EL CONTRATO DE AGENCIA

EL CONTRATO DE AGENCIA

Concepto

Según el Código Civil italiano, el contrato de agencia es aquel por el cual una parte asume el encargo estable de promover, por cuenta de otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada (art.1742).

Marzorati lo define como “el contrato por medio del cual una parte denominada comitente encarga a otra llamada agente, la promoción de negocios por su cuenta y orden”.

La agencia es una institución que aparece en el mundo de los negocios mercantiles con posterioridad a la promulgación del Código de Comercio, por lo que no fue objeto de regulación, fenómeno que alcanza, según hemos visto, a los países de este continente y a muchos otros contratos afines.

Debido a su atipicidad, la doctrina y jurisprudencia no son uniformes en la determinación de sus caracteres identificatorios, confundiéndola en ocasiones con la comisión, y aplicándole las disposiciones legales que regulan a este último contrato. A veces también suele confundirse con la concesión y distribución, que son propiamente contratos que recaen sobre bienes.

Elementos del contrato de agencia.

1. La promoción, por parte del agente, de las ventas o servicios que constituyen el giro del principal. Es decir, en sentido propio y salvo excepciones, el agente no concluye los negocios por el principal, sino que los promueve.

2. Su carácter de contrato duradero. Es decir, la relación que se establece entre las partes es estable y continua. Este rasgo constituye una de las diferencias entre la agencia y la comisión.

3. Falta de dependencia jurídica entre el principal y el agente, elemento que en general caracteriza a los contratos de colaboración empresaria, que vinculan a empresas jurídicamente independientes.

4. La relación de colaboración empresaria no impone una dependencia económica del agente respecto del principal. En otros términos, sin perjuicio de tener que respetar ciertas instrucciones generales del principal, el agente puede organizar su actividad de acuerdo a su propio criterio. Esto, según veremos, constituye una importante diferencia entre la agencia y los contratos de concesión y franchising, en los que el concesionario (en la concesión) y sobre todo el franquiciado (en el franchising) deben organizar su actividad de acuerdo a instrucciones precisas del principal.

5. La asignación de una zona geográfica, en la que el agente desempeña la promoción de los negocios del principal.

Como elementos ocasionales del contrato, que pueden darse con mayor o menor frecuencia, podemos mencionar:

1. La existencia de cláusulas de exclusividad territorial.

Algunos autores las estiman esenciales para configurar el contrato. Otros sostienen que se trata de cláusulas accidentales, que pueden o no estar.

Estas cláusulas pueden establecerse en beneficio del agente, del propio principal o de ambos. Si se otorga exclusividad en beneficio del agente, éste se asegura que el principal no designe a ningún otro agente en la zona predeterminada. Si es en beneficio del principal, el agente no podrá promover la venta u otros servicios fuera de los que aquél produce o presta. La exclusividad concedida al agente puede ser también compartida con otros agentes designados en la zona por el principal, de acuerdo a las estipulaciones del contrato.

Cabe señalar que, generalmente, en los contratos con cláusula de exclusividad, el principal igualmente se reserva el derecho a efectuar directamente negocios en la zona de exclusividad, pero obligándose a abonar al agente la respectiva comisión como si la operación se hubiere efectuado por su intermedio.

En todo caso, digamos que la existencia de cláusulas de exclusividad puede acarrear problemas relacionados con la libre competencia.¹

2. La posibilidad que se confiera al agente mandato y facultades de representación para la conclusión de los negocios del principal.

Cuando ésta se concede, el agente podrá concluir directamente los negocios que promueva, por cuenta y riesgo del principal.

Sin embargo, reiteremos que lo normal es que el agente sólo realice una labor de promoción de los negocios del principal, no ejecuta lo contratos. En la práctica, cuando no hay poder de representación, el agente recibe las órdenes de compra de los clientes y las remite al principal, quien emitirá la correspondiente factura.

Caracteres de la agencia como contrato

La agencia es un contrato consensual, bilateral,² oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo y de naturaleza mercantil.

Se trata de un contrato normativo, en cuanto a que reglamenta las relaciones de negocios que se generarán a futuro entre las partes.

Es un contrato Intuito personae, por cuanto se celebra en consideración a los atributos (prestigio y solvencia) del agente, sin que pueda transferirse la calidad de tal, salvo que medie consentimiento del principal.

En nuestro derecho, es además atípico y doctrinariamente se le sitúa en la categoría de contratos normativos y de colaboración empresaria.

Estos caracteres, según veremos son comunes a otros contratos como la distribución y concesión.

Carácter mercantil del contrato de agencia

Propiamente la gestión de promover negocios, que es el contenido principal del contrato de agencia, no está tipificada como acto de comercio en el artículo 3º de nuestro Código. Sin embargo, este artículo, en el Nº 7 mercantiliza las agencias de negocios. Según Xxxxxxx Xxxxxxxx, los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez de diversa índole. Cita, a modo de ejemplo, los servicios de correduría, contratación de préstamos, de avisos, colocación de créditos, administración de bienes, etc., y califica a estos agentes como corredores de comercio privado.

Podemos agregar que la agencia de negocios importa el ejercicio profesional de una actividad de servicios que se presta para una o muchas personas a la vez, a cambio de una retribución.

El servicio de intermediación que presta el agente y su carácter de promotor de negocios, nos permite concluir que el contrato de agencia que vincula a un productor, fabricante o importador con un agente, es de naturaleza mercantil.

Naturaleza jurídica del contrato de agencia.

En atención a las distintas modalidades que puede adoptar la agencia en la práctica mercantil, la doctrina extranjera ha formulado diversas teorías acerca de su naturaleza. Las principales son las siguientes:

a) La agencia es un mandato

X. Xxxxxx xxxxx que el agente es un “mandatario” que trata con la clientela en nombre de un industrial o de un comerciante.

Se distingue el agente de los demás mandatarios comerciales, por el “ejercicio profesional” de la representación que aquél efectúa con carácter permanente. Como el representante ejecuta las operaciones a nombre del principal, concluye Xxxxxx que el agente no es comerciante porque no ejecuta actos de comercio en nombre propio.

De acuerdo a la legislación chilena, sin embargo, aún de aceptar la teoría del mandato para determinar la naturaleza jurídica de la agencia, pareciera desprenderse que el agente es un comerciante al tenor de lo dispuesto en el art. 3 Nº 7 del Código de Comercio.

Para otros autores, como Xxxxxx Xxxxxxxxxx en Argentina, la naturaleza jurídica del agente es la de un mandatario o comisionista, sea que actúe a nombre del principal o a nombre propio (en Chile las comisionistas son mandatarios sea que actúen a nombre propio o a nombre del principal).

b) La agencia es un contrato de arrendamiento de servicios

Se ha creído ver esta figura en las agencias, por cuanto el agente se obliga a conseguir cierto éxito en la gestión, consistente en la conclusión de contratos para el principal. Se trataría, pues, de una obligación de hacer que se impone al agente en favor del principal. En Argentina, asume esta postura Fontanarrosa.

c) Naturaleza sui generis

Estimamos que la agencia no es propiamente un mandato pues su objeto no es la conclusión de negocios o la celebración de contratos por parte del agente, en nombre del principal, sino que la promoción de los mismos. El agente no es, en principio, un mandatario del principal, con facultad para representarlo y concluir los negocios en su nombre, a menos que se le confiera un poder a dicho efecto.

El comercialista argentino Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, opina que la agencia es un contrato de la empresa moderna, cuya interpretación no puede resolverse por medio de la aplicación de disposiciones que regulan contratos semejantes pero diferentes (caso: comisión).

Postula la interpretación del contrato de agencia teniendo en vista las cláusulas contractuales, el fin armónico perseguido por las partes y los usos y costumbres del lugar.

En Chile, la jurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a la determinación de su naturaleza jurídica, y ha aplicado en varios casos las normas que regulan la comisión, identificando a la agencia con este contrato.

El problema deriva fundamentalmente de la dificultad que existe para distinguir la figura del agente y del comisionista, cuando aquí está revestido de un poder para vender por cuenta del principal. En tales casos, algunas sentencias han discurrido sobre la base del análisis de una operación individual o específica -la venta que hace el agente en nombre del comitente- sin detenerse en el análisis del contrato normativo que regula las múltiples operaciones de venta que se ejecutan a su amparo.

Derechos y obligaciones de las partes. Responsabilidad

Siguiendo x Xxxxxxxxx:

a) Derechos del agente.- Los derechos del agente de comercio son:

1) Remuneración.- El interés económico del agente radica en el derecho a una retribución, que depende generalmente de su propia actividad y que puede consistir en una comisión - porcentaje sobre el precio de venta - en la diferencia total o parcial entre el precio estipulado por el proponente y el obtenido en la operación o bien en una combinación de ambas formas, aunque la habitual es la comisión.

“El derecho a la retribución nace por cada negocio celebrado mediante su intervención, en cuanto tuviera ejecución regular o buen fin, es decir, culmina en principio con la compleja ejecución del asunto a favor del principal, aun cuando se produzca una vez extinguido el contrato de agencia”.

“La ejecución parcial por muerte o conclusión de la relación sin causa imputable al agente genera el derecho de percibir la retribución proporcional”.

“En caso de negocios concertados por el principal, directamente o a través de un tercero en la zona exclusiva del agente, surge la obligación de pagar comisión porque supone un quebrantamiento del deber de lealtad recíproco de las partes y una captación de su clientela”.

“También se adeuda la retribución cuando el contrato que procuró el agente no tuvo ejecución por un hecho imputable al dolo o culpa del proponente o por acuerdo de éste con el tercero, en cuyo caso la comisión será proporcional en el supuesto acuerdo de ejecución parcial entre proponente y tercero”.

2) Exclusividad.- El proponente será obligado a respetar la cláusula de exclusividad que, como ya señalamos, según algunos autores es esencial y según otros es facultativa. En caso de que el principal realice operaciones por sí o por terceros en la zona asignada al agente, le debe a éste la comisión sobre ellas.

El agente tiene derecho a la protección de su clientela, crédito, propaganda y otros valores de su empresa que fueron creados por su propio esfuerzo. La manera de protegerlos es por medio de las cláusulas de exclusividad. Significa la prohibición para el proponente de valerse contemporáneamente de más de un agente en la zona de actuación reservada o ramo del comercio.

b) Deberes del agente.- El agente de comercio se halla sujeto a las siguientes obligaciones:

1.- Cooperación.- “El principal deber del agente es el de cooperación para alcanzar el fin propuesto por las partes ínsito en la naturaleza de este contrato de colaboración, que impone dar preeminencia a los intereses del proponente frente a los suyos propios cuando medie conflicto de intereses con motivo del deber jurídico que asumió”.

2) Lealtad y buena fe.- “El agente debe cumplir ciertas normas de conducta: proceder con corrección, buena fe y lealtad, pues aún cuando no media relación de dependencia, de su comportamiento negligente o ineptitud puede derivar perjuicio para el empresario y para su propio prestigio.

Es exigible en el cumplimiento del contrato la diligencia del “buen agente de comercio”, o “comerciante ordenado”, fórmula que mejora la imprecisa del “buen padre de familia”.

3) Acatamiento de instrucciones.- “Por aplicación analógica de la comisión, el agente debe sujetarse a las órdenes e instrucciones del proponente, que debe cumplir en forma indivisible. El apartamiento de ellas lo hace responsable por los daños y perjuicios. Debe comunicar al proponente las noticias sobre negociaciones para que éste pueda modificar sus instrucciones”.

Con todo, según ya adelantamos, las instrucciones a que está sujeto el agente son de carácter general, a diferencia de otros contratos como la concesión y el franchising.

4) Rendición de cuentas.- “Está constreñido a rendir al proponente cuenta detallada y justificada de todas las operaciones y cantidades entregadas y recibidas, remitiéndole lo que resulte a su favor (regla de la comisión)”.

5) No incurrir en competencia desleal.- “La confianza aneja a la naturaleza del contrato le impone el deber de fidelidad. Cuando el agente pactó la exclusividad en favor del empresario principal no le es permitido promover o concluir negocios por cuenta de varios comerciantes respecto de mercadería de idéntica calidad y características que compitan entre sí, porque constituye un supuesto de competencia desleal. No puede adquirir por sí, ni por interpósita persona, efectos cuya enajenación le haya sido confiada ni tener mercancías de una misma especie pertenecientes a distintos dueños, bajo una marca, sin distinguirlos por una contramarca, que evite confusión y designe la propiedad respectiva. No puede actuar para proponente xx xxxxx competencia”.

“Las obligaciones específicas varían, además, según el tipo de actividad para el que esté previsto el contrato de agencia, que puede tener una multiplicidad de facetas y contemplar un sinnúmero de modalidades”.

c) Deberes y derechos del principal.-

El principal tiene derecho a:

1.- Exigir al agente que preste su cooperación para obtener la conclusión de los negocios.

2.- Formular directivas respecto de su actividad, exigir rendición de cuentas documentadas, rescindir el contrato abonando indemnización o resolverlo por incumplimiento del agente.

A su vez, el principal está obligado a:

1.- Pagar al agente su retribución. Esta es generalmente una comisión, es decir un porcentaje del precio establecido. También puede consistir en la cesión total o parcial del sobreprecio, esto es la demasía que obtenga el agente por encima del precio mínimo fijado por el proponente.

2.- Si el principal por contrato atribuyó al agente una zona o lugar reservado para el ejercicio de sus operaciones, no puede concertar negocios en ella sin su intervención, a menos que le reconozca una comisión indirecta. En tal supuesto el agente percibe su comisión no sólo por los negocios que concierta personalmente, sino también por lo que recabe la clientela al principal dentro de su zona”.

Como la previsión de un radio de actuación exclusiva implica una medida de protección en favor del agente, el proponente no puede ejecutar ningún acto que importe un menoscabo a sus derechos, por ejemplo, autorizar a otro agente, concesionario o distribuidor para comerciar en dicho lugar o en el mismo ramo. Tal designación importa un serio menoscabo para el agente de zona reservada.

d) Responsabilidad del agente.- Para determinar la responsabilidad del agente respecto de terceros es necesario establecer como cuestión previa:

1.- Si actuó en nombre del principal: la responsabilidad es de este último, siempre que el agente actúe dentro de los límites de la procura en los negocios que le fuera encomendados, porque fuera de ella cesa su poder y da lugar a que se comprometa su propia responsabilidad.

2.- “Si manifiesta una voluntad propia, sin invocar un interés ajeno, los efectos de los actos que realice serán directa o inmediatamente relevantes para su propio patrimonio.

“Esta cuestión sólo se puede dilucidar partiendo de un análisis de las circunstancias en que se desenvuelven las relaciones de las partes y el alcance de las facultades que se le otorguen, pues la simple denominación como “agente” o “representante” - esta última de uso común e inapropiado en la práctica - no permiten concluir si el agente posee o no representación”.

“En cambio, si manifestó una voluntad propia, sin invocar un interés ajeno, los efectos de los actos que realiza son directamente relevantes para su propio patrimonio: hacen nacer plenamente su responsabilidad hacia terceros”.

“En tal sentido la jurisprudencia ha dicho que alcanza al agente la responsabilidad por vicios de la cosa vendida si efectuó la venta en su propio nombre, sin invocar representación del fabricante y ni siquiera indicar su carácter de agente”.

“Para decidir sobre la responsabilidad del agente respecto de los negocios celebrados sin invocar la representación de la empresa, es indiferente que las operaciones hubieran sido iniciadas con el empresario, si fueron concluidas por aquél”.

La agencia y la representación comercial

La doctrina no sigue un criterio uniforme respecto de la determinación y rasgos distintivos de la agencia y la representación comercial.

Xxxxxx Xxxxxx, señala que por lo general en Chile se entiende – coloquialmente – que hay representación comercial cuando una persona es designada en carácter permanente por un principal, para la promoción de sus negocios, colocando órdenes de compra que se transmiten al principal para su aceptación y cumplimiento. Por su labor, el representante gana una comisión por negocio realizado.

No se hace distinción, en consecuencia, entre representante y agente. Los actos del representante no obligan al principal, a menos que se le confiera mandato para efectuar las operaciones correspondientes. Es decir, cuando el representante adquiere la calidad de mandatario.

Sin embargo, sabemos que según nuestro ordenamiento hay representación cuando una persona, estando facultada por la ley o la convención, ejecuta un acto jurídico a nombre de otro, de modo que los efectos del acto se radican en la persona del representado (art. 1448 del Código Civil).

En este sentido, estimamos que en la agencia no hay jurídicamente representación pues el agente se limita a promover los negocios del principal, correspondiéndole a este último la ejecución o conclusión de los contratos.

Para que el agente sea además representante del principal, es necesario que sea premunido de un poder de representación, en virtud del cual pueda concluir los negocios (ejecutando los actos o celebrando los contratos) del giro del principal.

Aún cuando no tenga poder de representación, tiene la obligación de guardar reserva de las operaciones en que interviene y contrae un deber de lealtad para con su principal, similar a las obligaciones que en tal sentido contrae el comisionista.

En sentido amplio y en la práctica mercantil, particularmente en las contrataciones internacionales, se denomina indistintamente a la figura en estudio, contrato de agencia o representación comercial.

Sin duda que la expresión “representación comercial” se toma en el sentido de que el agente ha sido encargado por el principal para promover sus negocios, y la promoción que este efectúa se hace por cuenta y orden del principal. El agente es la cabeza visible el principal en la zona o territorio asignado.

Distinción entre la agencia y otras figuras afines

Un uso corriente del vocablo agente, ha llevado a aplicarlo, incluso en la jurisprudencia, a otras figuras que difieren del contrato de agencia, aun cuando todas pueden quedar comprendidas en las agencias de negocios de que habla el artículo 3 Nº 7 del Código de Comercio.

Marzorati distingue el contrato de agencia de las siguientes figuras:

a) Agencia artística.- “Tiene la función de promover en forma estable y duradera la celebración de contratos de representación artística, a su xxxxx y en interés común de las partes, que consiste para el proponente en la obtención de clientela y de esta manera la posibilidad xx xxxxxxx para sus servicios, y para el agente, la retribución que le corresponde por los resultados ventajosos logrados para aquélla. La jurisprudencia lo ha calificado como un intermediario de servicios”.

b) Agente de publicidad.- “Este cumple una función de acercamiento entre los anunciantes y los medios. La agencia de publicidad es una empresa intermediaria que se ocupa de realizar la publicidad que le encargan sus clientes, con el fin de promover productos o servicios determinados, para lo cual dispone de ciertos medios, como una organización profesional adecuada y espacios en órganos de publicidad (diarios, revistas, radio, televisión, subterráneos, cines, etc.)”. La gran diferencia con la agencia comercial es que la agencia de publicidad, no es una “cara visible” ante quien puedan concurrir los clientes para comprar los productos del principal, como sí ocurre con el agente comercial.

c) Agentes de viajes.- “Las agencias de viajes, pasajes y turismo actúan como intermediarios entre los pasajeros y las entidades prestatarias de los servicios que comprende el contrato de viaje (empresas de transporte, hoteleras, etc.), con las cuales se vincula contractualmente sin formalidades instrumentales determinadas”.

“La función del agente de viajes es la intermediación y por lo tanto no se obliga a sí mismo sino a la empresa por la cual contrata, no contrayendo responsabilidad directa frente a los terceros, solución criticable cuando los terceros son desconocidos y el cliente contrata en función de la fe que le merece la agencia”.

d) Agente financiero.- “Para tipificar el concepto de agencia financiera es preciso que la empresa, actuando a nombre y en interés de sus clientes, coloque o invierta capitales de éstos u obtenga para ellos capitales de terceros, realizando así una típica actividad de intermediación”.

“Por el contrario, si la empresa tiene como principal objeto la financiación de ventas de los comercios instalados en cierto radio, este tipo de actividad no configura la función típica de intermediación de una agencia financiera sino la de una institución que efectúa préstamos de dinero sujetos a la ley de bancos”.

e) Agente marítimo.- En general, es la persona individual o colectiva que tiene a su cargo las gestiones en tierra, relacionadas con la llegada, permanencia o salida de puertos de los buques mercantes. Su nombramiento se instrumenta a menudo mediante contratos de agencia. En tales contratos el armador se compromete a confiar todos o algunos de sus buques en uno o más puertos, a determinado agente y a pagar comisiones (una comisión de agencia por cada escala y otras por adquisición de cargas, estiba y desestiba, etc.).

El Ccom Chileno regula los agentes en el Párrafo 3° del Título IV del Libro III, artículos 917 y siguientes, distinguiendo entre el agente general, el agente xx xxxxx y el agente de estiba y desestiba. Ninguno de ellos realiza una actividad de promoción de los negocios de su principal, en los términos del contrato de agencia que estamos estudiando.

En todas estas figuras afines que hemos referido, están ausentes los rasgos que caracterizan al contrato de agencia tal como lo hemos descrito. En efecto, en algunos casos (agente teatral, agente de publicidad, agente financiero) el llamado agente actúa como un mero intermediario imparcial acercando a las partes, pero sin ser un representante interesado y obligado hacia la parte que representa. En otros casos, como el del agente financiero o de cambio, la diferencia está en que actúa por cuenta y orden propios, en tanto el agente actúa en nombre y por cuenta de su principal. Finalmente los llamados agentes marítimos ejercen una actividad muy diversa a la promoción de negocios del principal, sin perjuicio que, en algunos casos (como el del agente xx xxxxx) detenten un mandato por el sólo ministerio de la ley (art. 922 Ccom).

Se estima conveniente que, al legislar sobre la agencia, se subsuman todas estas figuras para ajustarlas al tipo legal, o forzarlas a transformarlas, asumiendo sus verdaderas características.

Distinción de la agencia con otros contratos afines

a) Concesión y distribución.- En lo que se refiere al contenido del contrato, la diferencia principal que existe entre la agencia y los contratos de concesión y distribución, consiste en que el agente sólo presta al principal un servicio de promoción de venta de bienes o servicios. Si, además, el agente se obliga a concluir los contratos, lo hace por cuenta del principal.

En la distribución y en la concesión, el distribuidor o concesionario compra los productos al principal y los vende a los clientes a su propio nombre.

Se destaca además en la distribución y concesión una “mayor dependencia económica” que en la agencia, respecto del principal.

b) Con el contrato de comisión.- También la agencia se distingue de la comisión en que el agente actúa como promotor de los negocios del principal, generalmente en una zona exclusiva, independientemente de que tenga además poder de representación para concluir sus negocios. El comisionista, en cambio, es un mandatario que concluye operaciones mercantiles individualmente determinadas, realizando en consecuencia los negocios que le encarga el principal, pudiendo actuar al efecto a su propio nombre (aunque por cuenta del principal), o a nombre del comitente.

Como consecuencia de lo dicho, la comisión es un contrato de ejecución instantánea que termina con la conclusión del encargo. La agencia, en cambio, es un contrato de tracto sucesivo que conlleva una relación estable, continuada y duradera en el tiempo, que comprende una pluralidad de operaciones y no simples actos aislados o individualmente considerados.

Tiene también similitud con el contrato de comisión en lo relativo a las obligaciones que contrae el agente, como la necesidad de seguir las instrucciones del principal, rendir cuenta, restituir efectos y mercaderías que ha recibido para concretar negociaciones, o su importe una vez concluidas las operaciones.

1 Ver artículo 3° del Decreto 511 de 27.10.1980, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N°211 de 1973 sobre Libre Competencia, modificado por la Ley 19.911 de 14.11.2003.

2 Con todo, algunos autores como Xxxxxx Xxxxxx conciben al contrato de agencia como unilateral, en cuanto a que no generaría inicialmente obligaciones para el agente, sino en cuanto se produzcan los hechos previstos en el contrato. Esta opinión no es del todo compartida por la doctrina por cuanto es posible concluir que el contrato impone obligaciones a ambas partes, las que deben ser cumplidas desde el momento mismo de su celebración, revistiendo entonces el carácter de bilateral. Así, en virtud del contrato, puede obligarse el agente a publicitar el producto o los servicios que por él se promuevan y especialmente asume la promoción de negocios en interés del principal.

8