Aspectos legales de los contratos marco para derivados

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

Contenido

RESUMEN 3

ABSTRACT 4

INTRODUCCIÓN 5

DESARROLLO DE LOS PROCESOS DE ESTRUCTURACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE LOS

CONTRATOS DERIVADOS EN LOS MERCADOS OTC Y APARICIÓN DE LOS CONTRATOS MARCO 6

Orígenes de la Documentación para Derivados OTC 6

La Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA) y

su impacto en los mercados de derivados OTC: 7

ISDA MASTER AGREEMENTS 8

ASPECTOS PRINCIPALES DE LOS ISDA MASTER AGREEMENTS 11

COMPENSACIÓN DE OBLIGACIONES 12

“Set-Off”, “Netting” y “Close-Out Netting”: 12

“Cherry-Picking” 13

La compensación en la legislación colombiana: 13

EVENTOS DE TERMINACIÓN Y DE INCUMPLIMIENTO 14

Eventos de incumplimiento: 14

Insolvencia 15

Derecho a terminar ante un evento de incumplimiento: 16

Eventos de Terminación Anticipada: 16

Efectos de la ocurrencia de un evento de terminación anticipada: 16

Quienes pueden terminar anticipadamente las operaciones y

cuales son los efectosde la terminación 17

Jerarquía de los eventos 18

Pagos en caso de Terminación Anticipada 18

Garantías 21

Las Garantías en los ISDA Master Agreements: 21

Ejecución y Protección de Garantías bajo la legislación colombiana: 23

PRINCIPALES CONTRATOS MARCO LOCALES 25

CONTRATO MARCO ASOBANCARIA 25

CONTRATO MARCO DEL MINISTERIO DE HACIENDA 26

CONTRATO MARCO DE LASUPERINTENDENCIA FINANCIERA 26

CONTRATO MARCO DEL BANCO DE LA REPÚBLICA 27

CONSIDERACIONES FINALES 28

BIBLIOGRAFÍA 29

ASPECTOS LEGALES DE LOS CONTRATOS MARCO PARA DERIVADOS*

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx**

RESUMEN

Los reportes más recientes sobre los mercados de derivados financieros muestran que tanto en Co- lombia1 como internacionalmente,2 el mercado de derivados financieros no estandarizados (OTC) re- presentan actualmente un volumen de negociación mucho mayor que el volumen transado en mercados organizados de derivados financieros a través de Bolsas. En ambos casos, los derivados financieros están sujetos a regulaciones y contratos en cuanto

a su celebración, ejecución y posible incumplimien- to. En el caso de los derivados financieros OTC en particular, los contratos se negocian directamente entre las partes sin referencia a un modelo espe- cífico; sin embargo, durante las décadas recientes se ha presentado una mayor estandarización y or- ganización en estos mercados, especialmente a raíz del desarrollo de los Contratos Marco y al trabajo de asociaciones internacionales como la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA).3

* Versión actualizada a julio de 2008

** Abogado en Colombia y en el Estado de Nueva York. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes, LL. M. con énfasis en Negocios Internacionales de la Universidad de Ottawa y LL. M. con énfasis en Derecho Bancario y Financiero Internacional de la Universidad xx Xxxxxx. Miembro de la Cámara Disciplinaria del Autorregulador xxx Xxxxxxx de Valores. Ha participado en el Comité Latinoamericano de la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA), ha dirigido dos tesis de grado tesis sobre derivados financieros en la Universidad de los Andes, y es conferencista en materia de derivados financieros y autor de varios artículos sobre el tema. Fue jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Hacienda/ Dirección xxx Xxxxxx Nacional. Ha sido consultor del Depósito Centralizado de Valores (DECEVAL), la Bolsa de Valores de Co- lombia (BVC) y la Superintendencia Financiera en materias de mercados de valores y derivados financieros. Actualmente es Socio de Xxxxxxx x Xxxxxxx Abogados y se encuentra a cargo, entre otros, de los Equipos de Derivados Financieros, Cambios Internacionales y Mercado de Valores. El autor agradece a los Abogados miembros del Equipo de Derivados Financieros de Xxxxxxx x Xxxxxxx Xxxxxxxx, especialmente a Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Asociado de Xxxxxxx x Xxxxxxx Xxxxxxxx, quien cumplió un rol fundamental en la investigación y preparación de este documento.

1 Véase, BANCO DE LA REPÚBLICA (2007). Resultados de la Primera Parte de la Encuesta Organizada por el Banco de Pagos Internacionales sobre Operaciones en los Mercados Cambiario y de Derivados – Abril 2007, disponible en: xxxx://xxx.xxx- xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxx/0000/xxx_XXXXXXXX_xxxxx00.xxx; Véase, BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA (2007). Volúmenes, disponible en: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxx.xxx

2 Véase, BANK OF INTERNATIONAL SETTLEMENTS (2007). Statistics on Exchange Traded Derivatives, disponible en: http:// xxx.xxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxx.xxx; Véase, BANK OF INTERNATIONAL SETTLEMENTS (2007).Semiannual OTC derivatives statistics at end-June 2007, disponible en: xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxx.xxx; Véase, BANK OF INTERNATIONAL SETTLEMENTS (2007).Triennial Central Bank Survey of Foreign Exchange Derivatives and Derivatives Market Activity in April 2007 – Preliminary Global Results, disponible en: xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxxx.xxx

3 Véase, GENGATHAREN, Xxxxxx (2001). Derivatives Law and Regulation, Kluwer Law International, Xxxxxxx, Xxxxx Unido, pp. 64-66

No obstante los avances internacionales, el mercado colombiano muestra un grado muy bajo de estan- darización contractual,4 circunstancia que genera problemas y restricciones significativas para el de- sarrollo xxx xxxxxxx y la seguridad de los agentes. Este artículo analiza la estructura y desarrollo de los Contratos Xxxxx a nivel internacional; algunas de sus principales cláusulas bajo la ley colombiana y el desarrollo actual y perspectivas de los Contratos Xxxxx en Colombia.

Palabras Clave: Derivados financieros, Derivados. Mercado OTC, Contrato Marco, ISDA Master Agree- ment, Neteo, Garantías, Eventos de Incumplimiento, Eventos de Terminación, Mercado de Capitales, Mer- cado de Valores, Valores.

ABSTRACT

4 7

5 8

The most recent reports about the financial deriva- tives market indicate that the Colombian5 and In- ternational6 financial derivatives OTC Markets trade a significantly higher volume as compared with the

organized markets. The OTC market has gradually developed standard legal provisions and procedu- res, largely in part as a result of the consolidation of Master Agreements and the work of international associations such as the International Swaps and Derivatives Association (ISDA).7 Notwithstanding the worldwide standardization process, the Co- lombian OTC derivatives market shows a low level of standardization and convergence.8 This creates obstacles for the consolidation of the markets and increases the legal and economic risks for market participants. This article analyses the structure and evolution of Master Agreements; some of the main legal issues related to such agreements and their effects from a Colombian legal perspective; and the current status and prospects of the Master Agree- ments in Colombia.

Key Words: Capital Markets, Derivatives, Securities, Financial Derivates, OTC Market, Master Agreement, ISDA Master Agreement, Netting, Collateral, Termi- nation Events, Events of Default, Securities Markets, Securities.

4 Véase, XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx (2004). Régimen de la Contratación de Instrumentos Derivados en Colombia, XXXXXXXX- XXXXXX, Xxxxxx (Director) Trabajo de Grado, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia, pp. 65-67.

5 Véase, BANCO DE LA REPÚBLICA. Resultados de la Primera Parte de la Encuesta Organizada por el Banco de Pagos Interna- cionales sobre Operaciones en los Mercados Cambiario y de Derivados – Abril 2007, op. cit.; Véase, BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA, Volúmenes, op. cit.

6 Véase, BANK OF INTERNATIONAL SETTLEMENTS. Statistics on Exchange Traded Derivatives, septiembre de 2007, op. cit.; Véase, BANK OF INTERNATIONAL SETTLEMENTS. Semiannual OTC derivatives statistics at end-June 2007, op. cit.; Véase, BANK OF INTERNATIONAL SETTLEMENTS. Triennial Central Bank Survey of Foreign Exchange Derivatives and Derivatives Market Activity in April 2007 – Preliminary Global Results, op. cit.

7 Véase, GENGATHAREN, Xxxxxx (2001). op. cit., pp. 64-66

8 Xxxxx, XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx (2004). op. Cit., pp. 65-67

INTRODUCCIÓN

La importancia de los instrumentos derivados en los mercados financieros ha aumentado rápi- da y sostenidamente durante los últimos años.9 Desafortunadamente, en el caso colombiano, los mercados de derivados financieros muestran un grado menor de desarrollo y sofisticación, en comparación con países desarrollados e, inclu- so, con algunos países que tienen un nivel de desarrollo similar.10 A pesar de lo anterior, en los años recientes se ha hecho evidente un crecien- te esfuerzo por parte de reguladores y agentes por desarrollar y profundizar los mercados en donde se transan este tipo de instrumentos (i.e. la expedición de nueva normatividad sobre va- xxxxx y derivados financieros; los proyectos para desarrollar servicios para la industria de deriva- dos financieros; la apertura de nuevos espacios para la discusión académica sobre los diferentes aspectos de estos mercados y el desarrollo de algunos Contratos Marco). De hecho, reciente- mente se han expedido una serie de normas muy importantes relacionadas, principalmente, con derivados estandarizados, incluyendo: el Decreto 1456 de 2007 sobre sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores; el Decreto 2893 de 2007 sobre cámaras de riesgo central de contraparte; el Decreto 1120 de 2008 sobre sistemas de negociación de valores y de registro de operaciones sobre valores; el Decreto

9 Xxxxx, XXXX, Xxxx X. (2006). Options, Futures and Other Derivatives. Xxxxxxxx Xxxx, New Jersey, Estados Unidos,

p. 1; Véase, BANK OF INTERNATIONAL SETTLEMENTS. Triennial Central Bank Survey of Foreign Exchange De- rivatives and Derivatives Market Activity in April 2007

– Preliminary Global Results, op. cit.

10 Véase, XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx (1998). Sesión de Ins- talación, en: ASOCIACIÓN BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA. III Congreso Nacional de

1121 de 2008 sobre la actividad de intermedia- ción en el mercado de valores; el Decreto 1796 de 2008 sobre operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructura- dos en mercados OTC y organizados; el Decreto 1797 de 2008 sobre aspectos tributarios de las cámaras de riesgo central de contraparte y de algunas operaciones de derivados; la Circular 25 de 2008 de la Superintendencia Financiera por medio de la cual se modificó el Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera de la Superintendencia Financiera sobre instrumentos financieros derivados y otros productos estruc- turados; el Reglamento General xxx Xxxxxxx de Derivados y la Circular Única xxx Xxxxxxx de De- rivados de la Bolsa de Valores de Colombia.

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

Los derivados financieros, entre muchas otras clasificaciones, se pueden dividir entre los que se negocian en mercados organizados y los que se negocian directamente entre las partes (mer- cados OTC). Los primeros son definidos como aquellos mercados en donde se negocian y tran- san contratos estandarizados (i.e. en cuanto a sus plazos, activos subyacentes o precios) de acuerdo con lo que ha sido definido por el mer- cado respectivo. En estos casos, generalmente, existe una Cámara de Riesgo Central de Con- traparte, un sistema de compensación y liqui- dación de operaciones, un organismo regulador, mecanismos de negociación y cumplimiento predefinidos y mecanismos de liquidez, informa- ción y difusión de precios.11 De otra parte, en el mercado OTC, las transacciones se realizan por fuera de los mercados organizados y de manera directa entre las contrapartes que acuerdan las cláusulas y términos de los contratos de acuerdo con sus necesidades específicamente.

Tesorería, Asociación Bancaria y de Entidades Financie-

ras de Colombia, Bogotá, Colombia, p. 21; Véase, VARÓN XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx (2006). Contratos de derivados financieros: forward, opción y swap, en: XXXXXX, Xxx- cela, et. Al. Contratos Atípicos en el Derecho Contem- poráneo Colombiano, Editorial Kimpres Ltda., Bogotá, Colombia, p. 81

11 Véase, XXXXX XXXX, Xxxxx Xxxxxxx (2007). Derivados de Crédito: Comentarios sobre su Viabilidad y Propues- tas para su Desarrollo Legal en Colombia, XXXXXXXX- XXXXXX, Xxxxxx (Director), Trabajo de Grado, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia, 2007, pp. 65-67

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

No obstante lo anterior, la distinción en materia de contratos entre mercados OTC y mercados or- ganizados tiende a ser cada vez menos pronun- ciada, “(…) pues ni en los primeros falta algún espacio para la autonomía de los participes, ni en los segundos deja de estar presente de alguna manera cierto componente de regulación.”12 El anterior proceso, que hace parte de una tenden- cia generalizada hacía la integración de los dife- rentes mercados financieros, ha implicado que las diferencias entre ambos tipos de mercados sean cada vez menores. Un caso que ilustra la integración a la que se hace referencia es el de los Contratos Marco, que son contratos estándar ampliamente utilizados por los agentes que ac- xxxx en la industria y que se modifican, para re- flejar los acuerdos particulares realizados entre partes especificas, a través de unos instrumen- tos conocidos como Schedules o Suplementos.

Este artículo se refiere en términos generales a los Contratos Marco y la forma en que han im- pactado el mercado de derivados financieros en Colombia y se divide en 5 partes: En la primera se estudia el desarrollo de los procesos de es- tructuración y negociación de los contratos de- rivados en los mercados OTC y la aparición de los Contratos Marco, así como el impacto de la Asociación Internacional de Swaps y Derivados en la industria de instrumentos derivados. En la segunda hago referencia a los ISDA Master Agreements y su estructura general. En la tercera parte hago referencia a los principales aspectos de los ISDA Master Agreements y en la cuarta a las principales características de algunos Con- tratos Xxxxx que tienen particular relevancia en el contexto colombiano. La sección quinta es una breve sección sobre comentarios finales.

DESARROLLO DE LOS PROCESOS DE ESTRUCTURACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS DERIVADOS EN

LOS MERCADOS OTC Y APARICIÓN DE LOS CONTRATOS MARCO

En esta primera sección me refiero a la estruc- tura inicial xxx xxxxxxx de derivados financieros OTC; los primeros antecedentes de los Contrato Marco; las diferentes iniciativas para profundizar y desarrollar los mercados de derivados a través de la elaboración de una documentación están- dar para la industria; y la aparición y desarrollo de la actual Asociación Internacional de Swaps y Derivados (también conocida como Internatio- nal Swaps and Derivatives Association o ISDA). Inicialmente me refiero al desarrollo y la estruc- xxxx xxx xxxxxxx de derivados financieros antes de la aparición de la ISDA, y posteriormente al desarrollo de esta asociación y el impacto que ha tenido en el mercado.

Orígenes de la Documentación

para Derivados OTC:

Los modernos contratos de derivados financieros OTC tienen sus orígenes en la década de 1970, como consecuencia del importante desarrollo de los mercados e instrumentos financieros de- rivados por razón de la creciente demanda de instrumentos de cobertura de tasas de cambio y el desarrollo xxx xxxxxxx de forwards sobre divisas.13 Posteriormente, aparecieron los swaps sobre divisas en 1981, cuando el Banco Mundial acordó el primer, y ampliamente reconocido, “cu- rrency swap” con IBM. Este contrato es conside- rado como la introducción, por un lado, de los currency swaps (uno de los derivados más utili- zados hoy en día) y, por el otro, de los Contratos

12 XXXXXX, Xxxx Xxxxxx, Los Mercados de Valores y Crédito,

en: XXXX, Xxxxxxx x XXXXXXXX, Xxxxxxx (0000). Curso de Derecho Mercantil, Tomo 2, Editorial Civitas, Madrid, España, p. 339. Citado en: Ibidem, pp. 12-13

13 Véase, XXXXXXXX, Xxxxxxx W. y XXXXX, Xxxxxxxx X. (1995). Managing Financial Risk, Xxxxx Proffesional Publishing, Chicago, Estados Unidos de América, p. 21

Marco, debido a la estructura que fue utilizada

para la documentación de la transacción.14

En estas primeras épocas, los contratos de deriva- dos eran altamente informales. Las partes gene- ralmente acordaban los términos del contrato y las garantías que debían ser aportadas por medio de una comunicación telefónica y, posteriormen- te, simplemente confirmaban los términos de la transacción a través de un telex. Este proceso de negociación generaba al menos dos problemas: en primer lugar, se requerían importantes recursos, lo cual se traducía en mayores costos para las partes (i.e. contratación de abogados asesores y tiempo de los trabajadores de la entidad) y en xxxxxxx xx- gar, existía un importante riesgo legal, generado, principalmente, por el hecho de que no era posible realizar un estudio profundo de las implicaciones de cada una de las cláusulas del contrato y de la estructura del mismo cada vez que se negociaban los términos de una nueva operación.15

Como resultado del aumento del volumen de ne- gociación de derivados financieros, los agentes se dieron cuenta de que muchos de los artícu- los y cláusulas incluidas no cambiaban sustan- cialmente de un contrato a otro, y por eso se empezaron a utilizar documentos modelo que constituyen los orígenes del concepto de Con- trato Marco moderno. Bajo este nuevo esque- ma, las partes firmaban un “contrato sombrilla” que regía todas las operaciones entre las partes, respecto de las cuales, se anexaban unos docu- mentos relativamente breves en los que se con- cretaban los términos de cada transacción.

La Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA) y su impacto en los mercados de derivados OTC:

Al lado de los incipientes desarrollos menciona- dos anteriormente en cuanto a la estandariza-

14 Véase, Ibidem, p. 21

15 Véase, GENGATHAREN, Xxxxxx, op. cit., p. 65

ción de la documentación utilizada en los con-

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

tratos de derivados financieros celebrados en el mercado OTC, empezaron a aparecer institucio- nes que, entre otras cosas, buscaban promover el desarrollo xxx xxxxxxx y la estandarización de los términos contractuales.

Los primeros esfuerzos para lograr una mayor es- tandarización en la documentación utilizada en los contratos de derivados se dieron a principios de los años 80, con las iniciativas que buscaban la estandarización de la documentación por me- dio del desarrollo de unos códigos de términos y condiciones estándar que podían ser incluidos por los agentes en las nuevas transacciones que realizaran.16 De manera paralela, algunas institu- ciones financieras crearon sus propios Contra- tos Marco, lo cual constituía un avance frente al método de negociación anterior en la medida en que no era necesario celebrar un documento para cada una de las transacciones (pues sólo se requería la confirmación). De todas maneras, la creación de Contratos Marco propios e indi- vidualizados no contribuía a la estandarización xxx xxxxxxx (lo que, a su vez, repercutía nega- tivamente en la liquidez y al desarrollo del mis- mo) y hacia muy dispendiosos los procesos de negociación.

Teniendo en cuenta la necesidad de contar con una documentación estándar ampliamente aceptada, un grupo de agentes norteamericanos creó la “International Swap Dealers Association” en 1985, entidad que, posteriormente, se convir- tió en lo que hoy se conoce como la Asociación Internacional de Swaps y Derivados o ISDA.17 Los miembros fundadores eran 10 instituciones18 que se dedicaban a negociar contratos de swap y cuyo principal objetivo era el desarrollo de tér- minos estándar para la negociación de contratos

16 Véase, Xxxxxx, x. 00

00 Xxxxx, Xxxxxx, p. 65

18 Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx (2004). Mastering the ISDA Xxx- xxx Xxxxxxxxxx. Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx, p. 19

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

sobre tasas de interés. El éxito de las numero-

sas publicaciones de la Asociación, sumado a la creciente importancia de los productos deriva- dos, llevó a que hoy en día sea la asociación de agente financieros más grandes del mundo con más de 815 instituciones miembros de 56 países diferentes.19

El principal objetivo de la ISDA es promover el desarrollo prudente y eficiente de los negocios de derivados transados en el ámbito privado.20 Entre sus principales esfuerzos se incluyen: la publicación de documentos relacionados con los diferentes tipos de transacciones; la divul- gación de opiniones legales sobre la viabilidad de los mecanismos de compensación de obliga- ciones y las garantías utilizadas en los contratos de derivados; y la asesoría en el desarrollo de políticas públicas y regulaciones adecuadas so- bre estos instrumentos y los requerimientos de capital aplicables a las entidades que participan en el mercado.

A partir de su creación, la ISDA ha trabajado constantemente en la publicación de diferen- tes documentos y guías que propenden por una mayor estandarización en la negociación de contratos de derivados. En este sentido, uno de sus mayores logros ha sido la publicación de los ISDA Master Agreements, los contratos marco más utilizados para la documentación de una operación con derivados.”21

El primer documento modelo desarrollado por la ISDA fue el “Interest Rate and Currency Exchan- ge Agreement” publicado en 1987 que se refería a swaps de tasa de interés y tasa de cambio.22 Después de varias revisiones, modificaciones y adiciones al Contrato Marco de 1987, aparecie- xxx, en 1992, los dos primeros “Master Agree-

19 Véase, INTERNATIONAL SWAPS AND DERIVATIVES AS- SOCIATION (2007). About ISDA. Disponible en: http:// xxx.xxxx.xxx/

20 Véase, Xxxxxx

00 XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx (2004). op. cit., p. 69

22 Véase, XXXXXXX, Xxxx, op. cit., p. 19

ments” propiamente; a saber, el “Multicurrency

– Cross Border Master Agreement” y el “Local Currency – Single Jurisdiction Master Agree- ment”. El primero estaba diseñado para la ce- lebración de contratos entre partes localizadas en jurisdicciones diferentes y el segundo estaba dirigido a operaciones realizadas entre agentes ubicados en una misma jurisdicción. Por lo tan- to, este último no incluía ciertas disposiciones relacionadas con impuestos, moneda de pago, eventos de terminación, oficinas relacionadas, notificación de procesos y algunas definiciones que si se encontraban en el primero. A finales del 2001 se emprendió la revisión y modifica- ción del ISDA Master Agreement Multicurrency de 1992 y se publicó el ISDA Master Agreement de 2002. De todas maneras, es importante seña- lar que el ISDA Master Agreement de 1992 no ha desaparecido y, de hecho, sigue siendo utilizado por varios agentes xxx xxxxxxx de derivados fi- nancieros.

En todo caso, y al lado del desarrollo de los do- cumentos anteriormente mencionados, desde 1987 la ISDA ha producido una cantidad de do- cumentos modelo que actualmente son usados en los procesos negociación y estructuración de operaciones con derivados financieros alre- dedor del mundo. Por último debe señalar- se que, además de elaborar y publicar los ISDA Master Agreements, la ISDA publica constante- mente opiniones legales e investigaciones, que constituyen una importante fuente de conoci- miento sobre estos productos y los diferentes mecanismos de manejo de riesgos disponibles.

ISDA MASTER AGREEMENTS

Los ISDA Master Agreements son contratos mar- cos multi-producto que se utilizan para la nego- ciación de contratos de derivados financieros en el mercado OTC y que regulan las operaciones entre las partes del contrato. De hecho, un con- trato marco ISDA, debidamente suplementado,

puede ser utilizado para documentar virtual-

mente cualquier tipo de negocio jurídico.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que, a pesar de que el objetivo de los Master Agree- ments es regir todo tipo de operaciones con de- rivados que los contratantes ejecuten en cual- quier lugar del mundo, es claro que eso no es posible en términos prácticos. Factores como las diferencias regulatorias en cada jurisdicción, las particularidades de la situación económica y financiera de las partes y sus países de resi- dencia y las decisiones de cada una de las par- tes puede hacer que sea necesario modificar las cláusulas contractuales con el fin de ajustarlas a las necesidades de cada operación y agente. Teniendo esto en cuenta, existe una estructu- ra contractual compuesta por diferentes do-

cumentos, cada uno de los cuales cumple una

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

función diferente y permite que las partes vayan adaptando la estructura básica del ISDA Master Agreement a sus necesidades y a las caracterís- ticas del tipo de operación que planean realizar. Estos documentos se clasifican, usualmente, en 6 grandes grupos: Schedule o Suplemento, Con- firmaciones, Protocolos (creados para la versión del ISDA Master Agreement 2002), Documentos de Apoyo Crediticio o Garantías (Credit Support Documents), Puentes para permitir la interrela- ción entre diferentes tipos de instrumentos, De- finiciones y Anexos de Gas y Energía. El siguien- te esquema, elaborado por la firma de abogados Xxxxx x Xxxxx,23 muestra la estructura de nego- ciación y estructuración de un derivado a partir de la documentación ISDA:

ISDA Agreement Structure (2006)

1995 Credit Support Annex (Japanese law)

Confirmations

•Short form confirmations

•Master confirmation agreements

Definitions: for use in documenting Transactions

2002 Master Agreement

Anexes

•North American Power Annex

•North American Gas Annex

•GTMA Annex (UK Power)

•European Gas Annex

Credit Support Documents: to reduce credit risk.

• 2001 Margin Supplement (incorporating 2001 Margin Provisions)

•1995 Credit Support Annex (Transfer-English law)

•1994 Credit Support Annex (New York law)

2002 Master Agreement Protocol

Confirmations

•Long form confirmations

1995 Credit Support Deed (Security Interest –English law)

Bridges

•2002 Energy Agreement Bridge

•2001 Cross-Agreement Bridge

•1996 FRABBA Bridge

•1996 BBAIRS Bridge

•2006 Definitions

•2006 Inflation Derivatives Definitions

•2005 Commodity Definitions 2003 Credit Derivatives Definitions

•2002 Equity Derivatives Definitions

•1998 Euro Definitions

•1998 FX and Currency Option Definitions

•1997 Government Bond Option Definitions

23 Cuadro Tomado de: XXXXX x XXXXX LLP. ISDA Agreement Structure (2006), disponible en: xxx.xxxx.xxx/xxxxxx/ pdf/AppendixII-colour_v1.PPT

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

Es importante tener en cuenta que las partes no

están obligadas a utilizar todos los documentos anteriormente mencionados sino que, depen- diendo del tipo de operación que vayan a eje- cutar, requerirán unos u otros. En este sentido, puede identificarse un primer grupo de docu- mentos que son utilizados en, virtualmente, to- das las transacciones con derivados financieros: el Schedule o Suplemento y las Confirmaciones. Estos 3 tipos de documentos (Master Agree- ment, Schedules o Suplementos y Confirmacio- nes) constituyen la estructura básica de la ne- gociación sin perjuicio de que, si las partes lo acuerdan, se incluyan documentos adicionales.

Bajo la estructura básica de Schedules o Suple- mentos y Confirmaciones, el Contrato Xxxxx siempre se mantiene inalterado por lo que no es modificado ni firmado por ninguno de los agentes involucrados en la negociación. Adicio- nalmente, cabe aclarar que del acuerdo sobre un Master Agreement no nace una operación con derivados ni contrato alguno, sino que simple- mente las partes acuerdan someterse a dichas reglas en sus futuras relaciones contractuales (o, en ciertos casos, a las que ya han celebrado), las cuales se documentan mediante la firma de otros documentos que hacen parte de la documenta- ción ISDA.”24 En la práctica, las partes únicamen- te negocian el Schedule o Suplemento, que es el instrumento por medio del cual se modifican las cláusulas del Contrato Marco y se incluyen disposiciones nuevas. Generalmente, estos dos documentos (el Contrato Xxxxx y el Schedule o Suplemento) rigen todas las transacciones que las partes realicen en desarrollo de lo pactado.

Debido a que los términos y condiciones de cada operación pactada varían sustancialmen- te, se necesita de un documento adicional, que se conoce como Confirmación, que consigne los términos específicos de cada una de las tran- sacciones que se derivan del Contrato Marco.

24 Véase, XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Op. Cit., p. 70

Estas pueden ser de 2 tipos diferentes: por un

lado se encuentran las Confirmaciones Largas en donde se incluyen todos los términos necesa- xxxx para documentar económicamente la tran- sacción (razón por la cual no se requiere que se haya celebrado previamente un Contrato Mar- co) y, por el otro, existen unas Confirmaciones Cortas en las que no se incluyen absolutamente todos esos términos sino que incorporan térmi- nos y provisiones estándar que se encuentran en otros documentos (por ejemplo las Definiciones ISDA) o reflejan las prácticas xxx xxxxxxx. Esto quiere decir que las partes pueden elegir entre 2 estructuras diferentes: 1) Master Agreement, Schedule o Suplemento y Confirmación Corta; o

2) Confirmación Larga solamente.

Es importante resaltar que, a pesar de la modi- ficación realizada al ISDA Master Agreement en el año 2002, algunas partes siguieron utilizando documentos que habían sido publicados con an- terioridad a esa nueva versión del Contrato Mar- co. Teniendo esto en mente, la ISDA publicó, el 15 de julio de 2003, el ISDA 2002 Master Agree- ment Protocol, por medio del cual se establecen algunas disposiciones que permiten confirmar las intenciones de las partes en relación con al- gunos asuntos o problemas que podrían surgir al utilizar el ISDA Master Agreement 2002 con otros documentos anteriores.25

Además de los documentos anteriormente expli- cados, las partes tienen la posibilidad de incluir unos documentos de garantía que se conocen como Credit Support Documents. A diferencia de lo que ocurre con las garantías utilizadas en la mayoría de contratos civiles y mercantiles, en estos casos cualquiera de las partes podría ver- se obligada a constituir garantías a favor de su contraparte, dependiendo de las fluctuaciones

25 Véase, INTERNATIONAL SWAPS AND DERIVATIVES ASSO- CIATION. ISDA 2002 Master Agreement Protocol, 2003, disponible en: xxxx://xxx.xxxx.xxx/0000xxxxxxxxxx/ masterprot_txt_form_adhrnce_letr.html

que se presenten en la valoración de la exposi-

ción crediticia.26

Los Puentes traducen los términos utilizados en los documentos o Contratos Marco estandariza- dos creados por otras instituciones para algunas transacciones. Las partes, al utilizar un Puente, pueden hacer que una determinada transacción se sujete a los términos utilizados en los docu- mentos a los cuales se refiere el Puente sin nece- sidad de definir esos mismos términos en la Con- firmación.27 Las Definiciones establecen la forma en que deben entenderse ciertos términos utili- zados en los diferentes documentos que hacen parte de la estructura del contrato y, de hecho, es precisamente a estas definiciones a las que se refieren las Confirmaciones Cortas tal y como ya han sido explicadas. Es importante tener en cuenta que existen varias clases de definiciones, siendo algunas de ellas creadas para transaccio- nes muy específicas. Por último, dentro de los documentos que hacen parte de los ISDA Master Agreements, se encuentran los Anexos de Gas y Energía, los cuales establecen algunas disposi- ciones relativas a los derivados sobre energía, en especial, aquellas que se refieren al cumplimien- to del contrato que, generalmente, se hace con la entrega del subyacente (“Delivery”).28

Debido a que la estructura implica que cada operación se encuentre regulada por varios do- cumentos, es necesario establecer una regla de interpretación que permita definir que cláusulas priman en caso de conflicto. El mismo Master Agreement prevé que el criterio de interpreta- ción que prima es el de la especialidad por lo que el documento que regula los aspectos más específicos de la operación primará sobre el más

ciones entre una Confirmación y el Schedule o

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

Suplemento, primará lo establecido en la Confir- mación mientras que, si la contradicción se pre- senta entre el Schedule o Suplemento y el Con- trato Xxxxx, primará lo acordado por las partes en el Suplemento.

Adicionalmente, existe un criterio de interpre- tación según el cual todas las transacciones son realizadas con base en el entendimiento de que el Contrato Xxxxx, el Schedule o Suplemento y todas las Confirmaciones forman un solo acuerdo entre las partes. En este caso, sin embargo, el ob- jetivo es evitar que el liquidador o administrador de una contraparte insolvente, ejecute las opera- ciones en que la entidad insolvente obtiene utili- dades y terminé aquellas en los que se generarían pérdidas (lo que se conoce en los países anglo- sajones como “cherry-picking”). Por medio de la regla de interpretación explicada se busca evitar el “cherry-picking” pues, debido a que todas las operaciones hacen parte de un solo contrato, no podría decidirse que se terminen unas y las otras continúen. A pesar de lo anterior, las facultades del liquidador muchas veces se refieren a derechos y obligaciones contractuales mas que al contrato en si mismo, razón por la cual , incluso teniendo en cuenta el criterio de interpretación establecido por los ISDA Master Agreements, existe el riesgo de aplicación del “cherry-picking”.29

ASPECTOS PRINCIPALES DE LOS ISDA MASTER AGREEMENTS30

El ISDA Master Agreement contiene 14 seccio- nes diferentes: 1) Criterios de interpretación del

general. Así, en caso de que existan contradic-

00 Xxxxx, XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., p. 121

30 Véase, XXXXXXXX-XXXXXX, Xxxxxx, XXXXXXXXXX, Xxxxxx- xx x XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx (2006). Colombia, en: Getting

00 Xxxxx, XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., p. 69

27 Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx. Op. Cit., p. 573

28 Véase, INTERNATIONAL LAW SECTION, STATE BAR OF TEXAS. ISDA Gas and Power Annexes, disponible en: xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxx_xxxxxx_xxxxxxxxxxx/XXXX%00 2003%20Annual%20Convention/isda.pdf

the Deal Through – Insolvency and Restructuring, Lon- xxxx, Xxxxx Unido, pp. 81-87. Véase, XXXXXXXX-XXXXXX, Xxxxxx. Derivados Financieros – Reflexiones Legales Gen- erales. Conferencia realizada por el autor en: V Congreso de Derecho Financiero, Asobancaria, Cartagena, Xxxxx- xxx, xxxxxxx 00 de 2006.

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

contrato (incluyendo los que fueron explicados

en la sección precedente); 2) Obligaciones de cada una de las partes; 3) Manifestaciones de las partes; 4) Acuerdos entre las partes; 5) Eventos de incumplimiento y eventos de terminación; 6) Normas aplicables a la terminación anticipada; 7) Prohibición de ceder el contrato a menos que la contraparte haya expresado su consentimiento por escrito; 8) Moneda de contratación acorda- da; 9) Misceláneos (modificaciones, obligaciones sobrevivientes, confirmaciones, entre otras); 10) Partes del contrato y entidades afiliadas a estas;

11) Normas sobre los gastos relacionados con el contrato; 12) Normas relativas a las notificacio- nes; 13) Ley y jurisdicción aplicable; y 14) Defi- niciones. De las secciones anteriormente men- cionadas, vale la pena resaltar especialmente las cláusulas sobre “neteo” y compensación, eventos de incumplimiento, eventos de terminación y los documentos de Apoyo Crediticio en donde se pactan garantías; cláusulas estas que constitu- yen el corazón de la estructura del contrato.

Compensación de obligaciones

De acuerdo con lo establecido por los ISDA Master Agreements, las sumas que las partes se deben pueden compensarse si cumplen con 3 condiciones: 1) se encuentran expresadas en la misma moneda; 2) corresponden a la misma transacción; y 3) corresponden al mismo periodo de pago. Este mecanismo tiene una gran impor- tancia para la adecuada ejecución de un contrato de derivados financieros, pero esta sujeto a una serie de limitaciones y restricciones sustancia- les dependiendo del marco regulatorio aplicable, como se verá en mayor detalle mas adelante.

“Set-Off”, “Netting” y “Close-Out Netting”:

En los Contratos Xxxxx frecuentemente se dis- tinguen varios conceptos que tienen que ver con el fenómeno de la compensación de obligacio-

nes. Estos conceptos son los de “set-off”, “net-

ting” y “close-out netting”, los cuales muchas veces se utilizan indistintamente a pesar de que, en estricto sentido, no significan lo mismo.31 El “set-off”, es el mecanismo por medio de la cual las obligaciones de dos partes que son deudo- ras y acreedoras de manera reciproca se extin- guen hasta el monto de la menor. La expresión netting, de otra parte, se usa para describir la totalidad de acuerdos contractuales diseñados para producir o facilitar la compensación o el ‘set-off’ contractual.32 Finalmente, el “close-out netting” es una clase de acuerdo de compen- sación o “neteo” por medio del cual las partes acuerdan que, en caso de que se presente un evento de incumplimiento, los plazos a los que se encontraban sujetas las obligaciones de am- bas partes se darán por terminados, y las obliga- ciones serán valoradas y compensadas o “netea- das”. En el caso colombiano, la procedencia de la compensación en desarrollo de contratos de derivados financieros OTC cuando algunas de las partes involucrada en el contrato se encuentra sujeta a un proceso de insolvencia (incluyendo, por ejemplo, los procesos de reorganización, de liquidación judicial y de liquidación forzosa ad- ministrativa) no es clara, especialmente tenien- do en cuenta lo previsto por el Numeral 2 del Artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los Artículos 17 y 50 de la Ley 1116 de 2006 que prohíben que se efectúen una vez se han iniciado este tipo de procesos (sin per- juicio de las excepciones aplicables a derivados estandarizados, susceptibles de ser transados en un sistema de negociación de valores).33

00 Xxxxx, XXXXXXXXXXX, Xxxxxx, op. Cit., p. 118

32 Xxxxxx, x. 000

00 Xxxxx, XXXXXXXX. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 964 DE 2005 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las activida- des de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”, Artículos 2, 10, 15 y 17; Véase, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. DECRETO 1456 DE 2007 “Por el cual se dictan disposiciones sobre los sis-

“Cherry-Picking”:

El principal riesgo que busca evitarse por medio de las cláusulas de neteo es el relativo al “che- rry picking”. Esta práctica se presenta cuando se inicia un proceso de insolvencia o reestructura- ción y el liquidador de la compañía obliga a que sus contrapartes cumplan las operaciones en las que la sociedad insolvente obtiene ganancias y no ejecuta aquellas en las que habría pérdidas. En el caso colombiano, un ejemplo de un posi- ble “cherry picking” se encuentra en el Artículo 11 del Decreto 1456 de 2007 que dispone que “podrán cumplirse las operaciones realizadas en el mercado público de valores cuyas órdenes de transferencia no hubieren sido aceptadas por un sistema de compensación y liquidación de operaciones sobre valores, cuando a juicio de la Superintendencia Financiera de Colombia, ello sea conveniente para la entidad intervenida (…) (subrayado fuera de texto).”34 En ese mismo sen- tido, de acuerdo con el Numeral 15 del Artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Finan- ciero, la toma de posesión y los procedimientos concursales no necesariamente implican que no puedan cumplirse las operaciones realizadas por la entidad si ese cumplimiento es conveniente para la intervenida.

iii. La compensación en la legislación colombiana:

En la legislación colombiana, las cláusulas de neteo tienen fundamento legal en los Artículos 1714 y siguientes del Código Civil. De acuerdo con estas disposiciones, la compensación opera de pleno derecho cuando: 1) hay deudas recipro- cas consistentes en dinero u otros bienes fungi-

bles; 2) la cantidad de las deudas ya se encuentra determinada; y 3) ambas deudas son exigibles. Asimismo, la legislación colombiana prevé la po- sibilidad de que las partes pacten cláusulas en donde se establezca que la compensación ope- rará hacía el futuro incluso en aquellos casos en que falte alguno de los 3 requisitos anteriormen- te mencionados.

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

El neteo permite reducir el riesgo de contraparte en el mercado OTC en general, lo cual es espe- cialmente crítico en el caso de las instituciones del sector financiero que pueden desencadenar efectos de riesgo sistémico por la naturaleza de su actividad.

A pesar de los beneficios que este mecanismo genera (y sin olvidar que podría generar riesgo moral para instituciones financieras por xxxx- nes obvias), algunas jurisdicciones no admiten la efectividad de las cláusulas de neteo en los casos en que se ha iniciado un proceso de insol- vencia. En el caso colombiano, este tipo de com- pensación se encuentra expresamente prohibido por los Artículos 17 y 50 de la Ley 1116 de 2006 y por el Artículo 301-2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según exponemos con mayor detalle a continuación. Ahora bien, este tratamiento podría cambiar en el futuro pues el Artículo 56 del Proyecto xx Xxx No. 282 de 2008 (Reforma Financiera) prevé que, en caso que se presente un proceso de insolvencia o un proceso concursal con respecto a cualquiera de las par- tes de un contrato de derivados financieros, será posible compensar las obligaciones que hayan surgido en virtud de las diferentes operaciones realizadas, de acuerdo con lo que establezca el respectivo contrato y “(…) de tal forma que sola- mente quedará vigente entre ellas el saldo neto de las operaciones vencidas.”35

temas de compensación y liquidación de operaciones so- bre valores”, Artículos 5, 6 y 9; COLOMBIA. PRESIDENCIA

DE LA REPÚBLICA. DECRETO 2893 DE 2007 “Por el cual

se regulan las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte y se dictan otras disposiciones”, Artículos 11

34 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. DECRETO 1456 DE 2007, op. Cit., Artículo 11

35 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. PROYECTO XX XXX NO. 282 DE 2008 “Por el cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, xxx xxxxxxx de valores y otras disposiciones”, Artículo 56

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

Eventos de terminación y

DE INCUMPLIMIENTO

A pesar de que el ISDA Master Agreement incluye los eventos de terminación y de incumplimiento en la misma cláusula, son dos instituciones com- pletamente distintas.

A continuación se encuentra una primera sec- ción en donde se analizan los eventos de in- cumplimiento y, en particular, la situación de insolvencia como un evento de incumplimiento. Posteriormente se explican los eventos de termi- nación anticipada y los efectos de su ocurrencia. Finalmente, presento un cuadro que sintetiza los principales aspectos relacionados con la ocu- rrencia de estos eventos y la terminación de las operaciones, así como las normas sobre jerarquía de los eventos y el cálculo de las sumas de dinero a pagar en caso de terminación anticipada.

Eventos de incumplimiento:

En los eventos de incumplimiento, a diferencia de lo que ocurre en los eventos de terminación, la responsabilidad es claramente atribuible a alguna de las partes del contrato. Los ISDA Master Agre- ements prevén 8 eventos de incumplimiento:

1. Incumplimiento en los pagos o en la entrega de los bienes: Se refiere a eventos en los que se incumple lo establecido en el cronograma de pagos aunque, generalmente, se da un pe- riodo xx xxxxxx de un día hábil.

2. Incumplimiento y/o repudiación del contrato: En este caso se hace referencia al incumplimiento de cualquiera de las partes en relación con las obligaciones derivadas del contrato, por un tér- xxxx mayor al periodo xx xxxxxx de 30 días si- guientes a la notificación del incumplimiento, o a la repudiación o disputa del contrato mismo.

3. Incumplimiento de garantías: Cualquier in- cumplimiento en relación con las garantías otorgadas en desarrollo del contrato.

4. Falsedad o error en las manifestaciones: Cual- quier falsedad o imprecisión en relación con las manifestaciones indicadas en el contrato o en las garantías otorgadas, que pueda afec- tar la ejecución del contrato. Es importante tener en cuenta que en esta situación no se encuentran incluidas las falsedades o impre- cisiones en materia de impuestos.

5. Incumplimiento en relación con transacciones específicas: Se puede dar de varias maneras: en caso de que haya aceleración o termina- ción anticipada de una transacción específica o de sus garantías; incumplimiento en el pago

o en la compensación de los pagos después del periodo xx xxxxxx (un día hábil); incum- plimiento en la entrega de bienes después del periodo xx xxxxxx (un día hábil); y descono- cimiento o repudio de una transacción es- pecifica por parte de sus afiliadas, garantes, liquidadores u otras personas vinculadas.

6. Incumplimiento cruzado: Se presenta cuando hay un incumplimiento o evento similar en re- lación con un contrato o instrumento finan- ciero que implique o derive en un endeuda- miento para una de las partes, o cuando haya un incumplimiento en relación con un pago que es exigible en relación con un contrato o instrumento financiero, después de su notifi- cación o de la expiración del periodo xx xxxxxx. En estos casos el Evento de Incumplimiento no se presenta solamente porque el hecho se haya presentado pues, además de esto, se requiere que el monto del endeudamiento o del pago sea mayor a un monto de dinero que define el riesgo de crédito que las partes del contrato están dispuestas a asumir (el cual se conoce como “Threshold Amount”).

7. Insolvencia: Este evento cubre todos aquellos casos de insolvencia, toma de posesión y pro- ceso de reestructuración establecidos en la ley colombiana. Asimismo, el evento aplica para las dos partes del contrato, las entidades espe- cificadas en el Contrato Marco y los garantes.

8. Fusión sin asunción de obligaciones: Se pre-

senta cuando, después de una fusión, reorga- nización o transformación similar, la sociedad resultante no asume las obligaciones deriva- das del Contrato Marco. Este evento se pre- senta cuando una de las partes del contrato es la afectada o cuando el garante de una de las partes se fusiona y no asume las obliga- ciones que estaban en su cabeza.

Insolvencia:

En Colombia, este evento de incumplimiento no es admisible bajo ninguno de los regimenes de in- solvencia o reorganización que han estado xxxxx- tes recientemente (con algunas excepciones pun- tuales). De acuerdo con el Artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, las cláusulas que tengan por objeto impedir u obstaculizar el inicio de un proceso de reorganización mediante la terminación anticipa- da de contratos serán ineficaces. En el caso de las entidades del sector financiero, el Artículo 291-14 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero re- mite a lo previsto en el Artículo 103 de la Ley 222 de 1995 por lo que se tendrán por no escritas las cláusulas en las que se acuerde que el inicio de un proceso de toma de posesión será causal para la terminación de los contratos de tracto sucesivo. En cualquier caso, este evento de incumplimiento podría llegar a ser admisible en un futuro pues, de conformidad con lo establecido por el Artículo 56 del Proyecto xx Xxx No. 282 de 2008 (Reforma Financiera), en caso alguna de las partes de un contrato de derivados sea objeto de un proceso concursal o de insolvencia, será posible liquidar de forma anticipada todas las operaciones con derivados que hayan sido celebradas, siempre y cuando el acuerdo entre ellas haya previsto esta posibilidad.

En el caso de derivados estandarizados y suscep- tibles de ser transados por medio de un sistema de negociación de valores, la viabilidad de esta- blecer cláusulas que dispongan que el inicio de un proceso de insolvencia sea una causal de ter-

minación anticipada del contrato, debe analizarse

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

a la luz de normas diferentes, en especial aque- llas que se encuentran en la Ley 964 de 2005.36 En este sentido, la misma Ley ha establecido que los derivados financieros que cumplan con las 2 características anteriormente planteadas podrán recibir el tratamiento que se les da a los valores.37 Entre otras cosas, esto implica que las normas so- bre sistemas de compensación y liquidación, in- cluyendo lo relativo al principio de finalidad38 de las operaciones, aplicaría a esta clase de derivados financieros y, por lo tanto, una vez el sistema de compensación y liquidación haya aceptado una orden de transferencia, la misma sería irrevocable y no le aplicarían las normas de carácter concur- sal anteriormente explicadas. Algo similar ocurre en caso de que se opera a través de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte, pues en esos casos también se aplicaría el principio de finalidad de las operaciones.39

Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con lo esta- blecido por el Artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la declaración de apertura de un proceso de liqui- dación judicial produce la terminación de los con- tratos (i) de tracto sucesivo, (ii) de cumplimiento diferido o (iii) de ejecución instantánea que no sean necesarios para la preservación de los activos de la entidad concursada a menos que el juez del con- curso autorice que se continúe con la ejecución de los mismos. Como consecuencia de lo anterior, pa- reciera ser que, en principio, los contratos de deri- vados financieros celebrados por una determinada sociedad se terminarían automáticamente como resultado de la apertura de este tipo de procesos y sin importar lo pactado por las partes en el con- trato, lo cual constituye una importante excepción

36 Véase, COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, LEY 964 DE 2005, op. Cit., Artículo 2, Parágrafo 3

37 Véase, Xxxxxx, Xxxxxxxx 0, Xxxxxxxxx 3

38 Véase, Ibidem, Artículo 10; Véase, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, DECRETO 1456 DE 2007, op. Cit., Artículo 6

39 Véase, COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. DE- CRETO 2893 DE 2007, op. Cit., Artículos 11 y 17

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

con respecto al tratamiento previsto para otros ti-

pos de procesos similares.

Derecho a terminar ante un evento de incumplimiento:

Cuando un evento de incumplimiento se pre- senta de manera continuada, la parte que no ha incumplido con sus obligaciones tiene el dere- cho, de terminar todas las transacciones deriva- das del Contrato Xxxxx cuyo cumplimiento se encuentra pendiente. Para estos efectos deberá darle a su contraparte un aviso, dentro de los 20 días siguientes, sobre su intención de netear todas las transacciones y pagos de manera an- ticipada. A pesar de esto, hay casos en los que la terminación anticipada es aplicada de manera automática y, por lo tanto, sólo debe hacerse la respectiva notificación. Estas situaciones son: disolución en casos diferentes a fusión o con- solidación; contrato previo o cesión; decisión de toma de posesión o liquidación; y designación de un administrador o liquidador.

Eventos de Terminación Anticipada:

Los eventos de terminación anticipada permiten que una parte termine la transacción cuando al- gún evento altera de manera sustancial los aspec- tos económicos de la misma o el perfil de riesgo de su contraparte. En estos casos no es necesario, o incluso viable, atribuirle responsabilidad por la ocurrencia del hecho a ninguna de las dos partes. De todas formas, así las contrapartes no sean “res- ponsables” por la ocurrencia del evento respectivo, “los efectos del mismo son tales que no es finan- cieramente viable que las partes continúen ejecu- tando la transacción acordada.”40 El ISDA Master Agreement prevé 5 eventos de terminación:

1. Ilegalidad: El cumplimiento del contrato o de alguna de sus partes se vuelve ilegal o

no es posible debido a un cambio en la le-

gislación aplicable.

2. Fuerza Mayor: Este evento cubre todas aque- llas situaciones que se encuentran por fuera del control de las partes (por ejemplo guerras y/o desastres naturales)41 que hacen que la ejecución del contrato sea imposible o poco práctica a pesar de los esfuerzos razonables de las partes por cumplir con lo pactado.

3. Eventos Tributarios: Cuando hay cambios en la legislación tributaria que pueden afectar los costos relacionados con el cumplimiento de las transacciones pactadas.

4. Evento Tributario por fusión: Cuando, como resultado de una fusión u otra operación asimilable, la nueva entidad genera efectos tributarios negativos para la ejecución de los contratos de derivados financieros (por ejem- plo, deja de ser aplicable una exención tribu- taria que antes si lo era).

5. Evento de Crédito por fusión: Cuando, como resultado de una fusión u otra operación asi- milable, la calidad crediticia de una de las par- tes se ve deteriorada de manera importante.

Además de los anteriores 5 eventos de termina- ción, el ISDA Master Agreement prevé la posibi- lidad de que las partes pacten eventos de termi- nación adicionales.

Efectos de la ocurrencia de un evento de terminación anticipada:

Los efectos de la terminación anticipada xx xxxx- sacciones varían dependiendo del evento que le dio origen. Es así como, en caso de que se trate de un caso de fuerza mayor, habrá un periodo de es- pera durante el cual no se terminará el contrato. Sin embargo, si una vez concluido este periodo, el evento de fuerza mayor sigue existiendo, las

40 XXXXXXX, Xxxx (2004), op. Cit., p. 195 41 Véase, Ibidem, p. 195

partes podrán designar una fecha de terminación

del contrato. En caso de que el evento sea tri- butario, la parte afectada puede hacer gestiones para transferir sus derechos y obligaciones rela- cionados con el contrato a alguna de sus oficinas o afiliadas de tal manera que no se configure el evento. Si esto no es posible, el afectado deberá notificar a su contraparte sobre esta situación y, si no se puede evitar de ninguna forma la termi- nación, el evento puede ser declarado.

En caso de que el evento de terminación anticipa- da sea diferente a la fuerza mayor o a un evento tributario, podrá procederse a designar una fecha de terminación para todas las transacciones afec- tadas. Por último, debe tenerse en cuenta que a partir del momento en que se designa la fecha de terminación de las operaciones afectadas, ningu- na de las partes se encuentra obligada a realizar

los pagos y las entregas acordadas de confor-

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

midad con el contrato xxxxx. A pesar de esto, el contrato no se termina de manera inmediata pues, así se notifique la terminación anticipada y haya cese en los pagos, el resto de obligaciones que han surgido bajo el contrato persisten.

Quienes pueden terminar anticipadamente las operaciones y cuales son los efectos

de la terminación:

A continuación se encuentra, a manera de sín- tesis, un cuadro en donde se expone quienes es- tán autorizados para terminar las operaciones de manera anticipada y cuales son los efectos de esa terminación, de acuerdo con lo establecido por el ISDA Master Agreement 1992:42

TERMINACIÓN ANTICIPADA: QUIEN PUEDE TERMINAR LA OPERACIÓN
Razón	Quien puede terminar la operación
Eventos de incumplimiento
Insolvencia	Parte que no incumple ni genera el evento. Hay terminación automática si así se decide en el Suplemento.
Otros Eventos	Parte que no incumple ni genera el evento
Eventos de terminación
Ilegalidad	Cualquiera de las partes
Evento Tributario	Parte afectada
Evento Tributario por Fusión	Parte afectada por la carga tributaria
Evento Crediticio por Fusión	Parte que no genera el evento
Eventos Adicionales de Terminación	Parte que no genera el evento o cualquier parte (si ambas partes han sido afectadas)
TERMINACIÓN ANTICIPADA: EFECTO DE LA TERMINACIÓN
Terminación Anticipada	Efecto de la Terminación
Evento de Incumplimiento	Todas las transacciones se tienen por terminadas
Evento Crediticio por Fusión	Todas las transacciones se tienen por terminadas
Eventos Adicionales de Terminación	Se presume que todas las transacciones se dan por terminadas
Otros Eventos de Terminación	Sólo se terminan las transacciones afectadas

42 Tabla tomada de: Ibidem., p. 80

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

Jerarquía de los eventos:

Como ya se ha explicado, los efectos de la ocu- rrencia de un evento de terminación son dife- rentes de aquellos que se derivan de un evento de incumplimiento. En general, los eventos de incumplimiento priman sobre los eventos de ter- minación. Sin embargo, en caso de que se pre- sente un evento de ilegalidad o de fuerza mayor, no serán aplicables los eventos de incumpli- miento en el pago o en la entrega de los bienes, incumplimiento relacionado con las garantías otorgadas e incumplimiento y/o desconocimien- to del contrato.

En caso de que se presente un evento de ilegalidad o fuerza mayor al mismo tiempo que un evento de incumplimiento, la parte afectada por el in- cumplimiento podrá dar por terminado el con- trato de forma anticipada sin necesidad de tener que esperar a que transcurra el periodo xx xxxxxx establecido en el contrato. Por último, en caso de que se presente una situación de fuerza mayor al mismo tiempo que un evento de ilegalidad, se en- tenderá que, debido a que implica un periodo xx xxxxxx menor, primará el evento de ilegalidad.

Pagos en caso de Terminación Anticipada:

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los pagos aplicables a la terminación del contrato varían sustancialmente según se trate de termi- nación por un evento de incumplimiento o ter- minación por un evento de terminación y, ade- más, dependen del Contrato Marco en particular de que se trate. En todo caso, a título introduc- xxxxx, a continuación se ilustran las principales consideraciones a tener en cuenta en relación con este asunto.

El primer elemento de la estructura que regula los pagos aplicables a la terminación del contra- to que debe tenerse en cuenta es la forma en

contrato. En la versión de 1992 del ISDA Master Agreement, las dos formas a partir de las cua- les se calculan los pagos que deben realizarse se conocen como Cotización xx Xxxxxxx (“Market Quotation”) y Pérdida (“Loss”). En el caso de Co- tización xx Xxxxxxx, la parte no incumplida debe obtener cotizaciones de, usualmente 4 y, en cual- quier caso, por lo menos 3, agentes xxx xxxxxxx (conocidos como “Creadores xx Xxxxxxx de Re- ferencia”) sobre el costo que tendría “reemplazar” las transacciones terminadas anticipadamente y la posición que la parte no incumplida tenía en las mismas. Una vez se obtienen las cotizaciones se elimina el valor más alto y el más bajo para, posteriormente, calcular la media aritmética de los valores restantes, la cual será equivalente al valor neto del pago por terminación. En el caso de Pérdida, la parte no incumplida calcula, de buena fe, cuales son las pérdidas y los costos (en caso de que hubiera recibido pagos de continuar con la ejecución de la operación) o las ganancias (en caso de que hubiera tenido que realizar pagos de continuar con la ejecución de la operación) que ha tenido con ocasión de la terminación an- ticipada de la operación.

En la versión de 2002 los métodos de Cotización xx Xxxxxxx y Pérdida son reemplazados por el método conocido como Monto de Cierre Defini- tivo (“Close-Out Amount”) por lo cual se deja de hablar de Monto de Liquidación. Lo anterior se debió, principalmente, a algunas crisis y disputas jurídicas que surgieron debido a la aplicación de los métodos utilizados y la forma en que estaban siendo calculados los montos a pagar.43 A partir de esta modificación, la forma en que funciona la terminación del contrato parte de que después que la parte facultada para hacerlo notifica su decisión terminar anticipadamente una o varias operaciones (dependiendo del caso), cada una de las partes debe enviarle a la otra un documento en donde se encuentren los cálculos de los pagos a que haya lugar como resultado de la terminación

que se calculan los montos de terminación del

43 Véase, Ibidem, p. 216

anticipada. Los documentos entregados deben in-

cluir las cotizaciones realizadas y toda la informa- ción que ha servido como base para determinar la suma que debe ser pagada. Una vez se han rea- lizado los cálculos de las sumas debidas, las mis- mas deben ser convertidas a la moneda de pago acordada por medio de la aplicación de la tasa de cambio certificada por una entidad escogida por la parte que no ha incumplido el contrato.

Además de lo anterior, en la versión 1992 del ISDA Master Agreement existen dos métodos de pago, los cuales son conocidos como el Primer y Segundo Método. La forma en que estos operan implica que, una vez se han realizado los cálcu- los anteriormente referenciados, las sumas debi- das se compensan, lo cual da como resultado el pago de una suma de dinero a favor de alguna de las dos partes.44 En caso de que se escoja el Primer Método, si una vez realizados los cálculos pertinentes, el resultado es que hay un pago a favor de la parte incumplida, el pago no se rea- xxxx. Por el contrario, si se ha elegido el Segundo Método, el pago debe ser realizado. En cualquier caso, si la suma resultante se encuentra a favor de la parte no incumplida, la parte incumplida deberá realizar el pago. Ahora bien, en cuanto a los métodos de pago, al igual que en el caso de los métodos para calcular los pagos que las par- tes deben realizar, la versión de 2002 del ISDA Master Agreement eliminó el Primer Método, ra- zón por la cual, hay un único método, que aplica sin necesidad de que las partes lo pacten así en el Suplemento, y de acuerdo con el cual el pago debe realizarse siempre.45

El último elemento del esquema que rige los pa- gos en caso de terminación de las operaciones con derivados es el relativo a los pagos que le corresponden realizar a cada parte. De acuerdo con lo establecido por el ISDA Master Agree- ment de 1992, en caso de que la terminación del

44 Véase, Ibidem, p. 79

45 Véase, Ibidem, p. 216

contrato se haya dado debido a un Evento de

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

Incumplimiento, existirán 4 escenarios posibles, dependiendo de los métodos que hayan escogi- do las partes para calcular el Monto de Liquida- ción y realizar el pago. Esas posibles elecciones son: 1) Aplica Cotización xx Xxxxxxx y Primer Método; 2) Aplica Pérdida y Primer Método; 3) Aplica Cotización xx Xxxxxxx y Segundo Mé- todo; y 4) Aplica Pérdida y Segundo Método. En los casos en que aplica Pérdida, el monto a pagar será la Pérdida calculada por la parte cumplida. Debe señalarse que el resultado de este cálculo puede ser un número positivo o negativo depen- diendo de si la terminación del contrato le ge- neró un beneficio (i.e. de continuar la ejecución del contrato habría perdido dinero debido a los pagos que habría tenido que realizar) o un per- juicio (i.e. por la terminación del contrato dejo de recibir unos pagos) a la parte cumplida. En este sentido, y de acuerdo con lo que ya ha sido explicado, si la Pérdida calculada es un número positivo (es decir, la parte cumplida habría teni- do que pagarle dinero a su contraparte) existirán dos posibilidades: 1) Si se ha acordado que aplica el Primer Método, la parte cumplida no tendrá que pagarle nada a su contraparte; 2) Si aplica el Segundo Método, la parte cumplida deberá pa- garle el monto que él mismo ha calculado.

Ahora bien, en caso de que se presente un Even- to de Incumplimiento, si bajo el ISDA Master Agreement de 1992 se ha acordado que aplica el método de Cotización xx Xxxxxxx, la meto- dología será diferente pues el monto a pagar se calcula teniendo en cuenta 3 elementos dife- rentes: 1) el Monto de Liquidación obtenido al aplicar el método de Cotización xx Xxxxxxx; 2) el monto de dinero que no ha sido pagado a la parte cumplida; y 3) el monto de dinero que no ha sido pagado a la parte incumplida. Una vez se han calculado esos 3 valores y se han convertido a la moneda acordada, la formula que se utiliza para calcular el pago que debe ser realizado es:

a) el Monto de Terminación, más b) el monto de

dinero no pagado a la parte cumplida, menos c)

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

el monto de dinero no pagado a la parte incum-

plida. En caso que el resultado sea positivo, la parte incumplida deberá pagarle a la cumplida esa suma. Sin embargo, en caso que el resultado del cálculo anteriormente expuesto sea nega- tivo, la parte cumplida deberá pagarle el valor absoluto de esa suma a la incumplida si se ha acordado que aplica el Segundo Método, pues, si aplica el Primer Método, no estará obligado a pagar ninguna suma de dinero.

Adicionalmente, en caso de que haya un Evento de Terminación, el ISDA Master Agreement de 1992 también prevé 4 situaciones. En caso de que sólo una parte se vea afectada por el even- to, los cálculos se realizan igual a como se rea- xxxxx en caso de incumplimiento (tanto si aplica Cotización xx Xxxxxxx como si aplica Pérdida). En caso de que ambas partes se vean afectadas por el evento de terminación, se busca que haya una repartición de las pérdidas sufridas. Esto quiere decir que, si se ha acordado que aplica el método de Cotización xx Xxxxxxx, ambas partes deberán determinar un Monto de Liquidación de acuerdo con lo establecido por esta metodolo- gía. Una vez se tienen ambos montos, el menor valor es restado al mayor con el fin de obtener la diferencia entre ambos. Esa diferencia, a su vez, se divide por mitades y, al valor resultante, se le suma el monto de dinero no pagado a la parte cuyo Monto de Liquidación es más alto y se le resta el monto de dinero no pagado a la parte con un Monto de Liquidación más bajo. En caso de Pérdida, el procedimiento es exactamente el mismo solo que en este caso las partes no deben encontrar un Monto de Liquidación a través del método de Cotización xx Xxxxxxx sino que de- berán calcular su Pérdida con el fin de obtener la diferencia entre ambas, dividirla por mitades, sumarle el monto de dinero no pagado a la parte cumplida y restarle el monto de dinero no paga- do a la parte incumplida.

Teniendo en cuenta los cambios en los méto- dos de cálculo del Monto de Liquidación y de

pago realizados en el ISDA Master Agreement de

2002, el resultado lógico era que la forma de calcular los montos que cada parte debe pagar al terminar el contrato también ser xxxxx xxxx- ficada, como en efecto pasó. En relación con el monto de los pagos a realizar, la versión de 2002 del ISDA Master Agreement prevé tan sólo un evento (a diferencia de los 4 previstos por la ver- sión de 1992). De acuerdo con esta metodología, la parte no incumplida determina el Monto de Cierre Definitivo, de acuerdo con lo que ya ha sido explicado, y a este se le suman los montos que no han sido pagados a la parte cumplida y se le restan los que no han sido entregados a la parte incumplida. Esta misma metodología es la que se utiliza en caso de que se presente un Evento de Incumplimiento en el que una sola parte se ve afectada. Como se ve, la forma en que se realizan los cálculos es muy similar a lo que se encontraba previsto en la versión de 1992 del ISDA Master Agreement con una diferencia que se ve reflejada en el hecho de que ya no se hace referencia al Monto de Liquidación sino al del Cierre Definitivo.

Por último, debe señalarse que, en caso de que ocurra en Evento de Terminación y ambas par- tes resulten afectadas, cada parte procederá a calcular el valor del Monto de Cierre Definiti- vo. Una vez se tienen ambos valores, el monto más bajo será restado del más alto con el fin de encontrar la diferencia entre ambos y di- vidirla en mitades. Posteriormente, se toma el valor resultante, al cual se le sumarán las sumas no pagadas a la parte cuyo Monto de Cierre Definitivo es mayor y se le restarán las sumas no pagas a la parte con un Monto de Cierre Definitivo más bajo.

A manera de síntesis, a continuación se en- cuentran dos tablas que exponen las formas de calcular los pagos que deben realizarse en caso de terminación del contrato y ayudan a realizar comparaciones entre las diferentes versiones del ISDA Master Agreement.

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

ISDA MASTER AGREEMENT 1992		ISDA MASTER AGREEMENT 2002
Primer Método y Cotización xx Xxxxxxx	Monto de Liquidación + Sumas no pagadas a la parte cumplida – Sumas no pagadas a la parte incumplida
			Monto de Close-Out determinado por la parte no incumplida + Sumas no pagadas a la parte cumplida – Sumas no pagadas a la parte incumplida
Primer Método y Pérdida	La Pérdida calculada por la parte cumplida	Único Método y Monto de Close-Out
	Monto de Liquidación + Sumas no pagadas a la parte cumplida – Sumas no pagadas a la parte incumplida
Segundo Método y Cotización xx Xxxxxxx
Segundo Xxxxxx y Pérdida	La Pérdida calculada por la parte cumplida

ISDA MASTER AGREEMENT 1992			ISDA MASTER AGREEMENT 2002
	Una sola parte se ve afectada	Ambas partes se ven afectadas		Una sola parte se ve afectada	Ambas partes se ven afectadas
Cotización xx Xxxxxxx	Monto de Liquidación + Sumas no pagadas a la parte no afectada – Sumas no pagadas a la parte afectada	Cada parte determina un Monto de Liquidación y se paga ½(Monto de Liquidación de 1 – Monto de Liquidación de 2) + Sumas no pagadas a 1 – Su- mas no pagadas a 2, donde el Monto de Liquidación de 1 es mayor que el Monto de Liquidación de 2		Monto de Close-Out determinado por la parte no afectada + Sumas no pagadas a la parte no afectada – Sumas no pagadas a la parte afectada	Cada parte determina el Monto de Close-Out y se paga ½(Monto de Close-Out de 1 – Monto de Close-Out de 2) ) + Sumas no pagadas a 1 – Sumas no pagadas a 2, donde el Monto de Close-Out de 1 es mayor que el Monto de Close-Out de 2
			Único Método y Monto de Close-Out
		Cada parte determina su Pérdida y se paga ½(Pérdida de 1 – Pérdida de 2) + Sumas no pagadas a 1 – Sumas no pagadas a 2, donde la Pérdida de 1 es mayor que la Pérdida de 2
Pérdida	La Pérdida calculada por la parte no afectada

Garantías

Las Garantías en los ISDA Master Agreements:

Al igual que las cláusulas sobre neteo, las diferen- tes garantías que se pueden pactar en desarrollo

de los contratos de derivados financieros, permi- ten reducir el riesgo de crédito de ambas partes. La idea es que, a través de este tipo de documentos y las garantías otorgadas, la parte que ha cumplido con todas sus obligaciones pueda obtener el pago de lo que se le debe por medio de la ejecución de las garantías. Debe resaltarse que, a pesar de que

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

las garantías no eran muy comunes en el mercado

OTC, cada día adquieren una mayor importancia y se encuentra una mayor cantidad de contratos en que se pactan las mismas.46 En Colombia, de hecho, existían algunas discusiones con respecto a la posibilidad de que algunas entidades finan- cieras otorgaran garantías para respaldar opera- ciones con derivados financieros, discusión que se superó recientemente debido a que el Artículo

2.7.1.3. de la Resolución 400 de 1995 (adicionado por el Decreto 1796 de 2008) autoriza expresa- mente que las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera otor- guen garantías para respaldar las operaciones con derivados que realicen.

Bajo el esquema de negociación de los ISDA Mas- ter Agreements, las garantías se pactan a través de un tipo de documento anexo conocido como “Credit Support Documents”. Los 4 modelos de “Credit Support Documents” más usados son: el “1994 Credit Support Annex (Bilateral Form) – New York law”; el “1995 Credit Support Annex (Bilateral Form – Transfer) – English law”; el “1995 Credit Support Deed (Bilateral Form – Security Interest) – English law”; y el “1995 Credit Support Annex (Bilateral Form – Loan and Pledge) – Ja- panese law”. Adicionalmente, en el año 2001 se publicó un documento conocido como el “ISDA Xxxxxx Provisions” que busca reemplazar los 4 documentos anteriormente mencionados.

En la actualidad, las garantías más utilizadas son las que se sujetan a la Ley de Nueva York (“1994 Credit Support Annex”) o a la Ley Inglesa (“1995 Credit Support Annex” y “1995 Credit Support Deed”). La utilización de uno u otro documento depende de dos factores: en primer lugar, de la ley escogida por las partes para la interpretación del contrato marco y, en segundo lugar, de las características de la garantía.

En caso de que las partes decidan utilizar el “1994 Credit Support Annex – Xxx Xxxx Xxx”, xx

00 Xxxxx, XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., p. 69

garantía se entendería localizada en el Estado de

Nueva York y, por lo tanto, esa sería la ley que aplique para los asuntos relativos a la ejecución de la garantía. En estos casos, la garantía equi- vale a una prenda.

En el caso del “1995 Credit Support Annex – En- glish Law”, se realiza una transferencia de los bie- nes dados en garantía a la contraparte. Debido a que la garantía es creada a partir de una transfe- rencia de dominio, la parte que recibe los bienes fungibles puede disponer de ellos libremente, pues su obligación es restituir unos bienes de las mis- mas características y calidades, y no exactamente el mismo bien que ha recibido. En este caso la garantía es diferente de una simple prenda, por lo que quedará sujeta a los mecanismos de liquida- ción que hayan sido acordados por las partes.

Ahora bien, por la forma en que se encuentran redactadas algunas de las cláusulas del Anexo, y dependiendo de las prácticas contables seguidas por la parte que ha que ha entregado los bienes (i.e. si no contabiliza la operación como una trans- ferencia absoluta de los bienes sino como la cons- titución de un gravamen sobre los mismos), existe el riesgo de que, bajo la legislación colombiana, la transferencia sea recaracterizada y se le conside- re como una garantía en vez de una transferencia irrevocable. Lo anterior se debe, en primer lugar, a que, a pesar de que formalmente se cumplan con todos los requisitos para que la operación sea considerada como una transferencia o tradición del bien, es posible que se interprete que, sustan- cialmente, la operación realizada es la de constituir una garantía, razón por la cual podría concluirse que hay lugar a la recaracterización. Esta apre- ciación se vería sustentada, principalmente, en 2 razones: en primer lugar, el título al cual se hace la transferencia (pues no existe una justificación clara sobre la razón por la cual se realiza la trans- ferencia, excepto aceptar que se ha transferido como garantía) y, en segundo lugar, la posibilidad que tiene el otorgante de la garantía de sustituir la garantía otorgada (solicitar que se le restituyan

los bienes que ha entregado a cambio de otro tipo

de bienes).47 En efecto, consideraciones similares a las anteriormente expuestas han puesto de pre- sente que “es generalmente aceptado que el ISDA Credit Support Annex funciona como un título de transferencia bajo la ley inglesa, pero es un tema que debe ser considerado en relación con la posibilidad de recibir estas garantías en otras jurisdicciones.”48

Un último documento de garantía que debe ser tenido en cuenta es el “1995 Credit Support Deed

– English Law”. En este caso, a diferencia del ante- rior, es claro que, a pesar de que se le hace entrega de los bienes a la contraparte, la misma no com- porta una transferencia de la propiedad. Por lo tanto, la parte que recibe los bienes tiene ciertos derechos sobre los mismos pero esto no implica la adquisición derechos de propiedad.49 Esto quiere decir que, a diferencia de lo que ocurre en el caso del “Credit Support Annex – English Law”, bajo el “Credit Support Deed” las partes no tienen dere- cho a disponer de la garantía transferida50 sino que deberán sujetarse, una vez más, a las normas relativas a la prenda.

Ahora bien, a pesar de que, como se expone a continuación, las partes generalmente utilizan el “Credit Support Annex – English Law” cuando se hace remisión a la Ley Inglesa, hay situaciones en las que puede resultar más conveniente uti- lizar el “Credit Support Deed”. En efecto, dentro de los varios Documentos de Apoyo Crediticio creados por la ISDA hay dos clases de garantías: las que se hacen a título de transferencia (i.e. “Credit Support Annex – English Law”) y las que se hacen por medio de la constitución de una garantía real (los demás Documentos de Apoyo Crediticio). En el caso de las garantías realizadas

47 Véase, INTERNATIONAL SWAPS AND DERIVATIVES AS- SOCIATION. Credit Support Annex to the Schedule to the

a título de transferencia, las partes tienen la ven-

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

taja de ser propietarias de los activos que les son transferidos por lo que estos son más líquidos y puede disponerse de ellos en cualquier momento, lo cual beneficia a quien recibe la garantía. Por el otro lado, en el caso de la constitución de una garantía real, la parte más beneficiada es quien otorga la garantía pues sigue teniendo ciertos derechos sobre la misma y la disposición de los bienes tiene más restricciones.51 Adicionalmente, la constitución de garantías reales permite que, al finalizar la transacción, el bien devuelto sea exactamente igual al que fue entregado origi- nalmente como garantía, lo cual puede resultar de importancia en caso de que no se trate de bienes fungibles. Estas consideraciones ponen de presente que, en el caso de los Documentos de Apoyo Crediticio que se rigen por la ley inglesa, es necesario crear documentos estandarizados que regulen los diferentes tipos de garantías que pueden ser utilizados por las partes, con el fin de que existan suficientes opciones sobre la forma en que la garantía será constituida.

Ejecución y Protección de Garantías bajo la legislación colombiana:

Una vez establecidos los aspectos generales de las garantías utilizadas en las operaciones de de- rivados financieros, debe estudiarse la forma en que estas podrían llegar a ser ejecutadas en la jurisdicción colombiana. En primer lugar, debe recordarse que, al igual a como ocurre con las cláusulas de neteo, existen varias restricciones para la ejecución de las garantías cuando una de las partes se encuentra en un proceso de insol- vencia. En este sentido, el Artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 dispone que, a partir de la fecha en que se presenta la solicitud para que se de inicio al proceso de insolvencia, se encuentra

ISDA Master Agreement, ISDA Agreements Subject to

English Law, 1995, Párrafo 3 (c).

48 XXXXXXX, Xxxx (2004), op. Cit., p. 363

49 Véase, Ibidem, p. 362

50 Véase, Ibidem, p. 362

51 Xxxxx, XXXXX, Xxx Xxx (2001). Documentation of Over- the-Counter Derivatives, en: The Law Gazette, disponible en: xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/0000-0/Xxxxx00-xx- cus.htm

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

prohibido que los administradores de la sociedad

constituyan o ejecuten garantías que recaigan sobre los bienes que son propiedad del deudor.52 Por lo tanto, debe señalarse que, bajo la ley co- lombiana, generalmente no es posible que, una vez una de las partes sea admitida en un proce- so de insolvencia, reestructuración o similar, se ejecute la garantía otorgada en desarrollo de un contrato de derivados financieros.

Además de lo anterior, de conformidad con nor- mas generales del derecho civil, existen ciertas restricciones para la ejecución de garantías por parte de un acreedor garantizado. En este sentido, por ejemplo, el Artículo 2422 del Código Civil pre- vé que no se puede pactar que el acreedor pren- xxxxx pueda disponer de la prenda o apropiarse de ella por medios diferentes a los señalados en ese mismo artículo (lo cual implica, entre otras cosas, solicitar que la prenda se venda en subasta públi- ca). Sin perjuicio de lo anterior, el Artículo 2.7.1.7. de la Resolución 400 de 1995 (adicionado por el Decreto 1796 de 2008) establece que las entida- des sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia podrán ejecutar las garantías que hayan sido constituidas para respaldar el cumplimiento de una operación con derivados de acuerdo con las condiciones acordadas. Esto implicaría, en principio, que la in- terpretación del citado Artículo 2.7.1.7. debe reali- zarse en concordancia con otras normas de rango superior, tales como las leyes de insolvencia y el mismo Código Civil, lo cual reduce el rango de acción de esta nueva disposición.

Ahora bien, a pesar de las restricciones para la ejecución de las garantías otorgadas bajo los an- teriores escenarios, existen dos excepciones que deben ser tenidas en cuenta. En primer lugar, se encuentran las garantías entregadas por un par- ticipante en un sistema de compensación y liqui-

dación de operaciones pues, de acuerdo con lo

establecido por el Artículo 11 de la Ley 964 de 2005, estas no pueden ser objeto de restricciones, reivindicaciones o medidas cautelares hasta que no se haya cumplido con las obligaciones que se derivan de las operaciones que se encuentran en ejecución. Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre por regla general en el mercado de deriva- dos OTC, las garantías pueden hacerse efectivas sin necesidad de surtir ningún trámite judicial.53

Además de lo anterior, la citada Ley 964 de 2005 dispone que “las garantías entregadas por cuen- ta de un participante en un sistema de com- pensación y liquidación de operaciones podrán aplicarse a la liquidación de las operaciones ga- rantizadas aún en el evento en que el otorgante sea objeto de un proceso concursal o liquidato- rio o de un acuerdo de reestructuración.”54

Ahora bien, como ya ha sido explicado con ante- rioridad, las disposiciones de la Ley 964 tan solo resultan aplicables para aquellos casos en que se trata de derivados estandarizados transados en mercados organizados. Sin embargo, el Artículo 56 del Proyecto xx Xxx No. 282 de 2008 (Re- forma Financiera) prevé una protección similar para las garantías otorgadas para respaldar el cumplimiento de operaciones con derivados en el mercado OTC y, en ese sentido, en caso que el proyecto se convierta en Ley de la República, las mismas no podrían ser objeto de medidas ju- diciales o administrativas tales como reivindica- ciones, embargos o secuestros, hasta que no se hayan cumplido completamente las obligaciones cuyo cumplimiento está siendo respaldado.

Una segunda forma en que se puede lograr que se ejecuten las garantías otorgadas por una de las partes es por medio del “Credit Support An- nex – English Law” debido a que, tal y como ya ha sido explicado, en este caso se realiza una

52 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1116 DE

2006 “Por la cual se establece el Régimen de Insolven- cia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.” Artículo 17

53 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, LEY 964 DE 2005, op. Cit., Artículo 11

54 Ibidem, Artículo 11

transferencia de los bienes, lo cual le permite a

la parte que lo recibe utilizarlos y disponer de ellos de la manera en que considere más con- veniente, y ejecutar la garantía en caso de que su contraparte no cumpla con las obligaciones pactadas. Sin embargo, como ha sido descrito, bajo la legislación colombiana (debido a que, al analizar las operaciones debe dársele prevalencia al fondo de la misma sobre la forma) hay cierto riesgo de recaracterización, por lo cual es posible que se considere que la operación realizada no constituye una transferencia de los bienes sino que es una forma de constituir una garantía. Para estos efectos debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que las prácticas contables de ambas par- tes deben reflejar esta transferencia de manera adecuada y, por lo tanto, quien ha recibido el bien debe contabilizarlo como un bien que ha ingre- sado definitivamente a sus activos mientras que la contabilidad de la parte que lo ha entregado debe reflejar que este bien ha salido totalmen- te de sus activos. Por otro lado, las partes deben hacer uso de las facultades que tienen para mo- dificar el Anexo y eliminar las cláusulas que hacen que esta transferencia pueda ser recaracterizada como una garantía (i.e. el Párrafo 3 (c), el cual permite que la parte que ha entregado la garantía sustituya los bienes dados en garantía por otros). Finalmente, existen varias alternativas contrac- tuales que permiten realizar un negocio sustan- cialmente idéntico sin tener que usar documen- tos de garantía propiamente dichos o el contrato de garantía inglés, dados los riesgos existentes.

PRINCIPALES CONTRATOS MARCO LOCALES55

La versión más utilizada de los ISDA Master Agreements es el “Multicurrency – Cross Border

Master Agreement” que es utilizado para aque-

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

llos casos en que las transacciones se realizan entre contrapartes que se encuentran ubicadas en diferentes jurisdicciones. Adicionalmente, muchas de las cláusulas que podrían aplicarse localmente, responden a las normas aplicables en mercados financieros más desarrollados y profundos y no siempre son igualmente ajusta- bles a otras jurisdicciones. Finalmente, algunos modelos de contratos responden a operaciones específicas y por eso no son fácilmente ajusta- bles como modelo local general.

En Colombia se han presentado algunos esfuer- zos en el sentido de desarrollar modelos marco de referencia; incluyendo el Contrato Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx, el preparado por el Ministerio de Hacienda, las condiciones mínimas establecidas por la Superintendencia Financiera y el modelo usado por el Banco de la República. En este capí- tulo hacemos una muy breve referencia a dichos documentos teniendo en cuenta las limitaciones de espacio y con el propósito únicamente de dar una indicación muy general sobre este asunto.

Contrato marco asobancaria

La Asociación Bancaria y de Entidades Financie- ras de Colombia desarrolló un modelo de Contra- to Marco cuyo objetivo era propiciar el desarrollo de un modelo estandarizado de contrato para las operaciones de derivados financieros y spot cele- bradas entre las entidades financieras adherentes o entre ellas y sus clientes.56 A pesar de que, por la naturaleza gremial de la institución que promovió el proyecto, las entidades financieras pudieron par- ticipar activamente en la creación y el desarrollo del Contrato, en la práctica todavía se encuentra una gran dispersión de modelos, puesto que cada entidad desarrollo su propia documentación, mas o menos a partir del modelo de Asobancaria.

55 Véase, XXXXXXXX-XXXXXX, Xxxxxx (2007). Cobertura a

través xxx Xxxxxxx de Derivados – Regulación y Contra- tos Marco Locales. Exposición realizada por el autor en diferentes foros y cátedras.

56 Véase, ASOCIACIÓN BANCARIA Y DE ENTIDADES FINAN- CIERAS DE COLOMBIA. Contrato Marco de Operaciones con Derivados y Operaciones Spot.

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

Contrato marco del

Ministerio de Hacienda

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público creó un modelo de Contrato Marco que buscaba que todas las operaciones de derivados financieros ce- lebradas por este Ministerio con entidades finan- cieras residentes fueran reguladas por un mismo tipo de contrato, razón por la cual el mismo inclu- ye previsiones para varios tipos de instrumentos.57 El documento actual (elaborado en el 2002 y que actualmente se encuentra en proceso de actua- lización) tiene como antecedente más relevante un modelo de contrato desarrollo a mediados de los años noventa por la Dirección el Tesoro Na- cional para operaciones de tesorería. Al respecto, lo más importante a tener en cuenta es que las operaciones de este tipo se encuentran sometidas a varias condiciones y limitaciones y tiene varios fundamentos legales y reglamentarios; incluyen- do las Resoluciones expedidas por el mismo Mi- nisterio de Hacienda autorizando la celebración de operaciones de derivados financieros con en- tidades autorizadas para proveer cobertura y que estén vigiladas por la Superintendencia Financiera y disponiendo que las operaciones con derivados autorizadas tienen que ser celebradas utilizando los documentos (i.e. el Contrato Xxxxx y el Suple- mento del mismo) preparados y aprobados por el Ministerio.

Contrato marco de la superintendencia financiera

La Superintendencia Financiera modificó recien- temente, a través de la Circular Externa 25 del 26 xx xxxxx de 2008, el Capítulo XVIII de la Cir- cular Básica Contable y Financiera. Esta nueva regulación, entre otras cosas, establece que las

entidades deben elaborar un Contrato Marco que regule las operaciones con derivados finan- cieros OTC y en uno de sus anexos enumera los aspectos mínimos que deben estar contenidos en el mencionado contrato. Estos elementos son: definiciones, criterios de interpretación, declara- ciones de capacidad y facultades, eventos de ter- minación anticipada, eventos de incumplimiento, efectos de la terminación anticipada, efectos del incumplimiento y cláusulas especiales.

En relación con los elementos enumerados an- teriormente, hay varios temas que merecen co- mentario y discusión en detalle. En primer lugar, se encuentra que se sigue la regla de interpreta- ción establecida por los ISDA Master Agreements en el sentido que, en caso de contradicción, los pactos más específicos prevalecerán sobre los más generales. Adicionalmente, se prevé que en el contrato deben especificarse quienes son las personas facultadas para firmar cada uno de los documentos que se elaboren en desarrollo de la operación y, establece una presunción según la cual se entiende que está facultado para sus- cribir el Contrato Xxxxx cualquier representante legal que se encuentre debidamente posesiona- do ante la Superintendencia Financiera. De otro lado, la Circular expedida distingue los efectos de un evento de incumplimiento de los efectos de un evento de terminación anticipada, com- padeciéndose de tal forma con el hecho de que se trata de dos circunstancias completamente distintas.

El nuevo Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera remite expresamente a las normas del Código Civil que regulan la compen- sación y establece que esta figura aplicará cuan- do las partes se vuelvan “(…)deudoras recípro- camente de sumas de dinero exigibles y líquidas (…)”58 y se encuentre expresamente pactado en

57 Véase, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Contrato Marco para la Celebración de Operaciones de Cobertura, 2002, disponible en: xxxx://xxx.xxxxxxxxx- xx.xxx.xx/xxx/xxxxxx00/xxx/XXXX/000X0000X000000XX00 0007F01006D7B.

58 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE CO- LOMBIA. CIRCULAR BÁSICA CONTABLE Y FINANCIERA (CIRCULAR EXTERNA 100 DE 1995), Capítulo XVIII, Anexo 2, Numeral 3, Literales f y g

el Contrato Marco. De hecho, el Proyecto hace

referencia a los Acuerdos de Compensación, los cuales contemplarían la posibilidad de compen- sar las obligaciones recíprocas con sujeción a la ley,59 lo cual implica, entre otras cosas, cumplir con las normas que han sido explicadas a través del presente documento.

Finalmente, al referirse a cláusulas especiales que pueden ser incluidas por las partes el proyecto se refiere a los “neteos” periódicos a través del “recouponing”. Tal como lo define el proyecto de modificación, el “recouponing” “se refiere a la cancelación antes del vencimiento, con una frecuencia previamente establecida o cuando se alcanza o supera un determinado monto, de los saldos a favor o en contra que resulten de la valo- ración de un instrumento financiero derivado.”60 Debido a las restricciones que anteriormente se presentaban en relación con el otorgamiento de garantías bajo los ISDA Master Agreements de acuerdo con la legislación colombiana, el meca- nismo anteriormente mencionado ha sido utili- zado en negocios internacionales con el fin de disminuir el riesgo asociado con la posibilidad de superar el “Threshold Amount”, disminuir el riesgo de crédito en general y reducir el riesgo asociado con la compensación de operaciones bajo el régimen legal colombiano.

Contrato marco del banco de la República

El Banco de la República ha creado un Contrato Marco para la realización de operacio- nes de opciones europeas tipo CAP. En el caso de este documento, lo más destacable no es lo que se establece en el mismo sino los fines con los que fue creado. En efecto, el mismo banco dispone que las operaciones que se regirían bajo ese contrato marco serían aquellas opciones europeas “(…) tipo

59 Véase, Xxxxxx, Xxxxx 0, Xxxxxxx 0.0.

00 XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX XX XXXXXXXX. op. Cit., Anexo 2, Numeral 3, Literal h

Cap en desarrollo del Artículo 49 de la Ley 546

Aspectos legales de los contratos marco para derivados

de 1999.”61 La citada ley fue expedida en medio de una profunda crisis económica y, en especial, de una situación muy difícil para los deudores de créditos de vivienda. Por medio de esta ley, entre otras cosas, se crea la Unidad de Valor Real (UVR) y se ordena al gobierno que dicte las normas rela- tivas al régimen de transición del sistema anterior (UPAC) al sistema de UVR.

Ahora bien, de manera más especifica, el artícu- lo 49 de la Ley 546 permite que el Banco de la República, con cargo al Fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria, ofrezca a los establecimientos de crédito mecanismos de cobertura en contra del riesgo de la diferencia de tasa de interés xxx xxxxxxx y la inflación. Estas disposiciones fueron posteriormente reguladas de manera más detallada por parte del Gobierno Central a través del Decreto 2670 de 2000 que crea el Fondo anteriormente mencionado.

Debido a las consideraciones expuestas con an- terioridad, hay varias disposiciones del Contrato Marco del Banco de la República que no encajan dentro de lo que comúnmente se utiliza y lo que se encuentra en muchos otros contratos marco. En este sentido vale destacar como el contra- to marco, al referirse tan solo a cierto tipo de producto, establece cláusulas especificas y se refiere de manera directa y repetida a las op- ciones europeas tipo Cap. Adicionalmente, algu- nas cláusulas se encuentran estructuradas de tal forma que se ajusten al régimen legal aplicable al Banco de la República.

61 BANCO DE LA REPÚBLICA, Modelo Acuerdo Marco para la Suscripción de Contratos de Opción Europea Tipo Cap en Desarrollo del Artículo 49 de la Ley 546 de 1999 entre el banco de la República en su calidad de administrador del Fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria y _-

Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx

CONSIDERACIONES XXXXXXX00

Las consideraciones expuestas a través del pre- sente documento ponen de presente, en primer lugar, la importancia de los Contratos Marco para el adecuado desarrollo de los mercados de derivados OTC. En ese mismo sentido se han ex- puesto algunas consideraciones generales sobre la estructura de los ISDA Master Agreements y algunas de sus cláusulas más importantes en el contexto colombiano. Los comentarios realiza- dos en relación con estos asuntos ponen de pre- sente la necesidad que hay de que en Colombia se desarrollen modelos contractuales adecuados para las condiciones xxx xxxxxxx local, teniendo en cuenta consideraciones de naturaleza econó- mica, jurídica y contractual.

62 Véase, XXXXXXXX-XXXXXX, Xxxxxx. Que se Requiere para un Mercado de Capitales más Profundo en Xxxxx- bia. Conferencia dictada por el autor en: Simposio sobre Mercado de Valores, Asobancaria, Medellín, Colombia, mayo 11 de 2007

Doctrina y estudios

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