CONTRATO DE CONCESIÓN
REPÚBLICA DEL PERÚ
COMISIÓN DE PROMOCIÓN DE CONCESIONES PRIVADAS COMITÉ ESPECIAL
CONTRATO DE CONCESIÓN
CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, CONSERVACIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL TERMINAL PORTUARIO DE MATARANI
(Actualizado al 11 xx xxxxx de 2014)1
1 Versión Incluye las Adendas suscritas y las interpretaciones efectuadas por el Organismo Regulador.
17 xx xxxxxx de 1999
CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, CONSERVACIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL TERMINAL PORTUARIO DE MATARANI
Conste por el presente documento el Contrato de Concesión para la Construcción, Conservación y Explotación del Terminal Portuario de Matarani (el “Contrato”) que celebran el Estado Peruano (el “Concedente”), actuando a través del Ministerio de Transportes, Comunicaciones Vivienda y Construcción (“MTC”), debidamente representado por Xxxxxxx Xxxx Xxxxx, con Libreta Electoral Nº 08566064, debidamente facultado por Resolución Ministerial N° 316.90.MTC/15.02, de fecha 16/08/99, y de la otra parte, Terminal Internacional del Sur S.A. (el “Concesionario”), una sociedad debidamente constituida y existente de conformidad con las leyes de la República del Perú, con domicilio en Xx. Xxxxx Xxxx 000 X-0x, Xxxxxx, Xxxxxxxxx xxx Xxxx, debidamente representada por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, identificado(s) con L.E. 08262019, debidamente facultado(s) al efecto por poder.
ANTECEDENTES
Mediante Decreto Legislativo Nº 674 del 25 de setiembre de 1991, se declaró de interés nacional la Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado;
Mediante Decreto Legislativo Nº 839 del 20 xx xxxxxx de 1996, se aprobó la Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos.
Mediante Decreto Ley Nº 25882 del 24 de noviembre de 1992, se incluyó a la Empresa Nacional de Puertos S.A., (“ENAPU”) en el Proceso de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado establecido por el Decreto Legislativo Nº 674;
Mediante Decreto Supremo Nº 003–96-PCM del 12 de enero de 1996, el Directorio de ENAPU fue autorizado a ejecutar el programa aprobado por la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (“COPRI”) en relación con la reestructuración económica, legal y administrativa de ENAPU.
Mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM del 26 de diciembre de 1996, se promulgó el Texto Único Ordenado de las normas con xxxxx xx xxx que regulan la entrega en concesión al sector privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos;
Mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM del 27 de diciembre de 1996, se promulgó el Reglamento del Texto Único Ordenado de las normas con xxxxx xx xxx que regulan la entrega en concesión al sector privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos;
Mediante Resolución Suprema N° 287-97-PCM del 19 de julio de 1997, se ratificó el acuerdo de la COPRI por el cual se encargó a la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas (“PROMCEPRI”) el proceso de promoción de la inversión privada en ENAPU y en el Terminal Portuario de Ilo.
Mediante Resoluciones Supremas Nº 514-97-PCM y N° 148-98-TR del 9 de octubre de 1997 y del 29 de diciembre de 1998, se nombró al Comité Especial encargado de promover la Inversión Privada en los Puertos administrados por ENAPU;
Mediante Decreto de Urgencia N° 025-98 del 17 xx xxxxx de 1998, se aprobó la transferencia a la COPRI de las funciones, atribuciones, y competencias otorgadas a la PROMCEPRI;
Mediante Resolución Suprema N° 063-98-TR del 18 de setiembre de 1998, se ratificó el Acuerdo de la COPRI que aprueba el Plan de Promoción de la Inversión Privada en los Terminales Portuarios de Ilo y Matarani;
Por acuerdo de COPRI de fecha 11 xx xxxx de 1999 se aprobó el presente Contrato, designando al MTC para que actúe en representación del Concedente;
Por acuerdo de fecha 16 de setiembre de 1998 el Comité Especial aprobó las Bases de la Licitación Pública Especial para la entrega en concesión al Sector Privado de los Terminales Portuarios de Ilo y Matarani, las que a su vez fueron aprobadas por la COPRI en su sesión de fecha 22 de setiembre de 1998;
Con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxx Xxxxxxxx xxxxxxxx xx Xxxxx Pro al Postor Terminal Internacional del Sur S.A.;
De conformidad con las Bases, el adjudicatario o, en su caso, los adjudicatarios constituyeron la Sociedad Concesionaria.
En virtud de lo antes señalado, las Partes convienen en celebrar el presente Contrato de acuerdo con los términos y condiciones siguientes:
CLÁUSULA 1 DEFINICIONES
Toda referencia efectuada en el presente Contrato a “Cláusulas” o Anexos” se deberá entender efectuada a Cláusulas o Anexos del presente Contrato, respectivamente, salvo indicación expresa en sentido contrario. Todos los Anexos al presente Contrato forman parte integral del mismo.
Cualquier término que no se halle definido en el presente Contrato tendrá el significado que le atribuyan las Bases, y en caso dicho término no esté definido en las Bases, tendrá
el significado que le asignen las Leyes Aplicables, y, en su defecto, el significado que se le dé al mismo en el curso normal de las operaciones portuarias en el Perú.
Cualquier referencia a una Autoridad Gubernamental determinada deberá entenderse efectuada a la misma o a cualquier entidad que la sustituya o suceda, o a la Persona que dicha Autoridad Gubernamental designe para cumplir los actos señalados en el presente Contrato o en las Leyes Aplicables.
En el presente Contrato, los siguientes términos tendrán los significados establecidos a continuación:
1.1 “Acreedores Permitidos” significará, (i) cualquier institución multilateral de crédito de la cual el Estado Peruano sea miembro, (ii) cualquier institución o entidad de crédito a la exportación de cualquier país con el cual el Estado Peruano mantenga relaciones diplomáticas, (iii) cualquier institución financiera comercial aprobada por el Estado Peruano y designada como banco extranjero de primera categoría en la Circular N° 026-98 – EF/90 emitida por el Banco Central de Reserva; y (iv) cualquier otra institución financiera aprobada por OSITRAN.
1.2 “Año Calendario” significará el período comprendido entre el 1ro. de enero y el 31 de diciembre, ambas fechas inclusive.
1.3 “Año de Concesión” significará cada período de doce (12) meses, comenzando con la Fecha de Cierre.
1.4 “Aprovechamiento Económico” significará el derecho otorgado al Concesionario para operar y explotar los Bienes de la Concesión en los términos y condiciones del Contrato de Concesión. El Aprovechamiento Económico no incluye la propiedad sobre los bienes que a la fecha del presente Contrato integran el Terminal Portuario
1.5 “Autoridad Gubernamental” significará cualquier gobierno o autoridad nacional, regional, departamental, provincial o municipal, o cualquiera de sus dependencias o agencias, regulatorias o administrativas, o cualquier entidad u organismo del Perú que conforme x Xxx ejerza poderes ejecutivos, legislativos, administrativas o judiciales, o que pertenezca a cualquiera de los gobiernos, autoridades o instituciones anteriormente citadas, con jurisdicción sobre las Personas o materias en cuestión.
1.6 “Bases” significarán el documento denominado “Bases” de la Licitación Pública Especial para la entrega en Concesión al Sector Privado del Terminal Portuario de Matarani, de fecha 16 de setiembre de 1999, incluyendo cualquier formulario, anexo, apéndice y circular de las mismas emitido por el Comité Especial de
acuerdo con sus facultades para establecer los términos de la adjudicación de la Concesión.
1.7 “Bienes de la Concesión” significa el aprovechamiento económico de los bienes de uso público inicialmente identificados en el Anexo F del presente Contrato, así como las Mejoras.
1.8 “Caducidad de la Concesión” tendrá el significado establecido en la Cláusula 15.
1.9 “Canon” significará el pago mensual que debe ser efectuado por el Concesionario de conformidad con la Cláusula 4.2; equivalente a un cinco por ciento (5 %) de los Ingresos Brutos del mes inmediatamente anterior, durante la Vigencia de la Concesión.
1.10 “Cliente” significa cualquier Persona que reciba los Servicios Portuarios de acuerdo a los términos y condiciones de la Concesión.
1.11 “Comité Especial” significa el Comité Especial de Concesión de Puertos creado por Resolución Suprema N° 514-97-PCM de fecha 9 de octubre de 1997
1.12 “Concesión” significa el acto plasmado en el presente Contrato de naturaleza administrativa, mediante el cual el Concedente otorga al Concesionario el derecho de operar el Terminal Portuario y ser beneficiario de su aprovechamiento económico, prestar los Servicios Portuarios, realizar las Mejoras y adquirir un interés beneficiario en el Fideicomiso, de acuerdo con el presente Contrato y con sujeción a lo estipulado en el mismo y en las Leyes Aplicables.
1.13 “Contrato de Operación” significa un contrato en forma y fondo aprobado por OSITRAN y suscrito por el Operador Principal para la operación del Terminal Portuario o parte del mismo, de conformidad con el presente Contrato, tal como dicho Contrato de Operación sea complementado o modificado periódicamente con la previa aprobación por escrito de XXXXXXX, entendiéndose que el Concesionario, de no ser él mismo el Operador Principal, será solidariamente responsable con el Operador Principal frente al Concedente del cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en el presente Contrato y en los Contratos de Operación.
1.14 “Controversia No Técnica” tendrá el significado establecido en la cláusula 17.2.
1.15 “Controversia Técnica” tendrá el significado establecido en la Cláusula 17.2.
1.16 “Criterios de Calidad” significa aquellos Criterios de Calidad, consistentes con los Estándares Básicos, que el Concesionario debe mantener como los criterios mínimos de calidad para el diseño, construcción, reparación, mantenimiento y
operación del Terminal Portuario descrito en el Anexo I, según dichos Criterios de Calidad sean modificados periódicamente por OSITRAN, en la forma que a su juicio sea necesaria.
1.17 “Criterios Mínimos de Operación” significa los criterios mínimos de operación del Terminal Portuario señalados en la cláusula 5.16.
1.18 “Días Útiles” significará los días calendario que no sea xxxxxx, xxxxxxx, o días feriados oficiales en la ciudad de Lima, Perú. Los días feriados incluyen aquellos días en los cuales los bancos de la ciudad de Lima, Perú no tengan la obligación de estar abiertos al público por orden de Autoridad Gubernamental.
1.19 “Dólares” y “$” significarán la moneda de curso legal en los Estados Unidos de América.
1.20 “Endeudamiento Garantizado Permitido” significará el endeudamiento por concepto de dinero tomado en préstamo, incluyendo cualquier renovación o refinanciamiento de tal endeudamiento que se garantice conforme a lo previsto en la Cláusula 21, los términos financieros principales del cual, incluyendo los montos de principal, tasa o tasas de interés, disposiciones sobre amortización u otros términos o condiciones similares, hayan sido aprobados previamente y por escrito por OSITRAN, la cual no podrá negar dicha aprobación injustificadamente.
1.21 “Estándares Básicos”
a) International Standards Organization (ISO)
b) International Electrotechnical Commission (IEC)
c) British Standards Institution (BSI)
d) American National Standards Institution (ANSI)
e) American Standards for Testing and Materials (ASTM)
f) American Welding Society (AMWELD)
g) Uniform Building Code (UBC)
h) American Society of Mechanical Engineers (ASME)
i) Institute of Electrical and Electronic Engineers(IEEE)
j) American Concrete Institute (ACI)
k) American Institute of Steel Construction (AISC)
l) Incoterms 1999
1.22 “Estiba y Desestiba” significará la introducción y extracción de carga de un buque en el Terminal Portuario, así como la colocación conveniente de la misma dentro del buque.
No incluye movimiento recepción o entrega de carga en el Terminal Portuario, fuera del buque.
1.23 “Evento de Fuerza Mayor” tendrá el significado establecido en la Cláusula 13.1.
1.24 “Evento de Fuerza Mayor Especial” significará lo que establece para dicho término la Cláusula 13.1.1.
1.25 “Evento de Incumplimiento” significará lo que establece para dicho término la Cláusula 15.2.9.
1.26 “Fecha de Cierre” del presente Contrato significará la fecha en la cual las condiciones establecidas en la Cláusula 11 hayan sido satisfechas.
1.27 “Fideicomiso” significará el Contrato de Fideicomiso a ser celebrado por el Fiduciario, el Concedente y el Concesionario, cuya copia se adjunta al presente Contrato como Anexo E, conforme al cual el Fiduciario adquirirá el aprovechamiento económico del Terminal Portuario, para beneficio del Concesionario, el Concedente y los Acreedores Permitidos, de conformidad con los términos y condiciones del presente Contrato. El Fideicomiso también garantizará las obligaciones del Concesionario y del Operador Principal, de acuerdo con el presente Contrato y con cualquier Contrato de Operación.
1.28 “Fiduciario” significará la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (“COFIDE”), una institución financiera peruana designada en el Fideicomiso y autorizada por la Autoridad Gubernamental Peruana competente para actuar en calidad de Fiduciario del Fideicomiso, designada por el Concedente, y cualquier sucesor de tal Xxxxxxxxxx que pueda ser designado por el Concedente periódicamente durante la Vigencia de la Concesión.
1.29 “Filial” significará una entidad que controle, o este controlada por una Parte del presente Contrato. Se considerará que una entidad controla a otra entidad si es propietaria de, o si controla, directa o indirectamente, más de un 20% (veinte por ciento) de las acciones o partes sociales con derecho a voto de dicha entidad o de cualquier órgano de administración general de dicha entidad.
1.30 “Garantía de Fiel Cumplimiento” tendrá el significado asignado en la Cláusula 10.1.
1.31 “Gasto” significará, para cualquier propósito distinto al del cálculo de impuestos sobre la renta, un gasto incurrido en relación con, o incidental a, los derechos y obligaciones del Concesionario, ya sea aplicable a las cuentas de capital o de ingresos, incluyendo los costos operativos y las adquisiciones de bienes. Los Gastos son clasificados e identificados con mayor detalle en los Procedimientos de Contabilidad.
1.32 “Gravamen” significará cualquier gravamen, hipoteca, prenda, usufructo, carga u otra afectación o limitación de dominio de cualquier tipo, ya sea voluntaria o involuntaria, (incluyendo cualquier venta con reserva de propiedad u otro convenio similar de retención o reserva de dominio o propiedad, cualquier arrendamiento financiero, y cualquier otro contrato que otorgue un derecho real de garantía).
1.33 “Inversionistas Estratégicos” significará aquellos accionistas u otros propietarios del Concesionario enumerados en el Anexo A, así como sus causahabientes y cesionarios permitidos.
1.34 “Ingresos Brutos” significará cualquier ingreso resultante de la Concesión recibido por el Concesionario, ya sea en efectivo o en crédito, en base contable acumulativa o devengada, de conformidad con los Procedimientos de Contabilidad.
1.35 “Leyes Aplicables” significará cualquier ley, reglamento, decreto, norma (incluyendo las Normas), resolución, interpretación, decisión, orden y/o disposición emitidas por una Autoridad Gubernamental.
1.36 “Licencia de Operación” significará la aprobación que se requiera de acuerdo con las Leyes Aplicables a fin de que el Concesionario y cualquier Operador puedan operar en el Terminal Portuario.
1.37 “Medio Ambiente” significa cualquier parte del medio ambiente o medio circundante, incluyendo, sin limitación, el aire (incluyendo, sin limitación, el aire dentro de las edificaciones o las estructuras naturales o construidas por el hombre, ya sea sobre o bajo la superficie de la tierra), el agua (incluyendo, sin limitación, el agua subterránea, los drenajes y aguas servidas), y la tierra (incluyendo, sin limitación, los lechos de los xxxx, tierras superficiales y sub-superficiales, y cualquier estructura natural o construida por el hombre).
1.38 “Mejoras” significarán todas las Mejoras Obligatorias y las Mejoras Eventuales descritas en la Cláusula 5.5.
⮚ Cláusula modificada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“1.38 “Mejoras” significarán todas las Mejoras Obligatorias y las Mejoras Eventuales descritas en la Cláusula 5.5, así como las Mejoras Voluntarias.”
1.39 “Mejoras Eventuales” significará las Mejoras señaladas en la Cláusula 5.5, que se requiera implementar con base a los volúmenes de tráfico de carga (through put) y otras consideraciones, según lo establecido en la Cláusula 5.5.
1.40 “Mejoras Obligatorias” significará aquellas Mejoras indicadas en la Cláusula 5.5 que se requiera implementar de conformidad con lo establecido en la Cláusula 5.5.
⮚ Cláusula incorporada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“1.40 (a)“Mejoras Voluntarias”: Significarán las inversiones no previstas por el Contrato de Concesión en bienes muebles y/o inmuebles a cargo del CONCESIONARIO que formen parte de la infraestructura portuaria de propiedad del CONCEDENTE, destinadas tanto para atender nuevas demandas, como para optimizar la infraestructura portuaria como también para el cumplimiento de los acuerdos a que se refiere la Cláusula 6.3 y que sean debidamente aprobadas por OSITRAN. Dichas mejoras presentan la misma naturaleza que las Mejoras Eventuales establecidas en el Contrato de Concesión.”
1.41 “Normas” significarán las normas y directivas que de conformidad con su ley de creación puede dictar OSITRAN, incluyendo sin limitarse a aquellas relativas a infracciones y sanciones.
1.42 ¨Nuevo Concesionario¨ significará lo que establece para dicho término la Cláusula 15.6.
1.43 “Operador Principal” significará la Persona o Personas designada(s) periódicamente de conformidad con la Cláusula 5.3, actuando conforme a un Contrato de Operación con una duración mínima de 10 años, y que inicialmente será o serán: SSA International
1.44 “OSITRAN” significará el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público creado por Ley N° 26917 del 23 de enero de 1998, o cualquier entidad que en el futuro lo sustituya.
1.45 “Otros Acuerdos” tendrá el significado asignado en la Cláusula 6.3.
1.46 “Pago Inicial” significará la cantidad de US$ 9’ 680.000,00
1.47 “Parte” significará el Concedente o el Concesionario, según sea el caso.
1.48 “Partes” significará el Concedente y el Concesionario.
1.49 “Período Quinquenal” tendrá el significado atribuido al mismo en la Cláusula 5.5.
1.50 “Período Remanente de Vigencia de la Concesión” tendrá el significado atribuido al mismo en la Cláusula 5.5.
1.51 “Perito” tendrá el significado atribuido al mismo en la Cláusula 17.3.
1.52 “Persona” significará cualquier persona natural o jurídica, fideicomiso, asociación, institución, sociedad de beneficencia, Autoridad Gubernamental, o cualquier otra entidad cualquiera que sea su naturaleza.
1.53 “Perú” significará la República del Perú.
1.54 “Procedimientos de Contabilidad” significará los procedimientos, términos, disposiciones y otros principios establecidos en los principios de contabilidad generalmente aceptados en el Perú.
1.55 “Soles o Nuevos Soles” significarán la moneda de curso legal del Perú.
1.56 “Servicios Portuarios” significará los servicios normales y habituales de puertos marítimos para la carga y descarga de buques, incluyendo, sin limitarse, aquellos servicios identificados en el Anexo “C” del presente Contrato.
1.57 “Tarifa” significará los pagos por concepto de un servicio específico que el Concesionario o el Operador Principal recibirá de un Cliente del Terminal Portuario de conformidad con la Cláusula 6.1.
1.58 “Tarifas Máximas” significará las cantidades en Dólares previstas en el Anexo 6.1.
1.59 “Terceros Calificados” significará aquellas personas naturales o jurídicas que reúnan los requisitos establecidos por las Autoridades Gubernamentales competentes a efectos de prestar Servicios Portuarios, incluyendo el contar con las licencias que en su caso se requieran, utilizando su propio equipo, personal y material, y actuando por su propia cuenta y riesgo.
1.60 “Terminal Portuario” significará tanto el área delineada en el mapa que aparece en el Anexo G, como los Bienes de la Concesión.
1.61 “Tipo de Cambio xxx Xxxxx” significará la “Cotización de Oferta y Demanda – Tipo de Cambio Promedio Ponderado, Venta” publicada por la Superintendencia de Banca y Seguros en la fecha que corresponda, durante la Vigencia de la Concesión, o el tipo de cambio equivalente que la sustituya en el futuro.
1.62 “Vencimiento de la Concesión” significará el vencimiento de la Vigencia de la Concesión.
1.63 “Vigencia de la Concesión” tendrá el significado adscrito a dicho término en la Cláusula 3.1 de este Contrato.
CLÁUSULA 2
OBJETO, OTORGAMIENTO Y ÁMBITO DE LA CONCESIÓN
2.1 Objeto. El objeto del presente Contrato es establecer los derechos y obligaciones de las Partes y especificar las reglas y procedimientos que regirán los mismos en relación con el otorgamiento de la Concesión.
El Concedente, actuando a través de OSITRAN, se reserva la prerrogativa de controlar los términos y condiciones fundamentales en los que se prestará el servicio público portuario en el Perú. A este efecto, el Concesionario requerirá la aprobación previa y por escrito del Concedente para llevar a cabo o adoptar cualquiera de los siguientes actos o medidas:
2.1.1. Incorporar nuevos socios mediante cualquier modalidad o reemplazarlos, reducción de capital, emisión de obligaciones convertibles en acciones, inscripción en cualquier serie de acciones de la Bolsa de Valores, cambio de objeto social, transformación, fusión, escisión o disolución de la sociedad y constitución de garantías reales sobre bienes sociales para respaldar obligaciones distintas a las de la propia empresa;
2.1.2. Ceder su posición contractual o de cualquier forma sustituir a cualquier Inversionista Estratégico a fin de asegurar que quien obtuvo la Buena Pro efectivamente actúe como Concesionario durante la Vigencia de la Concesión.
2.1.3. Reducir la Participación del Operador en el Consorcio
2.1.4. Designar a los Acreedores Permitidos que gozarán de las garantías del Fideicomiso sobre los Bienes de la Concesión con el propósito de controlar el origen de los recursos y la viabilidad económica del Terminal Portuario.
2.2 Otorgamiento de la Concesión. El Concedente por el presente Contrato otorga al Concesionario, con sujeción a lo dispuesto en sus estipulaciones, los derechos de Concesión y demás derechos descritos en el presente Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a, los derechos de ser beneficiario del Fideicomiso y recibir el aprovechamiento económico del Terminal Portuario de conformidad con el presente Contrato. En virtud de la Concesión adquirida en el presente Contrato, el Concesionario será responsable del diseño y construcción de Mejoras, de la reparación, conservación, mantenimiento y operación del Terminal Portuario y de la prestación de los Servicios Portuarios de conformidad con los Criterios de Calidad durante la Vigencia de la Concesión.
2.3 Garantía del Estado. El Concedente realizará todas las gestiones y coordinaciones que fueren pertinentes para que, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 4° de la Ley N° 26885, el Poder Ejecutivo expida el Decreto Supremo al que se refiere el Artículo 2° del Decreto Ley N° 25570, modificado por el Artículo 6°de la Ley N° 26438, por el cual se otorgará la garantía del Estado en respaldo de las
obligaciones, declaraciones y garantías del Concedente establecidas en el presente Contrato.
CLÁUSULA 3 VIGENCIA DE LA CONCESIÓN
3.1 Vigencia de la Concesión. Salvo que la Concesión sea resuelta anticipadamente o prorrogada de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, el período de vigencia para el cual se otorga la Concesión es de treinta (30) Años contados a partir de la Fecha de Cierre (la “Vigencia de la Concesión”).
3.2 Prórrogas de la Vigencia de la Concesión. La Concesión podrá ser prorrogada discrecionalmente por el Concedente, a solicitud del Concesionario. En ningún caso el plazo de la Concesión sumado al plazo de cualquier prórroga o prórrogas de la Concesión podrá exceder un plazo máximo de sesenta (60) años.
CLÁUSULA 4
CONDICIONES DE PAGO DE LA CONCESIÓN
4.1 Pago Inicial. En contraprestación al otorgamiento de la Concesión, el Concesionario pagará al Concedente el Pago Inicial en la Fecha de Cierre, tal como lo instruya el Comité Especial a dicho efecto.
4.2 Canon. Además del Pago Inicial, el Concesionario pagará el Canon a OSITRAN. El Canon será pagadero mensualmente, en Dólares (calculado al tipo de Cambio xxx Xxxxx vigente en la fecha de pago) a más tardar el quinto Día Útil de cada mes, comenzando el quinto Día Útil después del final del primer mes durante el cual ocurra la Fecha de Cierre y terminando el quinto Día Útil del mes inmediatamente siguiente al final de la Vigencia de la Concesión.
⮚ Mediante la Adenda N° 3, suscrita con fecha 28 de octubre de 2013 se adiciona la cláusula 4.2.1, cuyo texto es el siguiente:
“4.2.1 Retribución Especial. El CONCESIONARIO pagará mensualmente, en Dólares (calculado al tipo de Cambio xxx Xxxxx vigente en la fecha de pago) al Estado a través del OSITRAN, una Retribución Especial equivalente al nueve punto ochenta y cinco por ciento (9.85%) de los Ingresos Brutos del mes inmediatamente anterior generados por la explotación del “Proyecto Bahía Islay”, comenzando el mes calendario siguiente al del inicio de operación comercial y terminando el mes inmediatamente siguiente al final de la Vigencia de la Concesión, manteniendo la misma naturaleza, oportunidad, forma de pago y distribución de la Retribución señalada en los numerales 1.9 y 4.2 del Contrato de Concesión.
El OSITRAN, a partir del segundo Año Calendario del inicio de operación comercial del “Proyecto Bahía Islay”, verificará el cumplimiento de las inversiones adicionales y los desembolsos por responsabilidad social propuestos por el CONCESIONARIO, entendiéndose que estas son inversiones que el CONCESIONARIO aplicará oportunamente para garantizar la capacidad de oferta de la infraestructura y de la situación social de su entorno.”
4.3 Tasa Regulatoria. El Concesionario pagará también a OSITRAN la Tasa de Regulación establecida en las Leyes Aplicables. Dicha Tasa de Regulación deberá ser pagada además de cualquier otra tasa que pueda ser requerida en caso el Operador Principal o cualquier otro proveedor de Servicios Portuarios deba obtener, conforme a las Leyes Aplicables, una Licencia adicional o complementaria o una aprobación de cualquier Autoridad Gubernamental.
4.4 Pagos. Todos los pagos a efectuarse por el Concesionario de acuerdo con el presente Contrato serán satisfechos en Dólares. Si el Concesionario no efectuare un pago puntualmente, el Concesionario, por cada día de retraso, pagará un monto adicional a dicho pago sobre la base de la tasa anual equivalente a diez
(10) puntos porcentuales por año sobre la tasa establecida por el Banco Central de Reserva del Perú para remunerar los depósitos de encaje en Moneda Extranjera.
CLÁUSULA 5 OPERACIÓN DE LA CONCESIÓN
5.1 Propiedad de la Concesión. Durante la Vigencia de la Concesión, el Fiduciario, conforme a los términos y condiciones del Contrato de Fideicomiso, será el titular de los Bienes de la Concesión, y de cualquier Mejora realizada por el Concesionario. El Concesionario tendrá la posesión y tendrá a su cargo el uso del Terminal Portuario, incluyendo las Mejoras para operar el Terminal Portuario, la prestación de los Servicios Portuarios, la implementación de las Mejoras, así como el ejercicio de los derechos que sean necesarios para que cumpla con las obligaciones a su cargo establecidas en el presente Contrato, el Contrato de Fideicomiso y las Leyes Aplicables. No obstante cualquier otra disposición establecida en sentido contrario en el presente Contrato, incluyendo cualquier disposición relacionada con el Operador Principal, el Concesionario será responsable solidario con el Operador Principal y con cualquier otra Persona que pueda ser aprobada a solicitud del Concesionario para cumplir las obligaciones establecidas en el presente Contrato, del cumplimiento de la Concesión y todas las obligaciones establecidas en la misma.
⮚ Cláusula modificada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“5.1 Propiedad de la Concesión. Durante la Vigencia de la Concesión, EL CONCEDENTE, conforme a los términos y condiciones del Contrato de Concesión, será el titular de los Bienes de la Concesión, y de cualquier Mejora realizada por el Concesionario. Las mejoras serán inscritas en los Registros Públicos correspondientes a nombre de EL CONCEDENTE dentro de los noventa (90) días de concluida la Mejora
El Concesionario tendrá la posesión y tendrá a su cargo el uso del Terminal Portuario, incluyendo las Mejoras para operar el Terminal Portuario, la prestación de los Servicios Portuarios, la implementación de las Mejoras, así como el ejercicio de los derechos que sean necesarios para que cumpla con las obligaciones a su cargo establecidas en el presente Contrato, el Contrato de Fideicomiso y las Leyes Aplicables. No obstante cualquier otra disposición establecida en sentido contrario en el presente Contrato, incluyendo cualquier disposición relacionada con el Operador Principal, el CONCESIONARIO será responsable solidario con el Operador Principal y con cualquier otra Persona que pueda ser aprobada a solicitud del CONCESIONARIO para cumplir las obligaciones establecidas en el presente Contrato, del cumplimiento de la Concesión y todas las obligaciones establecidas en la misma.”
5.2 Inicio de Operaciones. El Concesionario realizará las operaciones necesarias para proveer sin interrupción los Servicios Portuarios a la Fecha de Cierre.
5.3 Contrato de Operación. Las operaciones principales del Terminal Portuario, según se describen en el Anexo C, deben ser llevadas a cabo por el Operador Principal quien podrá ser el Concesionario o socios o accionistas del Concesionario, o un Tercero Calificado, que conozcan bien las operaciones de puertos marítimos, cuenten con el personal apropiado, y hayan sido aprobados previamente por OSITRAN de conformidad con uno o más Contratos de Operación, los términos y disposiciones de los cuales deberán también haber sido aprobados previamente por OSITRAN. El Concesionario o el Operador Principal deberán realizar la construcción, desarrollo y operaciones del Terminal Portuario de conformidad con las prácticas y operaciones portuarias internacionalmente aceptadas y los Criterios de Calidad. Simultáneamente con el otorgamiento al Concesionario de la Licencia, el Concesionario y el Operador Principal suscribirán uno o más Contratos de Operación que deberán ser aprobados por OSITRAN, los que regirán las operaciones y la administración del Terminal Portuario, por un período que no será superior a la Vigencia de la Concesión. El Concesionario no sustituirá, terminará ni de otra manera cambiará al Operador Principal ni modificará, complementará, renunciará ninguna disposición de, o modificará el o los Contratos de Operación, directa o indirectamente, sin la aprobación previa y por escrito de OSITRAN y de todas las demás Autoridades Gubernamentales competentes sobre el Terminal Portuario.
El Operador Principal no podrá celebrar Contratos de Operación para operar el Terminal Portuario de Ilo.
5.4 Junta de Operaciones. Tiene como finalidad coordinar las actividades relacionadas con los servicios solicitados por los usuarios. Está presidida por el jefe del área operativa del Terminal Portuario que designe el Concesionario y se celebrará
diariamente a una hora pre – establecida de conformidad con un Reglamento propuesto por el Concesionario y aprobado por OSITRAN.
5.5 Mejoras. Con sujeción a las disposiciones adicionales de esta Cláusula 5, el Concesionario realizará las Mejoras indicadas a continuación, salvo que de otra manera sea autorizado por escrito por el Concedente.
5.5.1 PERÍODO QUINQUENAL.
Durante el Período Quinquenal, que correrá a partir de la Fecha de Cierre, hasta el final xxx xxxxxx Año de Concesión:
Mejoras Obligatorias. [Anexo 5.5.1]
5.5.2 PERÍODO REMANENTE DE VIGENCIA DE LA CONCESIÓN.
Durante el Período Remanente de Vigencia de la Concesión, que comenzará al final del Período Quinquenal hasta el final del Término de la Concesión:
a. Mejoras Obligatorias. [Anexo 5.5.2.1]
b. Mejoras Eventuales basadas en el volumen de tráfico de carga y otras consideraciones. [Anexo 5.5.2.2]
⮚ Cláusula modificada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“b. Mejoras Eventuales basadas en el cumplimiento de triggers, volumen de tráfico de carga y otras consideraciones. [Anexo 5.5.2.2]”
⮚ Numeral incorporado por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“c. Mejoras Voluntarias: Son aquellas Mejoras no contempladas específicamente en el Contrato de Concesión, que tiene por objeto atender nuevas demandas y optimizar las operaciones del Terminal Portuario. Estas mejoras tienen la misma naturaleza que las Mejoras Eventuales.”2
5.6 Procedimiento de Mejoras. Las Mejoras Obligatorias deben ser efectuadas a tiempo según lo previsto en la Cláusula 5.5 y sus Anexos. Dichas Mejoras Obligatorias, así como los Gastos necesarios para llevarlas a cabo deberán cumplir con los Estándares Básicos. Las Mejoras Eventuales se llevarán a cabo de acuerdo con la Propuesta Técnica comprendida en el Anexo D y señalada en el Anexo
5.5.2.2 y deberán cumplir con los Criterios Mínimos de Operación y los Criterios de Calidad. El título de propiedad de las Mejoras deberá ser adquirido por el Concesionario a nombre del Fiduciario, en
2 Mediante la Cláusula Quinta de la Adenda Nº 3, suscrita con 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx que, “Las Partes acuerdan, que el CONCESIONARIO destinará el área acuática adyacente al área de reserva de la Concesión materia de la presente Adenda, única y exclusivamente para ejecutar un proyecto de desarrollo portuario con la calidad de Mejora Voluntaria, debiendo seguirse el procedimiento establecido en el Contrato de Concesión y el marco legal vigente para su aprobación respectiva.”
favor del Fideicomiso, o ser transmitido inmediatamente al Fiduciario una vez que las Mejoras hayan sido adquiridas o construidas.
Si en el año décimo quinto de Vigencia de la Concesión no se dieran las condiciones de volúmenes de tráfico de carga y otras condiciones previstas en la Cláusula 5.5. y sus Anexos para requerir la realización de Mejoras Eventuales, el Concedente podrá solicitar a OSITRAN opinión e informe técnico sobre la procedencia de renegociar el presente Contrato con el Concesionario. De ser positivos la opinión y el informe técnico de OSITRAN, se llevará a cabo una negociación entre el Concedente y el Concesionario durante un plazo no mayor de seis (6) meses, al cabo del cual, de no existir un acuerdo satisfactorio entre las Partes sobre los términos de la renegociación antes referida, el Concedente podrá declarar la Caducidad de la Concesión, de conformidad con la Cláusula 15.5.
⮚ Cláusula modificada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“5.6 Procedimiento de Mejoras. Las Mejoras Obligatorias deben ser efectuadas según lo previsto en la Cláusula 5.5 y sus Anexos. Dichas Mejoras Obligatorias, así como los Gastos necesarios para llevarlas a cabo deberán cumplir con los Estándares Básicos. Las Mejoras Eventuales se llevarán a cabo de acuerdo con la Propuesta Técnica comprendida en el Anexo D y señalada en el Anexo 5.5.2.2 y deberán cumplir con los Criterios Mínimos de Operación y los Criterios de Calidad. El título de propiedad de las Mejoras será a favor del CONCEDENTE, a favor del fideicomiso. El CONCESIONARIO inscribirá la Mejora a nombre del CONCEDENTE en el plazo estipulado en el presente contrato.
En el caso de las Mejoras Voluntarias, estas serán efectuadas en función de la demanda por servicios con la finalidad de optimizar las operaciones del Terminal Portuario de Matarani en los términos que sean aprobados por OSITRAN. El título de propiedad de las Mejoras será a favor del CONCEDENTE o de quien este designe una vez que se haya realizado la correspondiente inscripción en los Registros Públicos, sin perjuicio de otros derechos y obligaciones del fiduciario.
Siempre y cuando, antes del vencimiento del año décimo quinto de Vigencia de la Concesión, el CONCESIONARIO hubiese efectuado dentro de la concesión Mejoras Voluntarias, debidamente reconocidas por OSITRAN según el procedimiento señalado en el segundo párrafo de la presente cláusula 5.6, por montos superiores al 12% (doce por ciento) del monto total de la Mejoras Eventuales no ejecutadas descritas en el Anexo 5.5 (Bii), lo establecido en el párrafo precedente no será aplicable.”
5.7 Cláusula Penal. En el caso de que el Concesionario no efectuare las Mejoras Obligatorias según lo previsto en la Cláusula 5.5, además del derecho del Concedente de dar por terminada la Concesión de acuerdo con la Cláusula 15 del presente Contrato y los demás derechos del Concedente de acuerdo con el presente Contrato o las Leyes Aplicables, el Concesionario pagará al Concedente, por cada día de retraso en el cumplimento o hasta la terminación de la Concesión
en su caso, al ser requerido, la siguiente indemnización, durante los períodos señalados a continuación:
5.7.1 Durante el Período Quinquenal, cien por ciento (100%) del monto que se requiera para efectuar las Mejoras Obligatorias de ese período, dividido entre el número de días calendario del Período Quinquenal; y
5.7.2 Durante el Período Remanente de la Vigencia de la Concesión, cien por ciento (100%) del monto que se requiera para efectuar las Mejoras Obligatorias dividido entre el Período Remanente de Vigencia de la Concesión.
Los montos requeridos para efectos las Mejoras Obligatorias se determinará con base a los valores que se indican para este efecto en los Anexos 5.5.1 y 5.5.2.1.
5.8 Licencia de Operación. Sin limitar la generalidad de lo dispuesto en la Cláusula 2.2, el Concesionario deberá, inmediatamente después de la suscripción del presente Contrato, obtener de la Autoridad Gubernamental correspondiente la Licencia de Operación. Así mismo, el Concesionario acuerda obtener, y hacer que el Operador Principal obtenga, cualquier licencia adicional que pudiera ser requerida o cualquier modificación o suplemento de la misma según lo requiera el cumplimiento continuo del presente Contrato, para implementar cualquier Mejora, así como cualquier otra licencia que sea requerida por la Autoridad Gubernamental.
5.9 Planes de Diseño y de Trabajo. El Concesionario será responsable de que el diseño y el trabajo con relación a cualquier Mejora sean llevados a cabo de tal manera que ésta sea completa y adecuada para los propósitos y de acuerdo con los planos, especificaciones y otros documentos a los que se hace referencia en el presente Contrato y que permitiéndolo su naturaleza sea diseñada y efectuada de manera tal que, adecuadamente mantenida, tenga una vida útil no menor de cincuenta (50) años, así como de implementar todas las medidas requeridas de acuerdo con los Criterios Mínimos de Operación y los Criterios de Calidad. El Operador Principal presentará a OSITRAN un plan de diseño para las Mejoras Obligatorias requeridas durante el Período Quinquenal y Gastos relacionados, y el primer programa de trabajo y presupuesto, dentro de los ciento ochenta (180) días calendario siguientes a la Fecha de Cierre. Los planos de diseño y de trabajo de cualquier Mejora, incluyendo aquellas de carácter temporal o provisional, estarán sujetos a la aprobación de OSITRAN. Subsiguientemente, tal presentación, planes de diseño, programas de trabajo y presupuestos anuales serán preparados y presentados a OSITRAN y al Concesionario, conforme a lo previsto en el Contrato de Operación entonces en vigor, como mínimo en forma anual. Los planos de diseño y de trabajo podrán ser modificados sólo con la aprobación de OSITRAN.
5.10 Informes. El Operador Principal presentará a OSITRAN y a cada una de las demás Autoridades Gubernamentales competentes al Terminal Portuario, informes que describan todas las operaciones realizadas en el Terminal Portuario y el estado de las obras en relación con cualquier Mejora, así como las estadísticas que reflejen la operación del Terminal Portuario.
5.11 Cuentas. El Operador Principal presentará a OSITRAN, dentro de los tres (3) meses siguientes al final de cada Año de Concesión, un estado de cuentas y balance por un auditor de la relación aprobada por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores del Perú (CONASEV), en el que consten los Gastos efectuados por el Concesionario durante el Año de Concesión precedente. El estado de cuentas indicará la forma y el alcance en que cualquier Gasto fue incurrido por concepto de una Mejora Obligatoria conforme a lo previsto en la Cláusula 5.6.
⮚ Cláusula modificada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“5.11 Cuentas. El Operador Principal presentará a OSITRAN, dentro de los tres (3) meses siguientes al final de cada Año de Concesión, un estado de cuentas y balance por un auditor de la relación aprobada por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores del Perú (CONASEV) en el que consten los Gastos efectuados por el Concesionario durante el Año de Concesión precedente. El estado de cuentas indicará la forma y el alcance en que cualquier Gasto fue incurrido por concepto de una Mejora conforme a lo previsto en la Cláusula 5.6.”
5.12 Mejoras Eventuales. El Operador Principal presentará a OSITRAN, tan pronto como sea posible, todos los planes e información en relación con cualquier Mejora Eventual y cualquier Gasto relacionado con la misma.
⮚ Cláusula modificada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“5.12 Mejoras Eventuales y/o Voluntarias. El Operador Principal presentará a OSITRAN, tan pronto como sea posible, todos los planes e información en relación con cualquier Mejora Eventual y/o Voluntaria y cualquier Gasto relacionado con las mismas.”
⮚ Numeral incorporado por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“5.12. (a) Mejoras Voluntarias: Previa opinión favorable de OSITRAN, las Mejoras Voluntarias podrán ser equivalentes a las Mejoras Eventuales a que se refiere el Anexo 5.5. (Bii) en cuyo caso, si no se han cumplido los triggers asociados a las mejoras eventuales, que establece el formato 5.5.5. del Contrato de Concesión, dicha equivalencia se extenderá hasta el final de concesión.
En caso los triggers previstos en las Mejoras Eventuales se produzcan después del decimoquinto año de la vigencia de la Concesión, será obligatoria
la ejecución de la Mejora Eventual. El CONCESIONARIO podrá solicitar y sustentar una prórroga de la vigencia del Contrato de Concesión si considera que el plazo remanente no permite la recuperación de las mejoras eventuales.”
5.13 Otra Información. El Operador Principal presentará a OSITRAN los planes e información adicional sobre el programa de operaciones del Terminal Portuario que OSITRAN pueda requerir periódicamente.
5.14 Mantenimiento. El Concesionario mantendrá, dentro del Terminal Portuario, durante la vigencia del presente contrato, a su propio cargo, todas las construcciones marítimas y de tierra y cualquier cosa relativa a cualquiera de las mismas o parte de las mismas.
5.15 Equipos. El Concesionario adquirirá e instalará equipos completos, adecuados, nuevos y de vanguardia para la prestación de los Servicios Portuarios de conformidad con el presente Contrato y las Leyes Aplicables.
5.16 Criterios Mínimos de Operación.
El Concesionario:
5.16.1 Pondrá en operación y mantendrá un programa certificado de garantía de calidad en cumplimiento de la norma de gestión ISO 9001 durante las etapas de diseño, construcción e instalación de cualquier Mejora, y del servicio y operación del Terminal Portuario en su conjunto.
5.16.2 Pondrá en operación y mantendrá un programa certificado de garantía de calidad en cumplimiento de la norma de gestión ISO 9004-2 durante la gestión de la calidad.
5.16.3 Pondrá en operación y mantendrá un programa certificado de garantía de calidad en cumplimiento de la norma de gestión ISO 14000 durante la gestión ambiental.
5.16.4 En un plazo de dos años contado a partir de la Fecha de Cierre obtendrá la certificación y/o registro que acredite que está operando de acuerdo con los estándares ISO antes mencionados. Dicho certificado o registro será emitido por un ente debidamente acreditado y aprobado por OSITRAN.
5.16.5 Se obliga a mantener actualizados los programas de certificación mencionados en los numerales anteriores.
5.17 Información Portuaria. El Concedente ha puesto a disposición del Concesionario la sala de datos a la que las Bases hacen referencia y que contiene cierta
información para uso y beneficio del Concesionario y de los Inversionistas Estratégicos. El Concesionario y los Inversionistas Estratégicos reconocen la disponibilidad de dicha información y por el presente declaran que ninguno de ellos requiere más información del Concedente relacionada con el Terminal Portuario.
5.18 Sistemas de Navegación. El Concesionario mantendrá todos los sistemas de navegación requeridos por las Leyes Aplicables.
5.19 Aduanas y Otras Autoridades. El Concesionario proporcionará en forma gratuita espacio e instalaciones adecuadas para permitir labores propias de dichas autoridades, incluyendo las de vigilancia y la autorización aduanera y el procesamiento de embarques, en forma eficiente y adecuada.
Asimismo, deberá asegurar la compatibilidad de los Sistemas de Transmisión de Datos de acuerdo a las Normas de las Autoridades competentes.
5.20 Emergencias. El Operador Principal deberá contar con un plan de emergencias y operación de siniestros, aceptable en todo aspecto a OSITRAN.
5.21 Subcontratistas. Ni el Concesionario ni el Operador Principal deberán emplear ningún subcontratista, agente o mandatario para cumplir o ejecutar, ningún derecho u obligación sustancial3 establecida en el presente Contrato, sin la autorización previa y por escrito de OSITRAN o de cualquier Autoridad Gubernamental con jurisdicción sobre el Terminal Portuario.
5.22 Estiba y Desestiba. El Concesionario deberá permitir a Terceros Calificados proporcionar el servicio de Xxxxxx y Desestiba sin cargo ni discriminación algunos, durante el plazo de Vigencia de la Concesión, a menos que OSITRAN determine lo contrario cuando a su juicio tal medida se requiera con el fin de que la operación del Terminal Portuario se realice de la manera más eficiente y segura, tomando en cuenta los avances tecnológicos que se den en la materia, así como la práctica internacional portuaria.
3 Interpretación aprobada en virtud de la Resolución 080-2006-CD-OSITRAN: “De acuerdo al contrato de concesión, TISUR es responsable por el diseño y construcción de las Mejoras; por la ejecución de las Inversiones en la Reparación, Conservación y Mantenimiento de los Bienes de la Concesión; así como por la prestación de las Operaciones Principales identificadas en el Anexo C calificadas como Servicios Portuarios. XXXXX tiene derecho a sub-contratar la prestación de los Servicios Portuarios contenidos en el Anexo C del contrato de concesión, con excepción de:
• Servicio de AMARRE / DESAMARRE
• Servicio de USO DE AMARRADERO
• Operación de USO XX XXXXXX
• Servicio de TRANSFERENCIA O TRACCION DE CARGA
Las demás obligaciones sustanciales y la prestación de los demás Servicios Portuarios pueden ser sub- contratados, siempre que para tal efecto TISUR cumpla con obtener previamente las autorizaciones contempladas en el contrato de concesión.”
5.23 Servidumbres. El Concesionario no podrá restringir derechos reales de terceros en el Terminal Portuario siempre que éstos no interfieran con el plan de diseño y de trabajo aprobado por OSITRAN al que se refiere la Cláusula 5.9. y que hayan sido debidamente autorizados por el Concedente. Los términos de los contratos que originen estos derechos serán aprobados por OSITRAN.
CLÁUSULA 6 TARIFAS E INGRESOS
6.1. Tarifas. El Concesionario determinará a su discreción las Tarifas a ser cobradas por los Servicios Portuarios y otras materias con relación a las operaciones del Terminal Portuario, siempre que dichas Tarifas no excedan, individual o conjuntamente, las Tarifas Máximas establecidas en el Anexo 6.1 o aquellas que sean establecidas por la Autoridad Gubernamental competente para ser aplicadas a Servicios Portuarios que, no prestándose en la actualidad, sean prestados en el futuro durante la Vigencia de la Concesión. El Concesionario deberá ajustar las Tarifas y cualquier otra obligación pecuniaria de los Clientes, únicamente después de haber notificado por escrito a OSITRAN de dicho ajuste con al menos treinta (30) días calendario de anticipación. Todas las Tarifas deberán ser publicadas por OSITRAN en el Diario Oficial “El Peruano”. Las Tarifas Máximas durante los primeros cinco (5) años del periodo de Vigencia de la Concesión no serán modificadas.
⮚ Cláusula modificada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“6.1 Tarifas. El CONCESIONARIO podrá aplicar, para los servicios que presta bajo régimen de regulación, niveles tarifarios por debajo de las tarifas máximas establecidas por Anexo 6.1 del Contrato de Concesión y por las Resoluciones Tarifarias de OSITRAN, de conformidad con sus políticas comerciales y con las normas que regulan su funcionamiento.
En el caso de revisión de tarifas máximas, se aplicará el mecanismo denominado RPI-X (Inflación menos Factor X), cuya metodología y reglas se establecen en el presente anexo y en las disposiciones de OSITRAN.
El CONCESIONARIO podrá establecer una o más canastas de servicios que se encuentren bajo régimen de regulación, agrupando servicios de la nave y/o a la carga, siempre que el nivel de dichas canastas no supere el tope establecido.
En el caso de optar por la aplicación de canastas de servicios, el CONCESIONARIO tomará en cuenta las reglas y procedimientos establecidos en el Anexo 6.1 del Contrato de Concesión y las reglas establecidas por OSITRAN.
El Factor de Productividad, los reajustes anuales y las tarifas máximas en el caso de canasta única, deberán ser publicadas por OSITRAN en el diario oficial “El Peruano”.
Las tarifas determinadas por el CONCESIONARIO sin exceder las Tarifas Máximas o tope de la canasta, deberán ser adecuadamente difundidas por el
CONCESIONARIO de acuerdo a las reglas y procedimientos establecidos por OSITRAN. Las Tarifas Máximas durante los primeros cinco (5) años del periodo de Vigencia de la Concesión no serán modificadas.
Luego de transcurridos los mencionados cinco (5) años, esto es, a partir del 17 xx xxxxxx de 2004, las Tarifas Máximas se revisarán cada cinco (años) mediante el mecanismo “RPIX, cuya aplicación será mediante ajustes anuales, conforme a las siguientes reglas:
a. Para el siguiente periodo quinquenal OSITRAN iniciará un procedimiento de revisión de las Tarifas Máximas vigentes por el mecanismo establecido, el que deberá culminar, aplicando el principio de eficiencia económica, con la aprobación por parte de OSITRAN del factor de Productividad que estará vigente para el siguiente periodo quinquenal.
b. La revisión de Tarifas Máximas indicada en el literal anterior se efectuará aplicando, la metodología de “RPI-X”, mediante las reglas establecidas en el Anexo 6.1 y las disposiciones de OSITRAN.
c. Asimismo, el reajuste anual se realizará de acuerdo a las reglas establecidas por el contrato y por las que dicte OSITRAN.”
6.2 Equidad. El Concesionario deberá garantizar que los Servicios Portuarios sean prestados y puestos a disposición de todos los Clientes sin ningún tipo de discriminación.
Además, el Concesionario y el Operador Principal deberán cumplir con todas las Leyes Aplicables relacionadas con la disponibilidad equitativa e igualdad de costos de bienes o servicios y el acceso no discriminatorio al Terminal Portuario en igualdad de circunstancias.
6.3 Otros Acuerdos. Con sujeción a los términos y condiciones del presente Contrato, el Concesionario podrá celebrar cualquier contrato o acuerdo con cualquier Cliente para poner a su disposición los Servicios Portuarios, a los precios y en los términos que el Concesionario y el Operador Principal consideren aceptables. El Concedente deberá entregar al Concesionario, dentro de un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la Fecha de Cierre, un resumen de los términos de aquellos contratos, acuerdos y pactos relacionados con el Terminal Portuario (“Otros Acuerdos”), cuya relación se incluye en el Anexo 6.3, incluyendo el precio, vencimiento y cualquier otra información sustancial. Desde la Fecha de Cierre, el Concesionario tendrá el derecho exclusivo para celebrar cualquier contrato con terceros en relación con el Terminal Portuario de conformidad con el presente Contrato y las Leyes Aplicables. El Concedente se compromete (i) a resolver los Otros Acuerdos; y (ii) a partir de la fecha de firma del presente Contrato a no celebrar ni suscribir ningún contrato en relación con el Terminal Portuario con ningún tercero sin autorización previa y por escrito del Concesionario.
6.4 Moneda de Tarifa y Otros Pagos. El Concesionario tendrá la libertad de señalar sus Tarifas y otros cargos en cualquier moneda aceptable para el Concesionario y, el pago de las Tarifas será de conformidad con las Leyes Aplicables
CLÁUSULA 7
PRINCIPIOS APLICABLES A LA PRESTACION DE SERVICIOS PORTUARIOS
Los Servicios Portuarios serán prestados conforme a las Leyes Aplicables que regulan el libre acceso al mercado, observándose en la prestación de los mismos, además de los principios enunciados a continuación, las normas que sobre la materia dicte OSITRAN.
7.1. Principio de no discriminación. En las relaciones comerciales del Concesionario y/o los Operadores está prohibida la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que creen situaciones desventajosas entre competidores
7.2. Principio de neutralidad. El Concesionario y/o los Operadores que presten servicios que sirvan de base para la prestación de otros servicios, o que tengan una posición dominante en el mercado, están obligados a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores.
En consecuencia, el Concesionario y/o el Operador que preste dos o más servicios en forma simultánea está obligado a llevar contabilidad separada de sus actividades. La aplicación de este principio, así como las reglas de imputación cuando existan costos comunes serán determinadas por la autoridad competente.
7.3. Prohibición de Subsidios Cruzados. El Concesionario y/o el Operador no debe utilizar los ingresos provenientes de la prestación de ciertos servicios sujetos al régimen de regulación para subsidiar de manera cruzada otros servicios que presten bajo el régimen de Libre Competencia.
CLÁUSULA 8 IMPUESTOS
8.1 Año Fiscal. El año fiscal del Concesionario será el Año Calendario.
8.2 Beneficios Tributarios. A partir de la Fecha de Cierre, a la solicitud razonable del Concesionario, el Concedente dispondrá que el Concesionario obtenga los beneficios establecidos por las Leyes Aplicables a los cuales el Concesionario pudiera tener derecho de acuerdo con tales leyes, por encontrarse en los supuestos previstos en las mismas. El pago de todos los impuestos y el establecimiento de las garantías que se requieran de acuerdo con las Leyes
Aplicables para el goce de cualquiera de los beneficios referidos en la presente Cláusula 8.2, serán exclusivamente por cuenta y responsabilidad del Concesionario. Para poder gozar de cualquier beneficio establecido por las Leyes Aplicables, el Concesionario deberá cumplir con todos los requisitos establecidos en las mismas.
CLÁUSULA 9
DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL CONCESIONARIO
El Concesionario, individualmente y en representación de cada Inversionista Estratégico, declara y garantiza al Concedente que las siguientes declaraciones son a la fecha de este contrato y a la Fecha de Cierre, y, después de realizar las operaciones y transacciones contempladas en el presente Contrato serán, ciertas, correctas y completas en todo aspecto sustancial:
9.1 Organización, Poderes, Capitalización, Vigencia, Negocio, Subsidiarias y Sociedades.
9.1.1 Organización y Poderes
El Concesionario y cada uno de los Inversionistas Estratégicos son sociedades o entidades mercantiles debidamente constituidas, válidamente existentes, debidamente inscritas en el registro correspondiente de acuerdo con las leyes de su jurisdicción de constitución u organización. El Concesionario y cada uno de los Inversionistas Estratégicos cuentan con todos los poderes sociales u otros poderes aplicables, y la autoridad necesaria para ser propietarios y operar sus propiedades, llevar a cabo sus negocios como se conducen y proponen ser conducidos, para suscribir el presente Contrato y para cumplir con las obligaciones establecidas en el mismo.
9.1.2 Capitalización
Las acciones de capital emitidas, los intereses sociales y otros intereses de capital del Concesionario y de cada uno de los Inversionistas Estratégicos se establecen en el Anexo 9.1.2. Salvo por lo establecido en el Anexo 9.1.2, todas las acciones emitidas del capital, participaciones sociales y otras participaciones de capital del Concesionario y de cada uno de los Inversionistas Estratégicos están debidamente autorizadas y válidamente emitidas, totalmente pagadas, libres de cargas y gravámenes, y dichas acciones, participaciones sociales u otros intereses de capital han sido emitidos de conformidad con todas las leyes de sociedades o de títulos valores que sean aplicables. Las acciones, de capital u otras participaciones sociales de capital del Concesionario y de cada uno de los Inversionistas Estratégicos son propiedad de las personas o entidades indicadas en el Anexo
9.1.2 y en los montos establecidos en el mismo. Ninguna acción de capital,
participación social u otro interés de capital del Concesionario y de cada uno de los Inversionistas Estratégicos, que no sean las aquí descritas, han sido emitidas o están pendientes de emisión. Salvo lo establecido en el Anexo 9.1.2, no existen derechos de preferencia ni otros derechos, opciones, garantías, derechos de conversión, acuerdos o entendimientos similares pendientes, para la compra o adquisición del Concesionario o de cualquiera de los Inversionistas Estratégicos, de cualquier acción de capital, participación social u otros valores del Concesionario y de cualquiera de los Inversionistas Estratégicos.
9.1.3 Capacidad
El Concesionario y cada uno de los Operadores y de los Inversionistas Estratégicos están debidamente capacitados y son competentes para llevar a cabo sus negocios, operaciones cotidianas, y aquellas otras operaciones contempladas en el presente Contrato.
9.2 Autorización, y Otras Materias.
9.2.1 Autorización
El Concesionario cuenta con la capacidad y representación suficiente para suscribir y cumplir el presente Contrato. La suscripción y cumplimiento del presente Contrato han sido debidamente autorizadas mediante toda acción social necesaria de los Inversionistas Estratégicos. Ninguno de los actos requeridos para este propósito ha sido modificado o cancelado, y dichos actos tienen plena vigencia.
9.2.2 Inexistencia de Conflictos
La suscripción, entrega y cumplimiento del presente Contrato por parte del Concesionario y la realización de los actos contemplados en el mismo (1) no incumplen ninguna disposición de las Leyes Aplicables al Concesionario o a cualquier Inversionista Estratégico, acuerdo social, acuerdos fiduciarios o estatutos del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico, según sean aplicables, o cualquier orden, resolución o decreto de cualquier Autoridad Gubernamental que obligue al Concesionario o a cualquier Inversionista Estratégico; (2) no está en conflicto con, ni se encuentra en incumplimiento de, o constituye (con la debida notificación o el transcurrir del tiempo o ambos) un incumplimiento de cualquier obligación contractual del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico;
(3) no resultan en, o requieren la creación o imposición de, cualquier Gravamen sustancial sobre cualquiera de las propiedades o activos del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico; y (4) no requiere aprobación o consentimiento alguno de ninguna persona o entidad, de acuerdo con cualquier obligación contractual del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico.
9.2.3 Consentimientos Gubernamentales
La suscripción y cumplimiento por parte del Concesionario del presente Contrato no requiere de ningún registro, consentimiento o aprobación de, o notificación a ninguna Autoridad Gubernamental en adición a las ya efectuadas, copia de las cuales han sido entregadas al Concedente.
9.2.4 Obligación Vinculante
El presente Contrato es legalmente válido y exigible para el Concesionario y para los Inversionistas Estratégicos, de acuerdo con sus términos, salvo que dicha exigibilidad pueda ser limitada por las Leyes Aplicables sobre quiebra o insolvencia.
9.3 Estados Financieros. Todos los estados financieros relacionados con cualquier Concesionario o Inversionista Estratégico que sean proporcionados por el Concesionario al Concedente de conformidad con el presente Contrato reflejarán con exactitud la situación financiera de las sociedades, empresas y/u otras entidades empresariales a la fecha de dichos estados financieros, así como los resultados de sus operaciones por los períodos entonces concluidos.
9.4 Litigios; hechos adversos. Salvo por lo establecido en el Anexo 8.4, no existen sentencias pendientes contra el Concesionario o cualquier Inversionista Estratégico que afecten la propiedad del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico, y no existe acción, embargo, reclamación, demanda, juicio, proceso, pleito, investigación gubernamental o arbitraje pendiente de acuerdo al xxxx saber y entender del Concesionario, o de cualquier Inversionista Estratégico, después de haber realizado la debida investigación, y no existe amenaza alguna de dichas situaciones en contra del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico. Ningún Inversionista Estratégico ha recibido ninguna opinión, informe o asesoría legal que le indique que está, o pudiera estar expuesto, a cualquier responsabilidad o daño que pudiera razonablemente ser esperada y que resulte en un evento sustancialmente adverso para la capacidad del Concesionario para cumplir con el presente Contrato. Las acciones, embargos, reclamaciones, demandas, juicios, procesos, pleitos, investigaciones y arbitrajes establecidos en el Anexo 9.4, aunque sean adversas al Concesionario, no podrán razonablemente resultar en un efecto sustancialmente adverso para la capacidad del Concesionario para cumplir con el presente Contrato.
9.5 Pago de Impuestos. El Concesionario y cada Inversionista Estratégico han pagado todos los impuestos (incluyendo todos los impuestos, tasas, derechos, honorarios y otras obligaciones gubernamentales que graven a dichas personas o entidades o
a sus respectivas propiedades, activos, ingresos o franquicias) y han presentado todas las declaraciones sobre impuestos que les son aplicables.
9.6 Contratos Adversos. Salvo por lo descrito en el Anexo 9.6, ni el Concesionario ni los Inversionistas Estratégicos son parte en contratos de compra, contratos de futuros, convenios de no-competencia, o cualquier otro contrato que limite su capacidad para realizar negocios, o que pudiera razonablemente resultar sustancialmente adverso para la capacidad del Concesionario para cumplir con el presente Contrato.
9.7 Cumplimiento de Contratos. Ni el Concesionario ni los Inversionistas Estratégicos han incurrido en el incumplimiento de cualquier obligación, convenio o condición contenida en cualquier obligación contractual, salvo cuando dicho incumplimiento no pueda ser razonablemente adverso para la capacidad del Concesionario para cumplir con el presente Contrato.
9.8 Propiedad Intelectual. El Concesionario y/o el Operador Principal tienen la propiedad licencia de uso, o de otro modo tienen el derecho de utilizar toda patente, marca, nombre comercial, derecho de autor, tecnología, know-how y procesos necesarios para el cumplimiento del presente Contrato y del Contrato de Operación.
9.9 Solvencia. A partir de la fecha del presente Contrato, el Concesionario y cada Inversionista Estratégico: 9.9.1 tiene la propiedad sobre activos con un valor real xx xxxxxxx mayor al monto total del pasivo (incluyendo contingencias) de dicha Persona, 9.9.2 sus activos líquidos o de fácil realización, son superiores a sus pasivos líquidos o exigibles o a corto plazo; 9.9.3 tiene un capital sustancialmente suficiente en relación con sus operaciones, como las llevan a cabo actualmente, o en relación con cualquier operación contemplada; y 9.9.4 no intenta incurrir, ni pretenden incurrir en deudas superiores a su capacidad de pago.
9.10 Divulgación. Ninguna declaración o garantía del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico contenida en el presente Contrato, o en cualquier otro documento, certificado o declaración por escrito, proporcionado al Concedente con relación al presente Contrato, contiene o constituye, una declaración falsa de algún hecho u omite revelar un hecho cuya revelación es necesaria para realizar declaraciones que no sean engañosas, teniendo en consideración las circunstancias en las cuales fueron hechas. No existe hecho sustancial conocido por parte del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico que haya tenido, tenga o pudiera tener un efecto sustancialmente adverso en la capacidad del Concesionario para cumplir con el presente Contrato, que no haya sido divulgado en el presente Contrato o en otros documentos, certificados y declaraciones proporcionadas al Concedente, para ser utilizados en relación con las operaciones y transacciones contempladas en el presente Contrato.
9.11 Cumplimiento de las Leyes. Ni el Concesionario ni cualquiera de los Inversionistas Estratégicos han incumplido con cualquier ley, ordenanza, reglamento, orden, política, lineamiento u otro requerimiento de cualquier gobierno local o extranjero o cualquier organismo, dependencia o agencia del mismo con jurisdicción sobre la conducta de sus respectivos negocios o la propiedad de sus respectivas propiedades, incluyendo, pero sin limitarse a, cualquier violación relacionada con el uso, remisión, almacenamiento, transporte o desecho de cualquier material peligroso cuyo incumplimiento puede o pudiera someter al Concesionario, cualquier Inversionista Estratégico o cualquiera de sus respectivos funcionarios, a responsabilidad penal, o que puede o pudiera tener un efecto sustancialmente adverso para la capacidad del Concesionario de cumplir con el presente Contrato. El Concesionario y los Inversionistas Estratégicos han registrado, inscrito o depositado oportunamente, todo informe relevante, documentos y otros materiales que requieren ser registrados, inscritos o depositados de conformidad con cualquier ley, ordenanza, regulación, orden, política, lineamiento u otro requerimiento de cualquier Autoridad Gubernamental, salvo cuando el incumplimiento de mantener dicho registro, inscripción o depósito no sujete al Concesionario, cualquiera de los Inversionistas Estratégicos o cualquiera de sus funcionarios a responsabilidad penal, ni tenga un efecto sustancialmente adverso para la capacidad del Concesionario de cumplir con el presente Contrato.
CLÁUSULA 10 FIANZA
10.1 Garantía de Fiel Cumplimiento. Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones establecidas en el presente Contrato, incluyendo el pago de la Cláusula penal descrita en la Cláusula 5.7, el Concesionario entregará al Concedente la Garantía de Fiel Cumplimiento, la cual deberá ser emitida o confirmada en términos sustancialmente iguales a los contenidos en el Anexo 10.1 por una entidad de crédito peruana aprobada por el Concedente. La Garantía de Fiel Cumplimiento se mantendrá con un mínimo establecido de US$ 5, 000, 000 (Cinco Millones de Dólares) durante el Período Quinquenal y de US$ 2, 000, 000 (Dos Millones de Dólares) durante el Período Remanente de Vigencia de la Concesión.
10.2 Restitución del Monto Garantizado. En caso de ejecución parcial o total de la Garantía de Fiel Cumplimiento, el Concesionario deberá restituir, o hacer restituir, la Garantía de Fiel Cumplimiento al monto establecido. Si el Concesionario no restituye la Garantía de Fiel Cumplimiento al monto original requerido en la Cláusula 10.1 en un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha en la cual se realizó la ejecución parcial de la misma, OSITRAN, mediante comunicación escrita a ese efecto, declarará resuelto el presente Contrato y, como consecuencia de ello, la Concesión caducará en la fecha de dicha notificación.
10.3 Garantías de los Inversionistas Estratégicos. Adicionalmente, cada Inversionista Estratégico estará obligado solidariamente por todas las obligaciones del Concesionario de acuerdo con el presente Contrato de conformidad con la Garantía del Inversionista Estratégico en la forma adjunta al presente contrato como Anexo 10.3.
CLÁUSULA 11 CONDICIONES PARA LA FECHA DE CIERRE
11.1 Condiciones para las Obligaciones del Concedente:
El otorgamiento de la Concesión y las obligaciones del Concedente establecidas en el presente Contrato, están sujetos a la satisfacción por parte del Concesionario de cada una de las siguientes condiciones suspensivas:
11.1.1 El presente Contrato deberá haber sido debidamente suscrito por el Concesionario;
11.1.2 Cada uno de los Contratos de Operación, que en su caso deban firmarse para la operación del Terminal Portuario a la Fecha de Cierre, deberá haber sido debidamente suscrito por el Concesionario y el Operador Principal;
11.1.3 El Concesionario y el Operador Principal deberán haber obtenido la Licencia de Operación o las Licencias de Operación y todas aquellas aprobaciones gubernamentales que sean requeridas según lo establecido por las Leyes Aplicables;
11.1.4 La Garantía de Fiel Cumplimiento deberá haber sido emitida en los términos establecidos en el Anexo 10.1;
11.1.5 La Garantía de los Inversionistas Estratégicos deberá haber sido suscrita en la forma establecida en el Anexo 10.3;
11.1.6 El Pago Inicial deberá haberse efectuado en su totalidad;
11.1.7 El Concedente deberá haber recibido prueba satisfactoria de que el Concesionario y cada Inversionista Estratégico han obtenido los consentimientos, aprobaciones y reconocimientos de todas las personas cuyo consentimiento, aprobación y reconocimiento pudiera ser requerido (incluyendo todos los de la Autoridad Gubernamental), sobre los términos y la suscripción del presente Contrato y la ejecución de las operaciones y transacciones contempladas en el mismo;
11.1.8 El Concedente deberá haber recibido prueba satisfactoria de que las pólizas de seguro requeridas en la Cláusula 20 están en plena vigencia y efecto, conjuntamente con la prueba apropiada que muestre una cláusula de pago por pérdida y/o cláusulas de seguro adicionales o endosos, según sea apropiado, a favor del Concedente, y en forma sustancialmente satisfactoria para el mismo;
11.1.9 Ninguna acción o amenaza de acción, procedimiento, proceso, investigación, auditoría, reglamento o legislación deberá haber sido instituida, contemplada o propuesta ante cualquier Autoridad Gubernamental, de forma tal que (i) si fuera iniciada pudiera tener un efecto sustancialmente adverso para el Concesionario o algún Inversionista Estratégico, o (ii) limite, restrinja o prohíba la ejecución de las operaciones y transacciones contempladas en el presente Contrato y que, a juicio del Concedente, pudiera hacer desaconsejable la ejecución de dichas operaciones y transacciones;
11.1.10El Concedente haya recibido testimonio de la escritura pública de constitución y estatuto del Concesionario, en el que conste que su único objeto social es el fungir como Concesionario del presente Contrato, y prueba de su inscripción en el registro público correspondiente, conjuntamente con cualquier modificación a dicha escritura pública de constitución y estatuto;
11.1.11El capital suscrito y pagado del Concesionario sea al menos equivalente a US$3’000,000 (Tres Millones de Dólares);
11.1.12El Concedente haya recibido el poder debidamente inscrito, otorgado por el Concesionario a favor de su representante legal, autorizando a éste último a suscribir el presente Contrato en representación del Concesionario;
11.1.13A la Fecha de Cierre, las operaciones y transacciones contempladas en el presente Contrato, cumplan con todas las Leyes Aplicables (incluyendo además, sin limitación alguna, aquellas leyes de cada jurisdicción correspondiente al lugar en que cada Inversionista Estratégico esté domiciliado o constituido) y no haya impedimento legal alguno para la suscripción, ejecución y cumplimiento del presente Contrato; y
11.1.14El Concedente haya recibido del gerente, o del funcionario encargado de las finanzas debidamente autorizado del Concesionario, un certificado de solvencia completo y detallado, con carácter de declaración jurada.
11.2 Incumplimiento de las Condiciones. Las condiciones contenidas en la Cláusula
11.1 deberán ser satisfechas por el Concesionario a más tardar en la siguiente fecha: 30 xx xxxxx de 1999. En el supuesto de que dichas condiciones no hayan sido satisfechas y el Concedente, a su discreción, no haya prorrogado dicha fecha con relación a cualquier condición, o haya renunciado a dicha condición mediante
comunicación por escrito dirigida al Concesionario, el Concedente podrá resolver el presente Contrato y cobrar el monto máximo de la Garantía de Validez, Vigencia y Cumplimento referida en las Bases, excepto en el caso de que el Concesionario o el Operador Principal no hayan recibido las autorizaciones o licencias requeridas de parte de la Autoridad Gubernamental en el Perú, y siempre y cuando dichas autorizaciones o licencias hayan sido solicitadas apropiada y oportunamente y sean la única condición que no haya sido satisfecha.
CLÁUSULA 12 RESPONSABILIDAD E INDEMNIZACIONES
12.1 Ausencia de Responsabilidad del Concedente. El Concesionario reconoce y acuerda expresamente que ni el Concedente ni el Fiduciario tendrán responsabilidad alguna frente al Concesionario, los Inversionistas Estratégicos o cualquiera de sus cesionarios, agentes o acreedores, por cualquier pérdida, daño o demora de cualquier naturaleza, que resulte directa o indirectamente de cualquier acto, omisión, negligencia o incumplimiento que surja durante el curso de, en relación con, o como consecuencia del otorgamiento de la Concesión. Sin perjuicio de la generalidad de las estipulaciones que anteceden, por medio del presente las partes acuerdan que:
12.1.1 Cualquier información obtenida del Concedente de acuerdo con la Cláusula 5.17 u otra Cláusula que de cualquier manera esté relacionada con el Terminal Portuario o con cualquier terreno o estructura adyacente al mismo, no deberá asumirse que incluye toda la información que tiene el Concedente en su posesión, y el Concedente no tendrá obligación ni responsabilidad alguna, surja o no del presente Contrato, de poner a disposición del Concesionario, en cualquier momento, antes o después de la suscripción del presente Contrato, toda la información en posesión del Concedente, o cualquier parte de la misma, sin perjuicio de cualquier solicitud del Concesionario, requiriendo dicha información, sea ésta expresa o tácita;
12.1.2 El Concedente no garantiza en forma alguna la exactitud de la información transmitida al Concesionario, y especialmente no garantiza que el Terminal Portuario esté apto y sea adecuado para cualquier propósito en particular. Por la presente disposición el Concesionario renuncia a cualquier garantía de cualquier naturaleza de parte del Concedente; y
12.1.3 El Concesionario no tendrá derecho alguno de resolver, revocar, retirar, cancelar o ser relevado de ninguna manera del presente Contrato, y no tendrá derecho alguno a compensación o a reducción en el Canon o a cualquier otra obligación, si se determina subsecuentemente que el Terminal Portuario no es apto para un propósito determinado, sin perjuicio que el Concedente pueda tener, o pudiera
haber tenido información, desde antes de la Fecha de Cierre que pudiera haber establecido, o ayudado al Concesionario a establecer, dicho hecho.
12.2 Indemnización por el Concesionario. El Concesionario asumirá la responsabilidad, e indemnizará y mantendrá a salvo al Concedente y al Fiduciario, contra cualquier acción, procedimiento, reclamación, demanda, embargo, obligación o daño respecto de:
12.2.1 Lesiones o muerte de cualquier persona o daños y/o perjuicios relativos a cualquier bien, causados con relación al desarrollo del Terminal Portuario o la realización de cualquier otro trabajo en el Terminal Portuario; o
12.2.2 Cualquier ruptura o fuga de tuberías, o el asentamiento o colapso de cualquier camino o terreno asfaltado ocurridos dentro del terreno adyacente o contiguo al Terminal Portuario y que fueren causados como resultado directo o indirecto del desarrollo del Terminal Portuario o de cualquier Mejora, o por cualquier otro trabajo realizado en el Terminal Portuario y que se requiera por el presente Contrato.
12.3 Ausencia de Daños Indirectos. Salvo las obligaciones del Concesionario de pagar las penas o indemnizaciones previstas en el presente Contrato, ninguna de las Partes ni ninguno de sus directivos, subcontratistas, empleados o Filiales será responsable frente a la otra Parte, ya sea contractualmente o por responsabilidad civil, objetiva o de cualquier otro tipo, por cualquier daño sufrido por la otra Parte con relación a, o como consecuencia de, la Concesión, o del cumplimiento o incumplimiento del presente Contrato.
CLÁUSULA 13 FUERZA MAYOR
13.1 Eventos de Fuerza Mayor. Para los fines del presente Contrato, el término “Evento de Fuerza mayor” significará un evento, condición o circunstancia, fuera del control razonable de la Parte que reclama la Fuerza Mayor, el cual, a pesar de todos los esfuerzos razonables de la Parte que reclama la Fuerza Mayor para prevenirla o mitigar sus efectos, causa una demora relevante, o la interrupción, en el cumplimiento de cualquier obligación establecida en el presente Contrato, incluyendo, sin limitación:
13.1.1 Cualquier “Evento Especial de Fuerza Mayor,” que significará:
13.1.1.1 Cualquier acto xx xxxxxx (declarada o no), invasión, conflicto armado o acto de enemigo extranjero, bloqueo, embargo, revolución, disturbio, insurrección, conmoción civil o actos de terrorismo, y cualquier apropiación, ocupación o sitio de cualquier parte sustancial del Terminal Portuario como consecuencia de lo anterior;
13.1.1.2 Cualquier huelga o suspensión de trabajo que no ha sido motivada por un deseo de influenciar los términos de contratación, y que sea en respuesta al cambio de la Ley Aplicable o sea dirigida contra compañías o instalaciones de propiedad, o administración extranjera;
13.1.2 Cualquier “Otro Evento de Fuerza Mayor,” que significará:
13.1.2.1 Cualquier terremoto, inundación, tormenta, huracán, tornado, rayo, incendio, explosión, epidemia, plaga o evento similar;
13.1.2.2 Cualquier huelga o paro laboral que no sea un Evento Especial de Fuerza Mayor.
13.2 Ley Aplicable. El Concesionario no podrá invocar la aprobación o efectos de una Ley Aplicable en el Perú como un Evento de Fuerza Mayor en relación con el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario establecidas en el presente Contrato.
13.3 Apoyo del Concedente. Cuando ocurra un Evento Especial de Fuerza Mayor, y continúe por un período mayor de seis (6) meses, en condiciones tales que los ingresos por concepto de seguros o cualquier otra indemnización de la Autoridad Gubernamental no estén disponibles para el Concesionario, el Concedente optará por una o más de las siguientes alternativas:
13.3.1 El Concedente podrá prestar al Concesionario un monto, por lo menos mensualmente durante la continuación del Evento Especial de Fuerza Mayor, que sea suficiente para que el Concesionario pague sus costos de operación durante dicho período y realice puntualmente los pagos programados de capital e intereses sobre su Endeudamiento Permitido Garantizado. El Concesionario pagará dicho préstamo al Concedente al terminar el Evento Especial de Fuerza Mayor, de sus ingresos netos, después de haber realizado el pago o provisión de costos de operación, impuestos, intereses y capital correspondientes a sus deudas. Dicho préstamo devengará intereses a una tasa anual equivalente al promedio ponderado de las tasas de intereses que deban cubrirse por los respectivos Endeudamientos Permitidos Garantizados al momento del otorgamiento xxx xxxxxxxx. El pago de dicho préstamo estará subordinado al pago de los montos que fueren pagaderos a cualquier Acreedor Permitido o cualquier Endeudamiento Permitido Garantizado;
13.3.2 OSITRAN podrá permitir un incremento apropiado de las Tarifas Máximas; y/o
13.3.3 El Concedente podrá permitir una prórroga apropiada de la Vigencia de la Concesión.
13.4 Ausencia de Responsabilidad. Las Partes no serán responsables por el incumplimiento de sus respectivas obligaciones o por el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de las mismas, cuando dicho incumplimiento se deba a un Evento de Fuerza Mayor, siempre que la parte afectada por el Evento de Fuerza Mayor haya actuado con debida diligencia y haya tomado todas las precauciones y medidas alternativas razonables para el cumplimiento del presente Contrato. En tal caso, las obligaciones afectadas por dicho evento serán suspendidas mientras dure el Evento de Fuerza Mayor y la Vigencia de la Concesión se extenderá por un período igual al de la duración del Evento de Fuerza Mayor. El cumplimiento de obligaciones afectado por un Evento de Fuerza Mayor, y la resultante suspensión de la Concesión, no podrá tener una duración superior a doce (12) meses continuos, pues en dicho caso la Concesión se resolverá de pleno derecho y se declarará caduca.
13.5 Notificación de Evento de Fuerza Mayor. La Parte que invoque un Evento de Fuerza Mayor deberá notificar a la otra Parte de:
13.5.1 Los actos que constituyen el supuesto Evento de Fuerza Mayor, dentro de las veinticuatro (24) horas de haber ocurrido o de haber descubierto dicho evento; y
13.5.2 El período previsible de suspensión de actividades por la Parte afectada. Además, la Parte que invoque el Evento de Fuerza Mayor, deberá mantener a la otra Parte informada de cualquier desarrollo de los eventos relevantes.
13.6 Saneamiento. La parte que invoque un Evento de Fuerza Mayor deberá realizar todo esfuerzo posible para asegurar que la prestación de los Servicios Portuarios sea reanudada una vez concluido dicho evento. Más aún, la Parte afectada deberá realizar todo esfuerzo posible para minimizar cualquier demora o costo adicional para los Clientes.
CLÁUSULA 14
VENCIMIENTO DE LA VIGENCIA DE LA CONCESIÓN
14.1 Vencimiento de la Vigencia de la Concesión. La Concesión caducará al vencimiento de la Vigencia de la Concesión. Una vez que haya caducado la Concesión, los Bienes de la Concesión revertirán a favor del Concedente, y cualquier Contrato de Operación y los subcontratos celebrados para la explotación del Terminal Portuario, también caducarán de pleno derecho.
14.2 Efectos del Vencimiento. Una vez que la Vigencia de la Concesión haya vencido, el Concesionario deberá:
14.2.1 Entregar la posesión del Terminal Portuario al Concedente, así como la información que fuere necesaria para que el Concedente pueda continuar proporcionando los Servicios Portuarios de manera ininterrumpida; y
14.2.2 Asegurar que el Terminal Portuario se encuentre en buenas condiciones de operación, salvo el desgaste por el uso normal y el transcurrir del tiempo, como se defina en las especificaciones técnicas respectivas.
14.3 Cooperación. El Concesionario deberá proporcionar su cooperación para la transferencia ordenada de la posesión del Terminal Portuario y la entrega de la información relevante al Concedente o a la Persona que éste designe de tal forma que no haya interrupción alguna en la prestación de los Servicios Portuarios.
14.4 Pago por Vencimiento. La transferencia de los Bienes de la Concesión del Fiduciario al Concedente una vez vencida la Vigencia de la Concesión será efectuada al valor en libros de las Mejoras, y el Concesionario tendrá derecho a recibir dicho precio al vencimiento de la Vigencia de la Concesión.
CLÁUSULA 15 CADUCIDAD DE LA CONCESIÓN
15.1 Causales de Caducidad de la Concesión. La concesión caducará por las siguientes causales:
15.1.1 Vencimiento de la Vigencia de la Concesión de acuerdo con la Cláusula 14.1;
15.1.2 Incumplimiento por el Concesionario y resolución del presente Contrato por parte del Concedente de acuerdo con la Cláusula 15.2;
15.1.3 Incumplimiento del Concedente y resolución del presente Contrato por parte del Concesionario de acuerdo con la Cláusula 15.4;
15.1.4 Resolución opcional por el Concedente de acuerdo con la Cláusula 15.5;
15.1.5 Si un Evento de Fuerza Mayor no es superado transcurrido el plazo de doce (12) meses continuados de acuerdo con la Cláusula 13.4;
15.1.6 Por la sustitución, o la eliminación, de un Inversionista Estratégico, Operador Principal o Concesionario sin la debida aprobación de XXXXXXX;
15.1.7 Por cualquier incumplimiento de la Cláusula 16.1.2;
15.1.8 Destrucción total del Terminal Portuario; o
15.1.9 Por acuerdo entre las Partes.
15.2 Incumplimiento por el Concesionario. Constituirá un incumplimiento del Concesionario:
15.2.1 Incumplimiento de Contrato.
El incumplimiento por parte del Concesionario de cualquier disposición del presente Contrato que no sea subsanada dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la recepción por parte del Concesionario de la notificación o hecha por el Concedente de la existencia de dicho incumplimiento;
15.2.2 Quiebra o Disolución.
La Quiebra, insolvencia, suspensión de pagos de cualquier naturaleza, o la reestructuración patrimonial concursal del Concesionario o de cualquiera de los Inversionistas Estratégico; o el establecimiento de cualquier procedimiento concursal o de insolvencia en contra de cualquiera de ellos, si dicho proceso no es desestimado en un plazo de sesenta (60) días calendario siguientes a su inicio;
15.2.3 Embargo o Secuestro Gubernamental.
La imposición de cualquier embargo o secuestro sobre todo o parte de los derechos del Concesionario sobre los Bienes de la Concesión o los activos del Concesionario o de un Inversionista Estratégico o cualquiera de sus Filiales a petición de cualquier Autoridad Gubernamental y si dicho embargo, gravamen o secuestro no es levantado en un plazo de veinte (20) Días Útiles; o
15.2.4 Sentencias y Embargos.
Cualquier orden de pago embargo o proceso similar que involucre en el caso al Concesionario o a cualquier Inversionista Estratégico y se refiera a: (1) un monto de Doscientos Cincuenta Mil Dólares ($250,000), o (2) un monto conjunto que en cualquier momento exceda de Quinientos Mil Dólares ($500,000) (que en cualquier caso no esté cubierto adecuadamente por un seguro sobre el cual la compañía de seguros ha reconocido la cobertura), dictada en contra del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico o cualquiera de sus activos, y que permanezca en vigor por un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, o al quinto (5) día calendario previo a la fecha de cualquier venta o remate; o
15.2.5 Disolución.
El Concesionario, o cualquier Inversionista Estratégico, inicie cualquier procedimiento o acción respecto de la disolución o liquidación del Concesionario o
cualquier Inversionista Estratégico, o cualquier orden, sentencia o decreto sea emitido contra dicho Concesionario o Inversionista Estratégico decretando la disolución o liquidación del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico, y dicha orden, sentencia o decreto permanezca en vigor por un plazo mayor a veinte (20) días calendario; o
15.2.6 Solvencia.
El Concesionario, o cualquier Inversionista Estratégico, devenga insolvente, se encuentre o no sujeto a un procedimiento concursal, o admita por escrito su incapacidad presente o proyectada para pagar sus deudas líquidas y exigibles; o
15.2.7 Interdicto, Requerimiento.
El Concesionario, o cualquier Inversionista Estratégico, se encuentre sujeto a una orden judicial o administrativa que le impida realizar una parte sustancial de su negocio y dicha orden continúe en vigor por más de treinta (30) días calendario; o
15.2.8 Licencias y Permisos.
La pérdida, suspensión, revocación o falta de renovación de cualquier licencia o permiso obtenido o por obtenerse por parte del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico, si dicha pérdida, suspensión o revocación, o falta de renovación pudiera tener un efecto sustancialmente adverso sobre la capacidad del Concesionario o de cualquier Inversionista Estratégico para cumplir con el presente Contrato; o
15.2.9 Incumplimiento en el Pago de un Endeudamiento Garantizado Permitido.
El incumplimiento por parte del Concesionario en el pago de principal o intereses, a su vencimiento, de un Endeudamiento Garantizado Permitido que no se haya subsanado dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su vencimiento. (Evento de Incumplimiento)
15.3 Declaración de Caducidad de la Concesión por Parte del Concedente.
Al ocurrir cualquier Incumplimiento del Concesionario mencionado en la Cláusula 15.2, y durante la continuación del mismo (observándose en su caso, los plazos de la Cláusula 15.2, en sus diversas secciones) el Concedente, podrá dar por Caduca la Concesión inmediatamente, y podrá tomar el control y la operación inmediata del Terminal Portuario, así como cobrar la cantidad total de la Garantía de Fiel Cumplimiento, sin perjuicio de las demás acciones y derechos que le correspondan de acuerdo con las Leyes Aplicables.
15.4 Terminación de la Concesión por el Concesionario.
En caso el Concedente no proporcione al Concesionario el control del Terminal Portuario al inicio del presente Contrato de manera tal que afecte el cumplimiento sustancial de la Concesión y del presente Contrato por parte del Concesionario, previa notificación hecha por el Concesionario al Concedente con treinta (30) días calendario de anticipación el Concesionario podrá terminar la Concesión y recuperar todos los pagos realizados al Concedente en virtud del presente Contrato.
15.5 Resolución Opcional Por Parte del Concedente.
En cualquier momento y a su discreción, el Concedente podrá resolver la Concesión y recuperar el control del Terminal Portuario mediante notificación previa al Concesionario con por lo menos seis (6) meses de anticipación.
En el supuesto que dicha resolución opcional ocurriera durante el Período Quinquenal, el Concedente deberá pagar al Concesionario, exclusivamente de cualquier otro pago, una cantidad igual al Pago Inicial más el monto de Gastos del Concesionario.
En el supuesto que dicha resolución opcional ocurriera durante el Plazo Remanente de Vigencia de la Concesión, el Concedente pagará al Concesionario el monto que resulte mayor entre (i) el monto determinado de conformidad con el párrafo precedente; o (ii) el valor real xx xxxxxxx de las Mejoras determinado por una firma internacional de auditores de reconocido prestigio aprobada por OSITRAN y seleccionada de una terna propuesta por el Concesionario.
15.6 Caducidad Ajena al Concedente y al Concesionario y Procedimiento de Ejecución.
Si la Caducidad de la Concesión ocurre por una causal diferente a las previstas en las Cláusulas 15.4 y 15.5, el Concedente:
15.6.1 Nombrará a una persona jurídica para que actúe como interventor, quien operará el Terminal Portuario y cumplirá las obligaciones del Concesionario mientras se produce la sustitución de éste por un nuevo concesionario (el “Nuevo Concesionario”).
15.6.2. Se sustituirá al Concesionario por el Nuevo Concesionario mediante concurso público de acuerdo a lo siguiente:
15.6.2.1 Los postores para la subasta a la que se refiere esta Cláusula serán precalificados por el Concedente, o por quien éste designe.
15.6.2.2 El adjudicatario será aquel que presente la más alta oferta económica por los Bienes de la Concesión, debiendo suscribir un contrato con el Concedente bajo los mismos términos del presente Contrato, por lo cual deberá asumir de manera incondicional todos los derechos y obligaciones del Concesionario bajo el presente Contrato, incluyendo aquellas derivadas del Contrato de Fideicomiso.
15.6.3 La posesión del Terminal Portuario será transferida al Nuevo Concesionario, como un conjunto y constituyendo una unidad económica, de manera tal que los Bienes de la Concesión puedan continuar siendo usados por el Nuevo Concesionario para la prestación de los Servicio Portuarios de forma ininterrumpida.
15.6.4 De la suma obtenida en la subasta pagará:
15.6.4.1 Las remuneraciones y demás derechos laborales de los trabajadores del Concesionario.
15.6.4.2 Las sumas de dinero que deban ser entregadas a las entidades que hubieran otorgado crédito calificado como Endeudamiento Garantizado Permitido.
15.6.4.3 Los tributos, excepto aquellos que estén garantizados según las Leyes Aplicables.
15.6.4.4 Cualquier multa u otra penalidad que no hubiere sido satisfecha por el Concesionario.
15.6.4.5 Cualquier otro pasivo del Concesionario.
15.6.4.6 Al Concesionario hasta el valor contable de los Bienes de la Concesión, determinado de acuerdo con los Procedimientos de Contabilidad, menos el importe pagado conforme a los literales (i), (ii), (iii), (iv) y (v) anteriores.
15.6.4.7 El saldo, una vez cubiertos los pagos a que se refieren los literales anteriores, corresponderá al Estado.
La prelación para el pago de los rubros antes mencionados será la referida anteriormente, salvo disposición en contrario de las Leyes Aplicables.
15.6.5 En casos excepcionales en los cuales exista suspensión de la Concesión, terminación o Caducidad del presente Contrato, a fin de evitar la paralización total
o parcial del Terminal Portuario, OSITRAN podrá contratar temporalmente los servicios de empresas especializadas para la operación total o parcial del Terminal Portuario por plazo no superior a un año calendario, hasta la suscripción de un nuevo Contrato de Concesión.
15.6.6 De no existir adjudicatario en la subasta en un plazo de seis (6) meses contados desde la fecha de la resolución firme del Concedente declarando la Caducidad de la Concesión, el Concedente pagará el valor contable de las Mejoras utilizando la misma prelación utilizada en el numeral 15.6.4. de la presente Cláusula.
15.7 Consecuencia de la Caducidad.
Una vez que haya caducado la Concesión, el Concesionario deberá:
15.7.1 Permitir que el Fiduciario transfiera al Concedente o, a quien este designe, y le proporcione toda la información necesaria para que los Servicios Portuarios continúen ininterrumpidamente; y
15.7.2 Asegurarse de que el Terminal Portuario se encuentre en condiciones óptimas de funcionamiento, salvo cualquier deterioro como consecuencia del uso y transcurso del tiempo, de acuerdo con las especificaciones técnicas del equipo respectivo.
15.7.3 La caducidad de la Concesión no conllevará la terminación anticipada del Fideicomiso, en tanto que las garantías constituidas en favor de los Acreedores Permitidos sobrevivirán a la caducidad, y hasta el pago de los Endeudamientos Garantizados Permitidos, en los casos, términos y condiciones de la Cláusula 15.6.
CLÁUSULA 16 CESIÓN
16.1 Inversionistas Estratégicos. Salvo el previo consentimiento por escrito de OSITRAN:
16.1.1 Ningún Inversionista Estratégico podrá ceder, gravar o disponer de todo o parte de su interés en el Concesionario o de cualquier derecho a ingreso o beneficio que surja de la Concesión.
16.1.2 Las empresas de transporte naviero no podrán adquirir más del 20% del capital, o del control del Concesionario o del Operador Principal por cualquier título, ya sea de forma directa o indirecta.
16.2 Cesión del Concesionario. Salvo con el previo consentimiento por escrito de OSITRAN, el Concesionario no podrá transferir o ceder sus derechos derivados del presente Contrato ni permitir la constitución a favor de terceros de ningún gravamen o carga sobre el presente Contrato, sus derechos, obligaciones o activos, salvo lo permitido por la Cláusula 21 del presente Contrato.
CLÁUSULA 17 RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
17.1 Negociación.
Cualquier conflicto o controversia que surja entre las Partes, o entre el Concedente y un Inversionista Estratégico o el Operador Principal con relación a la interpretación, ejecución, cumplimiento o cualquier otro aspecto relacionado a la existencia, validez o nulidad del presente Contrato, será negociado directamente o en forma asistida ante un centro de conciliación entre las Partes o la Parte y el Inversionista Estratégicos dentro de un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la notificación de la controversia, hecha por escrito de una parte a la otra o de la primera notificación de las partes en caso de conciliación.
17.2 Clasificación de la Controversia.
Cuando las partes no puedan resolver el conflicto o la controversia antes mencionadas dentro del período de negociación o conciliación referido en la Cláusula 17.1, ésta deberá ser entonces clasificada como un conflicto o controversia de naturaleza técnica o no técnica, dependiendo del caso. Los Conflictos o controversias técnicas (cada uno llamado “Controversia Técnica”) deberán ser resueltas de conformidad con el procedimiento establecido en la Cláusula 17.3. Los Conflictos o controversias que no sean de naturaleza técnica (cada una llamada “Controversia No Técnica”) serán resueltas de conformidad con el procedimiento establecido en la Cláusula 17.4. Cuando las partes no puedan llegar a un acuerdo sobre si el conflicto o controversia es una Controversia Técnica o una Controversia No Técnica dentro del mismo plazo establecido en la Cláusula 17.1, el conflicto o controversia será entonces una Controversia No Técnica y será resuelto por el procedimiento respectivo.
17.3 Controversias Técnicas.
Toda Controversia Técnica que no pueda ser resuelta directamente por las partes deberá ser sometida a la decisión final e inapelable de un solo Perito en la materia (el “Perito”) designado de mutuo acuerdo por las Partes dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la determinación de la existencia de una Controversia Técnica. Cuando las partes no acuerden la designación xxx Xxxxxx, el Perito será
designado por dos personas, cada una de ellas designada por una de las Partes. Cuando estas dos Personas no puedan acordar el nombramiento xxx Xxxxxx dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su designación, cualquiera de las partes podrá solicitar al Colegio de Ingenieros del Perú la designación xxx Xxxxxx, quien deberá reunir los mismos requisitos aplicables al Perito designado por las Partes y quien deberá resolver la controversia de conformidad con lo establecido en la presente cláusula.
El Perito podrá solicitar de las partes cualquier información que considere necesaria para resolver la Controversia Técnica y podrá efectuar cualquier prueba y solicitar las que considere necesarias de las partes o terceros. El Perito deberá notificar una decisión preliminar a las partes dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su designación, dando a las Partes cinco (5) días calendario para preparar y entregar al Perito sus comentarios sobre la decisión preliminar. El Perito entonces emitirá su decisión final con carácter vinculativo para el Concedente y el Concesionario, el Inversionista Estratégico y los Operadores, en su caso, sobre la referida Controversia Técnica dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la recepción de los comentarios hechos por las Partes sobre su decisión preliminar, o al concluir el plazo para realizar dichos comentarios, el que concluya primero. El procedimiento para resolver una Controversia Técnica deberá llevarse a cabo en la Ciudad de Lima, Perú, salvo que se efectúen pruebas que el Perito considere necesario que se lleven a cabo en otra ubicación.
El Perito deberá mantener la confidencialidad de cualquier información que llegue a su atención en razón de su participación en la resolución de la Controversia Técnica, de conformidad con las disposiciones de la Cláusula 24.2.
17.4 Controversias No Técnicas
Las Controversias No Técnicas en las que el monto involucrado sea superior a Un Millón de Dólares (US$1,000,000) o su equivalente en moneda nacional, o que no puedan ser cuantificadas o apreciables en dinero, o aquellas en las que las partes no estuvieran de acuerdo sobre la cuantía de la materia controvertida, serán resueltas mediante arbitraje internacional de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el “CIADI”) establecidas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26210, a cuyas normas las partes se someten incondicionalmente.
El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Washington, D.C., o en la Ciudad de Lima, a elección del Concesionario, Operador Principal o Inversionista Estratégico involucrado y será conducido en idioma castellano, debiendo emitirse el laudo arbitral correspondiente dentro de los sesenta (60) Días Útiles siguientes a la fecha de instalación del Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada parte designará a un árbitro y el tercero será designado por acuerdo de los dos árbitros designados por las partes, quien a su vez se desempeñará como Presidente del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no llegasen a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer árbitro dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha del nombramiento del segundo árbitro, el tercer árbitro será designado por el CIADI a pedido de cualquiera de las Partes. Si una de las Partes no designase el árbitro que le corresponde dentro de un plazo xx xxxx (10) días calendario contados a partir de la fecha de recepción del respectivo pedido de nombramiento, se considerará que ha renunciado a su derecho y el árbitro será designado por el CIADI a pedido de la otra parte.
Las Controversias No-Técnicas en las que el monto involucrado sea igual o menor a Un Millón de Dólares (US$1,000,000) o su equivalente en moneda nacional, serán resueltas mediante arbitraje de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las partes se someten incondicionalmente, siendo de aplicación supletoria la Ley Nº 26752, Ley General de Arbitraje.
El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, Perú, y será conducido en idioma castellano, y el laudo arbitral se emitirá en un plazo de sesenta (60) Días Útiles contados a partir de la fecha en que el Tribunal Arbitral se instale. El Tribunal Arbitral estará formado por tres (3) miembros. Cada Parte designará a un árbitro, y el tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos árbitros designados por las Partes, quien a su vez será miembro del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no eligen al tercer árbitro dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la designación del segundo árbitro, el tercer árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Lima, a solicitud de cualquiera de las partes. Si una de las partes no cumple con elegir a su respectivo árbitro dentro de los diez (10) días calendario de habérselo solicitado, se entenderá que ha renunciado a su derecho de hacerlo y el árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Lima, a solicitud de la otra parte.
Las partes acuerdan que la decisión tomada por el Tribunal Arbitral será final e inapelable. Las partes renuncian al derecho de apelación u oposición, en cuanto sea permitido por las Leyes Aplicables (salvo cualquier apelación hecha al mismo Tribunal con propósito aclaratorio) a los jueces y tribunales del Perú o del extranjero.
17.5 Continuación de las Obligaciones.
Durante el desarrollo del arbitraje las partes continuarán con la ejecución de sus obligaciones contractuales, en la medida en que sea posible, inclusive con aquéllas materia del arbitraje. Si la materia del arbitraje fuera el cumplimiento de las obligaciones garantizadas con la Garantía de Fiel Cumplimiento, si fuera aplicable, quedará en suspenso el plazo respectivo y tal garantía no podrá ser ejecutada y deberá ser mantenida vigente durante el procedimiento arbitral.
17.6 Gastos y Honorarios.
Todos los gastos que se incurran en la resolución de una controversia Técnica o No Técnica incluyendo los honorarios xxx Xxxxxx y de los Árbitros que participen en la resolución de una Controversia, serán cubiertos por la Parte vencida. Se excluye de lo dispuesto en esta Cláusula costos y gastos tales como honorarios de asesores, costos internos u otros que resulten imputables a una parte de manera individual
.
17.7 Renuncia de Reclamación Diplomática.
El Concesionario, los Inversionistas Estratégicos y los Operadores al acogerse a los beneficios que directa o indirectamente se deriven a su favor del presente contrato, renuncian a invocar o aceptar, la protección de cualquier gobierno extranjero y a toda reclamación diplomática.
CLÁUSULA 18 MEDIO AMBIENTE
18.1 Estudio del Medio Ambiente:
En un plazo de seis (6) meses contados a partir de la Fecha de Cierre, el Concesionario conviene en realizar, a su propio costo, un estudio de medio ambiente y del impacto ambiental, efectuados por una firma de consultores independientes de reconocido prestigio y experiencia pertinente, seleccionada y contratada por el Concesionario de una lista autorizada por OSITRAN a dicho efecto.
En la medida en que dichos estudios recomienden que se lleven a cabo actividades de limpieza y mantenimiento en el Terminal Portuario, éstas se realizarán bajo la responsabilidad de:
18.1.1 El Concedente, cuando el hecho que haya causado la contaminación o el daño medio ambiental que requiera de la limpieza o las actividades de subsanación haya ocurrido antes de la Fecha de Cierre; en este caso, el Concedente deberá contar con el apoyo que pueda requerir y con los derechos de acceso que fueren necesarios; o
18.1.2 El Concesionario, cuando el hecho que haya causado la contaminación o el daño medio ambiental que requiera la limpieza o las actividades de subsanación haya ocurrido desde la Fecha de Cierre.
En la medida en la que se presentare cualquier reclamación de terceros en contra del Concesionario con respecto a cualquiera de los asuntos que el Concedente está obligado a subsanar, con sujeción a la Cláusula 18.1.1, el Concedente conviene en asumir la responsabilidad derivada de y en indemnizar al Concesionario por dicha reclamación, o por cualquier daño o perjuicio incurrido por el Concesionario o sus representantes que se derive de dicha reclamación, siempre y cuando el Concesionario haya interpuesto, o permitido al Concedente interponer todas las acciones, recursos y excepciones necesarias o convenientes para eliminar, limitar o reducir al máximo posible el pago o sanción respectivo.
El Concesionario conviene en adoptar, tan pronto como sea posible con posterioridad a la conclusión del estudio, todas la medidas que fueren necesarias, incluyendo, sin limitación, la construcción de instalaciones y provisión de equipos que pudieran ser requeridos para cumplir con las recomendaciones del estudio (con excepción de las relacionadas con cualquier limpieza que deba ser efectuada por el Concedente con sujeción a la Cláusula 18.1.1. Todas las edificaciones, instalaciones y equipos deberán cumplir con las Normas.
Exceptuando las estipulaciones de la Cláusula 18.1.1 (o en caso el Concesionario no llevare a cabo el estudio de medio ambiente e impacto ambiental al que se refiere el Artículo 18.1) el Concesionario se responsabilizará e indemnizará al Concedente, y a cualquier Entidad Gubernamental, sus respectivos funcionarios, empleados, agentes y contratistas contra cualquier, pérdida, obligación, daño y gasto emergente relacionado con cualquier tipo de contaminación u otros daños ambientales relacionados con el Terminal Portuario.
Con sujeción a la Cláusula 18.1.2, el Concesionario se asegurará de cumplir, a su propio costo, todo aspecto relacionado con las previsiones y requisitos del estudio ambiental, respecto a la operación, administración y mantenimiento del Terminal Portuario.
18.2 Contaminación
El Concesionario:
18.2.1 Asegurará que el almacenamiento, tratamiento y disposición final de todas las sustancias generadas durante la operación y/o mantenimiento del Terminal Portuario, de cualquier Servicio Portuario o de cualquier otro origen en el Terminal Portuario, sean efectuadas de forma tal que se minimice cualquier contaminación que se pudiera ocasionar al Medio Ambiente o cualquier daño para el hombre o cualquier otro organismo, a causa de dichas sustancias;
18.2.2 Si fuere necesario, a juicio de la Autoridad Gubernamental competente, construirá, operará y mantendrá una planta de tratamiento de residuos específicos que emplee técnicas aceptables de acuerdo con las Leyes Aplicables, la cual debe estar ubicada en un lugar adecuado, con el fin de asegurar que:
18.2.2.1 Cualquier emanación generada durante la operación y/o mantenimiento del Terminal Portuario, de los Bienes de la Concesión, de cualquier Servicio Portuario o de cualquier otro origen no descargará al Medio Ambiente ninguna sustancia en cantidades que produzcan contaminación y/o daños para el hombre o cualquier otro organismo; y
18.2.2.2 Dichas emanaciones y sustancias resulten inocuas para el Medio Ambiente y/o para el hombre o cualquier otro organismo.
18.2.2.3 Cumplirá, y realizará todos los esfuerzos que sean razonables para asegurar el cumplimiento por parte de cualquier Persona que utilice el Terminal Portuario y sus instalaciones, de todas las Leyes Aplicables relacionadas con el almacenamiento, tratamiento, emisión, descarga y disposición de cualquier sustancia o emanación a las que hace referencia la Cláusula 18.2.2, o aspectos ambientales en general, en la medida en que dichas leyes aplicables se apliquen al Terminal Portuario o a su operación;
18.2.3. Sin limitaciones, empleará las mejores técnicas disponibles para minimizar la contaminación que podría ser causada en perjuicio del Medio Ambiente y el hombre o cualquier otro organismo, por cualquier sustancia generada periódicamente durante la operación, mantenimiento y administración del Terminal Portuario.
18.3 Protección del Patrimonio Cultural y Arqueológico.
Sin perjuicio de sus demás obligaciones establecidas en el presente Contrato y en las Leyes Aplicables, el Concesionario deberá realizar las Mejoras y prestar los
Servicios Portuarios y cumplir con todas sus obligaciones de acuerdo con el presente Contrato, observando las Leyes Aplicables que protejan el patrimonio cultural y arqueológico y el Medio Ambiente del Perú.
Si el Concesionario, Operador Principal, o sus subcontratistas descubrieran fósiles, restos arqueológicos, reliquias minerales, recursos naturales de cualquier clase o cualquier otro objeto de valor de conformidad con las Leyes Aplicables, el Concesionario deberá notificar inmediatamente por escrito a OSITRAN y suspender toda construcción en el área de dicho hallazgo. En ningún caso el Concesionario, Operador Principal o subcontratista adquirirá ningún título o derecho sobre el material o tesoro que encuentre, y éstos no formarán parte del presente Contrato.
CLÁUSULA 19 AUDITORÍAS
19.1 Mantenimiento de Cuentas. La contabilidad del Terminal Portuario será llevada por el Concesionario de acuerdo con los Procedimientos de Contabilidad del Concedente, OSITRAN y de los Autoridades Gubernamentales.
19.2 Inspección de Cuentas. Las cuentas, sus respectivos comprobantes y documentos relacionados, así como cualquier otro bien que pueda razonablemente ser requerido para propósitos de inspección de los asuntos financieros del Terminal Portuario se mantendrán a disposición de OSITRAN, quien podrá tomar las acciones que juzgue pertinentes dentro de un plazo de dos (2) años contados a partir de la fecha de entrega de cualquier estado financiero, auditado enviado al Concedente de acuerdo con los Procedimientos de Contabilidad.
CLÁUSULA 20 SEGUROS
20.1 Seguro de Responsabilidad de Trabajadores y Empleadores. El Operador Principal deberá cumplir con todas las leyes y reglamentos sobre responsabilidad y seguros de trabajadores y empleadores del Perú.
20.2 Seguro de Responsabilidad y de Propiedad. Durante la vigencia del presente Contrato, el Concesionario tomará y mantendrá en vigor los siguientes seguros, y obtendrá los endosos necesarios para que el Fiduciario sea considerado como el beneficiario en las respectivas pólizas contratadas con aseguradoras aprobadas por OSITRAN a fin de que destine, en su caso, el productor de la indemnización del seguro al Terminal Portuario:
20.2.1 Un seguro que cubra el costo de reemplazo de las construcciones, maquinaria y equipo del Terminal Portuario. La contratación de las pólizas pertinentes deberá adecuarse a la naturaleza de cada bien. Las coberturas serán cuando menos las siguientes: daños parciales o totales por agua, terremoto, incendio, explosión, guerra, terrorismo, vandalismo, conmoción civil, robo, hurto y apropiación ilícita.
20.2.2 Una póliza de cobertura amplia por responsabilidad civil por daños a Personas y Bienes y responsabilidad pública con cobertura por concepto de defunción, daño, pérdidas o lesiones que puedan sufrir bienes o personas. La cobertura deberá incluir una cláusula de responsabilidad civil por medio de la cual se garantice una indemnización por cada una de las Partes de acuerdo con la definición de “asegurado”, como si se hubiere emitido una póliza separada para cada uno de ellos. Como límite mínimo asegurado se establece la suma xx Xxxx Millones de Dólares (US$10, 000, 000) por cada siniestro o evento cubierto por las pólizas pertinentes.
20.3 Comunicaciones. Las pólizas contratadas de acuerdo con lo establecido en el presente Contrato deberán contener una estipulación que obligue a la respectiva compañía aseguradora a notificar por escrito al Concedente y al Fiduciario de cualquier incumplimiento por parte del Concesionario en el pago de las primas, con por lo menos veinticinco (25) días calendario de anticipación a la fecha en que tal incumplimiento pueda resultar en la cancelación parcial o total de la póliza. La obligación de notificación establecida en la presenta Cláusula también se requerirá en caso de cancelación o falta de renovación de cualquier seguro. La póliza respectiva deberá al mismo tiempo establecer que su vencimiento sólo ocurrirá si la compañía aseguradora ha cumplido con la obligación a la que se refiere la primera parte de la presente Cláusula 20.3.
20.4 Saneamiento del Concedente. Si el Concesionario no mantiene las pólizas vigentes, tal y como se le requiere de acuerdo con la presente cláusula, el Concedente podrá contratarlas y pagar las primas x xxxxx y por cuenta del Concesionario. El monto de tales primas más intereses, desde su pago por el Concedente hasta su reembolso al mismo, a una tasa de interés anual (sobre la base de un año de 360 días y de días actualmente transcurridos) igual a la tasa de interés más alta que durante dicho período rija en el sistema financiero peruano para operaciones activas en Dólares, deberá ser reembolsado por el Concesionario al Concedente en un plazo máximo de cinco (5) días calendario contados a partir de su notificación por el Concedente, sin perjuicio de la ejecución de la Garantía de Fiel Cumplimiento.
20.5 Obligaciones no Afectadas. La contratación de los seguros no reduce o altera en modo alguno las demás obligaciones que asume el Concesionario de acuerdo con el presente Contrato.
20.6 Cumplimiento de Pólizas. El Concesionario queda obligado frente al Concedente a cumplir con los términos y condiciones de todas las pólizas de seguro contratadas de acuerdo con lo establecido en el presente Contrato. En caso de siniestro, el Concesionario deberá reportarlo sin dilación alguna a la compañía aseguradora y al mismo tiempo notificar del mismo al Concedente y al Fiduciario. Si la cobertura del seguro se cancela por falta de notificación oportuna de un siniestro, la responsabilidad en que se incurra será por cuenta del Concesionario y a favor del Concedente, respecto al equivalente del monto que hubiera debido pagar la compañía aseguradora en caso se hubiera notificado oportunamente del siniestro.
20.7 Informe de Cobertura. Antes del 30 de enero de cada año y durante la Vigencia de la Concesión, el Concesionario presentará a OSITRAN:
20.7.1 Una lista de las pólizas de seguro a ser tomadas y/o mantenidas por el Concesionario durante el año en cuestión, indicando al menos la cobertura, la compañía aseguradora y las reclamaciones hechas durante el año anterior; y
20.7.2 Un certificado emitido por el representante autorizado de la compañía aseguradora indicando que el Concesionario ha cumplido durante el año anterior con los términos de la presente Cláusula.
20.8 Eventos No Cubiertos. En caso de siniestro no cubierto por las mencionadas pólizas de seguro, el Concesionario será el único responsable frente al Concedente y al Fiduciario por cualquier posible daño que fuere causado.
20.9 Responsabilidad de Acuerdo con la Ley Aplicable. Con independencia de lo establecido en la presente Cláusula y las obligaciones en ella establecidas, el Concesionario deberá pagar la totalidad de las sumas debidas a cualquier Persona de acuerdo con las Leyes Aplicables.
CLÁUSULA 21 ACREEDORES PERMITIDOS Y GARANTÍAS
21.1 Garantías Permitidas. Con el propósito de financiar el diseño, construcción operación, conservación y mantenimiento de las Mejoras y o el Terminal Portuario, el Concesionario podrá en los términos del Fideicomiso, establecer garantía fiduciaria a favor de los Acreedores Permitidos, para garantizar el Endeudamiento Garantizado Permitido, sobre los Bienes Fideicometidos. El Concesionario por el presente, acepta y reconoce que tal garantía no le relevará de sus obligaciones. El Concesionario podrá obtener crédito de acreedores no incluidos dentro de la definición de Acreedores Permitidos, siempre y cuando dicho crédito no se encuentre garantizado de forma alguna con los Bienes de la Concesión y derechos derivados directa o indirectamente de la Concesión. El Concedente por el
presente, acepta y reconoce que ni los Acreedores Permitidos ni ninguna Persona que actúe en representación de ellos será responsable del cumplimiento del presente Contrato por parte del Concesionario hasta que en su caso los Acreedores Permitidos ejerzan favorablemente los derechos mencionados en la Cláusula 15.6.2.
21.2 Ejecución de Garantías. Los Acreedores Permitidos tendrán la facultad en ejecución de requerir al Concedente la sustitución del Concesionario en el caso de un Evento de Incumplimiento mediante al procedimiento establecido en la Cláusula 15.6.2.
Para llevar a cabo una sustitución, los Acreedores Permitidos notificarán al Concedente de su intención de efectuar dicha sustitución del Concesionario dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a un Evento de Incumplimiento.
CLÁUSULA 22 RIESGOS DE LA CONCESIÓN
22.1 Asunción del Riesgo. El Concesionario asume por su propia cuenta los gastos y riesgos asociados con el desarrollo de cualquier Contrato de Operación, la prestación de los Servicios Portuarios, las Mejoras, aquellos gastos y riesgos derivados del uso de tecnología y patentes propias del Concesionario, y todas aquellas materias u operaciones bajo su control o bajo su responsabilidad de acuerdo con el presente Contrato.
CLÁUSULA 23 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS
23.1 Libre Acceso a Empleados. El Concesionario y el Operador Principal tendrán libertad para contratar a todos sus funcionarios y empleados para el Terminal Portuario y el desarrollo de cualquier Contrato de Operación. El Concedente deberá facilitar la transferencia de cualquiera de sus empleados existentes a la Fecha de Cierre que desee ser contratado por el Concesionario o por el Operador Principal y será responsable por el pago de cualquier obligación o beneficio laboral que corresponda a dicho empleado. El Concesionario y el Operador Principal serán responsables solidariamente por cualquier obligación de carácter laboral derivada de su posición de patrones, así como por cualquier otra obligación proveniente de la aplicación xx xxxxx de seguridad social, pensiones u otras disposiciones que resulten aplicables.
23.2 Personal Administrativo. El Concesionario y el Operador Principal se asegurarán que tengan suficiente personal administrativo disponible para cumplir sus obligaciones de acuerdo con el presente Contrato. Dicho personal administrativo deberá estar debidamente calificado de acuerdo con la Ley Aplicable.
CLÁUSULA 24 MISCELÁNEA
24.1 Potencias Hostiles. El Concesionario no podrá tratar, a sabiendas, directa o indirectamente, con ninguna potencia hostil o enemiga del Perú, ni con ninguna entidad nacional o ciudadano de dicha potencia.
24.2 Confidencialidad. El Concesionario, el Operador Principal, así como los Inversionistas Estratégicos, no podrán proporcionar información confidencial o reservada referida al Concedente, a OSITRAN o al Terminal Portuario, a la cual tengan acceso o conocimiento en virtud de su condición de participantes en el proceso y el otorgamiento de la Concesión, la suscripción del presente Contrato, o la propia operación del Terminal Portuario y los Servicios Portuarios. Este compromiso de confidencialidad se extiende a todo el personal a su servicio e incluye a todos los mandatarios, representantes, agentes, asesores y funcionarios del Concesionario, el Operador Principal y los Inversionistas Estratégicos, quienes deberán adoptar todas las medidas que sean necesarias a fin de que dichas Personas cumplan con las normas de confidencialidad y reserva establecidas en el presente inciso. El Concesionario así como los Inversionistas Estratégicos, no divulgarán a terceras personas la información confidencial o reservada a la que se refiere la presente Cláusula, salvo que, en cada caso, cuenten con la debida autorización por escrito de OSITRAN. No obstante lo anterior, el Concesionario podrá permitir el acceso a la información que le sea requerida de acuerdo con la Ley aplicable por cualquier autoridad xxx xxxxxxx de valores en el cual se encuentren registradas acciones de cualquier Inversionista Estratégico, o cuando exista una orden judicial o administrativa que así lo disponga, o cuando dicha información sea requerida por los auditores o asesores del Concesionario, quienes a su vez estarán legalmente obligados a guardar reserva sobre la información que les sea proporcionada.
24.3 Conflicto de Intereses. El Concesionario, el Operador Principal, así como los Inversionistas Estratégicos no podrán proporcionar a terceras personas información confidencial o reservada referida a los Servicios Portuarios, ni permitir que dichas personas examinen registros de operaciones o programas, directa o indirectamente relacionados con dichos servicios. Esta obligación de confidencialidad se extenderá por un plazo xx xxxx (10) años contados a partir de la fecha en que la Vigencia de la Concesión caduque, salvo que la mencionada información llegue a ser de conocimiento público por razones que no provengan del incumplimiento del presente Contrato.
24.4 Ley Aplicable. Este contrato se interpretará y regirá de acuerdo con las leyes del Perú y, en consecuencia, cualquier disputa o controversia que resulte entre las partes será resuelta de conformidad con dichas leyes.
24.5 Cambio de las Leyes Aplicables. Cualquier modificación a las Leyes Aplicables en vigencia a la fecha de suscripción del presente Contrato no podrá tener efectos que limiten o afecten negativamente los derechos del Concesionario de acuerdo con el presente Contrato.
24.6 Notificaciones. Toda notificación y/o comunicación a ser entregada a cualquiera de las Partes o a OSITRAN de acuerdo con el presente Contrato se considerará como válidamente hecha siempre que esté redactada en idioma castellano y sea entregada en los siguientes domicilios:
a. Para el Concedente:
Xx. 00 xx Xxxxx Xx 000 Xxxxxxx xx Xxxx
b. Para OSITRAN
Xx. Xxxxxxx Xx 000, Xxxx 00
Xxxxx xxx Xxxxxx Cívico y Comercial de Lima Cercado de Lima
c. Para el Concesionario:
Cualquiera de las Partes o OSITRAN podrá cambiar su domicilio, notificándolo a la otra Parte por escrito con una antelación de por lo menos diez (10) días calendario previos a la fecha efectiva de tal cambio.
24.7 Inversión Privada. El Concedente por el presente autoriza, aprueba y ratifica la inversión privada nacional o extranjera que será efectuada por el Concesionario, los Inversionistas Estratégicos y sus cesionarios de conformidad con el presente Contrato para todos los fines de las leyes peruanas sobre inversión privada e inversión extranjera.
24.8 Modificaciones por Escrito. Toda enmienda, adición o modificación del presente Contrato será obligatoria para las partes solamente si consta por escrito y es firmada por los representantes debidamente autorizados de las Partes.
24.9 Totalidad del Contrato. El presente Contrato, conjuntamente con sus anexos, incorpora completa y totalmente el acuerdo al que han llegado las Partes en relación con la Concesión, y sustituye todo acuerdo, convenio, arreglo o contrato previo, verbal o escrito, a que hubieran llegado las Partes con respecto a la Concesión.
24.10 Propiedad Intelectual. En caso los Bienes de la Concesión reviertan al Concedente o a quien éste designe de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato, el Concesionario deberá:
24.10.1 Otorgar al Concedente, o a quien éste designe, una licencia libre de cánones, de carácter perpetuo, transferible y no exclusiva (incluyendo el derecho de otorgar sublicencias) en relación con la operación y mantenimiento de la Propiedad de la Concesión, para usar todos los derechos de propiedad intelectual en conexión con la Concesión que pudieran haber recaído en el Concesionario; y
24.10.2 Respecto de cualquier derecho sobre propiedad intelectual que ostente cualquier tercera persona y sobre la cual el Concesionario posea licencia de uso, ceder al Concedente, o a quien éste designe, sus derechos sobre dicha licencia, debiendo en caso contrario procurar el consentimiento de tal tercera persona.
24.11 Pago Indebido. El Concesionario y cada Inversionista Estratégico declaran que ninguno de ellos, ni ninguno de sus respectivos accionistas, directores, funcionarios, empleados o agentes ha pagado, recibido, ni intentado pagar o recibir, ni intentará pagar o recibir en el futuro ningún pago o comisión ilegal.
24.12 Glosario de Términos Referencial. Sin perjuicio de las definiciones contenidas en la Cláusula 1 y sin efectos sobre el contenido e interpretación del presente Contrato, se contiene en el Anexo 24.12 un glosario de términos referencial incluido con el propósito de crear, de forma no vinculatoria, un lenguaje común que facilite las comunicaciones entre el Concedente, el Concesionario, los Inversionistas Estratégicos y los Operadores.
⮚ Cláusula incorporada por la Cláusula Segunda de la Adenda N° 2, suscrita con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx texto es el siguiente:
“24.13. Supervisión de Obras:
A efectos de dar debido cumplimiento a lo estipulado en la cláusula 5.6 del presente Contrato, la construcción de Mejoras Voluntarias será supervisado por OSITRAN, conforme a las facultades que le otorga la Ley 26917 y el Reglamento General de Supervisión aprobado por resolución del Consejo Directivo Nº 036- 2004-CD-OSITRAN.
Para la supervisión de la ejecución de las Mejoras Voluntarias a cargo del CONCESIONARIO, OSITRAN contará con el apoyo de una entidad privada especializada, seleccionada por OSITRAN.
La entidad seleccionada deberá informar periódica y regularmente del avance del las obras a OSITRAN, en la forma que ele sea requerida la información. El
CONCESIONARIO pagará a la entidad especializada, periódicamente al ser requerido, los gastos y honorarios que OSITRAN apruebe para la supervisión de la ejecución de las Mejoras Voluntarias, la que podrá incluir los costos unitarios correspondientes. En todo caso, el costo de la supervisión, sin incluir el Impuesto General a las Ventas, a ser asumido por el CONCESIONARIO, podrá ser aprobado hasta el cuatro por ciento (4%) del monto de la inversión necesaria para la construcción de las Mejoras Voluntarias, o hasta por el porcentaje menor del monto de inversión en mejoras voluntarias que la entidad especializada haya ofrecido.”
CLÁUSULA 25
ESTABILIDAD JURIDICA Y CONTRATO DE INVERSION
25.1 Disposiciones de Estabilidad Jurídica. En la Fecha de Cierre, el Concedente deberá entregar los Contratos de Estabilidad Jurídica a la inversión a que se refieren los Decretos Legislativos. N° 662, 757, el Texto Único Ordenado de las normas con xxxxx xx xxx que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, y sus normas reglamentarias y complementarias, y la Ley N ° 26885 correspondientes al Concesionario, debidamente suscritos por la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE) y el MTC. Para estos efectos, dichos contratos seguirán los modelos usualmente utilizados en el Perú, teniendo en consideración respecto del Concesionario lo establecido en el Artículo N° 1 de la Ley N° 26885.
Esta última obligación no será aplicable:
25.1.1 Si tales Contratos de Estabilidad Jurídica no han sido firmados e intercambiados entre las Partes correspondientes antes de la Fecha de Cierre.
25.1.2 Si el Concesionario decide no suscribir dichos Contratos de Estabilidad Jurídica, hecho que se presumirá de pleno derecho si la correspondiente solicitud para la suscripción de los mismos no es presentada por el Concesionario a CONITE o, de ser necesario, al MTC, dentro de un plazo xx xxxx (10) días calendario siguientes a la Adjudicación de la Buena Pro.
25.1.3 Si CONITE o el MTC, según sea el caso, considerará que no se han cumplido las condiciones que la Ley establece para que el Concesionario celebre tales Contratos de Estabilidad Jurídica. En este caso, bastará que en la Fecha de Cierre el Concedente entregue al Concesionario el oficio de CONITE o del MTC, según sea el caso, en el que se deje constancia de esta situación.
25.2 Contrato de Inversión. Antes de, o a mas tardar en la Fecha de Cierre, el Concedente deberá entregar el Contrato de Inversión a que se refiere el Decreto
Legislativo N° 818 y sus normas reglamentarias y complementarias, debidamente suscrito por la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE) y el MTC.
Esta obligación no será aplicable:
a) Si tal Contrato de Inversión no ha sido firmado e intercambiado entre las Partes correspondientes antes de la Fecha de Cierre.
b) Si el Concesionario decide no-suscribir dicho Contrato de Inversión, hecho que se presumirá de pleno derecho si la correspondiente solicitud para la suscripción del mismo no es presentada por el Concesionario a CONITE, dentro de un plazo xx xxxx (10) días calendario siguientes a la Adjudicación de la Buena Pro.
c) Si CONITE o el MTC, según sea el caso, actuando de buena fe consideran que no se han cumplido las condiciones y requisitos que la Ley establece para que el Concesionario celebre tal Contratos de Inversión. En este caso, bastará que en la Fecha de Cierre el Concedente entregue al Concesionario el oficio de CONITE o del MTC, según sea el caso, en el que se deje constancia de esta situación.
En fe de lo cual, el presente Contrato es debidamente suscrito por ambas partes en cuatro (4) ejemplares de idéntico tenor, en la ciudad de Lima, a los17 días del mes xx Xxxxxx de 1999.
EL MINISTERIO DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES, VIVIENDA Y
CONSTRUCCION [Concedente]
Por:
[ ] [Concesionario]
Por:
ACLARACION:
En el presente Contrato de Concesión, así como en todos sus anexos, la palabra “canon” se reemplaza por la de “retribución” sin que esto implique modificación alguna al contrato.
Adicionalmente, se corrige el error material de la cláusula 1, numeral 1.43 del presente contrato, y de conformidad a la propuesta técnica presentada por Santa Xxxxx Xxxxxxx, se acepta que el operador del Puerto de Matarani será el mismo concesionario.
ÍNDICE DE MATERIAS CLÁUSULA 1 DEFINICIONES
CLÁUSULA 2 OBJETO, OTORGAMIENTO Y ÁMBITO DE LA CONCESIÓN
CLÁUSULA 3 VIGENCIA DE LA CONCESIÓN
CLÁUSULA 4 CONDICIONES DE PAGO DE LA CONCESIÓN
CLÁUSULA 5 OPERACIÓN DE LA CONCESIÓN
CLÁUSULA 6 TARIFAS E INGRESOS
CLAUSULA 7 PRINCIPIOS APLICABLES A LA PRESTACION DE SERVICIOS PORTUARIOS
CLÁUSULA 8 IMPUESTOS
CLÁUSULA 9 DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL CONCESIONARIO
CLÁUSULA 10 FIANZA
CLÁUSULA 11 CONDICIONES PARA LA FECHA DE CIERRE CLÁUSULA 12 RESPONSABILIDAD E INDEMNIZACIONES CLÁUSULA 13 FUERZA MAYOR
CLÁUSULA 14 VENCIMIENTO DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LA CONCESIÓN
CLÁUSULA 15 CADUCIDAD DE LA CONCESIÓN
CLÁUSULA 16 CESIÓN
CLÁUSULA 17 RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
CLÁUSULA 18 MEDIO AMBIENTE
CLÁUSULA 19 AUDITORÍAS
CLÁUSULA 20 SEGUROS
CLÁUSULA 21 ACREEDORES PERMITIDOS Y GARANTÍAS
CLÁUSULA 22 RIESGOS DE LA CONCESIÓN CLÁUSULA 23 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS CLÁUSULA 24 MISCELÁNEA
CLÁUSULA 25 ESTABILIDAD JURÍDICA Y CONTRATO DE INVERSION
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ANEXOS
Anexo A | Inversionistas Estratégicos |
Anexo B | Anexo de Documentos de Cierre |
Anexo C | Servicios Portuarios |
Anexo D | Propuesta Técnica Por esta Adenda Nº 1, se modifica el Anexo D: Propuesta Técnica de EL CONTRATO y se sustituye el indicado anexo por el ANEXO I. Se modifica también el FORMATO 5.5.1. ANEXO 5.5. (A) Mejoras Obligatorias Periodo Quinquenal; FORMATO 5.5.5. ANEXO 5.5. (Bii) |
Mejoras Eventuales – Periodo Remanente; y, ANEXO 5.5.6. (Bii) Cronograma de mejoras Eventuales – Periodo Remanente del Terminal Portuario de Matarani; y se sustituyen los mencionados formatos y anexos, por el ANEXO Nº 2. Los plazos considerados en los cronogramas de mejoras obligatorias y eventuales (anexos 5.5.2. (A) y 5.5.6. (Bii) del ANEXO II son plazos de construcción y se computarán a partir de la entrega de los terrenos para las obras a ejecutarse. XXXXX se obliga a presentar los expedientes técnicos de las obras a ejecutarse con una anticipación no menor a noventa (90) días de la fecha de inicio establecida en el cronograma de los indicados anexos. ⮚ Modificación efectuada por la Primera Addenda del 26 de julio de 2001 | |
Anexo E | Contrato de Fideicomiso |
Anexo F | Bienes de la Concesión |
Anexo G | Mapa del Puerto |
Anexo H | Detalle del Puerto |
Anexo I | Criterios de Calidad |
Anexo 5.5.1 | Mejoras Obligatorias – Período Quinquenal |
Anexo 5.5.2.1 | Mejoras Obligatorias – Período Remanente |
Anexo 5.5.2.2 | Mejoras Eventuales |
Anexo 5.6 | Criterios Mínimos de Operación |
Anexo 6.1 | Tarifas Máximas (…) “Fijación de Xxxxxxx para la prestación de nuevos servicios: Se regularán por lo establecido en las disposiciones de OSITRAN. Las propuestas de fijación de tarifas serán realizadas únicamente por la Sociedad Concesionaria y el OSITRAN. Revisión de Xxxxxxx mediante mecanismo “RPI – X”: El mecanismo RPI – X implica establecer una tarifa tope que se ajusta de acuerdo al incremento de los costos de la economía (inflación representada en el factor RPI) y los cambios señalados en productividad (factor X). El RPI está definido como: RPI: Factor que recoge el incremento de los costos de la economía. La inflación (RPI) a considerar deberá corresponder a la inflación doméstica. En este caso, se empleará como estimador la variación promedio de los Índices de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana (IPC) en soles publicado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) cuando menos para los últimos cinco (5) años, cuyo último registro corresponda al 31 de diciembre del año anterior. |
El factor X está definido como: | |||||
X: Es el Factor que recoge los cambios en la productividad, aplicando la siguiente ecuación: | |||||
X = [(ΔW * −ΔW)+ (ΔPTF − ΔPTF *)] | |||||
Donde: | |||||
ΔW * = Promedio de la variación anual del precio de los insumos de la economía. ΔW = Promedio de la variación anual del precio de los insumos de la industria portuaria. ΔPTF = Promedio de la variación anual la Productividad Total de Factores de la industria portuaria. ΔPTF * = Promedio de la variación anual de la Productividad Total de Factores de la Economía. | |||||
En la primera revisión tarifaria (2004), de forma excepcional derivada de las condiciones de la industria portuaria, se consideró como ΔW la variación del precio de los insumos de TISUR y como ΔPTF la variación de la Productividad Total de Factores de TISUR. En las siguientes revisiones tarifarias estas variables serán estimadas para la industria portuaria en su conjunto, siempre que ésta sea consistente. | |||||
Productividad Total de Factores de la industria portuaria. | |||||
Para la agregación de los servicios portuarios y de los insumos empleados en la prestación de dichos servicios, (como parte del cálculo de la productividad de la industria) se usará el Índice xx Xxxxxx, definido de la siguiente forma: | |||||
Índice | Producto | Insumos o Factores | |||
Paasche | 𝑀 ∑ pt+1 y Q = 𝑖=1 i P 𝑀 ∑ pt+1 y j 𝑗=1 | 𝑀 t+1 t+1 Q ∗ = ∑ = wi xi 𝑖 1 P 𝑀 ∑ pt+1 y 𝑗=1 i | |||
Laspeyres | 𝑀 t t+1 ∑ = pi yi QL = 𝑖 1 𝑀 ∑ pt yt j j 𝑗=1 | 𝑀 t t+1 ∑ = wi yi Q ∗L= 𝑖 1 𝑀 t t ∑ wi yi 𝑗=1 | |||
Xxxxxx | Q = (Q . Q )(1⁄2) F F F | Q ∗ = (Q∗ . Q∗ )(1⁄2) F P L | |||
Índice xx Xxxxxx para cantidades La productividad total de los factores de la industria portuaria (o empresa), según el Índice xx Xxxxxx queda definido como sigue: 𝑄𝐹(𝑝𝑡, 𝑝𝑡+1, 𝑦𝑡, 𝑦𝑡+1) PTF = 𝑃𝑟𝑜𝑑𝑢𝑐𝑡𝑖𝑣𝑖𝑑𝑎𝑑 𝑡𝑜𝑡𝑎𝑙 𝑑𝑒 𝑙𝑜𝑠 𝐹𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟𝑒𝑠 = 𝑄∗ (𝑤𝑡, 𝑤𝑡+1, 𝑥𝑡, 𝑥𝑡+1) 𝐹 Donde: 𝑤𝑡 :precio de los insumos en el periodo “ t” 𝑤𝑡+1 :precio de los insumos en el período “t+1” 𝑝𝑡 :precio de los productos en el período “t” 𝑝𝑡+1 :precio de los productos en el período “t+1” 𝑥𝑡 :cantidad de insumos en el período “ t” 𝑥𝑡+1 :cantidad de insumos en el período “ t+1” 𝑦𝑡 :cantidad producida en el período “ t” 𝑦𝑡+1 :cantidad producida en el período “ t+1” Para el cálculo del Costo de Capital se empleará el Costo Promedio Ponderado del Capital (CPPC), estimado sobre la base del Modelo de Valoración de Activos de Capital (CAPM): 𝐶𝑃𝑃𝐶 = 𝑊𝐷 . 𝑘𝐷𝑑𝑖 + [rf + β (rm − rf) + rpaís] . 𝑊𝐸 Donde: 𝑊𝐷 = D/(D+E) : peso ponderado de la deuda. 𝑊𝐸 = E/(D+E) : peso ponderado del capital propio. rf : tasa libre de riesgo. rm : tasa de retorno xxx xxxxxxx. rpaís : tasa de riesgo del país. 𝑘𝐷𝑑𝑖 : costo de la deuda después de impuestos . 𝑘𝐷𝑑𝑖 = 𝑘𝐷𝑎𝑖 . (1 - t) | |||||
𝑘𝐷𝑎𝑖 : Costo de la Deuda antes de Impuestos. 𝑘𝐷𝑑𝑖 : Costo de la Deuda después de Impuestos. t : Tasa Impositiva en Perú . β : (Beta apalancado) medida del riesgo de la inversión. β = β𝑛𝑎[1 + (1 − 𝑡)∗ (1 − 𝑝𝑝) ∗ 𝐷/𝐸] β𝑛𝑎 = beta de activos o no apalancado. 𝑝𝑝 = participación de los trabajadores De esta forma, Ajuste Anual mediante el mecanismo RPI – X Una vez estimado el factor X que estará vigente para el siguiente quinquenio, la aplicación del mecanismo RPI – X se realizará cada año y tendrá vigencia entre el 17 xx xxxxxx del año en curso al 16 xx xxxxxx del año siguiente. Para tal efecto, el ajuste se realizará tomando en consideración la variación del Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana (RPI ó IPC) de los últimos doce (12) meses para los cuales se cuenta con información publicada por la entidad competente y será corregida por la variación registrada, para el mismo periodo, por la depreciación o apreciación cambiaria, estimada en base al comportamiento del tipo de cambio publicado por la entidad competente. Este ajuste obedece a que las tarifas del TPM están nominadas en US$ Dólares Americanos En este sentido, corresponde aplicar en cada ajuste anual la fórmula siguiente: RPI ajustado por Tipo de Cambio – Factor X Los plazos para la entrada en vigencia de las nuevas tarifas y/o canastas de servicios se regularán por lo establecido en las Disposiciones de OSITRAN. De esta forma, para el ajuste anual de tarifas del periodo Agosto t – Agosto t+1 se utilizará la inflación y depreciación del período Julio t-1 – Junio t, siendo t el año de cálculo. La regulación tarifaria sobre cualquier servicio será dejada sin efecto por OSITRAN de comprobarse que existe competencia en dicho servicio. En cada oportunidad en que corresponda que OSITRAN revise las Tarifas Máximas, deberá analizar las condiciones de competencia de los servicios regulados. Sin perjuicio de ello, el CONCESIONARIO podrá solicitar la desregulación de las Tarifas Máximas en el momento que considere que existe competencia |
efectiva respecto de alguno de los servicios comprendidos por las Tarifas Máximas. Salvo por los ajustes anuales, las Tarifas Máximas o el Factor X no podrán ser modificadas dentro de cada periodo quinquenal. Las propuestas de revisión tarifarias serán realizadas únicamente por la Sociedad Concesionaria y el OSITRAN y contarán con la participación de los usuarios, conforme lo establece las normas que regulan dicha participación. Aplicación de Canastas Para la aplicación del mecanismo “RPI – X” a canastas de servicios se tomará en cuenta las siguientes reglas: FC𝑡 = FC𝑡−1 [1 + It − x + E]; Donde: FC𝑡 :Factor de control para el periodo vigente FC𝑡−1 :Factor de control para el periodo pasado It :Tasa de inflación del periodo x : Factor de Productividad E :Factor de corrección por apreciación o depreciación cambiaria El factor de corrección (E) por apreciación o depreciación cambiaria se incluirá cuando las tarifas tope están nominadas en moneda extranjera. En el caso que el CONCESIONARIO decida establecer, en el marco de sus políticas comerciales, una o más canastas de servicios, la aplicación del factor de productividad se determinará por grupos de servicios regulados. No podrán incluirse dentro de una canasta los servicios que enfrenten competencia. Ponderadores de la canasta Los ponderadores de la canasta corresponden a las participaciones relativas de las ventas de cada servicio regulado sobre el total de cada canasta a la que corresponde. Las ponderaciones se actualizarán cada año sobre la base de las participaciones relativas del año inmediatamente anterior. Periodo de vigencia Las canastas y ponderaciones que establezca la Entidad Prestadora tendrán una vigencia de un año calendario. La Sociedad Concesionaria deberá actualizar las canastas de servicios dentro de los treinta (30) días siguientes de establecidas los nuevos ponderadores por OSITRAN. La presentación de las canastas de servicios que regirán a partir del año que se solicite, será notificada a |
OSITRAN dentro del plazo establecido. Para el primer año de aplicación, la canasta tendrá vigencia a partir del año siguiente. Cálculo del factor de control aplicable Corresponde a la máxima variación promedio ponderado de cada canasta de servicios regulados. Se calculará de la siguiente manera: 𝑛 Pi 𝐼𝑃𝑆𝑅 = 𝐼𝑃𝑆𝑅 ∑ ri × t t 𝑡−1 Pi t−1 𝑖=1 Donde: 𝐼𝑃𝑆𝑅t = Índice de Precios de servicios regulados en el periodo t. 𝐼𝑃𝑆𝑅𝑡−1 = Índice de Precios de servicios regulados en el periodo pasado (t-1). ri = ponderador del servicio i, definido como los ingresos del servicio regulado respecto de los ingresos totales de los servicios regulados de la canasta. Pi = Tarifa del servicio i, para el periodo t t Pi = Tarifa del servicio i, para el periodo t - 1 t−1 La modificación y control de las canastas de servicios será regulados por lo OSITRAN Consideraciones adicionales Adicionalmente, se tomará en cuenta las siguientes consideraciones respecto al cálculo de productividad de la economía y de la industria: a) La productividad de la economía debe tomarse de una fuente independiente. b) Al calcular la productividad de la industria: b.1) Para valorar los activos físicos debe utilizarse el valor de tasación a la fecha de cierre y a partir de dicha fecha el valor contable de los activos. b.2) La unidad de cálculo de la productividad de la mano de obra empleada por el concesionario debe ser las horas-hombre de trabajadores eventuales y estables. ⮚ Agregado al ANEXO 6.1, efectuado por la Segunda Adenda del 24 de julio de 2006 | |
Anexo 6.3 | Otros Acuerdos |
Anexo 8.1(A) | Jurisdicción |
Anexo 8.1(B) | Capitalización |
Anexo 8.4 | Litigios; Hechos Adversos |
Anexo 8.6 | Contratos Adversos |
Anexo 9.1 | Garantía de Fiel Cumplimiento |
Anexo 9.3 | Garantía de los Inversionistas Estratégicos |
Anexo 24.12 | Glosario de términos |