Resolució núm.: 275/2020 (recurs N-2020-092)

Carrer del Foc, 57 08038 Barcelona

Barcelona, 29 de juliol de 2020

Resolució núm.: 275/2020 (recurs N-2020-092)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor R.G.C., en nom i representació d’INTERSURGICAL ESPAÑA, SL, contra la resolució d’adjudicació per la qual es declaren deserts determinats lots, amb exclusió de la recurrent, en la licitació de l’acord marc per al subministrament agregat de material de protecció radiològica per als centres de l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT i organismes adherits: Institut de Diagnòstic per la Imatge i Hospital de la Cerdanya (expedient CS/CC00/1101155276/20/AMUP), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L’anunci de la licitació es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S211, de data 31 d’octubre de 2019. El mateix dia es va publicar en el perfil de contractant de l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en endavant, ICS) inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.

El valor estimat del contracte és d’1.170.342,16 euros, dividit en lots i articles. Els lots afectats pel recurs -lots 4, 6, 7 i 9- representen un valor estimat de 594.094,64 euros.

SEGON. En data 19 de febrer de 2020, es va dictar resolució d’adjudicació on s’hi fa constar, respecte de l’empresa INTERSURGICAL ESPAÑA, SL (des d’ara, INTERSURGICAL), la seva exclusió de diversos articles dels lots 4, 6, 7 i 9, la licitació dels quals es declarada deserta. El motiu que es fa constar per a la desestimació de la proposició de l’ara recurrent és l’aportació de la traducció literal i no oficial d’un certificat UE de tipus dels productes oferts i que s’exigeix amb caràcter obligatori per l’apartat 5.2 del PPT.

La resolució d’adjudicació es va notificar a les licitadores i també es va publicar en el perfil de contractant el mateix dia.

TERCER. L’11 de març de 2020, INTERSURGICAL va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d’adjudicació i que, en síntesi, es fonamenta en el caràcter no procedent de la desestimació de la seva proposició dels lots esmentats, per considerar que la traducció literal en castellà aportada de la documentació requerida s’ajusta als plecs, els quals no especifiquen que requerís una traducció oficial en aquest cas. Per tot això, la part recurrent sol·licita l’anul·lació de la seva exclusió i de la conseqüent declaració deserta dels lots afectats, amb retroacció de les actuacions al moment previ a la valoració tècnica de les ofertes.

QUART. En data 12 de març de 2020, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l’òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).

En data 21 de maig de 2020, la Secretaria Tècnica del Tribunal va reclamar la documentació a l’òrgan de contractació.

En data 26 de maig de 2020, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació, i en data 10 de juny de 2020, l’ICS va trametre també el seu informe oposant-se al recurs.

CINQUÈ. Obert el període d’al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, cap ha fet ús d’aquest tràmit.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. L’acord marc de subministrament de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 b) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix formalment contra la resolució d’adjudicació, que és un acte expressament previst per l’article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació i, en aquest sentit, la seva interposició produeix ope legis l’efecte de suspendre automàticament l’adjudicació dels lots afectats, d’acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d’aquest Tribunal.

Materialment, però, s’impugna l’exclusió de la recurrent, que també és un acte susceptible del recurs d’acord amb l’article 44.2 b) de la LCSP, i la resolució posterior de declaració deserta de la licitació dels lots afectats, com a acte derivat de l’exclusió prèviament impugnada, i que és també susceptible d’aquest recurs, com ha establert aquest Tribunal en altres ocasions, per ser el transsumpte o reflex de l’adjudicació, d’acord amb l’article 44.2 c) de la LCSP (per totes, resolucions 64/2020, 24/2020, 5/2020, 261/2019 i 28/2018).

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013. La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Sobre la qüestió de fons del recurs, aquesta rau, en definitiva, a determinar si l’exclusió acordada per l’ICS en relació amb l’oferta presentada per INTERSURGICAL en relació amb els lots controvertits és ajustada a dret i si, en conseqüència, resulta adient la declaració de desert que s’ha efectuat en dits lots.

La base de ponderacions annexada a la resolució d’adjudicació indica, en relació amb l’oferta de la recurrent, el següent:

Es fa referència així, com ambdues parts han coincidit en afirmar, a l’aportació dels certificats CE de tipus de cada producte ofert per la recurrent i que es requereix amb caràcter obligatori en l’apartat 5.2 del PPT.

La part actora ha argumentat en favor de l’admissibilitat de la traducció literal dels certificats, davant la manca d’exigència expressa en els plecs de la licitació d’una traducció oficial, tret de les referències contingudes en la clàusula 8 del PCAP, que, d’acord amb la recurrent, no li aplicarien en referir-se únicament a empreses estrangeres, amb invocació de l’article 23 del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat per Reial decret 1098/2001, de 12 d’octubre (en endavant, RGLCAP).

En canvi, l’ICS ha defensat que el PCAP, en la clàusula 8, requereix traduccions oficials, i que l’objectiu tècnic d’aquesta exigència respon a permetre la valoració adequada i la comprovació de l’acompliment normatiu aplicable del certificat o declaració oficial d’una entitat certificadora, el qual requereix una traducció oficial “certificada” a fi d’acreditar la seva fidelitat i exactitud. En definitiva, al·lega haver aplicat allò disposat estrictament pels plecs, tot i el resultat obtingut, amb la declaració de desert de gran part dels lots.

SETÈ. Exposades les posicions de les parts comparegudes en aquest procediment i, com a premissa, val a dir que l’empresa recurrent no discuteix el pressupòsit fàctic que va motivar la seva exclusió, atès que reconeix expressament, i així es desprèn també de la documentació d’aquest expedient, que els certificats en qüestió, aportats en la seva oferta, estaven redactats en llengua original txeca i venien acompanyats d’una traducció literal en castellà, és a dir, de caràcter privat i no, per tant, d’una traducció oficial o jurada. Per tant, de l’argumentació dels escrits s’extreu que el nucli de la qüestió rau en determinar si, d’acord amb les previsions dels plecs, el fet que les proposicions continguin traduccions no oficials d’aquesta documentació resulta suficient a efectes de l’acreditació del compliment dels requeriments tècnics exigits o ha de comportar, tal com va considerar adient l’ICS, la seva exclusió de la licitació.

Dit això, una primera aproximació al nucli de les discrepàncies duu necessàriament a l’anàlisi de les previsions dels plecs que resulten d’aplicació, amb caràcter general, a tots els lots. En primer terme, el punt 5.2 del PPT disposa:

I, seguidament, respecte dels corresponents lots i articles, exigeix, entre altra documentació:

Així mateix, l’apartat 10 del PPT, relatiu al contingut de l’oferta tècnica, indica:

D’altra banda, i als efectes corresponents, el PCAP preveu, en la seva clàusula 8, en el marc de la regulació de la documentació a presentar:

I valgui assenyalar també que la clàusula 9.1 del PCAP disposa:

Certament, de la lectura de les anteriors previsions del PPT i PCAP és possible apreciar cert grau de confusió pel que fa al tipus de traducció (oficial o privada) que les bases de la licitació exigeixen respecte de la documentació acreditativa del compliment dels requisits obligatoris de l’apartat 5.2 del PPT -com el certificat dels productes que ara és objecte del recurs-, davant

la manca d’indicació expressa en aquesta disposició del PPT i la previsió únicament plasmada en el PCAP i per referència a l’article 23 del RGLCAP.

En aquests casos, cal partir de la premissa que la potestat d’interpretació dels plecs correspon a l’òrgan de contractació, la qual resta sotmesa, però, al control dels tribunals en la mesura que s’hi adverteixi error, obscuritat o contradicció amb l’objecte i finalitat del contracte (entre d’altres, les resolucions 388/2019, 384/2019, 361/2019, 218/2018 i 4/2018 del Tribunal), i que, de fet, correspon al PCAP i no al PPT especificar la documentació a presentar a la licitació, prevalent en cas de contradicció el contingut del PCAP, atesa la seva naturalesa i contingut, ex article 122 de la LCSP (per totes, resolucions 148/2020 del Tribunal i 381/2017 i 836/2015 del Tribunal Adminisrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).

En el cas examinat, l’òrgan de contractació interpreta les disposicions esmentades dels plecs en el sentit de precisar una traducció de caràcter oficial als efectes de poder valorar no només el contingut, sinó també la fidelitat i exactitud dels certificats de referència, que el PPT exigeix amb caràcter de requisit obligatori a les licitadores. En aquest sentit, d’acord amb una doctrina consolidada, constitueix una apreciació d’ordre tècnic, emmarcada dins de la discrecionalitat tècnica de l’administració i de les facultats d’interpretació dels plecs que corresponen a l’òrgan de contractació, la determinació de si les empreses licitadores, a través de la documentació aportada en el procediment de contractació, compleixen o no els requisits establerts en els plecs.

Ara bé, és igualment cert que, de la integració de les previsions i de la interpretació conjunta que correspon fer, es pot plantejar el dubte sobre si el certificat subjecte a debat requeria una traducció necessàriament oficial quan la regulació continguda en l’apartat 5.2 del PPT es limita a exigir traduccions sense especificar-ne la naturalesa. I, en aquest sentit, cal recordar, com aquest Tribunal ha advertit en reiterades ocasions (per totes, resolucions 33/2020, 398/2019, 282/2019, 260/2019 i 94/2019, en consonància amb la línia consolidada per la jurisprudència del Tribunal Suprem en sentències de 15 de febrer de 2000, 30 de maig de 1981, 6 de febrer de 1979, 10 de novembre de 1977 i 2 de novembre de 1976), que les confusions generades, en el seu cas, per l’òrgan de contractació a l’hora d’establir les regles de la licitació no poden perjudicar a les empreses licitadores, que no en són responsables, en virtut dels principis de concurrència i de bona fe, i per aplicació de l’article 1.288 del Codi civil, que estableix que “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad” -en seu de contractació pública, l’òrgan de contractació-.

Ultra això, cal recordar que en la mateixa línia de la resta de tribunals i òrgans administratius de recursos contractuals, aquest Tribunal està mantenint la manca d’automatisme de l’efecte excloent com a conseqüència del compliment defectuós dels requisits formals de presentació de les ofertes. En efecte, és doctrina reiterada dels tribunals contractuals aquella segons la qual resulta procedent l’exclusió quan l’oferta presenti un incompliment exprés, clar i palmari de les clàusules dels plecs, de manera que no hi hagi cap mena de dubte que l’oferta és incongruent o s’hi oposa obertament (per totes, les resolucions 170/2020, 54/2017, 32/2016, 185/2015 i 20/2014 d’aquest Tribunal, i 480/2018 del TACRC).

Així les coses, les exigències dels plecs han de ser interpretades de manera que no suposin obstacles injustificats als principis generals que guien la contractació pública recollits a l’article 1 de la LCSP. En aquest mateix sentit es pronuncia l’article 132 de la LCSP quan exigeix que els òrgans de contractació han de donar als candidats i licitadors un tractament igualitari i no discriminatori i han d’ajustar la seva actuació al principi de transparència i proporcionalitat.

Per tant, no qualsevol incompliment ha de suposar automàticament l’exclusió, sinó que ha d’encabir-se en alguna de les causes recollides en la normativa, han d’interpretar-se d’acord amb els principis d’igualtat i concurrència, i sempre ha de suposar la impossibilitat de l’adequada execució de l’objecte del contracte (a més de les ja citades, resolucions 107/2018 i 51/2018 del Tribunal i 898/2016, 815/2014 i 613/2014 del TACRC).

Per altra banda, en un supòsit similar, la Resolució 606/2014 del TACRC va establir, amb cita de jurisprudència, el següent (el subratllat és nostre):

“Así las cosas, es claro que la Mesa de Contratación infringió el apartado 6.4 del Pliego de Cláusulas al admitir una documentación redactada en lengua alemana que no había sido oficialmente traducida. Ello no obstante, la consecuencia de esta vulneración no se ha de traducir en la exclusión de la oferta formulada por (...), pues, tratándose de un defecto claramente subsanable, dicha solución resultaría contraria al principio de libre concurrencia (artículo 1 TRLCSP) que impide que pueda desecharse a un candidato por defectos puramente formales. En este orden de cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de septiembre de 2004 (STS 5838/2004) señaló:

‘El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos

dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1.972, 27 de noviembre de 1.984 y 19 de enero de 1.995.’”

També en línia amb l’anterior, la Resolució 64/2020 del TACRC, citada per l’actora, que si bé versa sobre un supòsit aparentment de més clara contradicció entre el contingut del PCAP i PPT, recorda en tot cas el següent (el subratllat és nostre):

“Y en cualquier caso no puede erigirse tal traducción jurada en requisito esencial que determine sin más la exclusión de un licitador (y con menor razón en vista de la mentada divergencia), cuando el propio pliego refleja que la condición inexcusable (sic.) es que tal certificado se aporte traducido al castellano.”

En efecte, s’ha de recordar que, en seu de proposició tècnica o econòmica, la possibilitat de recavar aclariments del licitador –que és una potestat excepcional de l’òrgan de contractació i no un dret absolut de l’empresa- està delimitada pels requisits conformats per la jurisprudència europea i la doctrina emanada al respecte, en especial, en no donar lloc a cap canvi, esmena ni modificació de l’oferta formulada ni aportar res que no constés ja inicialment de forma substancial. En altres paraules, l’aclariment ha de comportar simplement corregir errors materials manifestos o aclarir dubtes que es desprenguin de la documentació inclosa en la proposició i es puguin dissipar fàcilment (entre d’altres, sentències del Tribunal de Justícia de la Unió Europea d’11 de maig de 2017, C-131/16, Archus, de 7 d’abril de 2016, 11 C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz/Zarz ąd Oczyszczania Miasta, i de 29 de març de 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. et al., i les resolucions 208/2020, 163/2020, 300/2019, 266/2019, 162/2018, 107/2018, 51/2018, 41/2018, 170/2017, 160/2017, 14/2017, 134/2016,

53/2015 i 128/2014 d’aquest Tribunal, que incorporen alhora doctrina d’altres tribunals administratius).

En efecte, el motiu d’exclusió al·legat aplicat per l’òrgan de contractació no pot ser acollit sense més, en tant que aquesta dràstica mesura no pot ser adoptada sense les necessàries garanties de contradicció, defensa i, si escau, esmena documental per la part afectada (en el mateix sentit, per totes, tal com aquest Tribunal va confirmar, per via d’incident d’execució, en la Resolució 151/2018, i també en la seva Resolució 10/2018). En aquest context, cal recordar també que els articles 95 de la LCSP i 22 del RGLCAP estableixen que l’òrgan i la mesa de contractació poden sol·licitar a l’empresari aclariments sobre els certificats i documents presentats o requerir-lo perquè en presenti altres de complementaris (Resolució 130/2017 del TACRC).

Amb aquest plantejament, i per aquest cas, la possibilitat d’esmena en els termes expressats resulta respectuosa amb les pròpies previsions del PCAP que regeix la licitació, abans reproduïdes, i, molt particularment, amb els principis de concurrència i proporcionalitat que han de regir els procediments de contractació, amb l’objectiu d’assolir la millor i més eficient aplicació dels fons públics.

En conseqüència, correspon estimar el recurs únicament en el sentit d’anul·lar l’exclusió de la part recurrent dels lots i articles afectats pel recurs –i subseqüent resolució que posa fi a la licitació de dits lots- i retrotraure les actuacions per tal que la mesa de contractació efectuï els requeriments que escaiguin per tal d’esmenar, en el seu cas, la traducció del certificat exigit per l’apartat 5.2 del PPT.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor R.G.C., en nom i representació d’INTERSURGICAL ESPAÑA, SL, contra la resolució d’adjudicació per la qual es declaren deserts determinats lots, amb exclusió de la recurrent, en la licitació de l’acord marc per al subministrament agregat de material de protecció radiològica per als centres de l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT i organismes adherits: Institut de Diagnòstic per la Imatge i Hospital de la Cerdanya (expedient CS/CC00/1101155276/20/AMUP), en el sentit indicat en el fonament jurídic setè d’aquesta resolució.

2.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 29 de juliol de 2020.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx i Arean

Secretària Presidenta