RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 156/2013 C.A. Extremadura 011/2013 Resolución nº 136/2013‌

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

En Madrid, a 5 xx xxxxx de 2013.

VISTO el recurso interpuesto por D. E. C. L., en nombre y representación de CONTRATAS Y SERVICIOS EXTREMEÑOS, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Servicio de Limpieza, Conservación, Mantenimiento y Vigilancia de Dependencias y Pistas Deportivas Municipales de la ciudad xx Xxxxxxx, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Ayuntamiento xx Xxxxxxx convocó mediante anuncios publicados en el perfil de contratante, en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Boletín Oficial del Estado núm. 49, los días 13, 16 y 26 de febrero de 2013, respectivamente, licitación para la adjudicación, por procedimiento abierto, del Servicio de limpieza, mantenimiento, conservación y vigilancia de Dependencias y Pistas Deportivas Municipales de la ciudad xx Xxxxxxx, con sujeción a los Pliegos de Prescripciones Técnicas y Administrativas Particulares aprobados por la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el día 8 de febrero de 2013.

Segundo. En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en su cláusula 19.a), recoge la obligación del adjudicatario de tomar a su cargo, desde el momento del comienzo del contrato, mediante subrogación de los contratos de trabajo, al personal de la actual concesionaria que se especifica en el Anexo I de este Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, incluyendo categoría, antigüedad, retribuciones salariales, convenio colectivo de aplicación y tipo de contrato. El contenido de dicho Anexo no ha sido facilitado a este Tribunal.

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00/47/51 FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

Tercero. D. E. C. L., en nombre y representación de la entidad CONTRATAS Y SERVICIOS EXTREMEÑOS, S.A. formula recurso contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por entender improcedente la exigencia de subrogación del personal de vigilancia (no de limpieza), impuesta por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; solicitando la modificación xxx Xxxxxx en el sentido de que deben excluirse del mismo los cinco vigilantes de seguridad incluidos en tal anexo.

Cuarto. El órgano de contratación ha presentado dos informes de fecha 20 xx xxxxx de 2013, uno denominado "Informe técnico", y otro suscrito por el Secretario General del Ayuntamiento. En este último se concluye, después de diversas consideraciones sobre la procedencia de especificar cuáles serán los trabajadores ligados por contrato de trabajo y tener en cuenta las necesidades reales, que "procedería la estimación parcial del recurso presentado, procediendo la modificación xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, en lo referido al Anexo de personal afectado por la subrogación, y que debería limitarse al personal estrictamente indispensable para la adecuada prestación de los servicios objeto de contrato."

Quinto. Interpuesto el recurso, con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xxxx Tribunal dictó resolución por la que se acordaba la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

Sexto. La Secretaría del Tribunal, en fecha 1 xx xxxxx de 2013, dio traslado del recurso interpuesto a las restantes licitadoras, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen. El 0 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxx Servicios S.A. y Prosegur Compañía de Seguridad S.A. presentaron escrito de alegaciones solicitando que se desestimara el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se califica por el recurrente como especial en materia de contratación, tratándose de un contrato de servicios sujeto a contratación armonizada, conforme al artículo 40 del TRLCSP.

El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio suscrito

al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Extremadura, publicado en el BOE el día 9 xx xxxxxx de 2012.

Segundo. Debe entenderse que el recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del citado Texto Refundido, al tratarse de uno de los potenciales licitadores.

Tercero. Asimismo, el recurso se ha interpuesto dentro del plazo legal del artículo 44.2.a) del citado texto legal.

Cuarto. El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe llevarnos, asimismo, a la conclusión de que ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del tantas veces referido texto legal, al ser los pliegos uno de los actos de trámite expresamente susceptibles de recurso según dicha norma.

Quinto. Se fundamenta la impugnación en la imposibilidad de subrogación de vigilantes por empresas que no sean de Seguridad en exclusiva; en la consideración de que el personal de vigilancia no puede ser personal de la UTE previamente adjudicataria, sino personal subcontratado y que, por tanto, no debe ser asumido por el nuevo adjudicatario y, por otra parte, en la no existencia de carga de trabajo para los vigilantes en el Pliego de Prescripciones Técnicas que sirve de base a la nueva licitación.

Pues bien, centrados los términos del debate, las alegaciones del informe suscrito por el Secretario General referido en los antecedentes implican un reconocimiento parcial de la pretensión del interesado. Habiendo sido remitido tal informe por el órgano contratante, hay que entender que éste asume la posición en él expresada. Cuál sea el efecto de dicho reconocimiento sobre este recurso especial no está expresamente regulado en la normativa que lo prevé, que se remite en lo no previsto a la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En ésta, el artículo 113 se limita a expresar que se resolverá sobre todas las cuestiones planteadas, exigiendo congruencia, es decir, ajuste a las pretensiones ejercitadas. Pero es claro que se plantea la congruencia teniendo en cuenta que en los recursos administrativos que podríamos llamar ordinarios, la Administración es, a la vez, parte

interesada y resolutora, como muestra el que tal artículo, al tratar de la congruencia, se preocupe tan sólo de no causar una “reformatio in peius”; No se plantea, pues, qué sucede en un caso en que un órgano independiente, como es este Tribunal, decide entre posiciones contrapuestas.

Lo más similar, atendiendo además al espíritu de la Directiva que impuso la creación de este Tribunal (y que hubiera sido también satisfecho a través de un proceso judicial “ad hoc), es acudir al proceso judicial en materia administrativa, en cuya regulación el reconocimiento de las pretensiones del recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso; salvo que ello suponga “infracción manifiesta del ordenamiento jurídico” (art. 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Lo que obliga, en definitiva, unido al hecho de que el reconocimiento de las pretensiones del interesado es en todo caso parcial, a este Tribunal a entrar en el fondo.

Sexto. Como hemos visto, los argumentos del interesado son de dos tipos: Por una parte, considera que jurídicamente el adjudicatario no puede proceder a la subrogación respecto del personal de vigilancia, pues, sin duda, es subcontratado, ya que, conforme a la Ley de Seguridad Privada, una misma empresa no puede dedicarse a tareas de limpieza y mantenimiento además de a seguridad, citando al efecto el artículo 5 de dicha norma. De ello concluye que " es imposible que (la adjudicataria saliente o previa) tenga entre su personal a limpiadores como a vigilantes, por lo que entendernos que los vigilantes que incluye la lista de personal a subrogar se encuentran encuadrados en otra entidad distinta de la adjudicataria por lo que no deberían estar incluidos en la relación de personal a subrogar por la oferta que resulte adjudicataria.

La nueva adjudicataria, en su caso, deberá subrogarse en los contratos de trabajo que estén encuadrados dentro de la anterior adjudicataria que es una UTE, y nunca respecto de personal que esté en otra entidad, aunque esa entidad sea un miembro de la UTE por separado, ya que, en todo caso, la figura que ligaría a la UTE con alguno de sus integrantes, a efectos de la prestación de servicios, seria la de la subcontratación."

Pues bien, respecto de esta cuestión, el artículo 120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que “en aquellos contratos que impongan al

adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida”.

Ahora bien, sobre el significado y alcance de dicha mención, ya hemos indicado en diversas Resoluciones, entre ellas la 181/2011, que "La obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el contratista que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo objeto, surge, normalmente, como una exigencia del convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Ello significa que, existiendo un convenio colectivo que la exija, el hecho de que el pliego de cláusulas administrativas particulares no la mencione, no es relevante jurídicamente, pues la obligatoriedad de la subrogación no procede xxx xxxxxx sino del convenio colectivo.

Sin embargo, en aquellos casos en que no existe tal obligación previa de subrogación por no haber disposición legal ni convenio colectivo que la exija, la falta de mención en los pliegos equivaldrá a la no exigencia de la misma." (Similar doctrina en la Resolución 292/2012).

Ello es coincidente con la doctrina de la Junta Consultiva citada por el propio informe del órgano administrativo, que en Informe 58/2009, de 26 de febrero de 2010 (como en el previo 31/1999, que citábamos en nuestra Resolución 292/2012) , pone de manifiesto que la obligación de subrogación no tiene su origen en los documentos contractuales por cuanto éstos establecen los derechos y obligaciones que derivan de la relación contractual para las partes, pero, lógicamente, no pueden contener estipulaciones que afecten a los derechos y obligaciones de terceros, como son, en este caso, los trabajadores afectos al servicio objeto del contrato. Por tanto, la obligación de subrogarse en las relaciones laborales derivadas de la ejecución de un contrato, cuando un contratista nuevo sucede a otro en ella, no deriva del contrato mismo sino de las normas laborales, normalmente de los convenios colectivos que se encuentren vigentes en el sector de actividad laboral de que se trate.

Ello no significa, claro está, que si el órgano administrativo ha optado por hacer constar en los pliegos la relación de trabajadores en cuyos contratos laborales hay que subrogarse y las condiciones de tal subrogación, éstas no se hayan de ajustar a la realidad, por mor del citado artículo 120 del TRLCSP (aunque el contendido de tal pliego no podrá oponerse al empresario por el trabajador y viceversa si no responde a las obligaciones derivadas de la normativa laboral aplicable). Así resulta del Informe 33/2002, de 23 de octubre, de la Junta Consultiva, que señala “la necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no solo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos, es un elemento propio de la definición de derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 49 de la Ley.(...)”

En nuestro caso, el Convenio colectivo de Vigilancia y Seguridad publicado y registrado por Resolución de 28-1-2011 (BOE 16 de febrero), señala, respecto de los "Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo" que "Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquélla sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio." Conteniendo otras especificaciones sobre el alcance y efectos de dicha obligación.

Con arreglo a la doctrina contractual citada, no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el concreto alcance de esta previsión al caso que nos ocupa, por tratarse, en primer lugar, y conforme a tal doctrina, de una cuestión laboral ajena a nuestras competencias; pero sí debemos orientar al órgano de contratación en su cumplimiento del artículo 120 del TRLCSP, por lo que señalamos que de la norma citada resulta que sólo procede la subrogación en los trabajadores de la adjudicataria saliente en el caso de que existiera un contrato laboral de los mismos con tal previa adjudicataria, de modo que la prestación del servicio por el trabajador en la contrata no sea fruto de una subcontratación con otra empresa no adjudicataria. La referencia del Convenio a la "adscripción" de los trabajadores y a cualquier modalidad contractual no puede entenderse, así, con tal amplitud que se oponga al propio concepto de subrogación, que tiene su raíz en la sucesión de empresas y el mantenimiento, pese a ello, del contrato laboral (ex art. 44 del Estatuto de los Trabajadores); instituto que es innecesario si el trabajador permanece ligado contractualmente a una empresa distinta de la adjudicataria antes y después del cambio de adjudicatario y de que suceda esta modalidad sucesoria.

Ahora bien, contra lo que pretende el actor, si una de las empresas de una UTE que se sustituyese en esta licitación tenía a tales vigilantes bajo contrato de trabajo por ser ella misma una empresa de seguridad constituida conforme a la Ley de Seguridad, sí podría proceder, conforme a la normativa citada, tal subrogación, sin que sea admisible su afirmación de que "nunca (podrá subrogarse) respecto de personal que esté en otra entidad, aunque esa entidad sea un miembro de la UTE por separado, ya que, en todo caso, la figura que ligaría a la UTE con alguno de sus integrantes, a efectos de la prestación de servicios, sería la de la subcontratación". Y ello, puesto que podría no darse tal premisa (es decir, podría ser que tales trabajadores no prestaran sus servicios en virtud de subcontratación), ya que la imposibilidad de prestar servicio de vigilancia y de limpieza conjuntamente según la Ley de Seguridad, en que basa tal afirmación el recurrente, no existe si se prestan por una UTE uno de cuyos miembros sea, precisamente, una empresa de seguridad. Así lo reconoce el informe del órgano de

contratación, al señalar que "nada opta (sic) a que el empresario que carezca de la capacidad o habilitación empresarial necesarias para prestar el servicio de vigilancia concurra a la licitación en Unión Temporal de Empresas"; si bien, no entendemos que la norma convencional imponga, como señala el informe, que el adjudicatario tenga que, en su caso, "subcontratar la prestación de estos trabajos con empresas que cuenten con la debida habilitación, que sí podrían subrogarse en los contratos de trabajo del personal adscrito a los servicios de vigilancia." (afirmación, en todo caso, contradictoria con su posterior conclusión, como veremos).

En todo caso, a la improcedencia de hacer pronunciamientos vinculantes concretos sobre esta cuestión se une el hecho de que carecemos, en todo caso, de datos sobre los que hacer un pronunciamiento más específico: Así lo reconoce el propio informe del órgano de contratación al señalar que "Sobre la consideración de que el personal de vigilancia, no es personal de la UTE, sino personal subcontratado y, que por tanto, no debe ser asumido por el nuevo adjudicatario, el informe emitido por el Jefe de la Unidad Administrativa de Inspección de los Servicios Técnicos Municipales, no aclara si el personal a subrogar es personal de PROSEGUR, o personal subcontratado."

Por tanto, solo cabe estimar en parte el recurso en este extremo, de modo que, como reconoce el informe citado, "Será necesario analizar, en cualquier caso, los trabajadores que están asociados directamente a la UTE, ya que la subrogación sólo se aplicará a éstos."; entendiendo por tal "asociación directa a la UTE previamente adjudicataria" que los trabajadores estén relacionados con ella mediante un contrato de trabajo, y se cumplan las demás especificaciones del Convenio colectivo aplicable para que proceda tal subrogación.

Séptimo. En cuanto a la alegación del recurrente de que, con arreglo a la descripción de las prestaciones, no es necesaria, en todo caso, la presencia de tales vigilantes de seguridad, en principio, este Tribunal considera que debe quedar claro que en el ámbito de sus competencias y en razón de la oportunidad y de las disponibilidades presupuestarias que tenga asignadas, el órgano de contratación puede decidir libremente si celebra o no determinado contrato y, en caso afirmativo, el contenido de la prestación objeto del mismo.

Pero, en nuestro caso, el propio informe del órgano de contratación reconoce que "en cuanto a la no existencia de carga de trabajo para los vigilantes en el Pliego de Prescripciones Técnicas que sirve de base a la nueva licitación, nos remitimos a lo informado por el Jefe de la Unidad Administrativa de Inspección de lo Servicios Técnicos Municipales, según el cual, "para los servicios mínimos solicitados en el pliego, referentes a la Feria de San Xxxxxxxx no se requería disponer de todo el personal de vigilancia a tiempo completo (aproximadamente, se requieren 4 vigilantes durante 20 horas/día en los xxxx xx xxxxx, con un total aproximado de unas 450 horas anuales)". Por lo que concluye que "debería limitarse al personal estrictamente indispensable para la adecuada prestación de los servicios objeto de contrato". Reconocimiento que, no siendo contrario a Derecho, debe llevar a estimar parcialmente la pretensión también en este punto, si bien con alcance limitado, pues de toda la doctrina citada en fundamentos anteriores resulta que si procede la subrogación en ciertos contratos de trabajo conforme a la normativa laboral, no podrá oponerse que tales trabajadores no son necesarios.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar en parte el recurso interpuesto por D. E. C. L., en nombre y representación de CONTRATAS Y SERVICIOS EXTREMEÑOS, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Servicio de Limpieza, conservación, mantenimiento y vigilancia de Dependencias y Pistas Deportivas Municipales de la Ciudad xx Xxxxxxx, ordenando que el Anexo I incluya, en todo caso, los trabajadores que estuvieran prestando servicios en la contrata como consecuencia de contratos de trabajo con la previa o previas adjudicatarias y cuya subrogación proceda conforme a la normativa laboral aplicable.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.