RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 340/2015 Resolución nº 422/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 08 xx xxxx de 2015.

VISTO el recurso formulado por Xx. S. B. R. en representación de ELECNOR, S.A. contra el acuerdo dictado por la entidad XXX.XX excluyendo a la citada licitadora del procedimiento para la contratación de “Suministro e instalación de equipamiento para la puesta en marcha de un Centro Demostrador de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Marítimas en Gran Canaria”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El órgano de contratación, la entidad XXX.XX, inició procedimiento de contratación para la adjudicación del contrato de suministro e instalación de equipamiento para la puesta en marcha de un Centro Demostrador de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Marítimas en Gran Canaria. El anuncio de licitación del citado procedimiento fue publicado en la Plataforma de Contratación del Estado el 23 de septiembre de 2014 y en el DOUE el 26 del mismo mes y año.

Segundo. El 4 de noviembre de 2014 se reúne la Mesa de Contratación para la apertura de la documentación administrativa presentada por los licitadores y, en lo que aquí interesa, tras analizar dicha documentación y requerir la subsanación de los defectos detectados, acordó admitir a todas las empresas que se presentaron a la licitación.

Tercero. Reunida nuevamente la mesa el 12 de noviembre de 2014 se procedió a la apertura del sobre nº 4. A la vista de las ofertas presentadas, y tras las aclaraciones pertinentes, el 3 xx xxxxx de 2015 se procede a clasificar las ofertas presentadas,

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

requiriendo a la que había presentado la oferta económicamente más ventajosa, ELECNOR, para que aporte la documentación correspondiente. La documentación exigía, además del certificado de estar al corriente con las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, el certificado emitido por la AEAT a los efectos del artículo 43.1 f) LGT. El plazo para la presentación de la documentación finalizaba el 16 xx xxxxx de 2015.

Cuarto. El 11 xx xxxxx de 2015 la empresa presenta la documentación requerida, excepto el certificado emitido a los efectos de lo dispuesto en el artículo 43.1 f) LGT. El 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxx de contratación se pone en contacto con la empresa para recordarles la obligación de su aportación. El mismo 16 xx xxxxx de 2015 la empresa presenta un resguardo de la solicitud del certificado que había omitido inicialmente.

Quinto. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx de contratación acuerda la exclusión de la licitadora por incumplir el requerimiento efectuado, dándola por desistida de la licitación y acordando efectuar el requerimiento al siguiente clasificado, acuerdo que es notificado el 23 xx xxxxx de 2015. Frente a dicho acuerdo se formula, previo anuncio, el presente recurso especial el 10 xx xxxxx de 2015

Sexto. Recibido en este Tribunal el expediente, acompañado del informe del órgano de contratación, la Secretaría dio traslado del recurso interpuesto a las otras empresas licitadoras en fecha 16 xx xxxxx de 2015, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, trámite que no ha sido efectuado por ningún licitador.

Séptimo. Por resolución de 21 xx xxxxx de la Secretaria del Tribunal, en ejercicio de competencias delegadas, se suspendió el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 y 5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Segundo. El recurso se interpone frente a un acto recurrible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 b) del TRLCSP, al tratarse del acto de exclusión que constituye un acto de trámite que impide la continuación del procedimiento respecto del licitador excluido y en relación con un procedimiento de contratación de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1 a) TRLCSP.

Tercero. El recurso está interpuesto en tiempo y forma por persona legitimada para ello, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 TRLCSP, por tratarse del licitador excluido que es además quien ofreció el precio más bajo por lo que cabe presumir que de estimarse el recurso podría resultar adjudicatario, no habiéndose negado este extremo por el órgano de contratación.

Cuarto. La exclusión del licitador se produce por no haber atendido adecuadamente el requerimiento efectuado a los efectos de lo dispuesto en el artículo 151.2 TRLCSP en la forma establecida en los pliegos que regían la licitación. En los pliegos, tal y como después se verá, se establecía la obligación de aportar en ese trámite no sólo los documentos establecidos en dicho precepto, sino también el certificado de estar al corriente de las obligaciones tributarias a los efectos de lo dispuesto en el artículo 43.1 f) LGT.

Según la recurrente, el órgano de contratación debió haberle concedido un plazo más amplio para poder aportar la documentación, dado que cuando le comunicó la necesidad de subsanar la aportada, solo quedaba un día hábil para poder presentarla y por tanto el requerimiento resultaba de imposible cumplimiento, apelando en este punto al principio antiformalista. Además considera que el certificado emitido a los efectos de lo dispuesto en el artículo 43.1 f) LGT no es de los exigidos para la licitación, que sólo resulta exigible en la fase de ejecución del contrato.

El órgano de contratación responde a las anteriores alegaciones, aludiendo a la doctrina de este Tribunal relativa a la improrrogabilidad del plazo establecido en el artículo 151.2 TRLCSP. Además señala que la obligación de aportar el certificado a los efectos del artículo

43.1 f) se contenía en los Pliegos de Contratación General y en el PCAP que rigió el procedimiento, así como en el propio requerimiento efectuado, el cual no fue objeto de

recurso ni impugnación. Asimismo recuerda la importancia de la aportación de dicho certificado con anterioridad a la adjudicación para evitar futuros retrasos en el pago de las facturas como consecuencia de la falta de aportación del mismo en la fase de ejecución.

Quinto. El artículo 151.2 TRLCSP establece:

“2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo xx xxxx días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”

Lo dispuesto en este artículo ha sido objeto de interpretación por este Tribunal y en particular en relación con la posibilidad de aplicar el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) a efectos de conceder una ampliación del citado plazo, tal y como han admitido algunos Tribunales competentes en materia de contratación pública, como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública xx Xxxxxx. A estos efectos procede remitirse a lo dispuesto en la resolución de este Tribunal nº 309/2014:

“No obstante estas previsiones, hay que señalar que en el caso del trámite de aportación de documentación por parte del licitador propuesto como adjudicatario en procedimientos de contratación pública –en este caso, la constitución de la garantía definitiva-, no resulta aplicable supletoriamente la LRJPAC pues se trata de una cuestión sobre la que el TRLCSP (arts. 151.2 y 99) se pronuncia expresamente y además, como hemos señalado anteriormente, la aplicación supletoria de la LRJPAC, a los efectos de conceder una ampliación del plazo, supondría un punto de máxima inseguridad jurídica para el resto de los licitadores, y sería contrario a los principios de publicidad, libre concurrencia y transparencia en la contratación, consagrados en los artículos 1 y 139 del TRLCSP. Así lo ha entendido también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 44/05, de 19 de diciembre de 2005.

Por lo tanto, dado que la aplicación de las disposiciones contenidas en la LRJPAC sólo resultan de aplicación cuando la normativa específica de contratos del sector público no se pronuncia sobre las actuaciones que se tienen que llevar a cabo en las diferentes fases de los procedimientos de licitación, no se puede considerar aplicable la previsión contenida en el artículo 49 de esta Ley en el trámite aquí analizado, el de presentación de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa.”

Por lo tanto, debe darse la razón en este punto al órgano de contratación en el sentido de que el plazo xx xxxx días establecido en el TRLCSP es un plazo improrrogable. El requerimiento efectuado el día 13 xx xxxxx fue, de hecho, una mera cortesía del órgano que no estaba obligado a efectuar y mucho menos a conceder una ampliación del plazo que, de hecho, ni siquiera fue solicitada por el ahora recurrente.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en este caso la documentación que no fue aportada no es la establecida en el artículo 151.2, sino otra documentación a la que se aludía en el pliego y por lo tanto debe valorarse si las consecuencias de su no aportación pueden ser las mismas en uno y otro caso. Efectivamente, el certificado que no fue aportado no era el del artículo 60 TRLCSP, cuya aportación ambas partes reconocen que se efectuó en plazo, sino

el relativo al artículo 43.1 f) LGT, cuya aportación no es necesaria para acreditar las condiciones de solvencia, sino que sólo es exigible en fase de ejecución del contrato.

Señala el órgano de contratación que en este caso era el pliego de condiciones generales y el pliego de condiciones particulares donde se establecía que la obligación de aportar el documento, así como las consecuencias aparejadas a su falta de aportación en plazo, los cuales no fueron objeto de impugnación.

Sin embargo, no podemos en este punto sino darle la razón al licitador. La documentación exigida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.2 TRLCSP y cuya falta de aportación lleva aparejada la consideración de que la oferta se tiene por no puesta, es únicamente aquella necesaria para entender que el licitador reúne los requisitos de capacidad y solvencia exigidos legalmente, pues tales son los requisitos que han de concurrir para poder formalizar el contrato y comenzar la prestación objeto del mismo, pero en ningún caso es posible adelantar a dicho momento procedimental requisitos cuyo cumplimiento solo resulta exigible en la fase de ejecución del contrato.

Así se ha señalado en resolución de este Tribunal nº 281/2011, aludiendo al carácter tasado de la documentación exigible al licitador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.2 TRLCSP, si bien referida al antiguo artículo 135.2 de la Ley 30/2007:

“La documentación que se puede requerir a la empresa que haya presentado la oferta que resulte ser la económicamente más ventajosa, antes de la adjudicación, está tasada en el citado artículo 135.2 y se refiere a la que acredite el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, la constitución de la garantía definitiva, así como la acreditación “de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2”. El artículo 53.2, incardinado en la subsección de la Ley dedicada a la solvencia, se refiere a la posibilidad que tienen los órganos de contratación de “exigir a los candidatos licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello”.

Como puede apreciarse, lo que se puede exigir a los licitadores haciéndolo constar en los pliegos, es un compromiso de dedicar o adscribir determinados medios a la ejecución del contrato, pero no que acrediten disponer de tales medios mientras dura el proceso de contratación. Y si se hubiera incluido en el pliego de cláusulas administrativas, como medida adicional de solvencia, podría exigirse al amparo del artículo 135.2 LCSP al licitador cuya oferta hubiera resultado la más ventajosa que justificase, en el plazo de 10 días, que disponía efectivamente de los medios comprometidos.”

En definitiva, solo cabe exigir a quien haya presentado la oferta económicamente más ventajosa que acredite que cumple los requisitos exigidos en dicho momento, es decir, los requisitos de capacidad y solvencia fijados en el pliego de conformidad con la normativa de contratación pública, así como la formalización de la garantía definitiva, pues todos ellos son requisitos necesarios para poder formalizar el contrato, pero no así el certificado de estar al corriente a los efectos del artículo 43.1 f) LGT que es un requisito cuyo cumplimiento ha de efectuarse con posterioridad, en el momento de ejecución del contrato. La mayor o menor dificultad que su aportación posterior pueda suponer para el órgano de contratación no es argumento suficiente para llegar a la solución extrema de la exclusión del licitador que precisamente había presentado la oferta económicamente más ventajosa por no haberlo aportado en el momento anterior a la adjudicación.

Por otro lado, a mayor abundamiento, debe decirse que los pliegos tampoco establecían con carácter taxativo la consecuencia alcanzada por el órgano de contratación en caso de no aportar el certificado relativo al artículo 43.1 f) LGT.

Efectivamente, el Pliego de condiciones particulares, en su página 40 establece en la cláusula referida a la aportación de la documentación del sobre nº 1 lo siguiente:

“(…) el licitador que, tras la valoración de las ofertas, haya presentado la oferta económicamente más ventajosa en la resolución de la clasificación deberá presentar en el plazo xxxxxx xx xxxx días hábiles desde su solicitud, las certificaciones acreditativas de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, tanto a los efectos de lo dispuesto en el artículo 60.1 d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , como en el

apartado 43.1 f) xx Xxx 58/2003, de 17 de diciembre General Xxxxxxxxxx, y con la Seguridad Social a los efectos de lo dispuesto en el artículo 60.1 d) del mencionado texto refundido.”

No obstante, debe decirse que en el citado pliego no se señalaba la consecuencia de su no aportación en plazo. Antes bien, al contrario, en la página 41 del PCAP se señala:

“Asimismo, los certificados acreditativos de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social deberán haber sido expedidos, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 60.1 d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en los seis meses anteriores a la fecha de presentación de la correspondiente oferta. Para que Xxx.xx pueda abonar facturas, el certificado acreditativo de estar al corriente de las obligaciones tributarias deberá haber sido expedido a los efectos del artículo 43.1 f) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en los doce meses anteriores a la fecha de emisión de la correspondiente factura”, lo que introduce cierta confusión en cuanto al momento de aportación del certificado.

Es en el pliego de condiciones generales donde se hace referencia a las consecuencias de la no aportación en plazo de la documentación requerida, si bien en dicho pliego nada se dice sobre el certificado del artículo 43.1 f) LGT, que se refiere exclusivamente a las posibles responsabilidades subsidiarias originadas por las repercusiones o retenciones que deban practicarse por las obras o servicios subcontratados, sino que la cláusula transcribe sin más lo dispuesto en el artículo 151.2 TRLCSP:

“El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo xx xxxx días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas, en cuyo caso se concederá a éste un plazo xx xxxx días hábiles”.

Por lo tanto, en el pliego no se establecía de forma taxativa y contundente que la no aportación del certificado emitido por la AEAT a los efectos de lo dispuesto en el artículo

43.1 f) LGT en el momento anterior a la adjudicación, conllevaría que al licitador se le tendría por desistido de la oferta, por lo que tampoco en este punto cabe dar la razón al órgano de contratación.

Considerado lo anterior, resulta procedente retrotraer el procedimiento al momento de presentación de la documentación por el recurrente, debiendo el órgano de contratación pronunciarse sobre la suficiencia del resto de la documentación presentada.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto formulado por Xx. S. B. R. en representación de ELECNOR, S.A. CIF X00000000 contra el acuerdo dictado por la entidad XXX.XX excluyendo a la citada licitadora del procedimiento para la contratación de “Suministro e instalación e equipamiento para la puesta en marcha de un centro demostrador de tecnologías de la información y comunicaciones marítimas en Gran Canaria”, anulando el mismo y ordenando la retroacción del procedimiento al momento de presentación de la documentación por parte del licitador que hubiere formulado la oferta económicamente más ventajosa.

Segundo. Levantar la suspensión acordada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.