RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 41/2015 C.A. Extremadura 1/2015 Resolución nº 191/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 27 de febrero de 2015.

VISTO el recurso interpuesto por D. A.A.E. en representación de INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A., contra el acuerdo de adjudicación de fecha 19 de diciembre de 2014 del procedimiento de contratación “Servicio de operación y gestión del centro de atención y soporte global en el apartado tecnológico y de soporte a usuarios de los sistemas de información e infraestructuras tecnológicas y del servicio de oficina de seguridad de la información y control sobre la calidad de los proyectos del Servicio Extremeño de Salud”, convocado por el Servicio Extremeño de Salud, este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por el Servicio Extremeño de Salud (en adelante, el SES o el órgano de contratación) se convocó mediante anuncios publicados en el DOUE, en el Diario Oficial de Extremadura y en el BOE los días 30 xx xxxxxx, 12 y 21 de septiembre de 2013, respectivamente, licitación para contratar por procedimiento abierto, el servicio de operación y gestión del centro de atención y soporte global en el apartado tecnológico y de soporte a usuarios de los sistemas de información e infraestructuras tecnológicas y del servicio de oficina de seguridad de la información y control sobre la calidad de los proyectos. El contrato se dividía en dos lotes, siendo el presupuesto de licitación (sin IVA) del lote 1 (Servicio CDATEX), 5.504.132,23 euros.

Segundo. La licitación se ha venido desarrollando de conformidad con los trámites previstos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP), y demás legislación aplicable en materia de contratación pública.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

En el lote 1 fueron admitidas diez ofertas, entre ellas la de IBERMÁTICA, la mercantil adjudicataria de la resolución ahora recurrida, y la de INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS,

S.A. (IECISA, en lo sucesivo), que es la empresa recurrente.

Tercero. En la sesión de la mesa de contratación celebrada el 26 xx xxxx de 2014 y tras estimar las alegaciones presentadas por algunas de las empresas inicialmente excluidas en la valoración técnica, se comunicaron las puntuaciones obtenidas en los criterios no valorables mediante fórmula y se concluyó la apertura y lectura de las ofertas económicas. La admisión de algunas de las ofertas ya fue objeto de recurso, inadmitido por este Tribunal (Resolución 553/2014, de 18 de julio).

La puntuación de la oferta técnica de IBERMÁTICA fue de 32,7 puntos, la más alta de los siete licitadores finalmente admitidos. Se constató que su oferta económica -así como la de otro licitador con oferta aún más baja- resultaba desproporcionada de acuerdo con las previsiones xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares. La oferta de IBERMÁTICA (4.210.661,16 €) suponía un 23,5% de baja, ligeramente superior al umbral de temeridad definido en los pliegos (23,16%), por lo que se le requirió para que la justificara. Así lo hizo en el plazo habilitado.

La mesa de contratación solicitó informe técnico sobre dichas justificaciones al Subdirector de Sistemas de Información del SES quien emitió informe el 29 de julio, en el que concluía que “existe un riesgo para la adecuada prestación del servicio, en términos de viabilidad, según la oferta de IBERMÁTICA, S.A, visto su informe de justificación”.

En la reunión de la mesa de contratación del 00 xx xxxxx xx 0000, x xx xxxxx del informe anterior, se acuerda la exclusión de las dos ofertas incursas en presunción de temeridad y en acto público, se informó a los asistentes (entre ellos, al representante de IBERMÁTICA) de tal decisión. Tras puntuar las ofertas económicas de los cinco licitadores finalmente admitidos, se propone como adjudicatario a IECISA-Informática El Corte Inglés (en lo sucesivo IECISA o la adjudicataria) por ser la que alcanzaba la mayor puntuación: en los criterios técnicos había obtenido 23 puntos y su oferta económica (4.534.137,34 €) era la más baja, una vez excluidas las dos incursas en presunción de temeridad.

Contra este acuerdo de la mesa de contratación, IBERMÁTICA presentó recurso especial, que fundamentaba exclusivamente en la indefensión derivada de la falta de motivación del acuerdo de exclusión. El recurso fue desestimado por este Tribunal (Resolución 692/2014, de 23 de septiembre), por entender que el acuerdo de exclusión todavía no estaba notificado y que, en aquel momento, no se había “procedido a acordar la adjudicación del contrato y, por tanto, no se ha realizado la debida notificación de la misma, no pudiendo admitirse por tanto las alegaciones de la ahora recurrente en cuanto a la falta de motivación de su exclusión”.

Con arreglo a la propuesta de la mesa de contratación, el ahora referido que fue impugnado, el órgano de contratación en fecha 2 de octubre de 2014, acordó la adjudicación del lote 1 en favor de IECISA, exponiéndose también los motivos de exclusión de la oferta de IBERMÁTICA detallados en el informe técnico que también se acompañaba.

Frente a esta resolución IBERMÁTICA interpuso recurso especial en materia de contratación que concluyó por la resolución nº 853/2014, de 14 de noviembre, estimatoria de su pretensión, por lo que se anuló la resolución recurrida de 2 de octubre de 2014, y se ordenaba la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la valoración de las ofertas económicas, entre las que se debía incluir la de la recurrente.

En ejecución de esta resolución, la Mesa de Contratación, en su reunión del día 1 de diciembre de 2014, procedió a readmitir la oferta de la empresa IBERMÁTICA, y realizó una nueva propuesta de adjudicación a favor de ésta para el lote 1.

A la vista de esta propuesta, la Secretaría General del Servicio Extremeño de Salud, como órgano de contratación, acordó por resolución de 19 de diciembre de 2014 la adjudicación del Lote 1 a favor de IBERMÁTICA.

Cuarto. Frente a esta resolución, la mercantil IECISA interpone el presente recurso especial en materia de contratación por escrito de fecha 15 de enero de 2015, solicitando se declare la nulidad de la resolución de adjudicación, y “se retrotraigan las actuaciones al momento procedimental oportuno que permita la exclusión de la empresa adjudicataria, conforme a los hechos reseñados y, siguiendo el procedimiento contractual por sus trámites, se acuerde una nueva adjudicación a favor de la licitadora que legalmente corresponda, por ser de justicia”.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe de fecha 26 de enero de 2015.

De conformidad también con el artículo 46.3 del mismo texto legal, se notificó el recurso a los demás licitadores del procedimiento para que en el plazo de cinco días hábiles formularan las alegaciones y presentaran los documentos que a su derecho convinieran, habiendo presentado las mismas la empresa IBERMÁTICA de fecha 2 de febrero de 2015.

Quinto. La Secretaria del Tribunal, por delegación del mismo, en su reunión del día 26 de enero de 2015 acordó mantener la suspensión automática del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP, de forma, que según lo previsto en el artículo 47 del mismo texto legal sea la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio de colaboración suscrito al efecto entre la Administración General del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Extremadura el 16 de julio de 2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 9 xx xxxxxx de 2012, por Resolución de la Subsecretaría de 27 de julio de 2012.

Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Tercero. El recurso se interpone contra la resolución de adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, y por tanto susceptible de este recurso especial en materia de contratación, conforme al artículo 40, apartados 1 y 2, del TRLCSP.

Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de un licitador que ha concurrido al procedimiento.

Quinto. En cuanto al fondo del asunto se refiere se formula por el recurrente una única alegación consistente, y citamos literalmente, en: “Consideramos que la empresa IBERMÁTICA ha cometido una irregularidad que a nuestro entendimiento le excluye de esta licitación y en consecuencia anula la adjudicación al incluir en el SOBRE 2, dentro de los criterios de adjudicación cuya valoración dependen de un juicio de valor, un dato que se requiere según el ANEXO I incluirlo en el SOBRE 3, dentro de los criterios de adjudicación cuya valoración es automática”.

Con respecto a esta alegación, el órgano de contratación en el informe remitido para este recurso planteado expone que no comparte esta opinión de IECISA, “ya que IBERMÁTICA en ningún momento menciona la duración exacta de esta fase en su oferta técnica, sino que se limita a parafrasear lo indicado en el Pliego de Prescripciones Técnicas”.

Planteada en estos términos la alegación en que se funda el presente recurso, hemos en primer lugar de conocer los datos de los pliegos, del de cláusulas administrativas y del de prescripciones, relevantes para la adopción de una decisión al respecto, que permita concluir si en el sobre número 2 se introdujeron datos del sobre número 3, el relativo a los criterios de adjudicación cuya valoración es automática o si por el contrario no puede considerarse que fuera así lo ocurrido.

En el Anexo I, que es el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en la cláusula C se incluyen los criterios de adjudicación dividiéndose en: criterios de adjudicación cuya valoración es automática y criterios de adjudicación cuya valoración depende de un juicio de valor.

En relación con los primeros los criterios de adjudicación cuya valoración es automática hasta 61 puntos, estos son:

1.1­ Valoración económica. Hasta 41 puntos

1.2­ Mejora en los tiempos de resolución. Hasta 7 puntos 1.3­ Duración de fases del proyecto. Hasta 3 puntos

1.4­ Bolsa económica para reinversión tecnológica. Hasta 10 puntos.

En el criterio relativo a la duración de las fases del proyecto, se expone lo siguiente con respecto a su valoración:

“Se aportarán los siguientes puntos en función de la propuesta de duración de las siguientes fases del proyecto:

- Duración de la FASE DE TRANSFORMACIÓN: Hasta 1,50 puntos

Se valorará según la siguiente fórmula, no pudiendo superar esta fase el periodo de 12 meses ni ser inferior a 6 meses de acuerdo con lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas.

{(12- Duración fase transformación propuesta en meses)/6} x 1,50

- Duración de la FASE DE DESVINCULACIÓN: Hasta 1,50 puntos

Se valorará según la siguiente fórmula, no pudiendo superar esta fase el periodo de

3 meses ni ser inferior a 1 mes de acuerdo con lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas.

{{(Duración fase de desvinculación propuesta en meses) – 1} /2} x 1,50”.

En cuanto a la fase de desvinculación se refiere, el pliego de prescripciones técnicas, en su apartado 5 dispone:

“5.- FASES DEL PROYECTO

Dentro de la vigencia del contrato de este proyecto se consideran las siguientes fases:

- Fase de Transformación.

- Fase de Prestación.

- Fase de Desvinculación (…)

5.3.- Fase de Desvinculación

El plazo de ejecución de esta fase se inicia en un tiempo mínimo de 1 mes antes de concluir la finalización del contrato y máximo de 3 meses, tiempo tras el cual el adjudicatario tendrá que poner en marcha el Plan de Desvinculación ofertado.

Una vez finalizado el contrato y sus correspondientes prórrogas, así como en caso de cese o resolución, el adjudicatario estará obligado a devolver el control de los servicios objeto del contrato, teniendo que realizar en paralelo los trabajos de devolución con los de prestación del servicio y respectando los Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS) del contrato actual.

El adjudicatario adoptará las medidas oportunas que faciliten a la Administración, la apertura de un nuevo proceso de licitación en las mejores condiciones posibles de igualdad de concurrencia de licitadores y minimización del impacto de transferencia del servicio a otro posible adjudicatario.

El licitador incluirá en su propuesta un Plan de Desvinculación que describirá las obligaciones que tendrán que ser desarrolladas en relación con la devolución del servicio y que incluya los términos y condiciones en que se realizará esta reversión.

Con el fin de asegurar la continuidad del servicio y fomentar el espíritu de colaboración, el adjudicatario, a la finalización del contrato, estará obligado a:

- Incluir la metodología de traspaso de conocimiento de los aspectos fundamentales de operaciones y proyectos en curso y que, como mínimo, describirá:

a) La asistencia, la formación y la documentación sobre los procedimientos de negocio o sistemas de la Administración al nuevo adjudicatario.

b) El acceso al hardware, al software, a la información, a la documentación y al material utilizado por el adjudicatario en la provisión del servicio.

c) La formación práctica tutelada, en el cual el personal designado por la Administración realice los trabajos propios de cada proceso o funcionalidad, tutelados por el personal del adjudicatario.

- Ofrecer un plan para definir las responsabilidades y gestionar la resolución de problemas entre el nuevo adjudicatario, la Administración, y/u otros proveedores.

- Implicarse activamente en la elaboración de un plan de desvinculación que describa las obligaciones y tareas que tendrán que ser desarrolladas por cada una de las partes, en relación con la devolución del servicio y las condiciones en que se realizará esta devolución.

- Durante el periodo de la desvinculación del servicio, el adjudicatario no estará exento del cumplimiento de los Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS) ya implantados. El Plan de Desvinculación no causará ni ninguna discontinuidad en la prestación del servicio ni degradará los parámetros de nivel de servicio acordados.

- El adjudicatario facilitará a la Administración toda la documentación tanto técnica como administrativa necesaria para realizar el traspaso del servicio.

- El adjudicatario utilizará tecnologías y sistemas que no dificulten o impidan, a un nuevo poseedor, la continuidad del servicio, su gestión, soporte, administración y explotación.

- La Administración no asumirá una dedicación significativa de recursos propios en las actividades de desvinculación.

- Proporcionar a la Administración toda la información generada y gestionada por el adjudicatario, incluyendo el código fuente de desarrollos software y parametrización de sistemas, contraseñas, traspaso de licencias, dominios web, etc., que se hayan realizado al amparo de este contrato. Toda la información se entregará en formato accesible y evolucionable por los medios propios de la Administración.

- Ejecución y finalización de los compromisos pendientes”.

En relación por tanto con la desvinculación del conjunto de lo ahora expuesto y de su interpretación se concluye por este Tribunal que existe una denominada “fase de desvinculación”, que tiene lugar como fase que es del contrato dentro de la vigencia del mismo y en la cual, el adjudicatario adoptará las medidas oportunas que faciliten a la Administración la apertura de un nuevo proceso de licitación y la minimización del impacto de la transferencia del servicio a otro posible adjudicatario.

Además, existirá también un “plan de desvinculación” que comprenderá un conjunto de actuaciones o parámetros de actuación, y cuyo desarrollo podrá tener lugar incluso después del fin del contrato, como es por ejemplo en el supuesto de las directrices para definir las responsabilidades y gestión de la resolución de problemas entre el nuevo adjudicatario, la Administración y otros proveedores.

Correspondería ahora entonces conocer cuál fue la propuesta técnica de IBERMÁTICA en este aspecto, que a juicio de IECISA contiene datos relativos al sobre número 3, y en particular el relativo a duración de la fase de desvinculación.

En su oferta técnica, IBERMÁTICA en el apartado 5.9 de la misma e incluida en el sobre número 2, se exponía:

“5.9. Plan de Desvinculación.

Ibermática plantea este estadio del ciclo de vida del Servicio como un Proyecto consistente en la devolución del servicio que es el objeto de esta propuesta, una vez terminado el período indicado dentro xxx xxxxxx de condiciones publicado, bien al Cliente, bien a otra empresa adjudicataria del servicio, con la garantía de que el proceso se suceda en un ambiente controlado y el nuevo prestatario pueda proseguir con el servicio con las mayores facilidades posibles.

Este proyecto se ejecutaría a cabo en el último mes del servicio contratado (o en otro periodo que pueda acordarse entre las partes implicadas) y consiste en indicar las tareas necesarias para el traspaso de información sobre los servicios y el estado de la situación de las incidencias, peticiones, consultas y cambios en trámite en el servicio en un momento dado.

Asimismo, se integra como parte del traspaso toda la información relevante con respecto al servicio objeto, excluyendo de ella todos los métodos de trabajo propios de Ibermática y la explicación sobre la organización interna del servicio (metodología propia de Ibermática), entendiéndose que esta parte queda cubierta por el nuevo prestatario del servicio, pues forma parte de know-how de Ibermática en estos servicios.

Por ello, se deben seguir los siguientes principios generales con vistas a la devolución del servicio:

- Asegurar la prestación de los servicios a los usuarios del SES

- Evitar que los usuarios perciban impacto en las características de los servicios que reciben.

- Conseguir las condiciones óptimas para que el nuevo prestatario asuma las actividades asociadas a los servicios, especialmente en cuanto a:

Conocimiento transferido Documentación del Servicio

Permisos (dentro del alcance de actividades que presta Ibermática) Niveles de escalación

Se plantea un modelo de devolución del servicio:

Duración: Propuesta en el criterio 1.3. (Duración de la Fase de DESVINCULACIÓN) del SOBRE 3”.

En cuanto al sobre número 3 se refiere, el que contenía la oferta cuya valoración está sujeta a fórmulas, IBERMATICA concretamente en el Anexo VII: “Declaración de parámetros para la valoración de los criterios de adjudicación cuya valoración es automática”, señala que se ofertaba una “Fase de desvinculación cuya duración son 3 meses”.

Sexto. Lo que la recurrente IECISA considera que es información que debió incluirse en el sobre 3, o que siendo exacto, se incluyó además en el sobre número 3, y que IBERMATICA incluyó en el sobre número 3, es lo siguiente ahora mismo literalmente transcrito, y que volvemos a repetir:

“Este proyecto se ejecutaría a cabo en el último mes del servicio contratado (o en otro periodo que pueda acordarse entre las partes implicadas) y consiste en indicar las tareas necesarias para el traspaso de información sobre los servicios y el estado de la situación de las incidencias, peticiones, consultas y cambios en trámite en el servicio en un momento dado”.

Pues bien, considera este Tribunal que la alegación del recurrente no puede prosperar por considerar que la frase de la que él deduce se está informando sobre la duración de la fase de desvinculación, no permite a nuestro juicio así considerarlo. Lo que la misma señala es que el proyecto consistente en la devolución del servicio, y que es objeto de su propuesta, se puede desarrollar en el último mes del servicio contrato, o bien en otro período o momento que las partes implicadas acuerden. Además, expresamente se señala como hemos expuesto, que la duración de la fase de desvinculación se consigna o contiene en el sobre número 3.

Consideramos por tanto que la actuación del órgano de contratación no excluyendo a IBERMÁTICA por el motivo alegado por la recurrente, fue conforme a derecho, y que por tanto de forma ajustada también a derecho procedió a la apertura del sobre que contenía la oferta cuya valoración estaba sujeta a fórmula, y en la que se contenía que la duración de la fase de desvinculación era de tres meses, que de conformidad con la fórmula que se proponía al referirse el Anexo I a los criterios de adjudicación era la que permitía obtener la máxima puntuación posible en este criterio, 1,5.

Séptimo. En último lugar, y por ser relevante en relación con la decisión adoptada de no estimación del recurso, hemos de invocar la doctrina de este Tribunal sobre la inclusión indebida de información en los distintos sobres con referencia a la regulación contenida en el TRLCSP, encontrándose así entre otras, las Resoluciones números 22/2013 y 27/2013, ambas de 17 de enero, 62/2013, de 6 de febrero, y 291/2013, de 17 de julio.

Así se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquellos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011).

En nuestra Resolución 095/2012, trajimos x xxxxxxxx el Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el que con invocación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas expone que, "el Tribunal de Justicia advierte que en el procedimiento de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios que han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes".

De este modo, en el proceso de adjudicación de un contrato, en una primera fase se analizan los requisitos de capacidad y solvencia de las personas físicas o jurídicas que han presentado oferta (características de la empresa), y una vez que se entienden cumplidos estos requisitos, se declara la admisión de los licitadores en el procedimiento; siendo el trámite siguiente el que consiste en el análisis de los criterios de adjudicación (características de la oferta), que concluye, en términos generales, con la resolución de adjudicación del contrato a uno de los licitadores.

Con respecto al supuesto de inclusión de documentación de criterios evaluables mediante fórmula en el sobre correspondiente a la documentación de los criterios evaluables mediante juicio de valor, la Resolución 62/2013, señalábamos que lo que el TRLCSP pretende al disponer que "la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia (...)" (artículo 150.2 in fine), no es otra cosa sino garantizar que en la apreciación del valor atribuible a cada uno de estos criterios no influye en absoluto el conocimiento de la puntuación que a cada una de las ofertas se haya atribuido por razón de los criterios evaluables mediante fórmulas.

La pretensión del legislador tiene como fundamento el hecho de que, aun cuando los criterios de valoración de las ofertas deban ser siempre de carácter objetivo, en la valoración de los mismos, cuando no es posible aplicar fórmulas matemáticas, siempre resultará influyente un cierto componente de subjetividad que puede resultar acentuado de conocerse previamente la puntuación asignada en virtud de los criterios de la otra naturaleza.

Tal pretensión se materializa en el artículo 150.2 del TRLCSP disponiendo que "las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada", y estableciendo por ello el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, que "la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos".

Igualmente señalamos en la referida Resolución 191/2011 que la prohibición del artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, “es terminante y objetiva, de modo que no ofrece la posibilidad de examinar si la información anticipada en el sobre 2º resulta ratificada en el sobre 3º, ni permite al órgano de contratación graduar la sanción–la exclusión-por la existencia de buena fe del licitador ni, menos aún, los efectos que sobre la valoración definitiva de las ofertas pueda producir la información anticipada.”

Esto no obstante la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, "siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal" (Resolución 233/2011).

En efecto, los tribunales han declarado la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas.

Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012, sostiene la improcedencia de la exclusión de una entidad participante en la licitación por vulnerar el carácter secreto de las ofertas mediante la inclusión en los sobres 1 o 2 de documentos correspondientes al sobre 3, por cuanto resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión aplicado por la entidad contratante, pues para la producción del efecto excluyente se exige la comprobación de que dicha actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula. La simple comprobación del error en los sobres podrá, en todo caso, constituir una presunción a favor de esa infracción, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Esta posición se resume por el Consejo de Estado en su Dictamen 670/2013, de 11 de julio de 2013, del siguiente modo:

"Del sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas: primera, la importancia xxx xxxxxxx de las proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación (bien porque ésta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los

licitadores como valores que se trata de preservar mediante dicho secreto, pero no lo está cuando no se haya visto afectado sustantivamente el principio de igualdad de trato.".

Pues bien, reitera este Tribunal con fundamento en la doctrina ahora expuesta, su decisión de desestimación del recurso, toda vez que la información contenida en el sobre número 2, no pudo haber condicionado ni influido en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, por haberse tenido conocimiento de datos propios de la oferta sujeta a valoración con fórmulas.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. A.A.E. en representación de INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A., contra el acuerdo de adjudicación de fecha 19 de diciembre de 2014 del procedimiento de contratación “Servicio de operación y gestión del centro de atención y soporte global en el apartado tecnológico y de soporte a usuarios de los sistemas de información e infraestructuras tecnológicas y del servicio de oficina de seguridad de la información y control sobre la calidad de los proyectos del Servicio Extremeño de Salud”, convocado por el Servicio Extremeño de Salud por ser ajustada a derecho.

Segundo. Dejar sin efecto la suspensión automática del procedimiento prevista en el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.