TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 1151 y 1215/2017 Resolución nº 111/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 2 de febrero de 2018

VISTO el recurso interpuesto por D. J.S.C., en nombre y representación de REMOLCADORES NOSA TERRA, S.A. contra el Acuerdo de la Junta de Contratación del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, de fecha 8 de noviembre de 2017, por el que se acuerda adjudicar el contrato para el “Servicio de operatividad del buque de investigación pesquera y oceanográfica “Vizconde de Eza” a la empresa ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U., el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Junta de Contratación del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, de fecha 27 de julio de 2017, y en el Boletín Oficial del Estado, de fecha 29 de julio de 2017, licitación pública para el “Servicio de operatividad del buque de investigación pesquera y oceanográfica “Vizconde de Eza”.

La licitación fue también publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 27 de julio de 2017.

El valor estimado del contrato era de 11.416.028,71 euros.

Segundo. Previamente habían sido aprobados el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

En concreto, y por lo que a este recurso se refiere, el cuadro de características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas particulares señala en lo relativo a la solvencia lo siguiente:

“14.SOLVENCIA (Cláusula 8, 14, 30)

Los licitadores deberán acreditar la solvencia económica y financiera, técnica o profesional aportando los documentos exigidos en los artículos 75 y 78 del TRLCSP en la redacción dada por el artículo 75 del Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de créditos en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía y a ambos por la Disposición Final Tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre y Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx.

Condiciones de solvencia (Art. 64 del TRLCSP):

Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios (Artículo 63 TRLCSP).

…

14.2.2.-SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA (Artículo 75 del TRLCSP):

Se acreditará por los siguientes medios:

Cifra anual de negocios en el ámbito al que se refiere el contrato, en los tres últimos años, por importe mínimo anual de 3.250.000 euros.

14.2.3.-SOLVENCIA TÉCNICA (Artículo 78 TRLCSP):

Se acreditará por los siguientes medios:

Una relación de los servicios realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.

El importe mínimo anual que el empresario deberá acreditar como ejecutado durante el año de mayor ejecución del período citado será 3,25 millones euros, en servicios de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, tomando como criterio de correspondencia entre los servicios ejecutados por el empresario y los que constituyen el objeto del contrato la pertenencia al mismo subgrupo de clasificación, si el contrato estuviera encuadrado en alguno de los establecidos en Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, y en caso contrario la igualdad entre los dos primeros dígitos de los respectivos códigos CPV.

Los certificados de buena ejecución de los servicios incluidos en la relación cuyo destinatario fue una entidad del sector público podrán ser comunicados directamente al órgano de contratación por la entidad contratante de los servicios”.

Tercero. Asimismo, y en lo relativo al objeto del contrato, la cláusula 1 de este cuadro de características señala como el objeto del contrato es la operatividad del buque de investigación pesquera y oceanográfica Vizconde de Eza.

Y el PPT señala que “El presente pliego tiene por objeto describir las condiciones en que se deberá desarrollar la prestación del servicio de operatividad del Buque “Vizconde de Eza” durante 24 meses, de los cuales, anualmente 5 meses estarán realizando campañas de oceanografía y 7 meses campañas de pesca.

El servicio para la operatividad consistirá en el desarrollo de las siguientes funciones:

a) Dotar al Buque del personal necesario para llevar a cabo el buen funcionamiento de los mismos tanto en tierra como en la mar.

b) Abastecer al Buque del combustible y aceite necesarios para su perfecto funcionamiento.

c) Llevar a cabo los mantenimientos (incluidos los mantenimientos preventivos y operativos del buque) y demás acciones de gestión para el normal funcionamiento y operatividad tales como los servicios de consignatario, suministro de aguas, servicios de personal, reparaciones que el normal funcionamiento del buque requiera, así como los arrendamientos en tierra de local para almacenamiento de pertrechos”.

Cuarto. Finalizado el plazo de presentación de ofertas el día 11 xx xxxxxx de 2017, fueron dos los licitadores admitidos a licitación, REMOLCADORES NOSA TERRA, S.A (REMOLCANOSA) y ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U.

Quinto. La Junta de Contratación, en sesión de fecha 30 xx xxxxxx de 2017, procedió a la apertura del sobre 1 “Documentación general” acordando solicitar a las empresas presentadas subsanación de determinada documentación.

Así, en concreto se requirió a REMOLCADORES NOSA TERRA, S.A. que aportara:

-Original o copia, debidamente legitimada por Notario u órgano de la Administración General del Estado, de la escritura de constitución de la sociedad, donde conste su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente, y de sus modificaciones posteriores.

Y a ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U.:

-Justificación del uso de declaraciones del empresario como forma de acreditación de la solvencia técnica exigida en el punto 14.2.3 del Cuadro de Características que rige este procedimiento, a falta de la presentación de certificados expedidos por el destinatario del servicio si se tratase de sujetos privados.

Sexto. La adjudicataria, en respuesta a este requerimiento, aportó escrito de fecha 4 de septiembre de 2017 en el que señalaba “Con respecto a los destinatarios privados, a

pesar de haber solicitado a nuestros clientes la expedición de certificados que acrediten los importes facturados y servicios realizados en los últimos ejercicios, no hemos obtenido respuesta alguna antes del plazo de presentación de las ofertas…por estas razones, y a falta de estos certificados, hemos aportado una declaración firmada por el empresario como forma de acreditación de solvencia, tal como se admite en el punto

14.2.3 del Cuadro de Características que rige este procedimiento. De todos modos, adjuntamos a este escrito, como Anexo I la certificación expedida por la entidad Deepocean Shipping (propietaria del Buque Árbol Grande) y como Anexo II certificación enviada por TE Subcom, propietaria de la empresa Transoceanic Cable Ship Company (armadores del buque Teneo), ambas recibidas con posterioridad a la fecha de presentación de la documentación de este concurso.

En relación con los destinatarios públicos (únicamente IEO y SASEMAR), adjuntamos a este escrito como Anexo III certificación emitida por la entidad pública INSTITUTO ESPAÑOL DE OCEANOGRAFÍA (IEO) y como Anexo IV, certificación emitida por la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (SASEMAR).

Cabe destacar que la solvencia técnica requerida en este concurso queda igualmente acreditada considerando únicamente los servicios prestados a destinatarios privados”.

Séptimo. Reunida nuevamente la Junta de Contratación, en sesión de 6 de septiembre de 2017, fue revisada la documentación aportada por ambos licitadores y se acordó admitirla. A continuación, en sesión pública, se procedió a la apertura del sobre nº 3, proposiciones económicas, que fueron entregadas a los técnicos de la unidad proponente del contrato para la elaboración del informe global correspondiente.

Octavo. El 20 de septiembre de 2017 la Junta de Contratación aprobó por unanimidad el informe global presentado y acordó que la oferta presentada por ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. era la oferta económicamente más ventajosa para la Administración.

En esta misma sesión la Junta de Contratación acordó requerir a esta empresa para que en el plazo improrrogable xx xxxx días hábiles presentara la documentación correspondiente a los artículos 146.1 y 151.2 del TRLCSP.

Noveno. En sesión de 11 de octubre de 2017 la Junta procedió al examen de la documentación presentada y acordó solicitar a ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. la siguiente documentación:

-Acreditación de la formación y/o experiencia mínima demostrada de un año, del Capitán propuesto, D. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, en lo relativo al manejo de:

-Sistemas de posicionamiento dinámico

-Sonar de barrido lateral

-Vehículos de operación remota (ROV)

-Ecosondas batrimétricos.

-Aclaración sobre el volumen anual de negocios en los tres últimos años, indicando si las cifras que se recogen son las correspondientes a la empresa ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U., o bien la suma de las de ésta y las de la empresa GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. a cuya solvencia se recurre para cumplir la solvencia exigida en el Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas particulares.

Décimo. Este requerimiento fue contestado por la empresa mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2017 en el que se señalaba como los importes reflejados en la declaración inicialmente presentada correspondían únicamente a la cifra anual de negocios de la entidad ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. en el ámbito al que se refiere el contrato.

Según este escrito:

“La cifra de negocios de la entidad GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. en el ámbito al que se refiere el contrato, relativa a los últimos ejercicios asciende a las siguientes cantidades, tal como se refleja en el acuerdo de integración de solvencia presentado en el sobre 1:

-Año 2013… 2.717.806,75

-Año 2014… 2.934.434,81

-Año 2015……………3. 708.533,14

-Año 2016…………..2 981.309,03

La suma del volumen anual de negocios de las entidades ACSM AGENCIA MARÍTIMA SLU+GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. en el ámbito al que se refiere el contrato asciende, por tanto, a los siguientes importes:

-Año 2013…………….9 213.61, 64

-Año 2014…………….8 291.945, 08

-Año 2015…………….8 382.785, 71

-Año 2016……………..9.284.311,70”.

Undécimo. Reunida nuevamente el 25 de octubre de 2017 la Junta de Contratación del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, los vocales técnicos presentes dieron su conformidad a la nueva documentación presentada por ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U., según lo acordado en la sesión del día 11 de octubre 2017, acreditativa de la solvencia económica y técnica, por lo que los miembros de la Junta de Contratación acordaron admitirla y continuar con el procedimiento.

Duodécimo. El 8 de noviembre de 2017 la Junta de Contratación del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente acordó adjudicar el contrato para el “Servicio de operatividad del buque de investigación pesquera y oceanográfica “Vizconde de Eza” a la empresa ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U.

Decimotercero. Este acuerdo de adjudicación fue notificado a la ahora recurrente REMOLCADORES NOSA TERRA, S.A. el 17 de noviembre de 2017.

Decimocuarto. Con fecha 30 de noviembre de 2017 la ahora recurrente interpuso ante este Tribunal recurso especial en materia de contratación.

Decimoquinto. En fecha 1 de diciembre de 2017 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.

Decimosexto. El expediente fue puesto de manifiesto para posibles alegaciones el 28 de noviembre (Recurso 1151/2017) el 15 de diciembre de 2017 (Recurso 1215/2017) habiendo presentado alegaciones en este trámite la adjudicataria ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. el 22 de diciembre de 2017.

Decimoséptimo. Previamente al acuerdo de adjudicación y a la notificación de éste, la ahora recurrente interpuso mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2017 recurso especial en materia de contratación contra la admisión como licitador de la entidad ACMS AGENCIA MARITIMA, S.L., por no cumplir con los requisitos de solvencia económica y financiera exigidos en el PCAP, y solicitando su exclusión como licitador. Los motivos de este primer recurso son los mismos que los del recurso contra el acto de adjudicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El Tribunal, en el ejercicio de la facultad que le concede el artículo 13 del Real Decreto 814/2015, ha acordado la acumulación de los dos recursos a los que afecta esta resolución: el 1151 y el 1215.

Los presentes recursos se interponen ante este Tribunal, que es competente para conocerlos de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.1 del TRLCSP, de 14 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Segundo. La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP a cuyo tenor "Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso".

Tercero. Los recursos se formulan contra:

-La admisión como licitador de la entidad ACMS AGENCIA MARITIMA, S.L., por no cumplir con los requisitos de solvencia económica y financiera exigidos en el PCAP, y

-Contra el acuerdo de adjudicación, que es un acto sujeto a recurso especial de acuerdo con el artículo 40.2.c) del TRLCSP en el seno de un contrato de servicios, sujeto a regulación armonizada (artículo 40.1.a) en relación con el artículo 15.1.b) del TRLCSP).

En cuanto al primer recurso, el dirigido contra la admisión de ACMS, procede declarar su inadmisión, porque hoy en día no existe, ni en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRCSP) ni en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), trámite de admisión de los licitadores en los procedimientos abiertos, sino que en ellos todo empresario interesado puede presentar una proposición (artículo 157 del TRLCSP) y, por el contrario, solo existe acto de exclusión de licitadores por incumplimiento de los requisitos exigidos en los Pliegos, apreciado en la calificación de la denominada “documentación administrativa”, a consecuencia de la competencia de la Mesa de contratación que le atribuye el artículo 22.1, a) y b) el Real Decreto 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y la derogación tácita que efectúa su Disposición derogatoria única de los preceptos del RGLCAP que se opongan al mismo, derogación en la que se entienden incluidos los artículos 82, último inciso, y 83.4 de dicho Reglamento General; tal y como argumentamos en la Resolución nº………………, del Recurso nº 1231, en la que decimos lo siguiente:

“Tal alegato se fundamenta en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), Sala Cuarta, de 5 xx xxxxx de 2017. Esta sentencia traía causa de una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, mediante auto de 9 de julio de 2015; y su objeto era la emisión de un pronunciamiento sobre la compatibilidad de los artículos 1.1 y 2.1.a) y b), de la Directiva 89/665 y nuestra normativa nacional, en concreto, el artículo 310.2 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, en la medida que ésta impedía el acceso al recurso especial en materia de contratación a los actos de trámite del ente adjudicador, y en concreto, a la decisión de admisión de una oferta de un licitador respecto del que se

denuncia el incumplimiento de las disposiciones sobre justificación de la solvencia técnica y económica.

Por lo que aquí interesa, el pronunciamiento del TJUE fue el siguiente:

“1) El artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, deben interpretarse en el sentido de que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación —decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho— no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente.

2) La Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, tiene efecto directo.”

Por tanto, sostiene el recurrente que, según el TJUE, la admisión de un licitador en un procedimiento de contratación deber poder ser objeto de recurso en materia de contratación por preverlo así la normativa comunitaria, la cual goza de efecto directo, la que sería infringida por una normativa nacional (y también por la interpretación que de la misma realicen los órganos jurisdiccionales o administrativos) que no reconozca tal posibilidad impugnatoria y demore la posibilidad de su impugnación al tiempo en que se dicte el acto resolutorio del procedimiento de adjudicación.

Precisamente, y como consecuencia de esta doctrina, se habría introducido una previsión expresa en el artículo 44.2.b) en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de la que resultaría, en lo que aquí interesa, según alega la empresa

adjudicataria, que en los procedimientos abiertos existiría un acto administrativo de admisión de licitadores en todo caso, y cuyo tenor literal es el siguiente:

“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

[…]

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.”

Bien, con estos mimbres entiende el adjudicatario que el recurso es extemporáneo, porque el recurrente debió haber impugnado la admisión de la oferta xx XXXX, con base en la doctrina transcrita, y que por tanto, al haber esperado a recurrir la adjudicación se superó el plazo de quince días hábiles establecido al efecto.

Sin embargo, en primer lugar, tal argumento no se puede compartir porque la sentencia del TJUE citada alude expresamente a los preceptos que cita de la Directiva de Recurso, que deben interpretarse como lo hace “en una situación como la controvertida en el litigio principal”, situación ésta determinada por el hecho de que los licitadores en el procedimiento de contratación respectivo eran solo dos UTEs, de forma que si no se hubiera admitido a la otra, la UTE la recurrente sería con toda probabilidad la adjudicataria.

En segundo lugar, en el procedimiento en que se acordó la admisión recurrida de la otra UTE licitadora, el Pliego de cláusulas administrativas particulares preveía un acto expreso de admisión o inadmisión de los licitadores a resultas de la calificación documental aportada por las licitadoras, documentándose todo ello en acta. La posibilidad de tal acto de admisión en el procedimiento abierto no se amparaba en el texto refundido de la Ley

de Contratos del Sector Público (TRLCSP), ya que esa Ley, en su artículo 157 determina que:

“En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores”.

Pues bien, siendo ello así, y a contrario de lo que ocurre en los procedimientos restringidos y en los negociados con publicación de un anuncio, en los que existe una solicitud de participación, en los procedimientos abiertos todo empresario puede presentar una proposición sin necesidad de que sea invitado a hacerlo tras ser seleccionado, es decir, admitido. Por tanto, no se establece en dicha Ley, para presentar proposición en aquéllos procedimientos, acto alguno de admisión. Lo que sí que existe es, por el contrario, la posibilidad de excluir a los licitadores que no acreditaren reunir los requisitos precisos exigido para ser adjudicatario del contrato, acto este de exclusión que sí es un acto de trámite cualificado y, por ello, impugnable en esta vía.

Fue el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, el que en su artículo 82, aludía a ese acto de admisión que emanaba de la Mesa de Contratación, al decir:

“La mesa, una vez calificada la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley y subsanados, en su caso, los defectos u omisiones de la documentación presentada, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas, a que hace referencia el artículo 11 de este Reglamento, fijados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo”.

Por ese motivo, se incluía en el PCAP la referencia a ese acto de admisión o de inadmisión, como resultado de la calificación documental.

Pues bien, ese trámite ha de entenderse, hoy día, sin vigencia por derogación tácita del, entre otros, artículo 82 del RGLCAP, por la Disposición derogatoria Única del Real

Decreto 817/12009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de Contratos del sector Público, en relación con su artículo 22. (Funciones de las mesas de contratación), apartado 1, a) y b), que determina lo siguiente:

“1. Sin perjuicio de las restantes funciones que le atribuyan la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones complementarias, la mesa de contratación desempeñará las siguientes funciones en los procedimientos abiertos de licitación:

a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, así como la garantía provisional en los casos en que se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación. A tal fin se reunirá con la antelación suficiente, previa citación de todos sus miembros.

b) Determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

En consecuencia, si en el procedimiento abierto el TRLCSP determina que “todo empresario interesado podrá presentar una proposición…,” y si, en congruencia, la función de la Mesa de contratación se ciñe, tras la calificación documental, a determinar “los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares”, debe concluirse que en nuestro Derecho, en el procedimiento abierto solo existe el acto de exclusión de licitadores que no reúnen los requisitos exigidos, pero no existe ya un acto expreso de admisión de los demás licitadores, ya que es la misma Ley la que les faculta a presentar una proposición, motivo por el que, al no haber sido excluidos, el único acto de trámite cualificado existente tras dicho acto de calificación documental, será, en su caso, esa exclusión de uno o varios licitadores, que, en consecuencia, podrán impugnarlo, pero no podrá serlo un acto de admisión inexistente.

Cuestión distinta es que por desconocimiento de esa derogación efectuada por el Real decreto 817/2009, y de la concreta función atribuida a la Mesa en los procedimiento abiertos, se siga aludiendo en el PCAP a la cita en el acta de la sesión de calificación documental de la Mesa de contratación, a indicación de los licitadores admitidos y de los rechazados, lo que es incorrecto por crear apariencia de existencia de un acto de trámite de admisión que no existe ya, sino solo el de exclusión, siendo evidente que no es posible impugnar un acto inexistente”.

Las consideraciones anteriores contenidas en la Resolución nº……citada, de este Tribunal referidas al artículo 82, último inciso, del RGLCAP, son igualmente aplicables al artículo 83.4, del mismo RGLCAP, en la medida en que ese precepto alude también a la comunicación del resultado de dicha calificación con expresión de las proposiciones admitidas, de las rechazadas y de la causa o causas de ese rechazo.

Y en la misma Resolución nº… también se decía:

“En fin, en tercer lugar, tal argumento es incorrecto, pues se dirige el recurso contra la adjudicación y no contra el acto de trámite que establece erróneamente el PCAP, por el que se admite expresamente a una empresa, en este caso, una UTE, licitadora. Siendo cierto que subyace un cuestionamiento de la admisión, no es menos cierto que en el presente recurso, como veremos con detalle a continuación, se cuestiona la aptitud del licitador, su capacidad, elemento imprescindible para poder adjudicar el contrato, de modo que la falta de capacidad conllevará la ineficacia de la adjudicación misma, permitiendo su impugnación sin controversia alguna.

No cabe duda de que el argumento planteado por XXXX, y en concreto, la doctrina incorporado por el TJUE, no se encuentran exento de complicaciones, tal y como ha expresado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución 246/2017, de 13 de septiembre, en la que se pronunciaba en los siguientes términos:

“[…] El TJUE parece admitir el recurso especial contra cualquier decisión de un poder adjudicador al que se apliquen normas de derecho de la Unión Europea, y así lo ha reconocido al caso concreto en preservación del efecto útil de la Directiva de recursos, el

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, en su Acuerdo 64/2017, de 22 xx xxxx.

Por otro lado la propia Sentencia del TJUE señala que la Directiva 89/665 no ha determinado formalmente el momento a partir del cual existe la posibilidad de recurso, si bien indica que ello no autoriza a los Estados miembros a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que el procedimiento de contratación pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase. Reconoce también que corresponde al Derecho nacional, según reiterada jurisprudencia, configurar la regulación del procedimiento jurisdiccional destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, respetando los conocidos principios de equivalencia y de efectividad, sentados asimismo por la doctrina del TJUE.

De todo lo anterior concluye que “el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665”. Ahora bien, también señala la indicada sentencia en su considerando 36 que “Además, incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los Carrera de San Xxxxxxxx, procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665”, lo que necesariamente exige el examen conjunto tanto de la recurribilidad del acto como de la legitimación del recurrente en relación con el mismo, legitimación que la propia Directiva de recursos reconoce en su artículo 1 “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”. Debe por tanto cohonestarse la posibilidad genérica de interponer recurso contra los actos de admisión de ofertas, con la legitimación de los recurrentes definida en tales términos.

Por otro lado reconoce la Sentencia que el legislador europeo no se ha pronunciado sobre el momento en que puede deducirse el recurso especial, de manera que corresponde al nacional “configurar la regulación del procedimiento jurisdiccional destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión

confiere a los justiciables”, en sus propias palabras, siempre con salvaguarda de los principios de equivalencia y de efectividad, de manera que son estos dos principios los parámetros de la legalidad desde la óptica del derecho de la Unión, de la regulación de los procedimientos jurisdiccionales. En este caso el principio de equivalencia respecto del recurso administrativo resulta más que evidente puesto que la previsión de recurso únicamente respecto de los actos de trámite supone una reproducción de lo establecido en el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 25 xx Xxx 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contiene una regulación pareja a la anterior.

Quizá sea más importante el principio de efectividad puesto que se trata a la postre de no privar a la Directiva de su efecto útil, que tal y como se expone en la propia Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, en definitiva consiste, en la lucha contra la adjudicación directa ilegal, práctica que el Tribunal de Justicia ha calificado como la infracción más importante del Derecho comunitario, para la cual establece la ineficacia o, en nuestro ordenamiento, nulidad del acto de adjudicación. A este respecto considera el Tribunal que la circunstancia de acumulación procedimental por mor de la economía de trámites y la sencillez en la tramitación, no afecta al derecho de defensa que podrá ejercerse cuando el licitador afectado de una causa de inadmisión tras ser admitido al procedimiento resulte adjudicatario, como venimos sosteniendo los órganos de recursos contractuales. Por otro lado el derecho de defensa en nuestro ordenamiento se residencia en esta fase del procedimiento de licitación en la posibilidad de plantear ante la Mesa de contratación las reclamaciones previstas en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (RGLCAP).

No cabe por otro lado desconocer que desde el punto de vista de la gestión contractual se abre un panorama difícil sobre todo en licitaciones como la que ahora nos ocupa, con nueve empresas licitadoras y 48 lotes, frente al supuesto que sirve para plantear la cuestión prejudicial en que solo había dos licitadoras, dos Uniones Temporales de Empresas, puesto que al ser posible la impugnación vía recurso especial de los actos de

admisión y publicarse por efecto de la Ley de Transparencia los distintos actos que se produzcan en el procedimiento de licitación resultará imposible “evitar” recursos contra admisiones que a la postre no tendrán ninguna virtualidad al no ser el admitido adjudicatario, habiendo sin embargo introducido un trámite meramente dilatorio del procedimiento cuya falta ninguna afectación tendría sobre el derecho de defensa de los licitadores; si bien la misión de los Tribunales de recursos contractuales es la revisión de la actividad contractual desde parámetros exclusivamente normativos.

Por tanto, exclusivamente desde parámetros de legalidad, este Tribunal entiende que a falta de una norma específica que recoja esta previsión, la Sentencia de 5 xx xxxxx de 2017, debe ser aplicada al caso concreto. En aquel supuesto solo había dos licitadoras, dos Uniones Temporales de Empresas, de manera que el acto de admisión o inadmisión a la postre puede convertirse en un acto de adjudicación, donde el interés de cada uno de los licitadores resulta claro puesto que la inadmisión de una oferta, coloca al admitido en situación virtual de ser adjudicatario, mientras que en el Acuerdo marco que ahora nos ocupa, el resultado de la licitación es incierto en tanto se trata con nueve empresas licitadoras y 48 lotes (…)”

En el presente caso, además, no se puede producir indefensión alguna, puesto que los dos recursos se basan en los mismos argumentos.

Cuarto. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP ya que el acto de adjudicación es de fecha 8 de noviembre de 2017 y fue notificado el 17 de noviembre de 2017 siendo interpuesto el recurso ante este Tribunal el 30 de noviembre de 2017.

Quinto. Sentado lo anterior procede examinar las alegaciones de la recurrente que alega que la adjudicataria, ACSM AGENCIA MARÍTIMA S.L.U., no reúne los requisitos de solvencia económica y financiera exigidos por los pliegos.

Y ello porque, en primer lugar, considera REMOLCANOSA nulo el acuerdo de integración de solvencia económica y financiera y técnica formalizado entre ACSM AGENCIA MARÍTIMA S.L.U. y GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L.

En su opinión, este acuerdo es nulo por ser un acuerdo de autocontratación o doble representación pues el socio único y el administrador único de la empresa adjudicataria es también administrador solidario de GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. Además, señala la recurrente, el citado acuerdo está fuera del objeto social de GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. ya que, afirma, “en el objeto social de GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. no está el de prestar garantía, ni ofrecer asistencia financiera a otras entidades, tal como figura acreditado a través de los Estatutos de la Sociedad….”. De igual modo, y según su opinión, dicho acuerdo incumple los artículos 162 y 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital pues para prestar garantías y facilitar asistencia financiera a socios y administradores se necesita acuerdo concreto de la Junta General de Socios siendo que es competencia de la Junta General la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales.

Para acreditar todas estas alegaciones la recurrente aporta acta notarial emitida por la otra socia de GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L., la AGENCIA MARÍTIMA IBERNOR,

S.L., según la cual “Entre las facultades otorgadas en la escritura fundacional a los administradores solidarios no se encuentra la de prestar garantías y facilitar asistencia financiera a otras sociedades y, menos, a otra sociedad en la que el socio único es el otro administrador solidario…que dicho acuerdo se tomó sin conocimiento de la entidad que representa AGENCIA MARÍTIMA IBERNOR, S.L., que ostenta el 50% del capital social de la entidad XXXXXX OFFSHORE SERVICES, S.L. y que debió ser tomado de forma expresa, en Junta General de Socios, de acuerdo con los artículos 162 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y, que la referida Junta nunca se celebró…que, como titular del 50% de las acciones de la entidad GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L., muestra su plena oposición a dicho acuerdo debiendo declararse este nulo de pleno derecho, por no haber sido este tomado en legal forma, de acuerdo a lo dispuesto en lo recogido en los citados artículos 162 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital…que, dada la actividad actual de la entidad GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. considera que, esta no tiene la suficiente solvencia económica-financiera, técnica y profesional para poner a disposición de ninguna entidad, para la ejecución de un contrato de las características del servicio de operatividad del Buque “Vizconde de Eza”:

Con independencia de lo anterior, considera que la recurrente no ha cumplido el requisito mínimo de facturación de 3.250.0000 euros exigido en los pliegos en el ámbito objeto del contrato por cuanto que, de los trabajos alegados por la adjudicataria, solamente pueden admitirse aquéllos que están debidamente acreditados a través del correspondiente certificado expedido por el órgano correspondiente tal y como exige el punto 14 del Cuadro de Características. Además tampoco pueden considerarse válidos los certificados emitidos en inglés y sin traducir. Por ello considera que los únicos trabajos debidamente acreditados durante los tres últimos años por la entidad adjudicataria son los del Instituto Español de Oceanografía y los de la Sociedad Estatal de Salvamento Marítimo.

En palabras de la recurrente “lo que bajo ningún concepto, puede computarse, son las cantidades imputadas a entidades de las cuales no se aporta certificación alguna, -a pesar de haber sido requerido en reiteradas ocasiones para ello- sino que, se basa en una sola manifestación por parte de ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U., sin prueba, ni acreditación alguna, de que dichos trabajos se realizaron, siendo éstas las siguientes: ELECTTRA TLC S.P.A., E-MARINE PSJC, DNT OFFSHORE SRL, TYCO ELECTRONICS SUBSEA COMM”.

Para justificar todas estas alegaciones la recurrente aporta informe pericial elaborado por el economista-auditor Xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

Por último, y como tercera alegación, entiende la recurrente que en ningún caso se ha acreditado por parte de la adjudicataria una cifra de negocios anual en el ámbito al que se refiere el contrato en los últimos años superior a 3.500.000 euros y ello porque, de todos los documentos aportados, la única experiencia que pudiera considerarse como integral de la operatividad del buque es la de la entidad GALICIA OFFSHORE S.L. cuya cifra de negocios no alcanza el mínimo exigible, además de referirse a un buque cablero y estar certificada en inglés. Por otro lado, y en relación con la adjudicataria, se refiere solamente a una experiencia en gestión náutica en la empresa DEEPOCEAN SHIPPING III AS pero, además de no ser integral y no ser por tanto comprensiva de un servicio completo de operatividad se refiere a un buque offshore, que ninguna relación ni coincidencia guarda con un buque oceanográfico.

En suma considera la recurrente que “las situaciones de experiencia que se citan y describen por ACSM, bien no corresponden a su propia actividad, sino a GALICIA OFFSHORE; bien no comprenden la globalidad de servicios propios de la operatividad general de un buque o, bien se refiere a actividades que, en modo alguno, tienen que ver

–ni se corresponden- con un servicio integral de gestión, como es, el manejo de robots submarinos, equipos y sistemas de observación, drones y otros elementos”.

Y en concreto cita como ejemplos significativos los trabajos prestados para el Instituto Español de Oceanografía y para la Sociedad Estatal para el Salvamento y Seguridad Marítima que describen los servicios relativos al manejo y mantenimiento de un vehículo submarino a control remoto o vehículos de inspección o minirovs.

Sexto. Alegaciones las anteriores cuyo estudio por este Tribunal requerirá un examen inverso al presentado, esto es, primero se analizará la solvencia económica y financiera y técnica de la adjudicataria para, caso de ser necesario, proceder a analizar el compromiso de adscripción de medios a través de la empresa GALICIA OFFSHORE S.L.

Todo ello, claro está, a la luz del tenor de los pliegos según los cuales: “14.SOLVENCIA (Cláusula 8, 14, 30)

Los licitadores deberán acreditar la solvencia económica y financiera, técnica o profesional aportando los documentos exigidos en los artículos 75 y 78 del TRLCSP en la redacción dada por el artículo 75 del Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de créditos en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía y a ambos por la Disposición Final Tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre y Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx.

Condiciones de solvencia (Art. 64 del TRLCSP):

Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica que tenga con ellas, siempre que

demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios (Artículo 63 TRLCSP).

…

14.2.2.-SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA (Artículo 75 del TRLCSP):

Se acreditará por los siguientes medios:

Cifra anual de negocios en el ámbito al que se refiere el contrato, en los tres últimos años, por importe mínimo anual de 3.250.000 euros.

14.2.3.-SOLVENCIA TÉCNICA (Artículo 78 TRLCSP):

Se acreditará por los siguientes medios:

Una relación de los servicios realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.

El importe mínimo anual que el empresario deberá acreditar como ejecutado durante el año de mayor ejecución del período citado será 3,25 millones euros, en servicios de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, tomando como criterio de correspondencia entre los servicios ejecutados por el empresario y los que constituyen el objeto del contrato la pertenencia al mismo subgrupo de clasificación, si el contrato estuviera encuadrado en alguno de los establecidos en Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, y en caso contrario la igualdad entre los dos primeros dígitos de los respectivos códigos CPV.

Los certificados de buena ejecución de los servicios incluidos en la relación cuyo destinatario fue una entidad del sector público podrán ser comunicados directamente al órgano de contratación por la entidad contratante de los servicios”.

En concreto, para acreditar la solvencia económica y financiera ACMS AGENCIA MARÍTIMA S.L.U. presentó certificación de las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios disponibles en el Registro Mercantil en la fecha de presentación de las proposiciones (2013, 2014 y 2015) y la declaración firmada del volumen de negocios en el ámbito al que se refiere el contrato en los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016.

Según este último documento “…la cifra de negocios de la entidad ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. en el ámbito al que se refiere el contrato en los últimos ejercicios asciende a los siguientes importes:

Año 2013… 6.495.804,89 euros.

Año 2014………... 5.357.510,27 euros. Año 2015…………4.674.252,57 euros. Año 2016………... 6.303.002,67 euros

….de acuerdo con el artículo 63 del TRLCSP, ACSM Agencia Marítima, S.L.U. acreditará la solvencia requerida para concurrir al concurso integrando también los medios externos, en concreto, la solvencia y medios de GALICIA OFFSHORE SERVICES, .SL., según consta en el Acuerdo de Integración de solvencia”.

Como ya se ha indicado en los Antecedentes de Hecho, el 10 de octubre de 2017 la Junta de Contratación requirió a la finalmente adjudicataria aclaración sobre el volumen anual de negocios en los tres últimos años indicando si las cifras que se recogían eran las correspondientes a la empresa ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U., o bien la suma de las de ésta y las de la empresa GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. a cuya solvencia se recurría para cumplir la solvencia exigida en el Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas particulares.

Siendo que la adjudicataria contestó mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2017 en el que indicó que los importes reflejados en la declaración inicialmente presentada correspondían únicamente a la cifra anual de negocios de la entidad ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. en el ámbito al que se refiere el contrato. Según su escrito: “La cifra de negocios de la entidad GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. en el ámbito al que se refiere el contrato, relativa a los últimos ejercicios asciende a las siguientes cantidades, tal como se refleja en el acuerdo de integración de solvencia presentado en el sobre 1:

-Año 2013… 2.717.806,75

-Año 2014……………2. 934.434,81

-Año 2015……………3. 708.533,14

-Año 2016…………..2 981.309,03

La suma del volumen anual de negocios de las entidades ACSM AGENCIA MARÍTIMA SLU+GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L. en el ámbito al que se refiere el contrato asciende, por tanto, a los siguientes importes:

-Año 2013…………….9 213.61, 64

-Año 2014…………….8 291.945, 08

-Año 2015…………….8 382.785, 71

-Año 2016……………..9.284.311,70”.

De igual modo, y para acreditar la solvencia técnica o profesional, ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. presentó una relación de los principales servicios, de similares características al que es objeto de licitación, realizados en los ejercicios 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 conforme al siguiente desglose:

-Ejercicio 2012:

> Empresa Deepocean Shipping III AS: 1.532.025,50€

> Empresa Transoceanic Cable Shipping

(Servicios correspondientes a la gestión náutica y operatividad del buque Teneo, facturados por Galicia Offshore Services, S.L.) 2.777.571,36€

> Empresa Elettra TLC S.P.A.: 1.089.226,50€

> Empresa E-Marine PJSC: 1.061.076,40€

> Instituto Español de Oceanografía (Organismo Público) 248.382,58€

> Empresa Odyssey Marine Exploration	314.591,34€
> Entidad Pública SASEMAR	214.625,11€
> Empresa DNT Offshore S.R.L:	234.222, 34€
Ejercicio 2013
> Empresa Deepocean Shipping III AS:	1.589.027,10€
> Empresa Transoceanic Cable Shipping
(Servicios correspondientes a la gestión náutica y operatividad facturados por Galicia Offshore Services, S.L.)	del buque 2.717.806,75€	Teneo,
> Empresa Elettra TLC S.P.A.:	526.846,61 €
> Empresa E-Marine PJSC:	1.319.092, l 5€
> Instituto Español de Oceanografía (Organismo Público)	192.168,70€
> Empresa Odyssey Marine Exploration	300.760,54€
> Entidad Pública SASEMAR	179.760,45€
> Empresa TYCO Electronics Subsea Comm.:	423.328,66€

Ejercicio 2014

> Empresa Deepocean Shipping III AS: 1.783.825,52€

> Empresa Transoceanic Cable Shipping

(Servicios correspondientes a la gestión náutica y operatividad

del buque Teneo, facturados por Galicia Offshore Services, S.L.) 2.934.434,81€

> Empresa Elettra TLC S.P.A 728.778,57€

> Instituto Español de Oceanografía (Organismo Público): 197.700,00€

> Empresa E-Marine PJSC 767.097, 70€

> Empresa Odyssey Marine Exploration 353.779,51€

> Entidad Pública SASEMAR 181.297,78€

> Empresa TYCO Electronics Subsea Cornm.: 569.604,08€

Ejercicio 2015:

> Empresa Deepocean Shipping lII AS 1.576.768,26 €

> Empresa Transoceanic Cable Shipping (Servicios correspondientes a la gestión náutica y operatividad del buque Teneo, facturados por Galicia Offshore Services, S.L.)

3.708.533,14€

> Empresa Elettra TLC S.P.A. 785.055,81€

> Empresa E-Marine PJSC: 1.039.871,10€

> Instituto Español de Oceanografia (Organismo Público): 162.820,00€

> Empresa DNT Offshore SRL: 261.828,71€

> Entidad Pública SASEMAR: 174.304,45€

> Empresa TYCO Electronics Subsea Comm 410.119,14€

Ejercicio 2016:

> Empresa Deepocean Shipping III AS: 1.571.337,97€

> Empresa Transoceanic Cable Shipping:

(Servicios correspondientes a la gestión náutica y operatividad del buque Teneo, facturados por Galicia Offshore Services S.L.) 2.981.309,03€

> Empresa Elettra TLC S.P.A.: 1.203.344,65€

-Instituto Español de Oceanografía (Organismo Público): 448.878,12€

> Empresa E-Marine P JSC: 1.275.296,43€

> Entidad Pública SASEMAR: 178.398,18€

> Empresa TYCO Electronics Subsea Comm 1.386.605,54€

Séptimo. A la luz de la documentación presentada es posible adentrase en el examen de la cuestión nuclear objeto de este recurso cual es si ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. tiene la solvencia económica y financiera y técnica exigidas por los pliegos.

Así en primer lugar y en cuanto a la solvencia económica y financiera cabe destacar como el PCAP exige la solvencia superior a 3.500.000 euros en el ámbito al que se refiere el contrato siendo que por lo tanto la misma está fuertemente unida a la solvencia técnica en la que se trata de acreditar servicios de similar naturaleza a los que constituyen el objeto del contrato por importe superior a 3.25 millones en el año de mayor ejecución de los último cinco años.

Se trata, en suma, de analizar si los servicios alegados por la adjudicataria pueden ser considerados como de similar naturaleza a los que son objeto de licitación y por

consiguiente si pueden ser tenidos en cuenta tanto para integrar tanto la solvencia económica y financiera como la técnica.

A este respecto, recordemos, según el PPT “El presente pliego tiene por objeto describir las condiciones en que se deberá desarrollar la prestación del servicio de operatividad del Buque “Vizconde de Eza” durante 24 meses, de los cuales, anualmente 5 meses estarán realizando campañas de oceanografía y 7 meses campañas de pesca.

El servicio para la operatividad consistirá en el desarrollo de las siguientes funciones:

a) Dotar al Buque del personal necesario para llevar a cabo el buen funcionamiento de los mismos tanto en tierra como en la mar.

b) Abastecer al Buque del combustible y aceite necesarios para su perfecto funcionamiento.

c)Llevar a cabo los mantenimientos (incluidos los mantenimientos preventivos y operativos del buque) y demás acciones de gestión para el normal funcionamiento y operatividad tales como los servicios de consignatario, suministro de aguas, servicios de personal, reparaciones que el normal funcionamiento del buque requiera, así como los arrendamientos en tierra de local para almacenamiento de pertrechos”.

Y, según el Cuadro de Características, punto 1, en cuanto al objeto del contrato, será la operatividad del buque de investigación pesquera y oceanográfica Vizconde de Eza siendo el código CPV el 5024100-6.

Ello no obstante, y como cuestión previa, plantea la recurrente la no validez de los servicios que la adjudicataria alega haber realizado por no haber sido acreditados por certificado del órgano competente y estar redactados en inglés.

Alegaciones ambas que han de decaer por cuanto que el tenor literal del punto 14 del cuadro de características, parcialmente transcrito por la recurrente, es el siguiente:

“Una relación de los servicios realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado de los mismos. Los servicios o trabajos

efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente”.

Vemos que, según los pliegos, y en consonancia con lo establecido en el artículo 78.1.a) del TRLCSP, la certificación de los servicios puede realizarse, cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante una declaración del empresario, que es precisamente lo presentado por la adjudicataria.

De hecho, como se ha visto en los antecedentes de hecho, la Junta de Contratación, en sesión de fecha 30 xx xxxxxx de 2017, tras proceder a la apertura del sobre 1, acordó requerir a ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. para que aportara justificación del uso de declaraciones del empresario como forma de acreditación de la solvencia técnica exigida en el punto 14.2.3 del Cuadro de Características, a falta de la presentación de certificados expedidos por el destinatario del servicio si se tratase de sujetos privados.

Y la adjudicataria, en respuesta a este requerimiento, aportó escrito de fecha 4 de septiembre de 2017 en el que señalaba “Con respecto a los destinatarios privados, a pesar de haber solicitado a nuestros clientes la expedición de certificados que acrediten los importes facturados y servicios realizados en los últimos ejercicios, no hemos obtenido respuesta alguna antes del plazo de presentación de las ofertas…por estas razones, y a falta de estos certificados, hemos aportado una declaración firmada por el empresario como forma de acreditación de solvencia, tal como se admite en el punto

14.2.3 del Cuadro de Características que rige este procedimiento. De todos modos, adjuntamos a este escrito, como Anexo I la certificación expedida por la entidad Deepocean Shipping (propietaria del Buque Árbol Grande) y como Anexo II certificación enviada por TE Subcom, propietaria de la empresa Transoceanic Cable Ship Company (armadores del buque Teneo), ambas recibidas con posterioridad a la fecha de presentación de la documentación de este concurso. En relación con los destinatarios públicos (únicamente IEO y SASEMAR), adjuntamos a este escrito como Anexo III certificación emitida por la entidad pública INSTITUTO ESPAÑOL DE OCEANOGRAFÍA

(IEO) y como Anexo IV, certificación emitida por la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (SASEMAR).Cabe destacar que la solvencia técnica requerida en este concurso queda igualmente acreditada considerando únicamente los servicios prestados a destinatarios privados”.

Aclaraciones las anteriores que fueron suficientes para la Junta de Contratación por lo que la empresa fue por ello admitida a licitación siendo que también han de ser válidas para este Tribunal ya que, como se ha visto, los pliegos permiten acreditar la solvencia técnica mediante una simple declaración del empresario.

Por lo demás, y en lo relativo al idioma, tampoco considera este Tribunal que el hecho de haber aportado ACSM AGENCIA MARÍTIMA S.L.U. certificados en inglés de las empresas DEEP OCEAN y TE SUBCOM, acreditativas de la gestión de los buques ARBOL GRANDE y TENEO, pueda ser un obstáculo para su admisión pues en los pliegos no se contempla exigencia alguna de su necesaria traducción al español siendo que, antes al contrario, la Junta de Contratación los admitió sin ninguna incidencia por poder comprender lo en ellos certificado.

Octavo. Obviado este escollo la siguiente cuestión a analizar es si los servicios prestados por ACSM AGENCIA MARÍTIMA S.L.U., según la relación más arriba transcrita, pueden ser considerados dentro del objeto del contrato y, por lo tanto, pueden ser sumados tanto para integrar tanto la solvencia económica y financiera como la técnica.

Y es que, como ya se señaló, en opinión de la recurrente, no se ha acreditado por parte de la adjudicataria una cifra de negocios anual en el ámbito al que se refiere el contrato en los últimos años superior a 3.500.000 euros y ello porque la única experiencia que puede considerarse como integral de la operatividad de un buque es la de la entidad GALICIA OFFSHORE S.L., cuya cifra de negocios por sí sola no alcanza el mínimo exigible, además de referirse a un buque cablero y estar certificada en inglés. Por otro lado, y en relación con la adjudicataria, en opinión de la recurrente, se refiere solamente a una experiencia en gestión náutica en la empresa DEEPOCEAN SHIPPING pero, además de estar también en inglés, no ser integral y, por tanto, comprensiva de un servicio completo de operatividad, se refiere a un buque offshore, que ninguna relación ni

coincidencia guarda con un buque oceanográfico. En suma, considera REMOLCANOSA que “las situaciones de experiencia que se citan y describen por ACSM, bien no corresponden a su propia actividad, sino a GALICIA OFFSHORE; bien no comprenden la globalidad de servicios propios de la operatividad general de un buque o, bien se refiere a actividades que, en modo alguno, tienen que ver –ni se corresponden- con un servicio integral de gestión, como es, el manejo de robots submarinos, equipos y sistemas de observación, drones y otros elementos”.

Alegación que ha de ser respondida por este Tribunal partiendo de lo señalado por el punto 1 del Cuadro de Características según el cual, tras señalar como el objeto del contrato es la operatividad del buque de investigación pesquera y oceanográfica Vizconde de Eza, señala, en cuanto a la clasificación, que el código CPV será 50241000- 6 siendo que éste corresponde a reparación y mantenimiento de buques.

Por lo tanto, los servicios realizados por la empresa adjudicataria han de responder a esta definición entendida de una manera global y amplia y desde esta perspectiva han de ser analizados.

Así, en primer lugar, y en relación con los servicios realizados por la adjudicataria para la empresa DEEPOCEAN SHIPPING III AS, consistentes en la operatividad del buque ARBOL GRANDE, han de entrar dentro del concepto de reparación y mantenimiento de buques pues tuvieron por objeto la gestión náutica y técnica del buque además de la operatividad del mismo.

Y lo mismo cabe predicar de los realizados para otras empresas (como ELETTRA TLC, S.P.A., E MARINE, DNT OFFSHORE, S.R.L.) consistentes, según la propia descripción de los mismos contenida en la documentación presentada por la adjudicataria, en la gestión técnica del buque, equipos e instalaciones a bordo del buque.

Consideraciones que incluso son compartidas por la propia recurrente que en su escrito no deja de reconocer que en los pliegos “se hace referencia al código CPV, concretamente al epígrafe 50241000, referente a Servicios de Reparación y Mantenimiento de Buques, no obstante dicha referencia debe de entenderse como meramente referencial o enunciativa y, en ningún caso, definidora del ámbito y/o objeto

del concurso, por cuanto la gestión náutica es un concepto que comprende –como es lógico-más actividades, como: el manejo para la navegación y/o pilotaje del buque y otros aspectos…”.

Por lo demás, a juicio de este Tribunal, no pueden ser admitidas las alegaciones de la recurrente sobre que los servicios prestados para DEEP OCEAN y TE SUBCOM se refieren a buques cableros o buques offshore pues el PCAP solamente se refiere a la operatividad de un buque no pudiendo ser por ello exigida la experiencia previa en gestión de buques de investigación oceanográfica.

Se ha de concluir, en suma, por todo lo anterior, que la relación de servicios presentada por la adjudicataria entra dentro del ámbito de clasificación exigido por los pliegos por lo que ACSM AGENCIA MARÍTIMA S.L.U. cumple con los requisitos de solvencia económica y financiera (su suma supera los 3.500.000 euros) y los de solvencia técnica (importe mínimo anual de 3,25 millones de euros durante el año de mayor ejecución de los ultimo cinco) exigidos por los pliegos.

Noveno. Ahora bien, y sin perjuicio de las anteriores consideraciones, que por sí solas conducirían ya a la desestimación del recurso presentado por REMOLCANOSA, cabe señalar como la finalmente adjudicataria ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. presentó certificado de integración de medios con la empresa GALICIA OFFSHORE SERVICES, S.L., al amparo del artículo 63 del TRLCSP, que, a su vez, acreditó haber realizado servicios de operatividad del buque TENEO por importe de 2.717.806,75, año 2013, 2.934.434,81 euros, año 2014, 3.708.533,14 euros, año 2015 y 2.981.309,03 euros, año

2016.

Servicios que han de entrar sin duda en el ámbito del contrato pues se refieren al servicio de operatividad de un buque con independencia de la clase del mismo (y sin perjuicio de reiterar aquí lo ya señalado en relación con la acreditación mediante certificado del empresario y su admisibilidad en inglés).

Pues bien, la suma del importe de este servicio con el de la operatividad del buque ARBOL GRANDE, realizado para la empresa DEEP OCEAN, conduciría también a la desestimación de las alegaciones de la recurrente pues ambos dos superan ya los

umbrales exigidos en los pliegos (recordemos como el importe de los servicios prestados para DEEP OCEAN en relación con el buque ARBOL GRANDE fue de 1.589.027,10 euros, año 2013, 1.783.825,52 euros, año 2014, 1.576.768,26 euros, año 2015 y

1.571.337,97 euros, ejercicio 2016).

No comparte este Tribunal las alegaciones de REMOLCADORES NOSA TERRA, S.A. de no ser válido el acuerdo emitido por GALICIA OFFSHORE S.L., de fecha 8 xx xxxxxx de 2017, por el que se esta empresa se compromete a poner a disposición de ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. todos los medios que posee necesarios para ejecución del contrato ya que este fue firmado por uno de los administradores solidarios de la misma,

X. X. X. X., a quien, según la escritura pública de fecha 21 de julio de 2005, le corresponden amplias facultades pudiendo hacer y llevar a cabo cuanto esté comprendido dentro del giro y tráfico de empresa y no esté reservado por ley o estatutos a la Junta General.

En concreto, y sin ánimo de ser exhaustivos, celebrar toda clase de contratos de prestación de servicios o comprar, vender, hipotecar, traspasar y, en general, adquirir, enajenar o gravar toda clase de bienes inmuebles y derechos sobre los mismos.

De igual modo, y en relación con las alegaciones de la recurrente de incumplir dicho acuerdo los artículos 162 y 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital pues para prestar garantías y facilitar asistencia financiera a socios y administradores y para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales se necesita acuerdo concreto de la Junta General de Socios, han de ser rechazadas pues el acuerdo adoptado por GALICIA OFFSHORE S.L. de poner a disposición de ACSM AGENCIA MARÍTIMA S.L.U. los medios necesarios para la ejecución del contrato no puede quedar englobado en modo alguno en ninguna de estas dos categorías.

Décimo. Procede, en último lugar, analizar las alegaciones de la recurrente contenidas en el último fundamento de derecho de su escrito según las cuales ha habido infracción de los principios de igualdad y transparencia por cuanto que había tenido conocimiento de una actividad de investigación en Guinea Bissau que, lógicamente, tuvo en cuenta para la presentación de su licitación y para la determinación de los costes y servicios.

información que era desconocida por la otra licitadora por lo que pudo ofertar un precio más bajo siendo que, en este caso, concluye, su posición “como entidad anteriormente adjudicataria del servicio, le ha supuesto un perjuicio, por razón de la información obrante en su poder y, por razón del mayor conocimiento de la actividad del buque y la programación de sus actividades futuras”.

Alegación que ha de ser rechazada por este Tribunal por cuanto que el objeto del contrato era la operatividad del buque Vizconde de Eza siendo obligación de los licitadores ofertar el mejor precio posible.

Por otro lado, y en cuanto al documento presentado por la recurrente para aseverar sus afirmaciones, es un simple documento en el que se apunta una “previsión” de las campañas del buque para 2017 y que, además, en relación con las señaladas de contrario de Guinea, se señala como son provisionales.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso presentado por REMOLCADORS NOSA TERRA, S.A. contra la admisión como licitadora de ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U. y desestimar el recurso presentado por REMOLCADORES NOSA TERRA, S.A. contra el Acuerdo de la Junta de Contratación del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, de fecha 8 de noviembre de 2017, por el que se acuerda adjudicar el contrato para el “Servicio de operatividad del buque de investigación pesquera y oceanográfica “Vizconde de Eza” a la empresa ACSM AGENCIA MARÍTIMA, S.L.U.

Segundo. Alzar la suspensión acordada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.