EL CONTRATO DE TRABAJO

Capítulo 3

EL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: NOCIÓN Y ELEMENTOS CONFIGURADORES

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) nos proporciona xx xxxx- ra implícita una definición del contrato de trabajo, a partir de la cual es posible llevar a cabo el estudio de los elementos que lo configuran.

Según este artículo, el ET -y, como consecuencia de ello, toda la legislación relativa a las relaciones individuales y colectivas de trabajo- se aplica: a "los tra- bajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

En esta definición aparecen mencionadas, antes que nada, las dos partes que a través del contrato de trabajo de vinculan:

· De un lado, el trabajador.

· Del otro, el empleador, respecto del cual se añade que puede ser una per- sona física o jurídica, y que se le denomina también empresario. Una deno- minación que, por cierto, emplea a partir de entonces de manera uniforme el legislador en vez de la de empleador.

Además, la norma hace referencia también a los tres elementos característi- cos de este contrato:

· El primero en ser mencionado es el elemento prestación de servicios por cuenta ajena, al que se refiere el precepto cuando señala que la norma se aplica a "los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios (...) por cuenta ajena".

· Luego se trae x xxxxxxxx el elemento retribución, cuando se indica que tales servicios habrán de ser "retribuidos".

· Finalmente, se alude al elemento subordinación o dependencia, al precisar que los servicios se prestan "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona".

Solamente, pues, cuando concurran estos tres elementos será posible hablar de la existencia de un contrato de trabajo. Y solamente entonces, claro está, resultarán de preceptiva aplicación a la relación creada entre las partes las nor- mas y principios del Derecho del Trabajo. De allí que convenga dedicar una espe- cial atención al estudio de cada uno de dichos elementos.

1.1. El elemento prestación de servicios por cuenta ajena

Como apunta el artículo 1.1, en virtud del contrato de trabajo, el trabajador se obliga a prestar sus servicios al empresario o empresario. Obligarse a prestar servicios no es sinónimo de obligarse a trabajar en general, sino que alude a una forma específica de hacerlo: aquella en la que el compromiso asumido por el trabajador consiste en poner a disposición de otro su actividad personal o energía de trabajo, proporcionándole de manera continuada todas las tareas propias de su especialidad.

Esta es, como resulta evidente, una deuda de actividad y no de resultado. Es decir, aquello a lo que el trabajador se compromete es únicamente a suministrar su energía al empresario, sin asumir responsabilidad alguna por los resultados a los que la aplicación de la misma pueda conducir. Será, pues, en todo caso el empresario el que, en uso del poder de disposición sobre la actividad xxx xxxxx- jador que adquiere a través del contrato, la conduzca hacia la consecución de un resultado que sólo a él compete e interesa.

Es por esta razón que el artículo 1.1 ET señala, a mayor abundamiento, que los servicios se prestan "por cuenta ajena". De este modo se traen x xxxxxxxx dos ideas centrales:

· Que el trabajador no trabaja para sí mismo o para el mercado en general, sino en beneficio del empresario, que es quien tiene el derecho de apropiarse de los frutos de su trabajo (ajenidad en cuanto a los frutos del trabajo).

· Que el trabajador cumple con el contrato poniendo su actividad a disposi- ción del empresario, sin asumir responsabilidad alguna, ni por el resultado que éste espera lograr con su actividad, ni por los resultados económicos de la acti- vidad empresarial (ajenidad en cuanto a los riesgos).

Así descrita, la obligación de prestar servicios asumida por el trabajador es, por su propia naturaleza, personalísima. El trabajador se compromete a prestar “sus” servicios al empresario; es decir, se obliga a trabajar personalmente en beneficio de éste. Por ello, no es posible que ceda a otro el contrato, lo subcontrate para que cumpla por él la prestación, o recurra a ayudantes o sustitutos con el mismo fin.

De lo expuesto se deduce también que la obligación de prestar servicios es una de carácter sucesivo o duradero, cuyo cumplimiento no tiene lugar en un acto único, sino de forma constante, a través de la realización de sucesivas prestaciones que se prolongan en el tiempo.

Naturalmente, cualquier prestación personal de servicios que reúna estos requisitos es capaz de dar lugar a un contrato de trabajo, sin que importe su naturaleza (prevalentemente manual o intelectual), su duración (extensa o muy limitada) o la frecuencia con la que se lleve a cabo (asiduamente o sólo de forma esporádica u ocasional).

1.2. El elemento retribución

La obligación principal que asume el empresario en virtud del contrato de tra- bajo consiste en pagar al trabajador una retribución o salario como contrapresta- ción por los servicios prestados.

Como se verá más adelante, la retribución puede ser de diferentes clases: por unidad de tiempo (si se abona en función del tiempo trabajado), por unidad de obra (si se paga de acuerdo al rendimiento alcanzado) o mixta (si se combinan ambos criterios). Asimismo, puede incluir una parte en dinero efectivo y otra en especie. Todo esto es adjetivo. Como lo es también el nombre que se le haya dado (salario, sueldo, paga, jornal, etc.). Lo único indispensable a efectos de determinar si concurre este elemento es que, de una u otra forma, la retribución exista.

Lo anterior no supone, sin embargo, que en todos los casos en que no se aprecie la presencia de una retribución por el trabajo deba aceptarse sin más la inexistencia de un contrato de trabajo. En situaciones como éstas es posible que la retribución, estando realmente presente, permanezca oculta, o incluso que

exista un incumplimiento del empresario, que se niega a pagar el salario debido al trabajador. Es por ello que, cuando no se detecte una retribución aparente por los servicios, debe analizarse el carácter con el que los mismos se prestan por parte de quien trabaja. Si, llevado a cabo este análisis, se consigue establecer que el trabajo se realiza por razones distintas del beneficio económico (solidari- dad, necesidad de cumplir con las obligaciones familiares, reciprocidad, buena vecindad, compromiso social, sindical o político, etc.) será posible entender que se trata de una prestación de trabajo a titulo gratuito. Por el contrario, si se logra determinar que los servicios se llevan a cabo a título oneroso -es decir, con el objetivo de obtener un beneficio económico a cambio- debe entenderse que la retribución es jurídicamente exigible. Y que, en consecuencia, concurre este elemento del contrato de trabajo.

1.3. El elemento subordinación

La subordinación o dependencia es un vínculo jurídico, que liga la prestación de servicios del trabajador a la voluntad y los objetivos del empresario.

La existencia de este vínculo se deriva del contenido de la obligación asumi- da por el trabajador a través del contrato de trabajo. Ha de tenerse en cuenta que, al obligarse éste a poner sus servicios o actividad a disposición del empre- sario, está concediendo a éste el derecho de disponer de ella. Este es, sin embar- go, un derecho de disposición sobre la energía de trabajo del trabajador que, al ser ésta indesligable de su persona, no puede ser ejercitado por el empresario sino es dándole órdenes a las que deberá ajustar su conducta.

Del vínculo de subordinación se derivan, de este modo, un derecho y una obligación:

· El derecho del empresario de dictar las pautas a las que debe someterse el trabajador a la hora de desarrollar su actividad.

· La obligación del trabajador de acatar esas pautas en la ejecución del trabajo.

Se establece, de este modo, una relación jerárquica entre las partes, en vir- tud de al cual el trabajador se encuentra sometido a lo superior autoridad del

empresario. El contrato de trabajo es, en consecuencia, una fórmula jurídica a través de la cual se legaliza la desigualdad y el sometimiento de una persona a la voluntad y los objetivos de otra. Un contrato a través del cual la voluntad no solamente se compromete, como ocurre con todos los demás, sino que también se somete.

Naturalmente, la dependencia que genera el contrato de trabajo no es abso- luta. Antes bien, está sometida a límites. Estos se derivan, antes que nada, de su propia naturaleza. Así, es evidente que la facultad de dar órdenes y el deber de obedecerlas sólo rigen durante la vigencia del contrato que les da origen, dentro de la jornada de trabajo estipulada y respecto de la labor convenida. Del mismo modo, la subordinación encuentra límites adicionales en el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, como antes se dejó dicho. Y en especial en la consideración debida por el empresario a la dignidad del trabajador, así como a su intimidad, convicciones y creencias y seguridad.

La subordinación jurídica no debe ser confundida, en cualquier caso, con la dirección técnica del trabajo. Lo que es esencial para que exista subordinación es que se reconozca el derecho del empresario de disponer de los servicios del trabajador. No que este tenga el poder de llevar a cabo su conducción desde el punto de vista técnico. Si bien esto último puede suceder en ciertos casos -espe- cialmente tratándose de trabajos manuales que exigen muy poco nivel de prepa- ración-, conforme se va intelectualizando la labor, esta posibilidad de llevar a cabo la dirección técnica de la labor va disminuyendo, hasta dejar de existir. Es así como, por citar sólo un ejemplo, en el caso de los profesionales liberales (médicos, abogados, ingenieros, etc.), el empresario puede indicarles qué asuntos deben atender y cuáles no, pero no imponerles los criterios técnicos con los que habrán de realizar su labor.

Al lado de lo anterior, la subordinación se encuentra también condicionada a una serie de factores externos a ella, que la convierten en una noción elástica y flexible, que no en todos los casos se manifiesta de la misma forma y con la misma intensidad.

Dentro de estos factores condicionantes de la configuración o la intensidad de la subordinación se cuentan:

· La voluntad del empresario: como titular del poder de mando, el empresa- rio puede ejercerlo de la manera que considere más adecuada para la satis- facción de sus intereses: bien dirigiendo de manera constante al trabajador o bien dejando a la iniciativa de éste el desarrollo del trabajo.

· La naturaleza del trabajo ofrecido: conforme se va intelectualizando la labor, el trabajador mantiene por lo general un nivel de iniciativa mayor en su ejecución.

· La ubicación del trabajador dentro de la jerarquía de la empresa: según se asciende en la cadena de mando de la empresa, la dirección efectiva suele ir disminuyendo, hasta llegar a aquellos trabajadores que, antes que recibir órdenes, son más bien los que organizan y dirigen el trabajo de los demás (personal directivo). No obstante, también éstos se encuentran sometidos a la superior autoridad del empresario o los órganos sociales de la empresa, por lo que deben ser considerados igualmente como trabajadores subordinados.

· La modalidad de ejecución del trabajo: la subordinación se atenúa cuando el trabajador no trabaja bajo la vigilancia directa del empresario (vendedores, repartidores o mensajeros, promotores, trabajadores a domicilio, teletraba- jadores, etc.). En estos casos la subordinación se manifiesta de forma más sutil que la habitual: establecimiento de carteras de clientes, zonas xx xxxxx- jo o rutas, imposición continuada de encargos y control de su cumplimiento, deber de aceptar todos los encargos que le sean hechos al trabajador o de estar a disposición del empresario o de acudir obligatoriamente a cualquier convocatoria que le sea hecha.

En todas las situaciones descritas en los párrafos anteriores existe subordina- ción, pese a que no es posible apreciar un ejercicio constante y directo del poder de mando del empresario. Por ello, no debe confundirse la subordinación jurídica con la impartición de órdenes. Más bien, lo que hay que determinar es si existe o no el derecho del acreedor del trabajo de mandar y el deber del deudor xx xxxxx- cer. Es decir, una relación jerárquica entre ambos.

2. PRINCIPALES MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Aún siendo una figura unitaria, el contrato de trabajo puede celebrarse bajo una diversidad de configuraciones, en función de la concurrencia de un conjunto de variables de diverso tipo.

Entre dichas variables destacan especialmente el tiempo previsto para su duración y la extensión de la jornada de trabajo a ser desarrollada por el traba- jador. A continuación se pasará revista a las distintas modalidades de contrata- ción laboral que, en atención a la presencia de especialidades en alguno de estos dos factores, se encuentran previstas por el ordenamiento laboral español.

2.1. Los contratos de trabajo de duración determinada

En función de su duración, pueden distinguirse dos tipos básicos de contrato de trabajo:

· Contrato de trabajo por tiempo indefinido: es aquél en el que las partes no prevén inicialmente ningún límite para su duración, de forma que el contrato durará mientras persistan las condiciones que le dieron origen y no se pre- sente un obstáculo para su continuidad.

· Contrato de trabajo de duración determinada: es aquél en el que las partes han fijado desde un inicio el alcance temporal de la relación que las vincula, recurriendo para ello a criterios independientes de su sola voluntad (fijación de un plazo, determinado o determinable, o de una condición), de forma que el contrato pervivirá hasta el momento en el que se cumpla el evento previs- to para su conclusión.

En el Derecho del Trabajo español la celebración de un contrato de trabajo por tiempo indefinido o de duración determinada no depende exclusivamente de la voluntad de las partes, sino de criterios objetivos, que vinculan el tipo de contrato a celebrar a la naturaleza de la labor a desarrollar. Es lo que se conoce como Principio de Estabilidad en el Empleo.

De acuerdo con este principio:

· A labores de naturaleza permanente debe corresponder la celebración de contratos por tiempo indefinido, y

· A labores de naturaleza temporal debe corresponder la celebración de contratos de duración determinada.

Esto significa que los contratos de duración determinada sólo podrán cele- brarse de manera excepcional, cuando las labores a desarrollar tengan carácter temporal; y que, en caso contrario, deberá recurrirse a un contrato por tiempo indefinido.

El carácter excepcional de los contratos de duración determinada viene establecido por el artículo 15.1 ET, conforme al cual este tipo de contratos sólo puede celebrarse en los supuestos taxativamente previstos por el propio precepto.

Estos supuestos son tres, cada uno de los cuales aparece tipificado como una modalidad contractual distinta:

· Contrato para obra o servicio determinado.

· Contrato eventual por circunstancias de la producción.

· Contrato de interinidad.

Lo característico de estos tipos contractuales es la naturaleza temporal o no permanente de la actividad a desarrollar por el trabajador. Es decir, se trata de contratos temporales per se.

A continuación nos aproximaremos brevemente a cada uno de estos contra- tos, teniendo en cuenta la definición que de los mismos ofrece el artículo 15.1 ET y la regulación que les proporciona el RD 2720/1998, de 18 de diciembre.

Contrato para obra o servicio determinados

Este contrato tiene por objeto la realización de labores de carácter específico y duración limitada en el tiempo. Es el caso, por ejemplo, de la construcción de una nave industrial, de la instalación de maquinaria, etc. Así se desprende del texto del artículo 15.1.a ET, conforme al cual el mismo se concierta “para la rea- lización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía

y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta”.

De este precepto se desprende que la obra o servicio a realizar deberá reu- nir las siguientes características:

· Deberá poseer “autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa”. Es decir, habrá de tratarse de una actividad claramente identifica- ble o distinguible dentro de las mismas y no una parcela o etapa del proceso productivo global.

· Su ejecución habrá de ser “limitada en el tiempo”. Deberá tratarse, pues, de un trabajo o labor temporal, que no responda a necesidades permanentes de la empresa. Así, por ejemplo, no podrá tener por objeto labores como la limpieza o la vigilancia que se requieren de forma constante y no esporádica.

· Su duración ha de ser “en principio incierta”. Es decir, debe existir un elemen- to de incertidumbre en cuanto al tiempo necesario para la conclusión de la obra o servicio. La idea es que se contrata al trabajador, no por un tiempo, sino para la realización de una labor específica, por todo el tiempo que dure ésta.

Con el fin de aportar mayor certeza a su celebración, las labores que pueden ser objeto de este contrato pueden ser identificadas con carácter previo por los convenios colectivos.

Este contrato deberá formalizarse necesariamente por escrito, identificándose con suficiente precisión y claridad la obra o el servicio que le sirven de funda- mento.

Dado su particular objeto, la duración de este contrato es “la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio”, con un máximo de tres años, susceptibles de ser ampliados hasta por doce meses más a través de convenio colectivo sectorial. Su extinción se produce, en todo caso, con su realización o terminación de la obra o el servicio, bien que previa denuncia de cualquiera de las partes, formulada con una antelación de al menos 15 días si el contrato ha superado el año de duración.

La extinción de estos contratos está penalizada con el pago al trabajador de una indemnización de doce xxxx xx xxxxxxx por año de servicios. Esta cuantía será

alcanzada, no obstante, de forma progresiva: 8 días en 2011, 9 días en 2012, 10

días en 2013, 11 días en 2014 y 12 días en 2015.

Contrato eventual por circunstancias de la producción

Este contrato tiene por objeto atender un incremento puramente ocasional del volumen de trabajo normal de la empresa, que no puede ser afrontado con el personal permanente de la misma. Así se deduce del texto del artículo 15.1.b ET, con arreglo al cual estos contratos pueden celebrarse “cuando las circunstan- xxxx xxx xxxxxxx, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exijan, aun tratándose de la actividad de la empresa”.

La eventualidad no viene definida aquí, de este modo, con un criterio cualitati- vo (la naturaleza de la labor a realizar), ya que ésta puede ser la misma que la de los trabajadores fijos de plantilla, sino en atención a un criterio cuantitativo: la necesidad de atender a un aumento del trabajo normal de la empresa. Es decir, se requiere personal “de refuerzo”, para la realización en un volumen superior al habitual de las labores ordinarias de la misma.

Naturalmente, este aumento del volumen habitual de trabajo ha de ser mera- mente circunstancial. Si el incremento tiene carácter cíclico o intermitente, se tratará de un trabajo fijo discontinuo y no temporal, a realizar mediante la cele- bración de un contrato por tiempo indefinido a tiempo parcial, en su modalidad para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo (artículo 15.8 ET). Y si es permanente, corresponderá la celebración de un contrato por tiempo indefinido sin más.

La ley fija, por lo demás, un plazo máximo de duración para estos contratos, superado el cual se considera que la necesidad de mano de obra que atienden es permanente y no temporal. Este plazo se fija en “seis meses dentro de un perí- odo de doce meses” desde el momento en que se produjo la causa habilitante de su celebración. Este límite puede ser ampliado, sin embargo, por convenio colec- tivo de ámbito sectorial (estatal o, en su defecto, de nivel inferior) hasta 12 meses dentro de un período de 18 meses. Este doble límite tiene la finalidad de impe- dir que, mediante la celebración de contratos sucesivos separados por períodos de inactividad, se supere el plazo máximo permitido (el plazo más largo sirve como período de computo de la duración de todos ellos).

Igualmente, por convenio colectivo pueden determinarse también las activi- dades en las que puede recurrirse a este contrato, así como límites al volumen de trabajadores eventuales respecto del conjunto de la plantilla.

Este contrato debe celebrarse por escrito, identificándose con claridad y pre- cisión la causa o circunstancia que lo justifica y su duración, siempre que ésta última sea superior a cuatro semanas o se concierten a tiempo parcial. Se extin- gue, como corresponde con su naturaleza, por expiración del plazo convenido (o, en su caso, del de la prórroga, que puede ser acordada por una sola vez, si el plazo inicial fue inferior al mínimo), previa denuncia. Su extinción está pena- lizada con una indemnización de cuantía similar a la ya señalada para el contrato para obra o servicio determinado.

Contrato de interinidad

El objeto de este contrato es hacer posible la sustitución de aquellos traba- jadores que se ausenten temporalmente por causas justificadas. En este sentido, el artículo 15.1.c ET autoriza su celebración “cuando se trate de sustituir a traba- jadores con derecho de reserva del puesto de trabajo”.

En principio, es posible recurrir a este contrato en todos los supuestos en los que se reconoce al trabajador ausente el derecho a reincorporarse al puesto y al empresario el derecho de sustituirlo entre tanto: vacaciones, permisos, incapaci- dad temporal o maternidad, ejercicio de cargo público representativo, etc. No, en cambio, cuando no esté permitida la sustitución del trabajador: huelga, cierre patronal o suspensión colectiva de labores por fuerza mayor o causas económi- cas, organizativas o de producción.

A este supuesto de sustitución de trabajadores ausentes, el RD 2720/1998 añade, siguiendo a la jurisprudencia, otro muy próximo aunque distinto: “cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promo- ción para su cobertura definitiva”.

Naturalmente, la duración del contrato debe coincidir aquí con “la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido” o del proceso de selección o promoción de la plaza de la que se trate. En este último caso con una duración máxima de 3 meses, salvo que se trate de las Administraciones Públicas, donde habrá que estar a lo previsto por su normativa específica en materia de selección.

Este contrato debe celebrarse también por escrito, debiéndose identificar al trabajador sustituido y la causa de sustitución, o el puesto de trabajo cuya cober- tura se producirá tras el proceso de selección. Su extinción se produce si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

· La reincorporación del sustituido, el vencimiento del plazo establecido para dicha reincorporación o la extinción de su derecho de reserva del puesto de trabajo, cuando nos encontramos ante una sustitución en sentido estricto.

· La cobertura definitiva de la vacante o el transcurso del plazo máximo de 3 meses, si se trata de un supuesto de este tipo.

Es importante advertir que, en los supuestos en que es válida la celebración de los contratos que acaban de ser mencionados, el empresario puede también recurrir a una Empresa de Trabajo Temporal, con el fin de sea ésta la que le ceda temporalmente los trabajadores que necesita. Las Empresas de Trabajo Temporal son entidades privadas cuya actividad consiste, precisamente, en el reclutamien- to de trabajadores con el fin de cederlos temporalmente a otros empresarios a cambio de un precio. Su régimen jurídico se encuentra previsto por la Ley 14/1994, de 1 xx xxxxx.

En cualquier caso, los contratos en cuestión solamente pueden ser celebra- dos cuando en los hechos concurren las circunstancias exigidas legalmente. Es decir, cuando la naturaleza objetivamente temporal del trabajo así lo justifique. Si esto no ocurre, por celebrarse para la atención de necesidades permanentes, la sanción es considerarlos por tiempo indefinido. Así se desprende del artículo

15.3 ET, conforme al cual “se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude xx xxx”.

Los supuestos más frecuentes de fraude se relacionan con la pretensión empresarial de cubrir un puesto de trabajo permanente mediante una sucesión de contratos temporales “en cadena” con el mismo o incluso distintos trabajadores. Sobre estas prácticas, el artículo 15.5 ET establece que “los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferen- te puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o mas contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición

por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”. La contratación “en cadena” del mismo trabajador encuentra, de este modo, un límite temporal explícito, que no puede ser superado sin dar lugar a la conver- sión del contrato de trabajo del afectado en uno por tiempo indefinido. No ocurre lo mismo con la contratación temporal sucesiva de distintos trabajadores, en rela- ción con la cual el mismo precepto se conforma con indicar que la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir este tipo de prácticas, pero sin fijar en principio ninguna barrera o límite para su utilización. En todo caso, la prohibición de “encadenamientos” de contratos temporales con un mismo trabaja- dor prevista por el artículo 15.5 rige a partir del1 de enero de 2013, no siendo aplicable a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, de los que se hablará más adelante, de acuerdo con el último párrafo de este precepto.

Aparte de ello, los artículos 15.2 ET y 9 del RD 2720/1998 presumen celebra- dos por tiempo indefinido los contratos de duración determinada en los siguien- tes supuestos:

· Falta de forma escrita.

· Incumplimiento de la obligación de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social, si transcurrió un plazo igual al que hubiera podido fijarse para el período de prueba.

En ambos casos cabe, sin embargo, la prueba en contrario del carácter temporal de las labores.

Finalmente, es posible que el trabajador continúe trabajando una vez conclui- das las labores o el plazo previstos para el contrato. En tal caso “el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación”. Esta regla tiene como excepción los supuestos en que se haya fijado legal o convencionalmente una duración máxima para los contratos (básicamente los eventuales), ya que entonces el contrato se entiende prorrogado en principio sólo hasta dicho máximo (artículo 8. 2 RD 2720/1998).

Debe observarse, en cualquier caso, que, aparte de los tres supuestos de contratación temporal “estructural” relacionados en el artículo 15 ET, existen

otros contratos de duración determinada, previstos por normas específicas en atención a circunstancias distintas de las mencionadas, aunque igualmente atendibles.

Este es el caso de los contratos formativos, regulados por el artículo 11 ET y el RD 488/1998, de 27 xx xxxxx. En estos casos, el carácter temporal del vínculo laboral no se deriva de la naturaleza de las labores a realizar, sino de la finalidad formativa que, añadiéndose a la de prestación de los servicios, justifica su cele- bración. Una finalidad formativa que, como tal, no puede ser permanente.

Estos contratos son dos:

Contrato en prácticas

Es el que se celebra con el fin de aplicar y perfeccionar los conocimientos correspondientes a una titulación previamente adquirida, Como tal, sólo puede ser celebrado cuando el trabajador posee una titulación universitaria, de formación profesional de grado medio o superior u otra reconocida oficialmente como equi- xxxxxxx. O cuando es titular de un certificado de profesionalidad que acredite su aptitud para el desarrollo de determinada actividad profesional cualificada. Naturalmente, en estos casos el puesto de trabajo debe ser uno que permita al trabajador llevar a cabo la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios.

En coherencia con su objeto, el contrato en prácticas está sometido a reglas especiales en cuanto al período hábil para su celebración (debe tener lugar dentro de los cinco años siguientes a la terminación de los estudios, salvo cuan- do se trate de minusválidos, caso en el que el plazo se extiende a siete años), su duración (un mínimo de seis 6 meses y un máximo de dos años, bien que ajus- tables a través de convenio colectivo sectorial), o el salario a abonar (debe sumar, como mínimo, el 60 o el 75 % xxx xxxxxxx previsto por el convenio colectivo aplicable para el puesto de trabajo del que se trate, según se esté en el primer o el segundo año de ejecución del contrato).

Su extinción se produce a la expiración del plazo acordado, aunque puede prorrogarse por tiempo indefinido, convirtiéndose en un contrato de trabajo común de continuar el trabajador prestando servicios más allá de dicho plazo.

Contrato para la formación y el aprendizaje

A diferencia del anterior, este contrato tiene por objeto “la cualificación profe- sional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retri- buida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo”. También en este caso, y por razones fácilmente comprensibles, se exige que la actividad laboral del trabajador esté relacionada con las actividades formativas a desarrollar.

Igualmente, existen aquí reglas especiales diseñadas con el objeto de adap- tar el régimen general del contrato de trabajo al particular propósito perseguido. Estas reglas afectan a la edad del trabajador (salvo excepciones, sólo puede ser celebrado con trabajadores mayores de 16 y menores de 25 años, que carezcan de la cualificación requerida para celebrar un contrato en prácticas, aunque este límite se eleva a 30 años mientras la tasa de desempleo no se sitúe en España por debajo del 15 %), su duración (debe ser como mínimo de un año y como máximo de tres años, aunque por convenio colectivo pueden fijarse duraciones distintas, sin que la duración mínima sea inferior a seis meses ni la máxima a tres años), la formación del trabajador (se distingue entre las actividades formativa, que deben impartirse en centros acreditados, y el tiempo de trabajo, que no podrá ser superior al 75 % o el 85 % de la jornada máxima, según se esté en el primer o el segundo o tercer año de vigencia del contrato) o el salario a abonar al trabajador en formación (se fijara a través de convenio colectivo, en proporción al tiempo de trabajo efectivo, con el límite xxx Xxxxxxx Mínimo Interprofesional, calculado también en proporción a la porción de la jornada efectivamente trabajada).

La extinción de este contrato se produce por expiración del tiempo conveni- do, rigiendo igualmente aquí la regla que dispone la conversión del contrato en uno ordinario por tiempo indefinido de seguir trabajando el trabajador más allá de su vencimiento.

Al lado de los contratos formativos, tienen que se tenidos en cuenta también los distintos supuestos de contratación temporal previstos por las normas regu- ladoras de las relaciones laborales de carácter especial previstas por el artículo

2 ET. En estos casos es el tipo de actividad o las singulares circunstancias que rodean la ejecución del trabajo, la circunstancia desencadenante de la tempora- lidad del vínculo

Los supuestos a tener en cuenta aquí son los siguientes:

· Deportistas profesionales: su contratación deberá ser, en todo caso, de duración determinada (artículo 6 del RD 1006/1985).

· Trabajadores al servicio del hogar familiar: los contratos de trabajo de estos trabajadores se presumen celebrados por un año, salvo que se haya optado por alguna de las modalidades de contratación previstas por el ET (artículo 4.2 del RD 1424/1985).

· Personal de alta dirección: sus contratos de trabajo tienen la duración que las partes acuerden libremente, presumiéndose celebrados, a falta de pacto, por tiempo indefinido (artículo 6 del RD 1382/1985).

· Médicos residentes: la duración de los contratos de trabajo de estos profe- sionales es de un año, renovable por períodos iguales durante el tiempo que dure su programa de formación, siempre que, al final de cada año, el resi- dente haya sido evaluado positivamente por el comité de evaluación de su especialidad (artículo 3.1 del RD 1146/2006).

Si en el primer caso se sitúa en la base de la temporalidad el hecho de que la capacidad y el éxito deportivo no son, por su naturaleza misma, permanentes, en los dos siguientes la razón del carácter no necesariamente permanente del vínculo radica en la especial confianza que se sitúa en la base de las dos relacio- nes mencionadas. Finalmente, el tercero se funda en el alcance limitado en el tiempo de la formación de los médicos especialistas.

Al lado de todas estas modalidades de contratación temporal, en cuya base se encuentra siempre, de una forma u otra, una causa objetiva que le sirve de fun- damento, el ordenamiento español incluyó hasta hace no mucho tiempo contratos de duración determinada dirigidos exclusivamente a incentivar la contratación de trabajadores desempleados por parte de los empresarios (contratos temporales de fomento del empleo), cuya celebración no estaba sujeta a ningún tipo de exi- gencia de orden causal (de forma que podían ser celebrados incluso cuando las tareas a desarrollar por el trabajador no eran temporales sino permanentes).

Los negativos efectos que tuvo el uso indiscriminado de estos contratos entre los años 1984 a 1997 (España llegó a duplicar la tasa media de temporalidad xxxxx- te en Europa, al superar los trabajadores temporales el 30 % del total, sin que esto haya tenido como contrapartida una reducción significativa y duradera de la tasa de desempleo) han conducido en la actualidad a su abandono. Frente a ello, se ha convertido en un objetivo central de las políticas públicas de intervención sobre el mercado de trabajo la elevación de la “calidad del empleo”, mediante la reducción del número de trabajadores temporales y la elevación de la cantidad de trabajado- res fijos o con contratos de trabajo por tiempo indefinido.

Los contratos temporales de fomento del empleo sólo subsisten, así, de forma absolutamente excepcional, para fomentar la contratación de hasta por un período de tres años de trabajadores minusválidos. En cambio, se ha creado una modalidad contractual específica, dirigida al fomento de la contratación de trabajadores por tiempo indefinido. Se trata del contrato de trabajo por tiempo indefinido “de apoyo a los emprendedores”, regulado por el artículo 4 de la Ley 3/2012. Este contrato sólo puede ser celebrado por empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores, por tiempo indefinido y a jornada completa. Su régi- men jurídico es el general, con la única excepción del periodo de prueba, que es de un año. La permanencia de esta modalidad se producirá hasta que la tasa de desempleo se sitúe en España por debajo del 15 %.

Debe indicarse, finalmente, que la contratación por tiempo indefinido, tanto ordinaria como de fomento, está incentivada con importantes reducciones de las cuotas que el empleador debe pagar a la Seguridad Social. Estas bonificaciones se regulan periódicamente, tanto en lo que se refiere a su cuantía como a los colectivos beneficiados, con tendencia a favorecer la contratación de jóvenes desempleados con problemas de empleabilidad, mayores y mujeres.

2.2. El contrato de trabajo a tiempo parcial y sus distintas subespecies

En función de la duración de la jornada laboral que debe cumplir el trabaja- dor, los contratos de trabajo pueden ser clasificados en dos tipos básicos:

· Contrato de trabajo a jornada completa: es aquél en el se pacta la presta- ción de servicios por una jornada de duración similar a la habitual u ordina- ria dentro de la empresa o sector del que se trate.

· Contrato de trabajo a tiempo parcial: es aquél en el que se pacta la prestación de servicios por un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al ordinario.

Así definido, el contrato de trabajo a tiempo parcial admite múltiples variantes:

· Trabajar a tiempo parcial todos los días (un número diario de horas inferior al ordinario o normal).

· Trabajar a tiempo completo un número de días, semanas o meses inferior al ordinario (unos días a la semana, unas semanas al mes o unos meses al año).

· Desarrollar el trabajo mediante una modalidad que combine ambas posibi- lidades.

Naturalmente, con estas características, el contrato de trabajo a tiempo parcial no es un contrato necesariamente temporal. Antes bien, debe concertarse por tiempo indefinido o determinado, en función de la naturaleza temporal o perma- nente de las labores a atender (artículo 12.2 ET). La celebración de un contrato de trabajo a tiempo parcial por tiempo indefinido es obligatoria, en cualquier caso, cuanto éste tenga por objeto la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo dentro de la actividad de las empresas (artículo 12.3 ET). A estos efectos es irrelevante que dichos trabajos tengan carácter periódico (trabajos fijos y periódicos) o no se repitan en fechas ciertas (trabajos fijos discontinuos). En este último caso, sin embargo, al desconocerse el día en el que se iniciarán las labores, se debe aplicar un sistema de llamamiento de los trabajadores contratados bajo esta modalidad, cuya regulación se remite a los convenios colectivos. Estos deben establecer, así, el orden y la forma del llamamiento, considerándose su incumplimiento como despido (artículo 15.8 ET).

El régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial ha sido objeto de sucesivas reformas, con el fin de favorecer su empleo como medio de adaptación del tiempo de trabajo a las necesidades de las empresas y trabajadores.

A continuación se hace una síntesis de los aspectos más importantes de su regulación actual, contenida en el artículo 12 ET:

· Definición: Es aquel en el que “se ha acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”, enten- diéndose por tal aquel que realiza un trabajo idéntico o similar en la misma empresa y centro de trabajo.

· Posibilidad de realizar horas extraordinarias: Estas horas, que son admi- tidas con carácter general tratándose de este contrato, deben ser retribuidas como tales, no pudiendo su número superar el máximo previsto legalmente (80 horas al año), calculado en proporción a la duración de la jornada del trabajador.

· Voluntariedad de la conversión de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial y viceversa: El empresario no puede imponer este tipo de conversiones, ni unilateralmente ni a través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previsto por el artículo 41 ET. Antes bien, la norma remite a los convenios colectivos para que sean éstos los que regulen los procedimientos de movilidad voluntaria de una a otra modalidad.

· Posibilidad de pactar por escrito la realización de horas complementarias: Éstas son horas adicionales a la jornada ordinaria pactada, que el trabajador se obliga mediante pacto escrito a realizar siempre que el empresario se lo comunique con una anticipación de al menos 7 días. Su singularidad radica en que no se las considera horas extraordinarias, ni a efectos de los límites legales para su realización, ni a efectos salariales. Su realización sólo puede pactarse en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida. En cual- quier caso, el total de estas horas no puede ser superior al 15 % de las horas ordinarias (aunque este límite puede ser ampliado hasta 60 % por convenio colectivo) ni superar, junto a las ordinarias, el límite legal del trabajo a tiempo parcial previsto por el artículo 12.1 ET.

Finalmente, debe indicarse que existen dos modalidades especiales de contrato de trabajo a tiempo parcial, ambas reguladas por el artículo 12.6 ET:

a) el contrato de trabajo de jubilación parcial, cuyo objeto es compatibilizar la percepción parcial de una pensión de jubilación con la realización de un trabajo

a tiempo parcial, favoreciendo de este modo la liberación de parte de la jornada de trabajo desarrollada por el trabajador antes de acceder a dicha pensión; y

b) el contrato de relevo, que responde al propósito de atender mediante la contratación de un trabajador desempleado la porción de la jornada que deja libre el trabajador que celebra un contrato de jubilación parcial. Ambas modalida- des funcionan, como es evidente, de forma concatenada, dando lugar a un meca- nismo de reparto del empleo y el tiempo de trabajo entre trabajadores de edad avanzada y personas demandantes de empleo.

3. LA COMPROBACIÓN DE LAS APTITUDES DEL TRABAJADOR A TRAVÉS DEL TRABAJO: EL PERÍODO DE PRUEBA

Dado que su objeto es una prestación personalísima, en el contrato de trabajo reviste particular importancia la verificación de las aptitudes y capaci- dades del trabajador. De allí que el artículo 14 ET prevea la posibilidad de que las partes pacten un período de prueba, destinado a constatar en los hechos si el trabajador reúne las condiciones personales y profesionales necesarias para el desempeño de la labor.

Este es un pacto que deberá formalizarse necesariamente por escrito, antes o simultáneamente al inicio de la ejecución del contrato. No después. Los pactos verbales o posteriores al comienzo del trabajo son, de este modo, nulos. Su dura- ción podrá ser fijada por las partes con libertad, pero respetando los límites máximos que puedan haber establecido los convenios colectivos. En cualquier caso, a falta de especificación sobre el particular por parte de los mismos, dicha duración no podrá exceder, por indicación expresa del artículo 14 ET, de 6 meses para los técnicos titulados o de 2 meses para los demás trabajadores. Estos lími- tes legales máximos de referencia, disponibles de todas formas para la negocia- ción colectiva, son de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados tratándose de empresas de menos de 25 trabajadores. Asimismo, de acuerdo con el artículo 11.1.d) ET, a salvo también de lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba de los trabajadores en prácticas no podrá ser superior a un mes cuando éstos se encuentren en posesión de un título de grado medio, ni a dos meses, si se trata de titulados de grado superior.

Característica esencial de período de prueba es conceder a ambas partes la posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo libremente. Es decir, sin necesidad de alegar causa alguna, conceder a la otra un preaviso o pagarle una indemnización. Aún así, es indudable que se trata de una institución creada esen- cialmente en beneficio del empresario, que es quien precisa, una vez superado el período de prueba, alegar una causa para poder dar por terminado válidamente el contrato de trabajo, debiendo readmitir al trabajador o abonarle una indemni- zación en caso contrario. No ocurre lo mismo con este último, que conserva durante toda la vigencia de la relación laboral la facultad de darla por terminado libremente, con la sola condición de conceder al empresario “el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar” (artículo 49.1 ET).

Naturalmente, la decisión de extinguir el contrato debe ser comunicada a la otra parte durante la vigencia de período de prueba y no después de concluido éste. En cuanto a la forma del acto extintivo, nada dice la ley, por lo que podrá producirse por escrito o verbalmente.

El régimen jurídico del período de prueba se completa con las siguientes pre- visiones:

· El cómputo del plazo de prueba se inicia con la prestación de trabajo efec- tivo. Las situaciones de suspensión del contrato por incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento no lo interrumpen por indicación expresa del artículo 14 ET, salvo que así lo hayan acordado las partes. Así, a falta de pacto, hay que entender que el plazo sigue corriendo durante los días de suspensión del contrato, aunque la prueba resulte imposible, por más que ello resulte a todas luces incoherente.

· Durante el período de prueba empresario y trabajador están obligados a “realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. De este modo se permite al empresario comprobar que el trabajador posee la apti- tud necesaria para desarrollar el trabajo. Por ello, el empresario no puede alegar, una vez terminado este período, la ineptitud del trabajador como causa válida para extinguir el contrato, recurriendo para ello al artículo 50.a) ET (despido por causas objetivas). Las únicas excepciones a esta regla son las de la ineptitud sobrevenida o dolosamente ocultada.

· Mientras transcurre el período de prueba los derechos y obligaciones del trabajador son los que corresponden al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera ya de plantilla.

Finalmente, es importante destacar que los amplios poderes que concede fundamentalmente al empresario el período de prueba tienen como límites la prohibición de abuso del Derecho y el principio de no discriminación.

En cuanto al primero, se entiende que existe abuso cuando se pacta un período de este tipo pese a existir suficiente conocimiento de las aptitudes del trabajador. Así lo dispone el artículo 14.1 al indicar que “será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuanto el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”.

Respecto del principio de no discriminación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que actúa como límite de la facultad de dar por terminado libremente el contrato en estos casos. La extinción será, de tal modo, nula cuando el trabajador aporte indicios racionales de que el móvil que la deter- xxxx es discriminatorio y el empresario no consiga demostrar que su decisión fue absolutamente ajena a tal motivación. Piénsese, por ejemplo, en la extinción durante el período de prueba del contrato de una trabajadora embarazada.