DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD INTERPUESTA POR EL LICENCIADO ERNESTO CEDEÑO, EN REPRESENTACIÓN DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA PARA QUE SE DECLARE NULO POR ILEGAL EL CONTRATO Nº 2-033-97 DEL 14 DE OCTUBRE DE 1997, CELEBRADO...
DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD INTERPUESTA POR EL LICENCIADO XXXXXXX XXXXXX, EN REPRESENTACIÓN DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA PARA QUE SE DECLARE NULO POR ILEGAL EL CONTRATO Nº 2-033-97 DEL 00 XX XXXXXXX XX 0000, XXXXXXXXX XXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXXXX NACIONAL, HOY AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMÁ Y OCEAN POLLUTION CONTROL,
S. A. Y LA ADDENDA Nº 1 DEL 26 XX XXXXX DE 1999. PONENTE: XXXXXX X. XXXXXXXXX. - PANAMÁ, VEINTICINCO (25) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE (2007).
Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo Ponente: Xxxxxx X. Xxxxxxxxx X.
Fecha: 25 de Septiembre de 2007
Materia: Acción contenciosa administrativa Nulidad
Expediente: 398-03 VISTOS:
El Lcdo. Xxxxxxx Xxxxxx actuando en representación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, ha presentado demanda contencioso administrativa de nulidad, a fin de que la Sala declare que es nulo, por ilegal, el Contrato Nº2-033-97 de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xxxxx xx XXXXXXXXX XXXXXXXXX NACIONAL, HOY AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA Y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., y LA ADDENDA Nº1 DE 00 XX XXXXX XX 0000 suscrita por la AUTORIDAD MARÍTIMA XX XXXXXX Y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A.
ACTO IMPUGNADO
El Contrato de Concesión Nº2-033-95 impugnado, que fue suscrito por la entonces Autoridad Portuaria Nacional, y la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., luego de que se autorizara al Director General de la Autoridad Portuaria Nacional en Resolución
C.E. Nº008-97 de 22 xx xxxxx de 1997 para la suscripción del mismo, otorga a la concesionaria el derecho a realizar la limpieza de contaminantes provenientes xx xxxxxxx terrestres y marítimas dentro de la aguas territoriales de la República de Panamá, además que la autoriza para la recolección y disposición final de contaminantes, desechos, basuras, sentinas recogidas desde los barcos fondeados en aguas territoriales panameñas, causados por derrame de hidrocarburos o desde camiones cisternas u otros medios dentro de los recintos portuarios, incluyendo los otorgados en concesión a operadores privados, entre ellos Balboas, Xxxxxxxxx, Xxxx Solo, Manzanillo, Bahía Las Minas, esta última función en cumplimiento del Convenio Marpol 73/78 y sus anexos; el contrato es por un término de 20 años contados a partir de su perfeccionamiento. En la Cláusula Segunda, el Contrato
permite a la concesionaria cobrar por sus servicios una tarifa de acuerdo con el sistema de costos más un porcentaje de administración. Con la ADDENDA Nº1 al Contrato de marras, se modifica la Cláusula Segunda en el sentido de que se le añade que el cobro será el de la taza vigente aplicable a la prevención y control de contaminación aprobado por la Autoridad Marítima de Panamá, según acuerdos tarifarios, además que se permite que la concesionaria cobre un porcentaje de administración.
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA
La demanda fue admitida en resolución de treinta (30) xx xxxxx de 2004, en la que también se ordenó correr traslado de la demanda a la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., y la Procuradora de la Administración (f.161).
Vale indicar que junto a la demanda, quien recurre solicitó a la Sala para que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 35 de 1943, accediera a la suspensión de los efectos del Contrato Núm, 2-033-97 de 14 de octubre de 1997 junto a los efectos de la Addenda que lo modifica, solicitud a la que accedió la mayoría de la Sala en resolución de 16 xx xxxxx de 2004 legible de fojas 149 a 159 del expediente, sobre la base de la pretensión de nulidad goza de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) elemento indispensable para acceder al otorgamiento de la medida cautelar; lo anterior se dio con la intervención de OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., que fue admita por la Sala como parte para impugnar la demanda de marras en resolución de 16 de septiembre de 2003 (f.140). Posterior a ello, la Sala conoce de la solicitud de levantamiento de la suspensión provisional de los efectos legales del contrato que promoviera OCEAN POLLUTION, y la mayoría decide negar la solicitud impetrada en resolución de 10 de septiembre de 2004, tal como se aprecia de fojas 214 a 230 del expediente, esta vez bajo el argumento que no se había aportado nuevos elementos ni se había producido una variación en las circunstancias y consideraciones que llevaron al Tribunal a la emisión del auto de suspensión provisional. Por último, OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., promueve ante la Sala por segunda vez, solicitud para el levantamiento de la suspensión provisional de los efectos legales del contrato impugnado, y ante esta solicitud, la mayoría de la Sala en resolución de 18 de febrero de 2005, dispuso acceder a la solicitud de levantamiento de la suspensión provisional, pues, "opinamos que los últimos acontecimientos en materia de limpieza de derrames y de control de contaminación, dejan en evidencia la necesidad de levantamiento de la suspensión provisional de los efectos del Contrato de Concesión Nº3- 033-97 ... ya que claramente vemos que el interés público lo requiere, es decir, que los servicios prestados por la empresa Ocena Pollution Control para realizar la limpieza de contaminantes dentro de las aguas territoriales de la República de Panamá, son una necesidad apremiante, más aún cuando los hechos demuestran que la Autoridad Marítima de Panamá no puede hacerse cargo por sí sola de los accidentes relacionados con derrames de combustibles y otros, que se producen en nuestras aguas" (fs.344 a 354 del expediente).
En la demanda se formula pretensión consistente en una petición dirigida a la Sala Tercera, a fin de que declare que es nulo, por ilegal, el Contrato Nº2-033-97 de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xxxxx xx XXXXXXXXX XXXXXXXXX NACIONAL, hoy AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A, de 14 de octubre de
1997 y la ADDENDA Nº 1 de 26 xx xxxxx de 1999, suscrita por la AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A..
Como disposiciones legales infringidas, quien representa a la Contraloría General de la República aduce el artículo 26 de la Ley Nº 135 de 1943 y el artículo 16 de la Ley 56 de 1995; los artículos 20 y 41 de la Ley 56 de 1995; el artículo 5, numeral 4 y el artículo 24 de la Ley 42 de 2 xx xxxx de 1974, por la cual se crea la Autoridad Portuaria Nacional; el artículo 43 del Acuerdo Nº9 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxx Xxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Nacional, que dicen:
LEY 135 DE 1943
"ARTICULO 26: Los motivos de ilegalidad comprenden tanto la infracción literal de los preceptos legales como la falta de competencia o de jurisdicción del funcionario o de la entidad que haya dictado el acto administrativo, o el quebrantamiento de las formalidades que deben cumplirse y la desviación de poder.
La apreciación de las responsabilidades a que haya lugar, ya se trate de las patrimoniales de los funcionarios, o de las principales o subsidiarias del Estado, o de las entidades públicas autónomas o semiautónomas, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo."
LEY 56 DE 1995
"ARTICULO 16: Principio de Transparencia 1.
6. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán su competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley; igualmente, les será prohibido eludir procedimientos de selección de contratistas y los demás requisitos previstos en la presente Ley."
-"ARTICULO 20: Interpretación de las reglas contractuales.
En la interpretación de las normas sobre contratos públicos, relativas a procedimientos de selección de contratistas y en el de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideración los intereses públicos, los fines y los principios de esta Ley, así como la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre obligaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos."
"ARTICULO 4:
1.Las propuestas se presentarán en dos (2) sobres cerrados. Uno contendrán la proposición formal y técnica, ajustada al pliego de cargos y el otro contendrá el precio y la fianza de propuesta.
2. Una vez entregados los sobres, en la hora indicada se suspenderá el recibo de sobres y se procederá a la apertura de los que contengan las condiciones técnicas, en el orden en que sido presentados, y pasarán a la consideración de una comisión técnica, que dispondrá del término que se le fije, el cual no
será mayor de treinta (30) días, para rendir un informe técnico sobre las propuestas. Las comisiones técnicas estarán integradas, en forma paritaria, por servidores públicos y por profesionales particulares idóneos en el objeto del contrato de que se trate.
3. Las ofertas calificadas en base al cumplimiento del ochenta y cinco por ciento (85%) de los requisitos exigidos. Una vez acogidas las ofertas calificadas por quien deba adjudicar el contrato, la comisión técnica convocará a un nuevo acto dentro de un término no mayor de dos (2) días ni mayor de ocho (8) días calendario, para la apertura de los sobres que contengan el precio de todas la ofertas calificadas.
Si el precio del proponente que hubiese ofrecido el menor precio resultare elevado o gravoso a juicio de quien deba adjudicar el contrato, se negociará el precio con dicho proponente, y si hubiese acuerdo, se remitirá al ministro o al jefe de la entidad contratante para que efectúe la adjudicación.
4. De no llegarse a un acuerdo, se procederá de inmediato a negociar con quien presentó la segunda propuesta que contenga el menor precio, y así sucesivamente hasta que se adjudique o se declare desierto el concurso,."
LEY 42 DE 2 XX XXXX DE 1974
"ARTICULO 5:
1...
4. Otorgar las concesiones para la explotación de los puertos nacionales existentes y los que en el futuro se construyan."
"ARTICULO 24: Corresponderá a la AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL, otorgar, mediante contrato con personas naturales o jurídicas, las concesiones para la construcción y explotación de las instalaciones marítimas y portuarias en los siguientes bienes del Estado:
1. Fondos, playas y riberas de mar; y
2. Cauces y riberas de los xxxx y esteros."
ACUERDO Nº9 DE 24 XX XXXXX DE 1976
"ARTICULO 43: Todo concesionario deberá pagar semestralmente y por anticipado, una renta que fijará el Comité Ejecutivo, tomando en cuenta, entre otras condiciones, la naturaleza y magnitud del proyecto a realizarse, el valor de los bienes dados en concesión, el plazo de la concesión y cualquier otro factor que considere conveniente."
El 16 de la Ley 56 de 1995, para el apoderado de la Contraloría General de la República resultan infringido ya que el Contrato Nº2-033-97 y la Addenda Nº1, fueron emitidos mediando desviación de poder, y ello se dio pues, entre las razones que anota, porque "se externó para hacer fraude a la ley", en la medida que la Ley 42 de 2 xx xxxx de 1974, por la cual se crea la Autoridad Portuaria Nacional no faculta para que de manera directa se
efectúen concesiones para la realización de limpiezas de contaminantes provenientes xx xxxxxxx terrestres y marítimas y otras funciones, ni para la recolección y disposición final de estos contaminantes y otros materiales. A lo anterior añade que la Ley 21 de 1980 no facultaba a la Autoridad Portuaria Nacional a delegar esta atribución a nadie en particular. Es mas, si la Autoridad Portuaria Nacional consideraba como difícil ejercer por sí misma la obligación encomendada, conforme el artículo 8 de la misma Ley 21, podría requerir, organizar y coordinar con la hoy Fuerza Pública y cualesquiera otros organismos del Estado o entidades privadas, la ejecución de las medidas pertinentes.
Entre las razones que la parte actora señala como sustento de la desviación de poder que alega, figura que el fin de la concesión no fue el de beneficiar el interés de la colectividad, sino que, por el contrario, beneficia de manera desproporcionada a la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A.. Lo anterior es así, pues, en el Contrato y en la Addenda de marras, no se contempla pago alguno en concepto de tasa a favor de la Autoridad Portuaria Nacional, hoy Autoridad Marítima de Panamá, por el otorgamiento de la concesión a favor de la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., y aclara que si bien es cierto que la concesionaria invertirá dos millones de balboas (B/2,000,000.00) durante el primer año de la concesión, no se sabe en qué consistirá la inversión, ni muchos menos quien será el destinatario final como propietario a la conclusión de la concesión de esas inversiones.
Finalmente señala como sustento de la desviación de poder que alega, que el Contrato y su Addenda permiten al concesionario cobrar una tasa a los usuarios de acuerdo a la rata vigente aplicable a la contaminación aprobado por la Autoridad Marítima de Panamá. Para ello, según el Lcdo. Xxxxxx, hay que tener en cuenta que tasa, de acuerdo a nuestra legislación y doctrina más reconocida conlleva necesariamente la contraprestación de un servicio individualizado en cabeza del contribuyente llamado a satisfacer la tasa, de modo que permitir el cobro de un tributo en forma distinta a la Ley que la creo, violaría la normativa jurídica. Explica el demandante que en el presente negocio, LA AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL hoy AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA, no puede
pretender bajo ningún concepto que la sociedad OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., efectúe la inversión inicial de dos millones de balboas, con el pago de la tasa de servicio de control de contaminación que cobre, ya que la esencia jurídica de una tasa, conlleva una prestación de un servicio público a favor de la persona que se ve obligada a satisfacerla, por lo tanto, sino se cuenta con el equipo, ni los recursos necesarios para la prestación del servicio, tampoco se puede pretender cobrar una tasa por un servicio que aún no se ha prestado. A ello añade que la tasa la debe cobrar el Estado y no un particular beneficiándose a plenitud.
De la Ley 135 de 1943 la parte actora también alega la violación al artículo 26, ya que la misma consagra el motivo de ilegalidad que no permite que gravite un quebrantamiento de las formalidades legales, que impide que un acto administrativo pueda emitirse o celebrarse con infracción de una norma jurídica. Lo anterior se debe a que no se hace constar la aprobación por parte del Consejo de Gabinete, de la que hace referencia el artículo 68 de la Ley 56 de 1995, para cuando se trate de contratos cuya cuantía sobrepase los dos millones de balboas (B/.2,000,000.00). Lo anterior se debe, a su criterio, a "que en la Cláusula Segunda se afirmaba que la concesionaria iba a invertir aproximadamente dos millones de balboas y el cobro de la tasa vigente aplicable a la prevención y control de contaminación
aprobado por la Autoridad Marítima de Panamá y la Cláusula Décima Segunda que determina la consignación de timbres por la suma de mil balboas (B/1,000.00) analizada conforme al artículo 967 del Código Fiscal, hacía colegir que el cobro por concepto de tasa debía ascender por lo menos a un millón de balboas (B/1,000,000.00). Es decir, que el contrato sobrepasaba con creces la suma de los dos millones de balboas (B/2,000,000.00) y por ende debía contar con el concepto favorable del Consejo de Gabinete." (fs 66 y 67). Como resultado de ello también señala la infracción al artículo 18 de la Ley 42 de 2 xx xxxx de 1974, según el cual los contratos que suscriba la Autoridad Portuaria Nacional mayores de quinientos mil balboas deben ser autorizados por el Organo Ejecutivo.
El artículo 20 de la Ley 56 de 1995, para el recurrente resulta violado de manera directa por comisión en la medida que el contrato con su modificación, establece privilegios exorbitantes a favor del particular en detrimento del interés público.
El artículo 41 de la misma Ley 56 de 1995, resulta infringido de manera directa por comisión, pues, la concesión otorgada a OCEAN POLLUTION CONTROL S.A se dio pretermitiendo el ritual procedimental contractual de la celebración del concurso previsto en la Ley 56 de 1995, que resulta aplicable como norma supletoria ante la ausencia de regulación por parte de la Ley 42 de 1974, de la prestación del servicio dado en concesión a través del contrato impugnado con su reforma. Según el Lcdo. Xxxxxx, la AUTORIDAD PORTUARIA adjudicó directamente mediante una concesión a OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., un importante servicio público sin la celebración de un acto público donde varios oferentes pudiesen haberse calificado técnica y financieramente, teniendo el Estado la oportunidad de escoger la mejor propuesta para el mayor beneficio social e interés público, como dice la norma, luego de que las propuestas fueran presentadas en dos sobres cerrados, conteniendo uno la propuesta formal y técnica ajustada al pliego de cargo, y el otro sobre el precio y la fianza de propuesta.
Los artículos 5 numeral 4 y el artículo 24 de la Ley 42 de 2 xx xxxx de 1974, para el recurrente resultan violados por interpretación errónea toda vez que el servicio de limpieza objeto del contrato de marras, no puede ser otorgado a través de un contrato de concesión, ya que no se trata de una concesión para la explotación de un puerto nacional; de modo que lo actuado rebasa el ámbito de aplicación de los actos que pueden ser objeto del otorgamiento de una concesión. En ese sentido destaca que todas las actuaciones de la administración están subordinadas a la ley, de modo que aquella sólo puede hacer lo que este le permite, y con las finalidades y en las oportunidades previstas y ciñéndose a las prescripciones, formas y procedimientos determinados por la misma.
Finalmente, la violación que señala al artículo 43 del Acuerdo Nº9 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxx Xxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Nacional, de manera directa por comisión, debido a que en ninguna de las cláusulas del Contrato se establece pago alguno a favor de la Autoridad Portuaria Nacional hoy Autoridad Marítima de Panamá por el otorgamiento de la concesión a la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A..
OCEAN POLLUTION CONTROL S.A. COMO TERCERO INTERESADO.
Tal como quedó anotado en líneas precedentes, OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., debidamente representado por el Lcdo. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, fue admitida por la Sala como tercero interesado mediante resolución de fecha 16 de septiembre de 2003 (f.140).
Como objeto de su participación OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., alega que se le tenga como parte interesada en los resultados que tenga la demanda de nulidad presentada por la Contraloría General de la República en contra del Contrato Nº 2-033-97 y la Addenda 1 de 26 xx xxxxx de 1999; que se niegue la admisión de la demanda rechazándola de plano; y que se niegue la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto solicitado por la Contraloría General de la República.
Entre los fundamentos que invoca como sustento de sus pretensiones, figura que el Contrato Núm 2-033-97 fue avalado por el Consejo Económico Nacional mediante resolución Nº063 de 26 de febrero de 1997 por la cual se refrendó la decisión, hecho al que añade que la Contraloría General de la República participó en la aprobación y avaló el contrato y la addenda firmada, y que hoy son impugnados por ellos luego de cinco años de estar operando según el contenido del Contrato. También destaca que OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., es la única empresa que realiza este tipo de actividad para el sistema portuario nacional y es la única que tiene el equipo necesario para este trabajo.
Las razones legales que se alegan se hacen descansar en los siguientes puntos:
1. Incumplimiento de las formalidades mínimas exigidas en este tipo de procesos.
En este sentido afirma que la parte actora no individualiza las normas citadas como infringidas, no individualiza el cargo de injuridicidad, y al desarrollar las razones o cargos de justificación cita otras normas como infringidas, todo lo cual es contrario a la formalidad establecida para estas demandas.
1. Cumplimiento de la Ley en la contratación realizada.
A su criterio, el acto realizado por su representada, en todo momento se ajustó a derecho, y prueba de ello es que el 22 de enero de 1997, el Comité Ejecutivo mediante Resolución C.E. Nº008-97, autorizó al Administrador para que suscriba un contrato de concesión con su representada, y esta situación fue reconocida por la parte actora. En adición a ello sostiene que existen otros elementos que evidencian que, contrario a lo planteado por la Contraloría General de la República, no se configura la desviación de poder, tales como la Nota que fuera enviada por la Viceministra del otrora Ministerio de Hacienda y Tesoro al Presidente del Comité Ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional en la que hace de su conocimiento que esa entidad no presenta objeciones y que de acuerdo a la Ley 42 de 0 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Nacional tiene facultad para otorgar en concesión, sin la celebración del acto público. Otro elemento que se destaca es la Nota Nº221/DICOFI-TRANSPORTE de 31 xx xxxxx de 1999, en la que el Administrador de la Autoridad Marítima de Panamá justifica a la Contraloría General de la República las razones de hecho que conllevaron a la firma de la Addenda Nº1 del Contrato de Concesión de marras.
1. Actos realizados por el Comité ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional y su apego a la Ley.
Según el Lcdo. Xxxxxxxx Xxxxxx, no debe perderse de vista que el artículo 6º de la Ley Nº42 de 2 xx xxxx de 1974, preceptúa que "la Dirección Superior de la AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL estará a cargo de un Comité Ejecutivo...", y el artículo 9 de ese mismo cuerpo legal dispone que el Administrador de esa entidad, es la persona facultada para firmar "...en todos los actos y contratos que ésta deba celebrar". Ello, a su juicio, no enmarca la responsabilidad en cuanto a la firma de concesiones única y exclusivamente para la explotación de los puertos nacionales. Siendo que el Comité Ejecutivo autorizó al Administrador a firmar la concesión objeto de la presente demanda, queda claro que el acto impugnado no deviene en ilegal.
2. Imposibilidad de la entidad en cumplir con dicha actividad y aplicación de las funciones otorgadas a nuestra representada.
Afirma el Lcdo. Xxxxxxxx Xxxxxx, que la Autoridad Portuaria Nacional, hoy Autoridad Marítima de Panamá, no cuenta con los recursos necesarios ni el equipo requerido para cumplir con el Convenio Marpol 73/78 y sus Anexos, por lo que se vio obligada a otorgar en concesión la prestación de dicho servicio de acuerdo a las facultades que como administrador de la entidad tiene. Afirma que su representada cuenta con el equipo requerido para la limpieza de las aguas costeras, y para ello aporta la documentación que acredita todas y cada una de las actividades que han realizado en beneficio del sistema portuario nacional. Finalmente enfatiza, contrario a lo que señala la demandante, que el contrato tiene 28 obligaciones para con la concesionaria y más de sesenta (60) por ciento benefician directamente a la concesionaria, por lo que no existe perjuicio para el Estado
LA VISTA FISCAL
Por su parte, el Procurador de la Administración, mediante la Vista Fiscal Nº411 de 11 de noviembre de 2005, solicita a la Sala declare que es nulo, por ilegal, el Contrato 2-033-97 de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Nacional y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., y la Addenda 1 del 26 xx xxxxx de 1999.
Parte indicando, en cuanto al cargo de desviación de poder que se le formula al Contrato y la Addenda de marras, que la parte actora no ha comprobado que los actos impugnados fueron dictados con una finalidad distinta de la señalada por la ley, es decir, "no puede afirmarse de forma categórica que los actos fueron expedidos obedeciendo a un móvil personal (un interés privado o el espíritu de venganza; por un móvil político ilegítimo (por ejemplo cuando se toma la decisión con el único objeto de perjudicar a un adversario político) o para favorecer el interés de un tercero (favorecer a un particular en detrimento de otro".
En cuanto a la violación que la parte actora señala al artículo 26 de la Ley 135 de 1943, la Sala advierte que el Procurador de la Administración no entra a efectuar consideraciones en cuanto al alcance de la violación que aduce y se remite a lo que se demuestre en la etapa probatoria, pues, en su opinión, el Contrato y su Addenda no señalan de forma específica el monto de la contratación, lo que hace difícil en esta etapa del proceso determinar si la
cuantía del mismo excedió la suma de dos millones de balboas y por tanto requería el concepto favorable del Organo Ejecutivo. A ello añade que la Autoridad Portuaria Nacional no pactó como contraprestación de los servicios concesionados y el derecho de OPC a cobrar la tasa por servicio de prevención y control de contaminación, el pago de una renta mensual o anual, como es común en este tipo de concesiones elemento que permitiría, junto con la obligación de invertir una suma aproximada de B/2,000,000.00, determinar la cuantía del contrato de concesión. Tampoco se aporta elemento alguno que permita establecer a cuánto ascendían las ganancias de OCEAN POLLUTION CONTROL S.A..
El artículo 20 de la Ley 56 de 1995, no resulta infringido, pues, el precepto únicamente contiene reglas de hermenéutica, pero no establece una regla de derecho que obligue a la Administración a obtener un equilibrio o igualdad entre los derechos de las partes contratantes. El artículo 41 de la Ley 56 de 1995, tampoco resulta infringido, toda vez que si bien señala cuáles son las reglas que deben seguirse en la celebración de los concursos, no indica qué tipo de contratos se encuentran sujetos a este procedimiento de selección de contratista.
En su opinión, sí se configura la violación que se alega al numeral 4 del artículo 5 y el artículo 24 de la Ley 42 de 2 xx xxxx de 1974, dado que estas disposiciones no autorizan la concesión de los servicios de limpieza y descontaminación marina, sino sólo concesiones para la construcción explotación de instalaciones marítimas y portuarias en los fondos, playas y riberas de mar, lo mismo que en los cauces y riberas de los xxxx y esteros. De modo que el concepto "servicios" en este caso, "servicios de limpieza y descontaminación marina", se encuentra fuera del ámbito del artículo 24 de la Ley 42 de 1974.
Tampoco resulta violado el artículo 43 del Acuerdo Nº9 de 24 xx xxxxx de 1976, dictado por el Comité Ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional, pues regula una situación jurídica distinta al caso que nos ocupa, en la medida que el Reglamento de Concesiones de la Autoridad Portuaria Nacional, claramente dispone que su ámbito de aplicación comprende las concesiones autorizadas por el artículo 24 de la Ley 42 de 1974, es decir, la "explotación y construcción de instalaciones marítimas y portuarias en los fondos, playas y xxxxxx de mar, lo mismo en los cauces y riveras de los xxxx y esteros, y la concesión otorgada a OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., es sobre los servicios de limpieza y descontaminación marítima.
TERCERO INTERESADO
Estando el proceso en estado de alegatos, concurre a la Sala XXXX XXXXXXXX XXXXX debidamente representado por la firma Xxxxxx & Associates, para que se le tenga como Tercero Interesado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 43B de la Ley 138 de 1943, a fin de impugnar la demanda incoada por el señor Contralor General de la República y se declare la legalidad de los actos administrativos impugnados. En el mismo escrito solicita que una vez sea admitido como tercero impugnante, se le corra traslado de la demanda a fin de ser oídos en la impugnación y aporten pruebas de conformidad a lo previsto en el artículo 54C de la Ley Contencioso Administrativa y el artículo 604 del Código Judicial.
En resolución de veintidós (22) de enero de 2007, se admite como Tercero Interesado a XXXX XXXXXXXX XXXXX y se ordena correrle traslado de la resolución de fecha 30 xx xxxxx de 2004 (f.161)
En escrito que presenta ante la Secretaría de la Sala Tercera el 23 de febrero de 2007, la firma Xxxxxx & Associates contesta la demanda y fundamentalmente señala errores formales que hacen inadmisible la demanda tales como:
Que no se individualiza el acto demandado tal como lo impone el artículo 43-A de la Ley 135 de 1943, pues en el apartado de la demanda, el Contralor General de la República solicita como pretensión que se declaren nulos por ilegales dos (2) actos administrativos que nacieron en fechas distintas, firmados por funcionarios distintos y por motivaciones distintas;
Que el contralor General de la República no aporta documento idóneo que le acredite el carácter con que se presenta, en contravención a lo que está dispuesto en el artículo 47 de la Ley 135 de 1943. Afirma que ni en la demanda presentada el 7 xx xxxx de 2003 ni en la adición que realizó a la misma posteriormente, se presentó documento idóneo que le acredite el carácter con que él se presentó en juicio, es decir, el carácter de Contralor General de la República;
Que el demandante sólo señala en qué consiste la violación de cada acto administrativo cuya nulidad se pide, mas no señala cómo esta violación provoca un quebrantamiento del orden administrativo vigente, es decir, si atenta contra una ley formal o una material;
Que el demandante cita disposiciones legales infringidas, para luego explicar el concepto de la violación para ambos actos administrativos, pasando por alto que en materia administrativa cada norma debe ser precedida del concepto de su infracción, además de cada acto administrativo debe tener su propio cargo de injuricidad (Arts. 26 y 16 de la Ley
135 de 1943). También alega que el actor comete el error de endilgar a cada acto administrativo la misma infracción en la misma explicación (Arts. 20 y 41 de la Ley 56 de 1995). En cuanto al artículo 5 numeral 4 de la Ley 42 de 1974, afirma que no está vigente, y en cuanto al artículo 24 de la Ley 42 de 1974, estima que el demandante no indica cuál de los dos actos administrativos es el que viola la norma, sino que igualmente alega una infracción conjunta para ambos, lo cual no es posible. Finalmente, respecto a la violación al artículo 43 del Acuerdo 9 de 24 xx xxxxx de 1976, la firma Xxxxxx & Associates sostiene que de la explicación se infiere que se trata de una Ley Material, pero no dice cuál de los dos actos administrativos es el que viola, habida cuenta que la norma no estaba vigente y no fue aplicada al tiempo de la vigencia de los actos administrativos, requisitos fundamentales a la hora de alegar la violación.
DECISION DE LA SALA
Evacuados los trámites legales de rigor, procede la Sala a resolver la presente controversia.
Como ya hemos indicado, mediante la demanda incoada, se solicita la declaratoria de nulidad del Contrato Nº2-033-97 de 14 de octubre de 1997, celebrado por la Autoridad Portuaria Nacional (hoy Autoridad Marítima de Panamá) con la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., y la nulidad de la ADDENDA Nº1 de 26 xx xxxxx de 199, suscrita por la Autoridad Marítima de Panamá y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A..
Luego de examinados con detenimiento los cargos de ilegalidad y la oposición a estos cargos formulados por los terceros interesados, la Sala manifiesta que disiente de las argumentaciones de la parte actora, al no vislumbrar los vicios de nulidad que le endilga al Contrato Nº2-033-97 y a la ADDENDA Nº1. Veamos.
La Sala observa que la parte actora al explicar el concepto de la violación que alega al artículo 16 de la Ley 56 de 1995, medularmente plantea desviación de poder en la emisión de los actos impugnados desde tres puntos de vista a saber: falta de competencia de la Autoridad Portuaria Nacional para el otorgamiento de una concesión de la naturaleza de los actos impugnados; el fin de la concesión no responde al bienestar colectivo; y el cobro de una tasa por el concesionario, función privativa del Estado.
En principio, la Sala discrepa de esta afirmación, pues, quien recurre pierde de vista que la Ley 56 de 1995 que alega infringida en el concepto indicado, también resulta aplicable para los efectos de la Contratación Directa a los actos impugnados. El artículo 1 de la Ley 56 de 1995, expresamente dispone que la Ley se aplicará a las contrataciones que realicen el Estado, sus entidades autónomas y semiautónomas, lo que incluye a la Autoridad Portuaria Nacional, entre otros supuestos, para la prestación de servicios. Asimismo el artículo 3 se encarga de definir expresiones y voces para los fines de la Ley, dentro de los que figura en el numeral 4 la Contratación Directa así:
"ARTICULO 3. Definiciones.
Para los fines de la presente Ley, las expresiones y voces siguientes tendrán los significados que en cada caso se consignan.
1...
4. Contratación directa: Facultad que tiene la entidad licitante de elegir directamente al contratista, sin que exista competencia entre oferentes, fundamentándose en las excepciones establecidas en esta Ley."
También pierde de vista que la Ley 42 de 2 xx xxxx de 1974, por la cual se crea la Autoridad Portuaria Nacional, si bien es cierto señala en el artículo 4 como objetivos y atribuciones el de "Explotar y operar los servicios portuarios....y controlar y fiscalizar aquellos puertos e instalaciones que no operen directamente", no es menos cierto que igualmente incluye como objetivo en el numeral 3, "Construir, mejorar, ampliar y conservar los puertos e instalaciones portuarias comerciales de uso público y los puertos e instalaciones portuarias destinadas a la industria pesquera".
Contrario a la postura de la Contraloría General de la República, la Sala advierte que tanto la Ley Nº42 de 2 xx xxxx de 1974, como la Ley 56 de 1995, facultaban a la entonces Autoridad Portuaria Nacional a la adopción de medidas destinadas a la
conservación de los puertos. Esta función, como bien anota OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., conlleva la adopción de medidas relacionadas con la protección de los puertos, lo que sin lugar a dudas supone el otorgamiento de concesiones para cuando existan limitaciones por parte del Estado para la prestación de ese servicio. En este punto vale hacer mención de lo que este sentido manifestara la entonces Procuradora de la Administración cuando analiza el contenido y alcance del artículo 4 de la Ley 42 de 2 xx xxxx de 1974, en la Vista Fiscal Nº 734 de 18 de noviembre de 2003, en la que emite concepto sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos impugnados dentro del proceso de marras, así:
"El texto ut supra, nos demuestra que la Autoridad Portuaria Nacional por Ley tiene la obligación de explotar y operar los servicios portuarios, a fin de conservar los puertos e instalaciones portuarias comerciales de uso público y las destinadas a la industria pesquera.
Por lo tanto, pereciera que no se ha infringido el ordenamiento legal que regía en aquellas época; de manera que, la petición incoada por el apoderado judicial del demandante, tampoco cumple con el requisito de la apariencia del buen derecho a su favor, para que opere la suspensión provisional del acto administrativo" (f. 145)
Y es que cuando se suscribió el Contrato Nº2-033-97, en el expediente se hace constar que el Estado panameño, ciertamente, contaba con limitaciones para la prestación del servicio otorgado en concesión y prueba de ello se observa en las consideraciones que fueron anotadas para la expedición de la Resolución C.E. Nº008-97 de 22 de febrero de 1997 mediante la cual el Comité Ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional autoriza al Director General de la Autoridad Portuaria Nacional a firmar el contrato de concesión, como persona facultada para firmar "...en todos los actos y contratos que esta deba celebrar..." (Art.9 numeral 2 de la Ley 42 de 1974). Entre las consideraciones señaladas se destaca:
"Que el gran número xx xxxxx que visitan o son atendidas en aguas navegables y mar territorial de la República de Panamá supera la cantidad de veinte mil (20,000.00) anuales, circunstancia que hace aumentar la probabilidad de ocurrencia de accidentes o incidentes con resultados o efectos contaminantes.
Que el personal de la Dirección de Contaminación de LA AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL realiza sus labores sin contar con el equipo adecuado por falta de recursos financieros.
Que la asignación de recursos financieros, para la adquisición de equipos y de materiales consumibles en los momentos actuales en que se ha otorgado en concesión los Xxxxxxx xx Xxxxxx y Xxxxxxxxx será precaria y difícil, existiendo el peligro de no lograr los resultados exigidos por los acuerdos internacionales y por una comunidad marítima en general más vigilante.
...
Que en la actualidad, y sin existir una situación tan crítica, es notoria la acumulación de basuras, principalmente en el Puerto xx Xxxxxx, donde las manchas contaminantes son tan comunes que pasan casi desapercibidas por la fuerza de la costumbre. Una limpieza permanente, que hoy no puede efectuarse con la frecuencia debida, con mayor razón será realmente imposible de controlar en el futuro inmediato, sin la fuerza humana necesaria y capaz.
Que la República de Panamá debe cumplir sus compromisos, y que para el año 2000, los puertos ya estarán funcionando con la calidad de servicios que se espera de un país desarrollado, por lo que es importante que los otros aspectos marítimos, como es el control de la contaminación, haya alcanzado a esa fecha el nivel de excelencia que se sabe tendrán los puertos..."
En efecto, a lo anterior se añade el hecho de que la República de Panamá debe cumplir con los compromisos adquiridos y en materia de contaminación está sujeta al Convenio de MARPOL 73/78, donde se compromete al mantenimiento del ecosistema y el medio ambiente de las especies marinas que habitan en el área. Es de destacar la nota que a solicitud del Subdirector Técnico de la Autoridad Portuaria Nacional le fuera enviada por un representante de la International Maritime Organization (Organización Marítima Internacional), Xxxxxxx Xxxxx, fechada 10 xx xxxxx de 1997, y donde hace referencia a la entonces propuesta de OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., con respecto al Convenio de MARPOL 73/78 así:
"Para cumplir con su solicitud de emitir un criterio acerca de las actividades a desarrollar para la APN por una empresa descontaminadora, he revisado la propuesta de Ocean Pollution S.A. en los aspectos que guardan relación con el Proyecto Iniciativa del Gran Caribe para los Desechos Generados por los Buques.
Desde el punto de vista de los objetivos del Proyecto WCISW, tendientes a prevenir y disminuir la contaminación marina ocasionada por las operaciones de los buques en la Región del Gran Caribe, la propuesta de la Empresa a la Autoridad Portuaria Nacional es beneficiosa en lo que se refiere al recibo, transporte, tratamiento y eliminación final de los desechos generados por los buques, particularmente las aguas de sentinas y las basuras.
Al contratar los servicios de dicha empresa, el Gobierno de Panamá estaría cumpliendo con los requerimientos de MARPOL 73/78 en cuanto al suministro en los puertos, de instalaciones de recepción adecuadas para el recibo de los desechos generados por los buques...".
(véase a foja 25)
En la misma línea de pensamiento, también discrepa la Sala con la parte actora, cuando plantea dentro de los elementos que invoca para la desviación de poder que alega, que la concesión no es cónsona con el bienestar colectivo. Ello es así, pues, en principio toda concesión supone obligaciones recíprocas y de ello no escapa la concesionaria OCEAN POLLUTION CONTROL S.A, ya que su contraprestación, como bien le hace saber el
entonces Administrador de la Autoridad Marítima de Panamá al entonces Contralor General de la República en nota fechada el 12 xx xxxxx de 1999, visible a foja 34, fue pactada básicamente en especie pues, se trata del servicio de recolección de hidrocarburos para la preservación del "ecosistema", sin a lugar a dudas patrimonio colectivo. Prueba de la importancia del servicio que presta OCEAN POLLUTION CONTROL S.A se infiere de una publicación del Diario La Prensa que aparece a foja 238, relacionado con el derrame en el Canal de Panamá de 25 de galones de aceite que provocó la alarma de una contaminación de grandes dimensiones y dice lo siguiente:
"La AMP dijo que se llamó a la empresa Ocean Pollution Control, S.A. para que procediera a la limpieza del derrame de aceite.
Xxxxx Xxxxx, director ejecutivo de la Asociación Nacional para la Conservación de la Naturaleza (ANCON), por su parte, dijo que al menos 25 galones de aceite fueron derramados, cantidad que no es significativa.
Sin embargo, agregó que lo importante de lo ocurrido no es la cantidad de aceite derramado, sino que no existe una empresa de limpieza de desperdicios de combustible que reaccione de manera rápida. "Tengo entendido que Ocean Pollution Control aún mantiene litigios en los tribunales y debe existir una segunda empresa para cuando sucedan estos casos", agregó Sucre.
Xxxxx sostuvo que la necesidad de una segunda compañía dedicada a limpiar la contaminación de petróleo o combustible es necesaria porque hay que tomar en cuenta que en Panamá transitan por el Canal unos 14 mil barcos al año."
También figuran las publicaciones del Diario La Prensa del día 9 y 10 de noviembre de 2004 (fs. 336 y 337), que hacen referencia al derrame de mil quinientos (1,500) galones de combustible en las riberas del Canal (Puerto xx Xxxxxx en el litoral Pacífico) y donde se solicitó a la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., para que se encargara de la limpieza de ese derrame, para evitar severos daños al ecosistema. Vale destacar el texto redactado por Xxxxx xx Xxxxxx en la publicación de 10 de noviembre de 2004 del Diario La Prensa, titulado:
" Termina Limpieza de Derrame de Combustible:
En tanto, Xxxxxxx, gerente de la División de Tránsito Marítimo de la ACP, admitió que la limpieza se realizó en conjunto con OCP, porque tenía más equipo y esto permitía acelerar la faena.
Xxxxxx, también dueño de la barcaza "New York V", explicó que la nave colisionó contra la defensa xxx xxxxxx mientras un piloto del Canal intentaba atracarla el lunes 8 en horas del mediodía. La maniobra produjo una ruptura en el casco de la embarcación por donde fluyó el líquido.
Aunque en el pasado Ocean Pollution Control ha colaborado con la ACP cuando un derrame supera la capacidad de contingencia, Xxxxxxx indicó que el Canal pronto implementará un nuevo plan de protección contra contaminación de combustible. Se trata del PC SOPEP (Panama Canal
Shipboard Oil Pollution Emergency Plan, por sus siglas en inglés). Con este se podrá contener derrames no sólo en aguas del Canal sino en cualquier otro lugar del país.
El sub-administrador de la Autoridad Marítima de Panamá (AMP), Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, admitió que no tienen equipo propio para realizar la recolección de combustible. Sin embargo, agrega, como ente rector de dicho combustible a través de la oficina de control de contaminación.
Xxxxxx enfatizó que fue Xxxxxx quien solicitó la ayuda de OPC, pues el contrato que mantenía la AMP con OPC está suspendido hasta que la Corte emita un nuevo fallo.
Según el vocero de la entidad, la OPC es contratada como empresa privada por embarcaciones que sufren estos accidentes, ya que aparte de la ACP es la única en Panamá que puede realizar este trabajo."
En efecto, de fojas 236 a 237 se hace constar la Nota ADM-SA Nº068-10-2004-Leg de 11 de octubre de 2004, suscrita por el Sub-Administrador de la Autoridad Marítima de Panamá a solicitud del Lcdo. Xxxxxxxx Xxxxxx, donde destaca la siguiente:
"En atención a su memorial de 15 de septiembre de 2004, en que solicita información referente a algunos aspectos relacionados a la atención de derrames de sustancias contaminantes por la Autoridad Marítima de Panamá señalamos, siguiendo el mismo orden de su presentación lo siguiente:
...
SEGUNDO: A la fecha la empresa Ocean Pollution Control, S.A., le ha sido otorgada en concesión una autorización para recoger sustancias contaminantes vertidas a las aguas panameñas; siendo la única que recoge los contaminantes vertidos a nivel nacional, no obstante, de dicha autorización se encuentra suspendida por motivo de demanda interpuesta por la Contraloría General de la República.
Además de la antes citada Ocean Pollution Control, S.A., las siguientes empresas e instituciones han prestado servicios de recolección de sustancias contaminantes vertidas al mar y en aguas del Canal de Panamá.
Dentro de sus concesiones o áreas de jurisdicción.
1. Xxxxx Terminales de Panamá (Dentro del área de su concesión).
2. Refinería de Panamá (Dentro del área de su concesión).
3. Autoridad del Canal de Panamá (Dentro del área de jurisdicción).
4. Atlantic Pacific, S.A. (APSA) (Dentro de área de concesión)
TERCERO: La Autoridad Marítima de Panamá tiene capacidad técnica y administrativa muy limitada para combatir la contaminación en el mar, además de que carece de personal operativo y equipos adecuados para tal fin.
CUARTO: La Autoridad Marítima de Panamá no tiene equipos propios para prevenir la contaminación del mar por los buques que fundamentalmente ejerce por medio de inspecciones a bordo de buques que se realizan por inspectores de la institución para verificar que las naves que llegan puertos nacionales cumplan con las normas nacionales e internacionales relacionadas con la prevención de la contaminación del mar. Para los eventos de derrame de contaminantes contamos con la concesión otorgada a Ocean Pollution Control la que ha tenido que ser llamada en varias ocasiones posteriores, a la suspensión provisional del contrato por la Corte Suprema de Justicia".
También aparece a foja 239, nota de fecha 27 de septiembre de 2004, dirigida al Administrador de la Autoridad Marítima de Panamá por el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx, Director de la Oficina y Comunicación y Programas del Instituto Smithsonian de Investigaciones Tropicales, donde se destaca:
"Esta nota es para dejar constancia de la excelente colaboración prestada por la empresa Ocean Pollution Control durante un derrame de petróleo ocurrido la media noche del 29 xx xxxxx de 2004 y amenazó con afectar severamente las operaciones de nuestro Laboratorio Xxxxxx de Punta Galeta, en Colón.
Desde 1960 el Instituto Smithsonian de Investigaciones Tropicales opera el Laboratorio Xxxxxx de Punta Xxxxxx, Xxxxx. A partir del 2000 iniciamos un programa de educación ambiental xxxxxx dirigido a las escuelas xx Xxxxx y todo el país. El último incidente ocurrió a media noche del 29 xx xxxxx del 2004 cuando aparecieron las primeras manchas de petróleo, de origen aun desconocido. Me es obligante resaltar el trabajo profesional y tenaz de Ocean Pollution Control, empresa con sede en Colón. Por casi dos semanas unos veinte trabajadores y capataces de esta empresa laboraron, a sol y agua, recogiendo el aceite del agua, las playas y rocas xx Xxxxxx. Fue una buena medida gracias a la intervención de esta empresa que este derrame pudo controlarse sin que afectase nuestras investigaciones científicas y programas educativos del Laboratorio de Punta Galeta.
Asimismo, quisiera mencionar el arduo trabajo de otras instituciones como la Autoridad Marítima de Panamá, la Autoridad del Canal y la ANAM" (Subraya la Sala).
También figura en el expediente el informe pericial marítimo confeccionado por los señores XXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX y XXXXXXXXX XXXX XXXXXXX quienes
en el proceso de entrega del informe manifestaron lo siguiente:
"PREGUNTADOS: Digan los peritos, si luego de su investigación consideran ustedes que existen otras empresas nacionales que puedan brindar el servicio que ofrece OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., en las riveras de las aguas nacionales, incluyendo las áreas del Canal de Panamá. CONTESTARON: En nuestra opinión que no hay otra compañía local que pueda brindar el servicio que ofrece OPC. Hacemos la salvedad
que el Canal de Panamá, consta con su propio equipo para dar respuesta a los derrames de hidrocarburos. PREGUNTADOS: Digan los peritos, si dentro de la investigación realizada tuvieron acceso a la información, referente a la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL en la limpieza de algún derrame de hidrocarburo u otro metal contaminante similar.
CONTESTARON: Las investigaciones realizadas y basado en la información proveniente de ANAM, ANCON y la AMP, reportajes periodísticos, nos indican que en definitiva OCEAN POLLUTION CONTROL, ha participado efectivamente en situaciones de limpieza de derrames de hidrocarburos, otras sustancias contaminantes, basura y otros desechos sólidos..." (f.494).
Luego de lo manifestado, salta a la vista que, contrario a lo que se expresa en la demanda, el servicio prestado en razón del contrato de marras atiende al interés de la colectividad, y la Sala coincide con OCEAN POLLUTION CONTROL S.A, cuando en este sentido afirma que con el contrato entran a beneficiarse el sector turismo, navegación, educación, el Canal de Panamá, así como la fauna, suelo xxxxxx y el ecosistema en general.
Resulta importante también destacar que una simple lectura de las cláusulas del Contrato de marras evidencian que OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., de igual forma se obliga a la capacitación y asesoramiento constante, así como al equipamiento del Departamento de Ambiente de la entonces Autoridad Portuaria hoy Autoridad Marítima, e incluso se obliga a prestar el servicio que ofrece en aquellas áreas en las cuales no hubiera posibilidad de encontrar a un responsable directo, tal como sucedió en Punta Xxxxxx, Xxxxx. Se observa además que se obliga en la Cláusula Quinta a adquirir el equipo que posea la Autoridad Portuaria para las labores de control de contaminación para la cual reconocerá el valor en libros de éstos. En relación a este punto no puede pasarse por alto que OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., desde el inicio de sus operaciones estaba sujeta a invertir la suma de dos millones de balboas, cantidad a la que se le suma la correspondiente a la Fianza de Cumplimiento por doscientos cincuenta mil balboas (B/250,000.00) y la Póliza de Responsabilidad Civil por la suma de quinientos mil balboas (B/500,000.00).
En cuanto al último elemento que sustenta la desviación de poder que alega, es decir el cobro indebido de una tasa por parte del concesionario, conviene indicar que el artículo primero de la ADDENDA de 14 de octubre de 1997, expresamente señala que la tasa aplicable a la prevención y control de contaminación, será "aprobada" por la AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA, "según acuerdos tarifarios vigentes". La tasa bajo examen, ciertamente la pagará la empresa propietaria de la embarcación responsable y como indica OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., la inversión que ha de realizar en calidad de concesionaria no está condicionada a ninguna situación, como es el caso de un derrame de hidrocarburos, sino que tiene que hacerla en razón del compromiso adquirido en el contrato.
Por último no está demás indicar, como bien se ha sostenido a lo largo del proceso, que el Contrato Nº 2-033-97 y su Addenda Nº1 se dio luego de cumplir con los requisitos xx Xxx, pues, el expediente revela que se contó con la participación previa de la Contraloría General de la República y posterior con su refrendo, del Ministro de Comercio e Industrias
en su condición de Presidente del Comité Ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional hoy Autoridad Marítima, del Ministerio de Hacienda y Tesoro, hoy Economía y Finanzas, y los miembros del Consejo Económico Nacional .
De todo lo antes señalado, la Sala no aprecia entonces la existencia de la desviación de poder punto medular en el que se apoya la demanda, habida cuenta que, como en reiteradas ocasiones ha indicado la Sala "la determinación de la desviación de poder en la que presuntamente ha incurrido un funcionario público es una tarea que requiere mucho cuidado, pues, en ese proceso valorativo no sólo deben examinarse elementos objetivos o concretos que obran en el proceso, sino también, el elemento subjetivo relativo a la conducta o proceder del funcionario público de que se trate. La valoración conjunta de ambos elementos es lo que puede llevar al juzgador a comprobar si se ha incurrido o no en desviación de poder" (Sentencia de 26 xx xxxxx de 1999).
Como resultado de lo anteriormente indicado, no se configura la violación que se alega al artículo 16 de la Ley 56 de 1995 ni al artículo 26 de la Ley 135 de 1943 relativos al principio de transparencia y motivos de ilegalidad, respectivamente. No se configura la violación al artículo 20 de la Ley 56 de 1995, que hace referencia a la prevalencia de los intereses públicos, entre otros medulares aspectos, cuando se trate de la interpretación de las cláusulas contractuales en materia de contratación pública. Ni se configura la violación que se alega al artículo 4 de la Ley 56 de 1995, a los artículos 5 numeral 4 y 24 de la Ley 42 xx xxxx de 1974, y al artículo 43 del Acuerdo Nº9 de 24 xx xxxxx de 1976.
En consecuencia, la Sala Tercera (Contencioso Administrativa) de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL el Contrato Nº 2-033-97 de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xxxxx xx XXXXXXXXX XXXXXXXXX NACIONAL y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A, y
DECLARA QUE NO ES ILEGAL la ADDENDA Nº1 de 26 xx xxxxx de 1999 suscrita por la AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A.
Notifíquese, CUMPLASE Y PUBLIQUESE EN LA GACETA OFICIAL,
XXXXXX X. XXXXXXXXX X.
XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX -- XXXX XXXXXXX XXXXXX X. (Con Salvamento de Voto)
XXXXXX XXXXX (Secretaria)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO XXXX XXXXXXX XXXXXX X.
Con todo respeto tengo que manifestar que no comparto el contenido de la decisión mayoritaria, por las razones que señalo a continuación:
1. El fallo pretende prohijar la curiosa "tesis" de que "sí hay beneficio las formalidades legales son en cierto modo secundarias".
2. En efecto, la sentencia de mayoría hace la siguiente afirmación:
"(...) salta a la vista que contrario a lo que se expresa en la demanda, el servicio prestado en razón del Contrato de Marras atiende al interés de la colectividad, y la Sala coincide con OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A., cuando en este sentido afirman que con el contrato entran a beneficiarse el sector turismo, navegación, educación, el Canal de Panamá, así como la fauna, suelo xxxxxx y ecosistema en general" (cfr. página 23 de la decisión).
3. Después xx xxxx con detenimiento las constancias de autos me lleva a la conclusión de que en el presente caso no parecen haberse cumplido las disposiciones legales para que la entonces AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL celebrara una contratación directa con la OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A.
En este sentido no se observa en el expediente evidencia que indique que la contratación mencionada estuvo precedida de una Licitación Pública o, en todo caso de una autorización expedida por los organismos competentes, para la celebración de una contratación directa.
De fojas 26 a 29 del expediente reposa la Resolución X.X. Xx. 000-00 de 22 de enero de 1997 expedida por el Comité Ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional, en donde se autoriza al Director General de la Autoridad Portuaria para que suscriba un contrato de concesión con la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A., en base a la propuesta formulada por esta última para sustituir a la Autoridad en las funciones de limpieza de contaminantes, así como en el control y prevención de la contaminación.
Como se desprende de lo anterior, se observa que la actuación de la Administración se suscita a partir de la petición que le formuló la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A., iniciativa que lleva a la Autoridad Portuaria a celebrar el contrato en cuestión. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico es claro en establecer que las contrataciones que celebre el Estado deben estar precedidas de un proceso de licitación pública, salvo las excepciones que establezca expresamente la Ley. (artículo 266 de la Constitución vigente) La razón de ello es garantizar el mayor provecho posible para el Estado a través de una mayor participación de oferentes en condiciones igualitarias.
4. Cuando la Sala tomó la decisión de decretar la Suspensión Provisional de los efectos del Contrato de Concesión Nº2-033-97 de 14 de octubre de 1997 y la ADDENDA Nº1 de 26 xx xxxxx de 1999, estimó -criterio que, en mi opinión, aun subsiste que la pretensión de nulidad esgrimida por la Contraloría General de la República gozaba de la apariencia de buen derecho.
A este respecto es conveniente transcribir párrafos medulares de la Resolución de 16 xx xxxxx de 2004 que decreto la citada medida cautelar:
"Sin perjuicio de lo antes expresado, debemos señalar que aún en el caso de que eventualmente se considere, en un análisis de fondo, que la Autoridad Portuaria estaba legalmente facultada para concesionar dicho servicio, es evidente que sin justificación aparente, la contratación se llevó a cabo de manera directa sin la realización de un acto público, lo que privó a la Autoridad Portuaria de la oportunidad de calificar técnica y financieramente otras propuestas, o establecer las condiciones más ventajosas para dicha contratación.
Otro aspecto que el Tribunal no puede soslayar, es que según se evidencia en el expediente relativo a la contratación, y tal como admite la empresa concesionaria, el Consejo de Gabinete no emitió aprobación en relación al Contrato 2-033-97.
No escapa a la percepción de la Corte, que el contrato en referencia no estipuló explícitamente la cuantía del acto contractual; sin embargo, una atenta lectura del mismo parece indicar que su monto excede la suma de dos millones de balboas, por lo que requería la autorización del Consejo de Gabinete, trámite que fue obviado...
En el mismo contexto, la Corte advierte que aunque el contrato de concesión le permite a la empresa OCEAN POLLUTION el cobro de sus gastos de administración, más la "tasa" aplicable a la prevención y control de contaminantes de acuerdo a los Acuerdos Tarifarios vigentes, no se contempla pago alguno a favor del Estado en este concepto, y la contraprestación prevista en la Cláusula Cuarta del Contrato a favor del Estado Panameño, es exigua, poco específica en cuanto al tiempo y lugar en que se entregarían las inversiones, y no equivalente con los beneficios económicos de la empresa concesionaria...
En definitiva, la ausencia de contraprestaciones concretas para el Estado permite vislumbrar en esta etapa, un perjuicio para los intereses públicos, que constituye una razón adicional para apreciar la urgencia de adoptar la protección cautelar". (El destacado es propio).
5. La inobservancia de los criterios exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para la celebración de contrataciones directas con el Estado, puede acarrear como consecuencia directa la nulidad de dichas contrataciones, tomando en consideración que el procedimiento regla para los contratos de la Administración es la licitación pública, concurso o solicitud de precios, y que excepcionalmente puede contratarse directamente en base a las causales establecidas en la Ley.
6. Por otro lado, al tratarse de un contrato de concesión administrativa, la contratación celebrada entre la Autoridad Portuaria Nacional y la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A. debía cumplir un mínimo de requisitos que no se observan en el mismo.
7. Para tener claro en qué consiste un contrato de concesión debemos recurrir a lo que señala la doctrina especializada.
Así, de acuerdo al tratadista argentino XXXXXXX XXXXX "el contrato de gestión o de delegación de servicio público, es aquél por el cual el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública, la organización y prestación de un servicio público, o la provisión de cosas o bienes directamente afectados al interés público ... por un determinado período de tiempo. Esta persona, "concesionario", "licenciatario" o "permisionario", actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones o garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez". (XXXXX, Xxxxxxx. Licitación Pública, 2º Edición, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, págs. 542-543)
Por su parte, el autor XXXXXXXXX XXXX XXXXXX señala que por medio de la concesión "se transfiere a una persona física o jurídica la gestión de un servicio público, asumiendo ésta el riesgo económico de la actividad concedida. Puede comprender la construcción de una obra o instalación, soporte físico del servicio a prestar o la pura gestión del servicio, cuando éste no exija obras o instalaciones". (XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx y otros. Diccionario de Derecho Administrativo, Tomo I, Iustel, Madrid, 2005, página 557).
8. Es preciso resaltar que como todo contrato administrativo el de concesión genera derechos y obligaciones para las partes contratantes. (artículo 3 de la Ley Nº 56 de 1995). En el caso específico del Contrato de Concesión Nº 2-033-97, la Cláusula Cuarta del mismo establece las obligaciones que atañen al concesionario, entre las que podemos destacar las siguientes:
· Apoyar técnicamente y científicamente a LA AUTORIDAD PORTUARIA.
· Apoyar a LA AUTORIDAD PORTUARIA en la capacitación de los oficiales de la Dirección de Contaminación.
· Apoyar a LA AUTORIDAD PORTUARIA con el equipo que requieran los oficiales de la Dirección de Contaminación para llevar a cabo sus funciones de regulación y coordinación en caso de derrames accidentales.
· Suministrar a LA AUTORIDAD PORTUARIA, a partir del tercer año, cuatro (4) vehículos nuevos xx xxxxx tracción, para los oficiales de contaminación.
· Suministrar a LA AUTORIDAD PORTUARIA cinco (5) radios portátiles que tendrán capacidad de compartir una frecuencia con la concesionaria.
· Brindar, sin costo alguno para LA AUTORIDAD PORTUARIA, capacitación a los oficiales de contaminación en el campo de la protección ambiental.
No puede dejarse de lado que una de las prestaciones a las que se obligó la concesionaria es la inversión de Dos Millones de Balboas con 00/100 durante el primer año de la concesión, beneficios y mejoras cuyo destino al final de la concesión no se especifica en el contrato, situación que se contradice con la naturaleza del contrato de concesión en virtud del cual "cuando la concesión llega a su fin, se extingue, produciéndose entonces la reversión de sus instalaciones a la Administración concedente". (XXXX XXXXXX. Ob. cit., página 562)
En ese sentido, el no especificar el destino final de los bienes de la concesión otorga beneficios ilimitados al concesionario, que son contrarios al fin público de la concesión, máxime cuando se está aludiendo a una inversión de Dos Millones de Balboas con 00/100 que debía realizar la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A. y cuyo detalle no se especifica en el contrato.
9.Como se desprende de los razonamientos anteriores, la contratación celebrada por la Autoridad Portuaria no reúne los caracteres jurídicos necesarios para su validez, toda vez que se obviaron los requisitos exigidos para la preparación de la voluntad administrativa (no se efectuó a través de licitación pública) y al señalarse el objeto del contrato no se establecieron las cláusulas que garantizarían la reversión al Estado de los bienes dimanantes de la concesión, perjudicando los intereses de la Administración y otorgando derechos y prerrogativas exagerados al concesionario.
En conclusión, estimo que lo procedente en el presente caso era dictar la declaratoria de nulidad del Contrato de Concesión 2-033-97 de 14 de octubre de 1997 y la Addenda Nº 1 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Nacional y la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A.
Como el criterio expresado no coincide con la posición de la mayoría dejo indicado, de manera respetuosa que, SALVO EL VOTO.
Fecha ut supra.
XXXX XXXXXXX XXXXXX X.
XXXXXX XXXXX (Secretaria)