respecto a este término hace el artículo 202.1 al excluir de él los supuestos a que antes nos he- mos referido. Por otra parte, el objeto del artículo 202. 1 en lo que aquí venimos comentando es dejar a salvo el derecho del contratista a percibir retribución por los supuestos contemplados en el mismo (xxxx o no modiﬁcaciones de acuerdo con el artículo 202.1 (...)”

En conclusión, según el criterio de la JCCA tampoco en los contratos de “obras a tanto alzado y obras con precio cerrado” pueden introducirse modiﬁcaciones que atiendan a “necesidades nuevas”. La referencia contenida en los artículos 216 y 217 de la LCSP (que regulan los contratos de obra) a “atender nuevas necesidades” o “incorporar nuevas funcionalidades” no debe inter- pretarse como una excepción a la regla general contenida en el artículo 202.1 de la LCSP.

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Como se ha anticipado, el artículo 202.1 de la LCSP impide en todo caso que las modiﬁcaciones que se introduzcan en un contrato adjudicado puedan afectar a las “condiciones esenciales del contrato”. Nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado sobre el que la JCCA, en su Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, formula determinados criterios interpretativos generales: i) pueden considerarse como condiciones esenciales del contrato aquellas que, por haber ﬁgurado en el anuncio, habrían per- mitido a los licitadores presentar una oferta o hacerlo de forma sustancialmente distinta ó, ii) aquéllas que supongan alteración de la naturaleza de la prestación que constituye el objeto del contrato.

Si bien la adopción de criterios generales como los mencionados no resuelve de forma directa el problema, pues consisten en desplazar el momento de la interpretación del concepto de unos términos a otros, al menos, son unos criterios razonables, partiendo de que, en todo caso, será necesario hacer un juicio de valor de carácter subjetivo. En el primer caso, ¿cuál habría sido el comportamiento de los licitadores de haber conocido la modiﬁcación contractual? y, en el segundo, ¿cuáles son las alteraciones que afectan a la naturaleza de la prestación?

Así las cosas, la propia esencia de la ﬁgura del concepto jurídico indeterminado supone la necesidad de hacer en cada caso un juicio de valor de carácter subjetivo a ﬁn de determinar si pueden o no considerarse como “condiciones esenciales del contrato” aquéllas que se preten- den introducir por el órgano de contratación. Los anteriores criterios deben entenderse como idóneos a tal ﬁn, aunque no son los únicos.

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Con arreglo al criterio interpretativo de la JCCA (Informe 43/08), la expresión “corrección del proyecto inicial a que se reﬁere el párrafo segundo del artículo 202.1 (...) debe entenderse cualquier modiﬁcación del proyecto que sea admisible desde el punto de vista legal por ser conforme con las exigencias establecidas en el párrafo primero de este mismo precepto”.

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El artículo 202. 2 de la LCSP establece que “la posibilidad de que el contrato sea modiﬁcado y las condiciones en que podrá producirse la modiﬁcación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse en el pliego y en el documento anterior”. La expresión “de acuerdo con el apartado anterior” parece exigir que las modiﬁcaciones previstas en el pliego reúnan los requisitos del primer apartado del artículo (esto es, que se introduzcan por razones de interés público, para atender a causas imprevistas y que no afecten a las condiciones esenciales del contrato). Sin embargo, conforme al criterio de la JCCA (Informe 43/08) esta interpretación no sería la correcta.

En efecto, el órgano consultivo señala que el precepto en cuestión tiene su fundamento en la doctrina del TJUE (Sentencia Succhi di Fruta-Asunto C-496/99 P) que, en síntesis, establece como principio que las entidades adjudicadoras están obligadas a prever expresamente la po- sibilidad de modiﬁcación del contrato en el anuncio de licitación, que, además, debe recoger el marco en que debe desarrollarse el procedimiento de modiﬁcación, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se encuentren así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta. Y, por tanto, con arreglo al Derecho comunitario la posibilidad de modiﬁcar el contrato y las condiciones en que ésta puede hacerse debe estar también previsto en los pliegos.

La citada Sentencia del TJUE señala también que “por otra parte, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente tal posibilidad, pero la entidad adjudicador pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas durante la fase posterior a la adjudicación del contrato, no puede continuar válidamente el procedimiento aplicando condiciones distintas de las estipuladas inicialmente”. Lo que debe interpretarse que no habiéndose previsto la modiﬁ- cación en el anuncio de licitación no pueden alterarse las condiciones esenciales del contrato. Es lo que se regula en el artículo 202.1 de la LCSP.

PARTE SEGUNDA

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Sin embargo, si los documentos contractuales (y el anuncio de licitación) prevén que pueden introducirse modiﬁcaciones en el contrato será posible proceder a esa modiﬁcación una vez se haya adjudicado el contrato, sin infringir el artículo 202.2 de la LCSP. Así lo maniﬁesta la JCCA en el citado Informe al señalar que:

“Bien es cierto que interpretando de esta manera el artículo 202.2 resulta, en principio, de difícil comprensión la frase ‘de acuerdo con el apartado anterior’. Sin embargo, si tomamos en consideración la expresión completa: ‘las condi- ciones en que podrá producirse la modiﬁcación de acuerdo con el apartado anterior’, habremos de concluir que para ser coherente con la doctrina que sirve de fundamento a este artículo, la frase mencionada no puede tener otro signiﬁcado que entender que al remitirse al apartado anterior se reﬁere a los requisitos de que la modiﬁcación responda a necesidades de interés público y se justiﬁque debidamente su necesidad en el contrato. Con lo cual queda claro que en ningún caso se admite la modiﬁcación por causas discrecionalmente apreciadas por el órgano de contratación (es decir arbitrarias), pero, si están previstas en los documentos contractuales, pueden incluso afectar a condicio- nes esenciales del contrato”.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la reciente Sentencia del TJUE xx 00 xx junio de 2008 (Asunto C-454/06-Pressetext Nachrichtenagentur), aún reconociendo que las Directivas en ma- teria de contratación no regulan las modiﬁcaciones contractuales, contiene varias reﬂexiones de interés. La primera de ellas es que deﬁne el concepto de “modiﬁcación sustancial” señalando que:

“La modiﬁcación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuan- do introduce condiciones que, si hubieran ﬁgurado en el procedimiento de ad- judicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta dis- tinta de la inicialmente seleccionada”.

Puntualiza a continuación que deben entenderse como modiﬁcaciones sustanciales i) la am- pliación del objeto del contrato inicialmente no prevista; y ii) la modiﬁcación de las cláusulas que regulan el equilibrio económico a favor del adjudicatario del contrato de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial. Sin embargo, las modiﬁcaciones que se denunciaban en ese procedimiento fueron consideradas como no sustanciales. Esas modiﬁ- caciones consistían en el cambio de adjudicatario y en la reducción del precio del contrato en detrimento del contratista. El primero de los supuestos se justiﬁca al entender que se trata de una reorganización interna del contratante parecida a una subcontrata; y, el segundo, porque se trata de una modiﬁcación del precio que no se hizo en beneﬁcio del contratista.

El IVA: Su distinta conﬁguración en la LCSP .

La aplicación del Impuesto del Valor Añadido en la contratación pública plantea una serie de cuestiones de interés que se exponen en este apartado: si el IVA está excluido del cálculo de los importes de los contratos sujetos a las Directivas; su inclusión en las expresiones de diversos artículos de la LCSP y su equiparabilidad con el Impuesto General Indirecto Canario.

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La Directiva 2004/18/CE, que se transpone a nuestro ordenamiento interno mediante la LCSP, utiliza como término general para referirse al importe de los contratos el “valor estimado”. De forma expresa, establece, además, la exclusión del IVA correspondiente de este valor estimado. En concreto, esta exclusión se realiza en la Directiva en los siguientes casos:

i) Cuando se establece cuál es el umbral de los contratos públicos sometidos a la Directi- va. Con arreglo al artículo 7 de la Directiva, ese umbral se calcula sin incluir el IVA en el valor estimado del contrato.

ii) Cuando se determinan cuáles son los contratos subvencionados a cuya adjudicación resulta aplicable la Directiva, con arreglo al artículo 8 de esta norma.

iii) Cuando se establece, con carácter general, el “Método general para calcular el valor estimado de los contratos públicos, de los acuerdos marco y de los sistemas dinámicos de adquisición”, según el artículo 9.1 de la Directiva.

iv) Cuando se regulan los contratos de servicios sujetos a las normas relativas a los concur- sos de proyectos, según el artículo 67 de la Directiva.

La exclusión del IVA de los valores señalados se realiza, por tanto, de manera uniforme -en referencia siempre al “valor estimado” del contrato- y con carácter general.

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El artículo 77 del TRLCAP/2000 establecía la regla de que, siempre que en esta norma se hi- ciera referencia al importe o cuantía de los contratos, se entendería que en los mismos estaba incluido el IVA, salvo indicación expresa en contrario.

PARTE SEGUNDA .# :A >K6/ HJ 9>HI>CI6 8DC;><JG68>áC :C A6 A8HE

Esta previsión, sin embargo, no ha sido recogida por la LCSP. La regulación contenida en la LCSP es, por el contrario, totalmente opuesta a la contenida en el derogado artículo 77 del TRLCAP/2000. El artículo 76 de la LCSP sienta el criterio general (“a todos los efectos previstos en esta Ley”) de que “el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido”. Y el artículo 75.2 de la LCSP establece, en relación con el precio del contrato, que “se indicará, como partida independiente”, el importe del IVA que deba soportar la Administración.

Conviene notar, incluso, que la LCSP opta por una sistemática distinta a la del TRLACP/2000 a la hora de determinar una regla relativa a la inclusión o exclusión del IVA de la cuantía de los con- tratos. Mientras que el artículo 77 del TRLCAP/2000 se ubicaba dentro del Capítulo relativo a la adjudicación de los contratos (Capítulo VII del Título III) y, en particular, en la Sección relativa a las normas generales de procedimiento, el artículo 76 de la LCSP se sitúa dentro del Capítulo I del Título III, relativo a las normas generales sobre el objeto, precio y cuantía del contrato. Esta diferente sistemática en el tratamiento de esta cuestión pone, a su vez, de relieve el diferente alcance que debe atribuirse a ambas normas. Como ha señalado la Circular de la Abogacía General del Estado n.º 3/2008, de 30 de julio, mientras el artículo 77 del TRLCAP/2000 era una norma procedimental, la regla del artículo 75.2 de la LCSP es una norma sustantiva de entronque ﬁscal. La regla general en relación con la inclusión y exclusión del IVA en la LCSP es, por tanto, sustancialmente diferente a la contenida en el TRLCAP/2000.

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Parece razonable considerar que la regla del artículo 76 de la LCSP tiene un alcance general, tal y como parece deducirse de la expresión contenida en dicho precepto (“a todos los efectos de esta Ley”). Dicha regla aparece referida al “valor estimado de los contratos”. Sin embargo, a lo largo de la LCSP se hace referencia a expresiones tales como “cuantía”, “presupuesto” o, simplemente, “importe”. Así, a título de ejemplo:

i) La expresión “cuantía” del contrato aparece en el artículo 13 de la LCSP, en referencia a los umbrales por encima de los cuales nos encontramos ante la categoría de con- tratos sujetos a regulación armonizada. Del mismo modo sucede en el artículo 121, relativo a las reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas y de contratos subvencionados.

ii) La expresión “importe” del contrato puede encontrarse en el artículo 54.1 de la LCSP, que exige la clasiﬁcación del licitador para aquellos contratos de “importe” igual o su- perior al ﬁjado en ese precepto. Asimismo, también se usa esta expresión para identiﬁ- car a los contratos menores en el artículo 122.3 de la LCSP, que serán aquellos contratos de “importe inferior a” las cantidades señaladas en ese precepto.

iii) Por último, la expresión “presupuesto” puede encontrarse en el artículo 54.1 de la LCSP, así como en el artículo 91.2, relativo a la base de cálculo de la garantía provisional.

Xxxx plantearse de si estas expresiones deben entenderse, también, regidas por el criterio general de la exclusión del IVA. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la JCCA en sus Informes 43/08, de 00 xx xxxxx xx 0000 x 00/00, xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000. En estos Informes se plan- teaba al órgano consultivo en qué supuestos debe considerarse que cuando la LCSP habla de

precio, importe, valor estimado o cualquiera de los distintos conceptos similares que utiliza al aludir al aspecto cuantitativo de los contratos, incluye el IVA y qué supuestos no.

El criterio de la JCCA es que la determinación del signiﬁcado concreto de estos términos (cuan- tía, importe o valor íntegro) debe hacerse en función del contexto en el que se incluyen. Consi- dera, por tanto, que la regla general será identiﬁcar el término en función de la fase en que se encuentre el contrato: preparación y adjudicación o ejecución.

Así, siempre que el término empleado sea distinto de precio, valor estimado o presupuesto deberá entenderse que, por regla general, si el artículo hace referencia a la fase de prepa- ración o adjudicación del contrato, el término que se emplea -cuantía, importe o cualquier otro similar- deberá referirse al concepto de “presupuesto”, y, por tanto, en todo caso deberá entenderse excluido el IVA. Si, por el contrario, el precepto que utilice el término se reﬁere a la fase posterior de la adjudicación del contrato, habrá que ponerlo en relación con el término “precio”. A este respecto, el término “precio” en la fase de ejecución debe ser interpretado a tenor de lo dispuesto en el artículo 75.1 de la LCSP que lo considera como la retribución del contratista. Por tanto, cuando en la LCSP se habla de “precio” del contrato en fase de ejecución debe entenderse el importe íntegro que por la ejecución del contrato percibe el contratista, lo que según criterio de la JCCA es considerar que en el precio está incluido el importe a abonar

al contratista en concepto de IVA65.

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De acuerdo con la Disposición Adicional Decimosexta de la LCSP, las referencias al IVA con- tenidas en la LCSP deben entenderse realizadas al Impuesto General Indirecto Canario o al Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación, en los territorios en que rijan estas ﬁguras impositivas.

65 El criterio de exclusión del IVA en la fase de preparación y adjudicación de los contratos se ha seguido en dos recientes Circulares de la Abogacía General del Estado (Circulares n.º 3/2008 y 4/2008). En ambos casos se ha analizado la procedencia -o improcedencia- de computar el IVA en el cálculo del importe de los contratos menores (artículo 122.3 de la LCSP) y de la garantía provisional de los contratos (artículo 91.2 de LCSP), y se concluye que el IVA está excluido. No se pronuncia, sin embargo, sobre el término “precio del contrato” en la fase de ejecución.

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Cuestiones prácticas sobre el régimen de revisión de las

decisiones en materia de contratación &%

Otra de las novedades más signiﬁcativas de la LCSP ha sido la de establecer un recurso administrativo especial en materia de contratación (artículo 37) y deﬁnir expresamente el régimen jurídico de los recursos y mecanismos de impugnación frente a todos los tipos de contratos que puedan celebrar las Administraciones públicas, los poderes adjudicadores y las restantes entidades del sector público. No obstante, el encaje de este régimen de recursos plantea algunas dudas interpretativas en relación con la regulación de los recursos administrativos en el Derecho administrativo común y los efectos que para el interesado tiene recurrir o no un determinado acto.

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El recurso especial en materia de contratación, que se regula en el artículo 37 de la LCSP, se aplica a las decisiones que se adopten en los procedimientos de adjudicación de: i) contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados; ii) contratos de servi- cios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía superior a 206.000 euros; o iii) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y de plazo de duración superior a cinco años.

No obstante, no cabe interponer el recurso especial cuando el procedimiento de adjudicación se siga por el trámite de emergencia previsto en el artículo 97 de la LCSP.

El recurso especial en materia de contratación excluye en estos casos la aplicación del régimen de recursos administrativos ordinarios que se regula en la Ley 30/1992, y su interposición es preceptiva.

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El recurso especial puede interponerse contra decisiones que adopten Administraciones Pú- blicas y poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administración pública. En este segundo caso, la competencia para resolver el recurso se atribuye al titular del departamento, ente u organismo al que esté adscrita la entidad o, en el supuesto de contratos subvencionados, al titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiese otorgado la subvención.

PARTE SEGUNDA

&%# 8J:HI>DC:H EGÚ8I>86H HD7G: :A Gw<>B:C 9: G:K>H>áC 9: A6H 9:8>H>DC:H :C B6I:G>6 9: 8DCIG6I68>áC

La LCSP plantea la duda de si el recurso especial es aplicable a procedimientos de adjudicación que, encajando en alguno de los supuestos del artículo 37.1 de la LCSP, sea tramitado por enti- dades del Sector Público que no se encuadren entre los poderes adjudicadores. Sería el caso, por ejemplo, de un contrato de servicios comprendido en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la LCSP que fuese adjudicado por una sociedad mercantil integrante del Sector Público, pero que no cumpliera los requisitos para ser caliﬁcada como poder adjudicador.

Una interpretación literal del artículo 37.1 de la LCSP podría llevar a la conclusión de que tam- bién estos contratos, aunque sean adjudicados por entidades que no son poderes adjudica- dores, deberían someterse al recurso especial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 37.1 de la LCSP, como se aﬁrma en la Exposición de Motivos, está redactado con la ﬁnalidad de transponer a nuestro ordenamiento la Directiva 1989/665/CE. De acuerdo con su artículo 1.1, esta Directiva se aplica únicamente a los poderes adjudicadores. Desde esta perspectiva, considerando que el legislador español no ha incluido expresamente a entidades distintas de los poderes adjudicadores en el ámbito de aplicación del artículo 37.1 de la LCSP, podría considerarse cuestionable que en estos casos fuera de aplicación el recurso especial. Es cuestión, en todo caso, pendiente de deﬁnición.

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El artículo 37.2 de la LCSP establece que serán susceptibles del recurso especial los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las ca- racterísticas de la prestación y los actos de trámite adoptados en el procedimiento antecedente, siempre que éstos últimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

La LCSP especiﬁca también que los actos de trámite que sean distintos de los anteriormente mencionados, no podrán impugnarse por la vía del recurso especial. En estos casos, el interesa- do podrá poner de maniﬁesto la irregularidad ante el órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación y alegar, en su momento, las irregularidades que se hayan producido al recurrir la adjudicación provisional.

El artículo 37.2 de la LCSP no menciona entre los actos que son susceptibles del recurso especial al anuncio de licitación o documento descriptivo al que se reﬁere el artículo 165.1 de la LCSP en relación con el diálogo competitivo. En este procedimiento de adjudicación, cuya aplicación es obligatoria para los contratos de colaboración entre el Sector Público y el sector privado, no existe un pliego regulador de la licitación o un documento que establezca las características de la prestación, sino que el anuncio de licitación o documento descriptivo mencionado en el artículo 165.1 de la LCSP se limitará a dar a conocer las necesidades que pretende satisfacer la entidad contratante mediante el procedimiento de adjudicación. Del mismo modo, el artículo

121.1 de la LCSP, al regular la preparación de contratos adjudicados por poderes adjudicadores que, por su objeto, han de someterse al recurso especial, no prevé expresamente la redacción de pliegos.

Parece, no obstante, que una interpretación ﬁnalista de la norma llevaría a concluir que los documentos preparatorios que puedan establecerse en alguno de los casos anteriores, al cum- plir una función similar a los pliegos, serían susceptibles del recurso especial en los mismos términos en que el artículo 37.2 de la LCSP se reﬁere a dichos pliegos.

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El artículo 37.2 de la LCSP excluye la adjudicación deﬁnitiva de los actos contra los que cabe interponer el recurso especial. Por otra parte, los artículos 135 y 137 de la LCSP, al regular la adjudicación deﬁnitiva, no indican si contra ella cabe interponer algún recurso y qué recurso sería éste.

El Informe 18/2008, de 21 de julio, de la JCAragón aﬁrma al respecto que: “si bien la adjudica- ción deﬁnitiva que conﬁrma la provisional es un acto administrativo que pone ﬁn a la vía admi- nistrativa y que por lo tanto en principio, sería susceptible de recurso potestativo de reposición o directamente de recurso contencioso administrativo, según las reglas generales de medios de impugnación de los actos administrativos; atendiendo a esta peculiar conﬁguración de la adjudicación deﬁnitiva como un acto de reproducción y conﬁrmación de la provisional, resulta inadmisible el recurso contencioso de conformidad con el sentido del artículo 28 de la LJCA”.

En suma, según este criterio interpretativo, frente a la adjudicación deﬁnitiva no cabría interpo- ner recurso alguno, ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional.

A falta de doctrina jurisprudencial en la materia, existen, no obstante, argumentos que permiten cuestionar la anterior interpretación y aﬁrmar que la adjudicación deﬁnitiva podría ser suscepti- ble de impugnación por los cauces ordinarios que establecen la Ley 30/1992 o la LJCA (alzada, reposición o contencioso-administrativo), pudiendo alegarse contra ella cuestiones de fondo que afecten a la selección del adjudicatario de que se trate.

En primer término, es relevante tener en cuenta que el régimen del recurso especial, de acuer- do con el ordenamiento comunitario del que procede, tiene una ﬁnalidad fundamentalmente garantista para los licitadores, a saber, asegurar la existencia de un régimen de recursos que permita controlar y resolver las incidencias o irregularidades que se produzcan durante la lici-

tación con anterioridad a la adjudicación y perfección del contrato66. Esa ﬁnalidad garantista

—que se traduce en el efecto suspensivo automático que sobre la adjudicación provisional produce el recurso especial— justiﬁcaría la existencia de plazos breves y restricciones como la relativa a la obligatoriedad de presentar el recurso en un registro determinado. Pero, por el contrario, no sería justiﬁcable que con ello se restringiera la posibilidad de impugnar los actos dictados en materia de contratación del Sector Público, de modo que, publicada la adjudicación provisional en el perﬁl de contratante, por ejemplo, y transcurrido el xxxxx xe diez días hábiles, cualquier licitador perdiera toda posibilidad de denunciar las infracciones en las que pudiera haberse incurrido.

Ha de tomarse en consideración que, habida cuenta la brevedad de los plazos establecidos para la interposición del recurso especial, puede producirse en la práctica que el interesado no disponga de la información contenida en el expediente administrativo para articular adecua- damente su defensa e ignore, por ese motivo, las eventuales infracciones del ordenamiento jurídico en las que haya podido incurrirse al dictar la adjudicación provisional. En concreto, el plazo para la interposición del recurso especial en procedimientos de urgencia es de siete días hábiles, mientras que el plazo para remitir el expediente al interesado es de cinco días hábiles

66 La Sentencia del TJUE de 28 de octubre de 1999 (C-81/98, 6aXViZa) aﬁrma: “adh :hiVYdh b^ZxXxdh Zhi{c dWa^\V" Ydh V ZhiVWaZXZg! Zc idYdh adh XVhdh! [...]! jc egdXZY^b^Zcid YZ gZXjghd fjZ eZgb^iV Va YZbVcYVciZ dWiZcZg! h^ XdcXjggZc adh XdggZhedcY^ZciZh gZfj^h^idh! aV VcjaVX^c YZ aV YZX^h^c YZa g\Vcd YZ XdcigViVX^c VciZg^dg V aV XZaZWgVX^c YZ XdcigVid edg aV fjZ gZhjZakZ Xdc fj a^X^iVYdg Zc Y^X]d egdXZY^b^Zcid XZaZWgVg{ Za XdcigVid” (Ap. 43).

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PARTE SEGUNDA

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desde que lo solicite (artículo 135.3 de la LCSP), lo que evidencia que con facilidad pueden solaparse esos plazos.

Esa circunstancia refuerza la consideración de que la adjudicación deﬁnitiva no podría quedar excluida del régimen de recursos previsto en nuestro ordenamiento y que frente a ella puedan alegarse cualesquiera infracciones del ordenamiento que se hayan producido durante la lici- tación.

Otra cuestión a tener en cuenta es que el licitador que pretende interponer recurso contra la ad- judicación provisional debe hacerlo en muchas ocasiones “a ciegas”, sin conocer el contenido del expediente de contratación y de los distintos informes de valoración ya que, habitualmente, no se permite a los licitadores el acceso al expediente de contratación hasta tanto no se produz- ca la adjudicación deﬁnitiva, para lo que se invoca lo dispuesto en el artículo 137.1 de la LCSP.

Por otra parte, la adjudicación deﬁnitiva es, de acuerdo con el artículo 27 de la LCSP, el acto por el cual concluye el procedimiento de adjudicación; se perfecciona el contrato y el que determi- na, en consecuencia, el nacimiento de los derechos y obligaciones de la partes. La adjudicación provisional no es la resolución que pone ﬁn al procedimiento de adjudicación. De acuerdo con el artículo 135 de la LCSP, el principal efecto que la adjudicación provisional tiene para el licitador seleccionado es el de imponerle la carga de presentar determinada documentación y permitir, mediante el recurso especial, que se resuelvan antes de la perfección del contrato las irregularidades que se hayan podido producir. En consecuencia, la adjudicación provisional es, por su conﬁguración, un acto de trámite cualiﬁcado integrante del procedimiento al que pone ﬁn la adjudicación deﬁnitiva, sin perjuicio de que pueda ser impugnado en la forma especial que regula el artículo 37.1 de la LCSP. Faltaría, por tanto, en la adjudicación provisional la con- dición de ser un “acto deﬁnitivo”, necesaria para que pudiera aplicarse el artículo 28 de la LJCA

de acuerdo con la jurisprudencia que lo ha interpretado67.

Así, la posible aplicación de las reglas generales contenidas en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992 conduciría a estimar que, siendo la adjudicación deﬁnitiva el acto que pone ﬁn al procedimien- to, sería susceptible de los recursos ordinarios que en aquella Ley se establecen.

La aplicación del régimen general de recursos se ve reforzada por otras disposiciones de la LCSP. El artículo 31 de la LCSP dispone que los contratos de las Administraciones Públicas y los sujetos a regulación armonizada serán inválidos cuando lo sea, entre otros, el acto de adjudica- ción deﬁnitiva. En línea con ese artículo, el artículo 34.1 de la LCSP prevé que, en estos contra- tos, la revisión de oﬁcio de los actos de “adjudicación provisional o deﬁnitiva” se efectuará de conformidad con lo establecido en la Ley 30/1992. Es decir, la LCSP permite que, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, se declare la nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación deﬁnitiva por el procedimiento de revisión de oﬁcio. El artículo 102.1 de la Ley 30/1992 permite que ese procedimiento de revisión de oﬁcio sea instado por los interesados. La remisión del artículo 34.1 de la LCSP determina, por tanto, que cualquier interesado pueda solicitar la revi-

67 El artículo 28 de la LJCA dispone que el recurso contencioso-administrativo será inadmisible siempre que el acto impugnado sea conﬁrmatorio de un acto anterior “YZÑc^i^kd”. En este sentido, la doctrina tradicional del Tribunal Supremo en otros ámbitos ha venido aﬁrmando que los actos “egdk^h^dcVaZh”, cuya elevación a deﬁnitivos de- pende del acaecimiento de sucesos intermedios —como sucede en el caso de la adjudicación provisional— no permiten aplicar esa causa de inadmisión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1976 dice: “[...] aquel acto no puede invocarse como obstativo del ulterior recurso contra el otorgamiento de la llama- da licencia deﬁnitiva [...], pues, aparte el carácter de provisionalidad que le otorgó la propia Administración [...] y que, entre otras razones, venía impuesta por la necesidad de que a la licencia deﬁnitiva precediera la autorización referente a las aguas residuales [...] es lo cierto que su propia naturaleza [...] impide que pueda invocarse como causa impeditiva de la revisión jurisdiccional del acto de otorgamiento de la «licencia deﬁnitiva»”.

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sión de oﬁcio de la adjudicación deﬁnitiva con arreglo al citado artículo 102 de la Ley 30/1992. Siendo esto así, no resultaría coherente con el sistema general de recursos existente en nuestro ordenamiento, en el que la revisión de oﬁcio es una vía excepcional que opera cuando el acto

no ha sido impugnado por los cauces ordinarios68, que los interesados pudiesen solicitar la

revisión de oﬁcio de la adjudicación deﬁnitiva y, sin embargo, no pudieran interponer contra ella los recursos administrativos ordinarios.

En resumen, habría argumentos en pro de que la adjudicación deﬁnitiva pudiera considerarse un acto susceptible de impugnación por los cauces ordinarios de recurso previstos en la Ley 30/1992. El régimen del recurso especial previsto en el artículo 37 de la LCSP tendría como ﬁnalidad la de otorgar a los interesados la posibilidad de suspender automáticamente el pro- cedimiento de licitación siempre que el acto recurrido fuese la adjudicación provisional. Es, en todo caso, una cuestión pendiente de deﬁnición jurisprudencial.

En todo caso, aun cuando se entienda de aplicación el artículo 28 de la LJCA a la adjudicación de- ﬁnitiva y se considere que se trata de un acto conﬁrmatorio de la adjudicación provisional, frente al que no pueden plantearse cuestiones relativas a la selección del adjudicatario, cabría argumentar que, al menos, la adjudicación deﬁnitiva sería recurrible en lo que se reﬁere a su contxxxxx deci- sorio propio y autónomo; esto es, en lo relativo a la aportación por parte del adjudicatario de la

documentación necesaria para la elevación a deﬁnitiva de la adjudicación provisional69.

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En aquellos casos en los que no resulta aplicable el artículo 37.1 de la LCSP ha de entenderse que, si el contrato es administrativo, será de aplicación el régimen general de recursos previsto en la Ley 30/1992.

No obstante, cuando el procedimiento de adjudicación lo tramite una Administración Pública, el artículo 135 de la LCSP determina que hayan de aplicarse las fases de adjudicación provisional y deﬁnitiva.

A este respecto, el Informe 48/08, de 29 de enero de 2009, de la JCCA se pronuncia sobre qué recurso cabe contra la adjudicación provisional en aquellos contratos que no están sujetos a re- gulación armonizada. Considera ese Informe que la adjudicación provisional es, en estos casos, susceptible de los recursos ordinarios de la Ley 30/1992 (alzada o reposición). Ese Informe no se pronuncia sobre qué recursos caben contra la adjudicación deﬁnitiva, ni tampoco acerca de qué sucede si no se recurre la adjudicación provisional y se pretende recurrir la adjudicación deﬁnitiva. No obstante, sí contiene alguna mención a la naturaleza que, a juicio de la JCCA, tienen la adjudicación provisional y la deﬁnitiva. Se dice que la adjudicación provisional es el “acto resolutorio” del procedimiento de adjudicación que no puede ser modiﬁcado en ningún caso por la adjudicación deﬁnitiva. Ello podría apuntar a que, según el parecer de la JCCA, la adjudicación deﬁnitiva es un acto conﬁrmatorio de la adjudicación provisional, no susceptible de recurso separado si se ha dejado que la adjudicación provisional gane ﬁrmeza.

En esta línea, el Informe 18/2008, de 21 de julio, de la JCAragón considera que: “la adjudicación provisional es un acto administrativo que pone ﬁn a la vía administrativa y por lo tanto el recurso

68 Cfr. Sentencia del Tribunal Xxxxxxx de 9 de junio de 2008 (FJ 3º).

69 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 126/1984, de 26 de diciembre (FJ 3º).

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PARTE SEGUNDA

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procedente dentro de nuestro sistema ordinario de recursos (Ley 30/92 y LJCA), será potestati- vamente el de reposición o en su caso directamente el recurso contencioso administrativo. [...] Contra esta adjudicación deﬁnitiva conﬁrmatoria de la provisional será inadmisible el recurso de reposición o contencioso en base a lo dispuesto en el artículo 28 de la LJCA”.

Se hace en todo caso remisión a los argumentos expuestos anteriormente para defender el posible carácter impugnable de la adjudicación deﬁnitiva, sin perjuicio de que pudiera impug- narse previamente la adjudicación provisional considerándola, de acuerdo con el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, como un acto de trámite cualiﬁcado que decide directa o indirectamente el fondo del asunto. Se reitera, en todo caso, que es materia pendiente de conﬁrmación juris- prudencial.

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El artículo 37.6 de la LCSP dispone que el plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación se computará “a partir del [día] siguiente a aquél en que se notiﬁque o publique

el acto impugnado”. Si el acto es objeto de publicación y notiﬁcación, habrá de estarse a la últi- ma de esas dos fechas, como viene declarando la jurisprudencia del Tribunal Supremo70.

No obstante, dispone también el artículo 37.6 de la LCSP que, si el acto recurrido es la adjudi- cación provisional, el plazo se computará desde el día siguiente a aquél en que ésta se publique en un diario oﬁcial o en el perﬁl de contratante. Signiﬁca ello que el plazo no se computará en ningún caso a partir de la notiﬁcación personal de la adjudicación provisional que debe reali- zarse con arreglo al artículo 135.3 de la LCSP.

Xxxx plantear que la adjudicación provisional sea objeto de una doble publicación, en el perﬁl de contratante y en un diario oﬁcial. En tal supuesto, la doctrina jurisprudencial existente con relación a la doble notiﬁcación de los actos conduciría a entender que el plazo de impugnación de la adjudicación provisional debería computarse desde la fecha de la última publicación. En todo caso, es materia a conﬁrmar jurisprudencialmente.

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Si, pese a haberse producido la suspensión automática de la adjudicación provisional prevista en el artículo 37.7 de la LCSP, el contrato se celebrase o comenzara materialmente su ejecución, podría considerarse que se incurre en una vía de hecho por tratarse de la actuación de una Administración Pública o de un poder adjudicador que carece de cualquier cobertura jurídica. Según esta interpretación, el interesado podría acudir a los mecanismos de impugnación de la vía de hecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LJCA, instando de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa la adopción de medidas cautelares en los términos previstos en el artículo 136.1 de la LJCA. De acuerdo con el artículo 136.1 de la LJCA, la medida cautelar debería adoptarse salvo que se apreciara con evidencia que no se ha producido la suspensión automática a la que se reﬁere el artículo 37.7 de la LJCA.

70 La Sentencia del Trixxxxx Xxpremo de 18 de marzo de 2003 dice: “es conocida la doctrina de esta Sala mantexxxx xx el supuesto de doble notiﬁcación del acto –la publicada en el Boletín y la personal al interesado–, en el sentido de que en aras del estricto mantenimiento y cumplimiento del principio de tutela judicial efectxxx, xx el supuesto de doble notiﬁcación de un acto, ha de entenderse, a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, la fecha de la última notiﬁcación como el referente inicial de ese cómputo” (FJ 3º).

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Document Metadata

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Advertencia

Document Metadata

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