Informe 22/02, de 23 de octubre de 2002. "Garantías en los contratos patrimoniales de enajenación de bienes inmuebles". Clasificación de los informes: 10.6. Régimen de las garantías. Otras cuestiones. 26. Contratos privados.

Informe 22/02, de 23 de octubre de 2002. "Garantías en los contratos patrimoniales de enajenación de bienes inmuebles". Clasificación de los informes: 10.6. Régimen de las garantías. Otras cuestiones. 26. Contratos privados.

Clasificación de los informes. 2.1.2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos. Contratos de gestión de servicios públicos.

ANTECEDENTES.

Por el Presidente de la Diputación de Barcelona se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa la siguiente consulta:

"El artículo 35 del RDL 2/2000 de 16 xx xxxxx por el cual se aprue- ba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administracio- nes Públicas, establece que la garantía provisional, cuando sea exigida en los contratos privados será equivalente al 2% del precio del contrato, y el artículo 36 del mismo texto legal dispone que los adjudicatarios de los contratos regulados en la ley están obligados

a constituir una garantía definitiva por el importe del 4% del mi -

porte de adjudicación, siendo facultativa su exigencia en los con- tratos privados.

Las disposiciones legales citadas tienen carácter básico, y el artí- culo 9 del RDL 2/2000 establece que los contratos privados de la Administración se rigen en defecto de normas administrativas es- pecíficas, por la normativa contractual en cuanto a su prepara- ción y adjudicación, y que en los contratos de compraventa y demás negocios jurídicos sobre bienes inmuebles serán de aplic a- ción en primer lugar las normas sobre legislación patrimonial de las administraciones públicas.

Tanto el reglamento de bienes de las entidades locales aprobado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 xx xxxxx, como el regla- mento de patrimonio de los entes locales autonómico aprobado por Decreto 336/1988 de 17 de octubre, no contemplan la posibi- lidad de aumentar los porcentajes respecto al importe de la ga- rantía provisional y definitiva, a diferencia de la normativa estatal y la de patrimonio de la Generalitat de Catalunya, que para to- mar parte en la subasta se ha de consignar una cantidad equiva- lente al 20% y 25% respectivamente de la cantidad que sirva de tipo para la venta.

Por lo tanto y al amparo de lo establecido en el artículo 4 del RDL 2/2000 de libertad de pactos ¿es posible establecer porcentajes mayores a los establecidos en la ley de contratos para la garantía provisional y definitiva a constituir por los licitadores, en el su- puesto de contratos privados de enajenación de bienes inmuebles patrimoniales, cuando por su cuantía o por circunstancias a va-

lorar por el órgano de contratación, se considere conveniente para un normal desarrollo de la licitación?."

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

1. La cuestión que se concreta en la consulta que se formula consiste en determi- nar si en los contratos privados de enajenación de bienes inmuebles que celebra la Diputación de Barcelona resulta posible establecer porcentajes mayores a los establecidos en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la garantía provisional y definitiva a constituir por los licitadores.

La solución a la cuestión planteada debe comenzar por un análisis del régimen jurídico de los contratos de enajenación de bienes inmuebles para continuar con el examen de las normas que lo integran, con especial consideración de la figura y carácter de la fianza en tal tipo de contratos.

2. El artículo 9.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, norma que tiene la consideración de básica según resulta de su disposición final primera, establece que los contratos privados, entre los que cita expresamente los de compraventa de bienes inmuebles, se regirán cuanto a su preparación y adjudic a- ción, en defecto de normas administrativas específicas, por la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción por las normas de derecho privado, aclarando que a los contratos patrimoniales se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las corres- pondientes Administraciones Públicas.

Idéntica determinación del régimen jurídico de los contratos privados, entre ellos los patrimoniales, para Cataluña se encuentra en el artículo 262 de la Ley 8/1987, de 15 xx xxxxx, Municipal y de Régimen Local de Cataluña, en cuanto determina que los contratos privados de los entes locales se regirán, en cuanto a la preparación y adjudicación por sus normas administrativas especiales y, en su defecto, por la legislación aplicable sobre la preparación y adjudicación de los contratos de obras, de gestión de servicios públicos y de suministros que será aplicada por analogía a la figura contractual de que se trate y en cuanto a los efectos y extinción por las normas de derecho privado que sean aplicables en cada caso, en defecto de normas especiales, conteniendo la prevención, en el mismo sentido que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que tendrán la consideración de contratos privados de los entes locales, entre otros, los de compraventa de bienes inmuebles.

3. Resultando indudable que la garantía a que se refiere la consulta, pese a los términos confusos en que se plantea sobre la base de la distinción entre garantías provisionales y definitivas es un acto referente a la preparación y adjudicación de los contratos de enajenación de inmuebles, pues se exige para la concurrencia a subastas, hay que continuar examinando las disposiciones específicas los contratos de enajenación de inmuebles de las Entidades Locales para averiguar si entre las mismas existe prescripción alguna sobre esta garantía que deba aplicarse con carácter preferente.

La solución negativa se impone dado que ni las disposiciones generales reguladoras de las Entidades Locales (Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases de Régimen Local, Texto Refundido de las disposiciones locales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx y Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 xx xxxxx) ni las promulgadas en Cataluña para las Entidades Locales (la citada Ley 8/1987, de 15 xx xxxxx, Municipal y de Régimen Local de Cataluña y su Reglamento de 14 de julio de 1987) contienen previsión alguna sobre la garantía a constituir en la enajenación de bienes inmuebles y se limitan a señalar que dicha enajenación se llevará a cabo mediante subasta pública con las excepcio- nes que expresamente se consignan.

4. Avanzando en el examen de la normativa aplicable a las enajenaciones de bienes inmuebles, hay que referirse a la legislación patrimonial, en la que se observa una diferenciación fundamental entre la legislación patrimonial estatal y la legislación patrimonial de entidades locales, ya que mientras esta última, como hemos visto, no contiene prevención alguna sobre la garantía para concurrir a subastas de enajenación de bienes inmuebles, el artículo 129 del Reglamento para la Ley del Patrimonio del Estado, aprobado por Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre, dispone, al regular la enajenación de bienes inmuebles, que para tomar parte en cualquier subasta es indispensable consignar o depositar el 20 por 100 de la cantidad que sirva de tipo para la venta. Este precepto no tiene ningún valor a efectos del presente informe, ya que no constituye ni forma parte de la legislación patrimonial de las Entidades Locales.

Idéntico valor negativo a efectos del presente informe ha de predicarse del artículo 96 del Reglamento de 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx xx xx Ley 11/1981, de 7 de diciembre, de Patrimonio de la Generalidad de Cataluña, ya que al establecer una norma casi idéntica a la del Reglamento de la Ley de Patrimonio del Estado, sus efectos se limitan al patrimonio de la Generalidad, sin que sea posible extenderlos al patrimonio de los Entes Locales.

5. Por último debe concluirse con el análisis de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas advirtiendo, en primer lugar el defectuoso planteamiento del escrito de consulta en el que partiendo de la diferencia entre garantías provisio- nales y garantías definitivas se plantea la posibilidad de aplicar los incrementos porcentuales que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece para las últimas, olvidando que la garantía o depósito que se exige o puede exigirse en enajenaciones de bienes inmuebles es una garantía de las que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas caracteriza como provisional, ya que no tiene por finalidad asegurar la ejecución de un contrato que no es de tracto sucesivo, sino instantáneo, y simplemente debe responder de la seriedad de las ofertas como la garantía provisional en los contratos administrativos.

Respecto a la garantía provisional, el artículo 35.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su último párrafo, dispone que en los contratos privados, la exigencia de garantía provisional será potestativa para el órgano de contratación; el propio artículo y apartado, en su primer párrafo fija la cuantía de la garantía provisional en el 2 por 100 del presupuesto del contrato, y los artículos

35.2 y 54.3 sientan las reglas para la cancelación, devolución e incautación de garantías provisionales, preceptos desarrollados en los artículos 61 a 65 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y que, en ausencia de norma específicas resultarán aplicables a la cuestión examinada.

Debe concluirse, por tanto, que si la legislación de contratos de las Administraciones Públicas puede entrar como supletoria en la regulación de la garantía en enajena- ciones de inmuebles, lo ha de ser en los estrictos términos en que está concebida, es decir, admitiendo su carácter facultativo en los contratos privados, su cuantía del

2 por 100 del tipo de licitación y la aplicación de las reglas para su cancelación, devolución e incautación.

CONCLUSIÓN.

Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende:

1. Que en los contratos de enajenación de bienes inmuebles por los Entes Locales no es posible incrementar el porcentaje establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la garantía definitiva, de un lado, al no estar prevista la constitución de esta garantía en sus normas específicas y, de otro lado, porque aún admitiendo su posibilidad no guardaría correspondencia con el significado de la garantía definitiva, sino con la provisional.

2. Que en ausencia de normas específicas podrá aplicarse, con carácter supletorio, la legislación de contratos de las Administraciones Públicas referentes a la garantía provisional, respetando su carácter facultativo, el importe del 2 por 100 del tipo de licitación y las reglas para su cancelación, devolución o incautación.