Contract
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Licenciada
Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx
Asesora Legal,
Fábrica Nacional de Licores
Xxxxxx, Alajuela
Estimada señora:
Asunto: Se refrenda el contrato de concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas suscrito entre el Consejo Nacional de Producción y Productora La Florida S.A.
Damos respuesta a sus oficios No. AL-0261-07 del 21 xx xxxxx de 2007, mediante los cuales solicita el refrendo del contrato de concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas suscrito entre el Consejo Nacional de Producción y Productora La Florida S.A. por el plazo de cinco prorrogables por un plazo igual.
I. Antecedentes del caso.
Nos remite para refrendo el contrato de referencia, para lo cual adjunta el expediente administrativo levantado con ocasión de la solicitud de Productora La Florida S.A. Remite el contrato aun cuando esa Xxxxxxx considera que se trata de actividad ordinaria, bajo el entendido que el órgano contralor ha señalado que no se entiende dentro de ese concepto, en la medida que se tata de fondos públicos por concepto de concesión y por el pago del canon que realiza el particular.
En el expediente remitido, se observa la solicitud de Productora La Florida S.A., los requerimientos de información adicional de la Comisión de Concesiones y su resolución y recomendación (oficios CEC-003-07 y CEC-0002-07), así como la adjudicación realizada por el Consejo Directivo del Consejo Nacional de Producción (folio 85 del expediente administrativo).
II. Criterio del Despacho.
En relación con la competencia para conocer de este asunto, tal y como afirma la Fábrica Nacional de Licores, este órgano contralor mediante el oficio No. 2971 del 15 xx xxxx de 2003 (DI-AA-743), señaló que:
“Si bien es cierto, ya este Órgano Contralor mediante oficio No. 1053 (DAGJ-122-2002) del 31 de enero del 2002 indicó que la actividad ordinaria de la FANAL en un sentido amplio, es la producción de licores, sea ésta la producción del alcohol etílico con fines licoreros e industriales, así como rones crudos, también debe tenerse presente que esta Contraloría General ha sido clara en indicar que la actividad ordinaria puede considerarse como tal cuando es realizada directamente por la Administración, pero en el tanto exista un traslado de esa actividad a particulares, tal actividad pierde dicha característica y su contratación debe efectuarse por medio de los procedimientos ordinarios de concurso. (al respecto véase oficio No. 11123-96)
En consecuencia, la contratación en comentario en donde FANAL le otorgaba a la empresa EDP Salic S.A. la posibilidad de comercializar cremas, vodka y licores de su propia marca, no podía bajo ninguna circunstancia considerarse como actividad ordinaria puesto que en él dicha actividad es realizada por un tercero, y por ende no le resultaba aplicable la excepción contenida en el artículo 2 inciso i) del reglamento sobre refrendos.”
Por lo anterior, los contratos de concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas deben necesariamente remitirse a refrendo por parte de esta Contraloría General, por lo que conforme el antecedente señalado y reiterado mediante el la resolución del Despacho del Contralor General de las 9:00 horas del 6 de diciembre de 20041; existe competencia para conocer del asunto.
De una revisión del clausulado del contrato, tenemos que no solo se autoriza la respectiva concesión, sino también como procede en estos casos se regula el suministro de alcohol etílico y xxx xxxxx para que la concesionaria elabore sus productos, todo conforme los límites normales de la Fábrica, que para el caso se ha fijado un suministro de 89.684 litros, el cual puede incrementarse o disminuirse, según las posibilidades la Fábrica. Sobre el particular, debemos señalar que conforme la posición citada de esta Contraloría General, se refrenda el contrato de concesión por estimarse que se traslada una actividad a los particulares y por ello deja de ser actividad ordinaria; no obstante, el refrendo no resulta extensivo al suministro de alcohol etílico y xxx xxxxx que se refiere también en el contrato, puesto que ello sí es actividad ordinaria en el tanto se trata de productos terminados, sobre lo cual hemos indicado:
“De manera de acuerdo a la normativa aplicable la actividad ordinaria de la Fábrica Nacional de Licores en un sentido amplio, sería la producción de licores, en tanto es la producción del alcohol etílico con fines licoreros e industriales, así como rones crudos. / Conforme a lo que hemos expuesto, siempre y cuando esa producción de licores se oriente a una prestación final y última, puede enmarcarse dentro del concepto de actividad ordinaria de la Fábrica, lo cual desde luego, corresponde a ella determinarlo para cada caso en concreto. / Claro está, ello no puede comprender los insumos para llevar a cabo la actividad.” (Oficio No. 1053 del 31 de enero de 2002).
Sobre la doble naturaleza de esta contratación también indicó esta Contraloría General en la resolución PA-007-2004 de las 13:00 horas del 4 de noviembre de 2004 que:
“En razón de lo anterior, al negarse la posibilidad de conceder a un particular la producción de licor, el artículo 446 del Código Fiscal establece que “...La provisión de licores se hará por medio de las fábricas que establezca el Gobierno ...", siendo así que para poder explotar la concesión de elaboración de licores, los particulares deben comprar el alcohol a FANAL. De acuerdo con lo antes expuesto, este órgano decisor observa que en la especie nos encontramos ante un contrato
administrativo complejo que se compone de dos prestaciones básicas, la primera relacionada con la concesión y arrendamiento de la elaboración de licores y la segunda correspondiente a la venta de alcohol al concesionario como materia prima para la elaboración de los licores. En relación con la primera prestación se observa como característica esencial que se trata de la concesión a un particular de una actividad empresarial reservada por ley al Estado, a través de la Fábrica Nacional de Licores, la cuál puede ser arrendada a un particular a cambio de un canon que según el artículo 11 del “Reglamento para la Concesión de Licores en FANAL” se fija en un 10% del valor del alcohol a comprar. De acuerdo con lo visto líneas atrás acerca del ámbito de competencia de la Contraloría General de la República y, en especial, de lo que se debe entender por Hacienda Pública, este órgano decisor considera que el hecho de que el contrato en estudio tenga por objeto el arrendamiento oneroso de una concesión para la elaboración de licores en favor de un particular, se está en presencia de un contrato en el que se están disponiendo de fondos públicos, no sólo por la concesión de un derecho del Estado en favor de un particular, sino también por la venta del alcohol -que elabora FANAL- al titular de la concesión para la elaboración de licores.”
Conforme lo expuesto, se revisa el refrendo propiamente de la concesión, respecto de la cual debemos indicar que, una vez realizado el análisis de rigor, este órgano contralor considera procedente conceder el refrendo del contrato remitido, por encontrarse conforme a derecho.
Por otra parte, la fase de la ejecución de la concesión deberá realizarse conforme lo dispuesto en el Reglamento para la Concesión de Licores de FANAL (artículo 15 y siguientes) y de acuerdo a las previsiones contractuales en ese mismo sentido.
El cálculo de especies fiscales y la respectiva estimación del contrato de venta de alcohol etílico, para la producción de la bebida sobre la que versa la concesión; es de exclusiva responsabilidad de la Administración.
Atentamente,
Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente Asociado Fiscalizador
Anexo: Expediente de Concesión Productora La Florida S.A. (1 Tomo)
EOP/nvs
ci Archivo Central
Ni: 12458
2007003013-1
1 Con ocasión de un procedimiento de anulación de un contrato de esta naturaleza.