RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 1135/2016 Resolución nº 27/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 13 de enero de 2017.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.J.D.B., en representación de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, S.A. contra la resolución de 31 de octubre de 2016, por la que se acordó el desistimiento del procedimiento de contratación del “Servicio de vigilancia y seguridad para las sedes de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia”, el Tribunal ha dictado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC) convocó, mediante anuncios publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en el DOUE y en el BOE los días 22, 27 y 30 de julio de 2016, respectivamente, licitación para la adjudicación, mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del contrato de servicio de vigilancia y seguridad para sus sedes, cuyo valor estimado es de 1.121.715 euros.

A dicha licitación concurrieron seis empresas, una de ellas la recurrente.

Segundo. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) aplicable al referido contrato regula en la cláusula 12 del Cuadro de Características los criterios de valoración de las ofertas, distinguiendo entre los criterios ponderables mediante juicio de valor (plan de vigilancia integral y seguridad para los edificios, hasta 10 puntos, y metodología para la prestación del servicio, hasta 10 puntos), y los criterios evaluables de forma automática mediante fórmulas, que son el precio (70 puntos), y las mejoras (hasta 10 puntos), consistentes en: “a) Número de horas de formación para la prestación del servicio: hasta 5 puntos” y “b) bolsa de horas gratuitas: hasta 5 puntos”.

Tercero. El 27 de septiembre de 2016 se procedió al acto público de apertura de los sobres nº 2, correspondientes a los criterios de valoración ponderables mediante juicio de valor,

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

quedando excluida una de las seis empresas licitadoras. La documentación técnica de las cinco empresas restantes se entregó la unidad competente para su valoración, que detectó un error en la cláusula cuarta xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (PPT) que comunicó a la Mesa de Contratación.

En concreto, la unidad encargada de la valoración de las ofertas técnicas informó a la Mesa de Contratación el 20 de octubre de 2016 (documento nº 11 del expediente de contratación remitido) que “en la fase de valoración de los criterios ponderables mediante juicio de valor, se ha detectado que cuatro de las cinco empresas incluyen en sus ofertas técnicas información relativa a las horas de formación ofertadas, cuando de acuerdo con lo previsto en la cláusula 12ª del cuadro de características del PCAP las horas de formación son mejoras evaluables de forma automática mediante fórmulas, y por lo tanto deben incluirse en el sobre 3, sin que puedan valorarse en esta fase. Se considera que el error de los licitadores podría haber tenido su origen en la prescripción cuarta xxx xxxxxx de prescripciones técnicas, ‘estructura normalizada de las ofertas’, ya que el mismo establece que ‘los licitadores deberán formular su Propuesta Técnica mediante la elaboración de un Proyecto técnico que se ajustará a un modelo normalizado en el que se abordarán los siguientes puntos en el orden que enumera”, siendo así que “el punto cuarto de dicha prescripción recoge dentro de la estructura normalizada de ofertas que deben presentar los licitadores para la valoración de los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor ‘el Plan de Formación de aplicación al personal que el adjudicatario adscriba a la ejecución del contrato’ (…), cuando en ningún caso se valora el Plan de Formación en esta fase, de acuerdo con los criterios no evaluables mediante fórmulas recogidos en la citada cláusula 12ª del cuadro de características del PCAP”.

Cuarto. A la vista de dicho informe, con fecha de 21 de octubre de 2016 la Mesa propuso al órgano de contratación el desistimiento del procedimiento por apreciar la concurrencia de una infracción no subsanable del procedimiento de contratación, “ya que la redacción indicada xxx xxxxxx de prescripciones técnicas ha podido causar error en los licitadores que han introducido en el sobre 2 (criterios evaluables mediante juicios de valor) documentación relativa al sobre 3 (criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas), suponiendo una violación de los principios de igualdad de trato y de transparencia” (Acta de la Mesa de contratación de 21 de octubre de 2016, documento nº 10 del expediente).

Quinto. El 31 de octubre de 2016 el órgano de contratación resolvió acordar el desistimiento del procedimiento de contratación (documento nº 12 del expediente), por apreciar que “se ha producido una vulneración de los principios de igualdad de trato y transparencia, ya que el contenido de la prescripción cuarta xxx xxxxxx de prescripciones técnicas entra en franca contradicción con la cláusula decimosegunda del cuadro de características xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, donde se recogen los criterios de valoración”, de tal forma que “se ha inducido a los licitadores a presentar una oferta técnica de acuerdo con un contenido que no es valorable como es el ‘Plan de formación’, pero que contiene elementos, las horas de formación, que sí son valorables pero como criterios ponderables mediante fórmulas, por lo que en ningún caso deberían recogerse junto con los criterios evaluables mediante juicios de valor”, concluyendo que “los licitadores no conocían de forma clara, precisa e inequívoca el contenido de su oferta que iba a ser valorado, ni el órgano encargado de efectuar la valoración podía realizarla”.

La notificación de la resolución de desistimiento del procedimiento fue remitida a los licitadores el 7 de noviembre de 2016, y fue recibida por la empresa recurrente el 10 de noviembre de 2016 (documento nº 14 del expediente).

Sexto. El día 1 de diciembre de 2016 D. J.J.D.B, en representación de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, S.A. interpuso recurso especial contra la resolución de desistimiento del referido contrato.

En dicho recurso GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, S.A. considera que los términos de la cláusula 12 del Cuadro de Características del PCAP son claros y rigurosos al regular el contenido de los sobres, y que el órgano de contratación no puede apreciar contradicción alguna para justificar el error padecido por las restantes licitadoras al incluir las mejoras que ofertan en el sobre nº 2, relativo a criterios evaluables mediante juicios de valor. Considera que si tras el acto de apertura del sobre nº 2 hay una empresa que en su oferta técnica no ha incluido el capítulo de mejoras relativas a las horas de formación, como es su caso, el procedimiento de contratación debe continuar sin discriminarla porque el resto de empresas haya errado en la forma de presentación de sus ofertas. Argumenta que cuando una oferta se ajusta al pliego no existe posibilidad legal de declarar desierto el concurso, debiendo anularse la resolución de 31 de octubre de 2016, (que, afirma, declaró desierto el

concurso), acordarse la retroacción de las actuaciones y procederse a la apertura del sobre nº 3 de su oferta y a la continuación del procedimiento.

Séptimo. Con fecha de 12 de diciembre de 2016 el órgano de contratación remitió a este Tribunal el expediente de contratación junto al informe al que se refiere el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

En su informe, la CNMC señala que no se ha acordado en la resolución impugnada que el concurso quede “desierto”, como afirma la recurrente, sino el desistimiento del procedimiento ante la contradicción existente en la cláusula 12 del cuadro de características del PCAP (que configura el número de horas de formación como criterio evaluable de forma automática), y la cláusula cuarta del PPT, que exige a los licitadores presentar su oferta técnica según un modelo normalizado que ha de abordar una serie de puntos entre los que se incluye el plan de formación, de tal forma que “mientras que los puntos 2 y 3 de la prescripción 4ª del PPT se corresponden con los criterios de adjudicación 1 y 2 del PCAP, el plan de formación, punto 4 prescripción 4ª del PPT, no está recogido entre los criterios de adjudicación no evaluables de forma automática, sino que lo que se valora son las horas de formación ofertadas como criterio evaluable mediante fórmulas”. Por todo ello, “se ha inducido a los licitadores a presentar una oferta técnica de acuerdo con un contenido que no es valorable como es el ‘Plan de formación’, pero que contiene elementos, las horas de formación, que sí son valorables pero como criterios ponderables mediante fórmulas, por lo que en ningún caso deberían recogerse junto con los criterios evaluables mediante juicios de valor”. Considera por todo ello la CNMV que se ha producido una vulneración de los principios de igualdad y transparencia y que, concurriendo una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato, lo procedente es acordar el desistimiento del procedimiento.

Octavo. El 14 de diciembre de 2016 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto al resto de los licitadores, confiriéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, sin que ninguno de ellos haya evacuado el trámite conferido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP, por ser la entidad contratante un poder adjudicador del sector público estatal.

Segundo. El recurso se dirige contra un contrato de servicio de la categoría 23 del Anexo II del TRLCSP que, por su importe, es susceptible de recurso especial conforme al artículo 40.1.b) del TRLCSP.

Se impugna una resolución de desistimiento del procedimiento de contratación, acordada con base en el artículo 155 del TRLCSP, acto susceptible de recurso especial conforme al artículo 40.2.b) del TRLCSP, por cuanto que se trata de un acto que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento. Así lo ha entendido el Tribunal en anteriores ocasiones (por todas, Resoluciones 64/2016, de 29 de enero, 1087/2015, de 27 de noviembre, 1029/2015, de 6 de noviembre, o 95/2015, de 30 de enero, declarando el Tribunal en esta última que, aunque “la impugnación de los acuerdos de renuncia al contrato o el desistimiento del procedimiento de contratación no están previstas expresamente entre los actos recurribles contemplados entre las competencias de este Tribunal prevista en el artículo 40 del TRLCSP”, procede considerar “la renuncia o el desistimiento como actos administrativos que impiden la continuación del procedimiento de contratación, tal y como hicimos en las Resoluciones 318/2014, de 25 xx xxxxx; 263/2012, de 21 de noviembre; 2/2012, de 5 de enero,…”).

Tercero. Concurre en la sociedad recurrente la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP.

Cuarto. Alega el órgano de contratación en su informe la extemporaneidad del recurso por entender que, debiendo considerarse como dies a quo en el cómputo de 15 días hábiles para la interposición del recurso la fecha en que tuvo lugar la remisión del acto impugnado a los licitadores (artículo 44.2 del TRLCSP), remisión que se efectuó el 7 de noviembre de 2016, el recurso (presentado el 1 de diciembre de 2016) se habría interpuesto fuera de plazo, tanto si se considera transitoriamente aplicable la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, bajo cuya vigencia los sábados eran hábiles (en cuyo caso el plazo de quince días hábiles

concluyó el 25 de noviembre), como si se entiende, con base en la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que los sábados son inhábiles (en cuyo caso el plazo de interposición habría concluido el 29 de noviembre).

A este último respecto, la CNMC argumenta que no es aplicable la Ley 39/2015 ya que el anuncio de licitación se publicó el 27 de julio en el DOUE y el 30 de julio en el BOE, con anterioridad, por tanto, a la entrada en vigor de la citada Ley 39/2015.

Sin embargo, entiende el Tribunal que el recurso especial constituye un procedimiento de impugnación autónomo y distinto del procedimiento de contratación del que trae causa (así se desprende del artículo 46.1 del TRLCSP), por lo que no procede estar, a estos efectos, a la fecha del anuncio del procedimiento de contratación con el que éste se inicia, sino a la fecha de inicio del propio procedimiento de recurso especial (interpuesto el 1 de diciembre de 2016), lo que determina la aplicación, por razones temporales, de la Ley 39/2015 (disposición transitoria tercera, a) de la citada Ley 39/2015). La aplicación al caso de dicha Ley 39/2015 también resulta del apartado c) de la citada disposición transitoria tercera, con arreglo al cual “los actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma”.

Partiendo de la aplicación al caso de la Ley 39/2015 y, consecuentemente, de la necesidad de excluir los sábados en el cómputo del plazo de interposición del presente recurso, cabe señalar que, con carácter general, – y sin perjuicio de las reglas especiales que se contienen en los apartados a), b) y c) del artículo 44.2 del TRLCSP y en el artículo 19 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales–, el Tribunal viene entendiendo (por todas, Resolución 261/2016, de 15 xx xxxxx), que el artículo 44.2 del TRLCSP fija de manera categórica e inequívoca como ‘dies a quo’, en el plazo de 15 días hábiles para la interposición del recurso, el día siguiente de aquél en el que se remite la notificación del acuerdo de adjudicación, sin que, por tanto, proceda estar a la fecha de recepción de la notificación. Como se indicó en la Resolución 636/2015, de 6 de julio de 2015: “Este es el ‘dies a quo’ que debe ser tenido en cuenta a efectos del cómputo del plazo para recurrir, pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.2 del TRLCSP el procedimiento de

recurso contra la adjudicación ‘se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquél en que se remita la notificación del acto impugnado’. Como hemos destacado en Resoluciones anteriores (Resolución 100/2012, o 192/2013, entre otras, además de la dictada en los recursos acumulados interpuestos por este mismo recurrente, la 10/2015), y según este tenor literal, el plazo para interponer recurso contra el acto de adjudicación, como es el caso, se inicia con la remisión de la notificación, no con su recepción, con objeto ‘de hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización con el del plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para todos’.” Ello determinaría que, siendo la fecha de remisión del acuerdo de desistimiento el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxxx consta en el sello de salida del documento nº 14 del expediente de contratación remitido), el presente recurso, que fue interpuesto el 1 de diciembre de 2016, fuese extemporáneo.

Ahora bien, aunque la resolución de desistimiento sea equiparable, en cuanto a sus efectos, al acto de terminación del procedimiento, esto es, a la resolución de adjudicación (Resolución 653/2015, de 10 de julio), hemos admitido su impugnabilidad con base en el artículo 40.2.b) del TRLCSP, por tratarse de un acto que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento (artículo 40.2.b) del TRLCSP). Como tal acto de trámite cualificado, se beneficia de la regla especial de cómputo de plazos del artículo 44.2.b) del TRLCSP, que exige estar, como dies a quo, “al día siguiente a aquel en el que se haya tenido conocimiento de la posible infracción”, lo que determina que, habiéndose notificado el acuerdo de desistimiento de 10 de noviembre de 2016, el recurso ha de considerarse interpuesto en plazo.

Quinto. Entrando en el fondo del asunto, el artículo 155 del TRLCSP regula el desistimiento del procedimiento de contratación en los siguientes términos:

“1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el ‘Diario Oficial de la Unión Europea’.

2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento solo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Solo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.”

A tenor de lo dispuesto en el precepto transcrito, este Tribunal ha señalado (Resolución 323/2016, de 29 xx xxxxx) que “el desistimiento se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. Este procedimiento, lógicamente, podrá ser utilizado por la Administración en todos aquellos casos en que concurran los requisitos que se exigen legalmente. Para que pueda acordarse válidamente, es necesario que esté basado, como se desprende del precepto transcrito, en defecto no subsanable, que se justifique la concurrencia de la causa en que se basa y que se produzca antes de la adjudicación del contrato.”

Existiendo motivación suficiente en el acuerdo de desistimiento (cuestión que no se discute), y habiéndose acordado el desistimiento antes de la adjudicación, resta examinar si, como sostiene la Administración contratante, concurre defecto no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de contratación.

En este punto, el Tribunal aprecia una clara contradicción entre la cláusula cuarta del PPT (que exige a los licitadores presentar su oferta técnica según un modelo normalizado que ha

de abordar necesariamente una serie de puntos, entre los que incluye el Plan de Formación que, sin embargo, no está configurado como criterio evaluable mediante juicio de valor), y la cláusula 12 del Cuadro de características del PCAP, que alude como criterio de valoración automático a las horas de formación. En suma, el PPT exige a los licitadores redactar su oferta técnica (valorable según juicios de valor) según un modelo normalizado ajustado a una serie de puntos entre los que se incluye expresamente la indicación del plan de formación, que no se recoge en el PCAP como criterio evaluable mediante juicio de valor, sino como mejora (“número de horas de formación para la prestación del servicio”), esto es, como criterio evaluable de forma automática. Con esta redacción de los pliegos se induce a los licitadores a introducir en el sobre nº 2 (oferta técnica, criterios evaluables mediante juicios de valor), datos (las horas de formación ofertadas) relativos a los criterios evaluables de forma automática que, como tales, debían incluirse en el sobre nº 3, produciéndose una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato que propicia una vulneración xxx xxxxxxx de las proposiciones y de los principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación.

El hecho de que, debido a la redacción del PPT, la apertura de las ofertas técnicas de cuatro de los cinco licitadores admitidos haya permitido el conocimiento de aspectos de sus ofertas que, en tanto mejoras, deberían ser secretos hasta la apertura de los sobres nº 3, determina el carácter insubsanable de tal infracción (artículo 150.2, párrafo tercero, del TRLCSP, y artículos 26 y 30.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP), todo lo que implica, conforme al artículo 155.2 del TRLCSP, la procedencia del desistimiento acordado.

La anterior conclusión no queda desvirtuada por la circunstancia de que la empresa recurrente no haya padecido, al presentar su oferta, el error al que inducen los pliegos, porque lo relevante, a efectos de garantizar la plena efectividad de los principios en los que se asienta la contratación pública, es que los pliegos estén redactados con claridad suficiente para que todos los licitadores, en igualdad de condiciones, puedan disponer de los elementos de juicio necesarios para formular correctamente sus ofertas, lo que en modo alguno acontece en el supuesto examinado.

La cuestión no es, en suma, que existiendo una oferta ajustada a los pliegos la Administración no pueda declarar desierta la licitación (artículo 151.3, párrafo segundo, del

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TRLCSP), sino si con carácter previo es necesario subsanar un error en la redacción de los pliegos, imputable a la Administración contratante, de entidad suficiente como para haber inducido a los restantes licitadores a formular incorrectamente sus ofertas, circunstancia que indudablemente concurre en el presente supuesto y que hace obligado el acuerdo de desistimiento.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.J.D.B., en representación de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, S.A. contra la Resolución de desistimiento del procedimiento de contratación del “Servicio de vigilancia y seguridad para las sedes de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia”.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.