OPINIÓN Nº 081-2018/DTN

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T.D.: 12684685

OPINIÓN Nº 081-2018/DTN

Entidad: Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. - SEAL

Asunto: Declaratoria de nulidad de un contrato resuelto

Referencia: Carta AD/LO-00110-2018-SEAL recibida el 30.ABR.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe (e) de la Unidad de Logística de la Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (SEAL) formula consultas sobre la declaratoria de nulidad de un contrato resuelto.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

2.1 "¿Procede la Nulidad de Contrato cuando se verifique mediante Fiscalización Posterior, la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección, cuando este mismo contrato ha sido resuelto con anterioridad, de conformidad a lo señalado en el Artículo 44.2 inciso b) de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225, modificada mediante D.L. 1341?"

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato, el contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad de conformidad con las disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.

Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución del contrato, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

2.1.2 Ante tal eventualidad, el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, "por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes".

Asimismo, el artículo 135 del Reglamento establece que, la Entidad puede resolver el contrato cuando el contratista: (i) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; (ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por xxxx o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

De igual forma, el artículo precitado establece que el contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo.

Además, el referido artículo señala que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado establece la posibilidad de resolver el contrato por las causales específicas previstas en el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley concordado con el artículo 135 del Reglamento.

2.1.3 En relación con lo anterior, el numeral 36.2 del artículo 36 de la Ley establece que “Cuando se resuelve el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados (...)".

Como se aprecia, la resolución de un contrato puede originarse por diversas causales, imputables o no a las partes, pudiendo extenderse a todo o a parte del contrato y, en función a ello, generar diversas consecuencias económicas.

De esta manera, para determinar los efectos económicos de la resolución de un contrato no puede obviarse las causales específicas que la determinaron, pues es en función a las circunstancias particulares que dieron origen a dicha resolución que se determinarán sus consecuencias económicas.

En este punto, debe precisarse que, cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato, la configuración del caso fortuito o fuerza mayor, la extensión de la resolución (total o parcial), la determinación de los daños y perjuicios o su cuantía, entre otros, se resolverán mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, de conformidad con lo indicado en el numeral 182.1 del artículo 182 del Reglamento.

2.1.4 Por su parte, debe indicarse que la xxxxxxxx⁰ para declarar la nulidad de un contrato se encuentra regulada en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el cual establece los supuestos en los que, pese a haberse celebrado un contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar de oficio su nulidad.

Así, el literal b) del tercer párrafo del artículo 44 de la Ley establece que el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de contrato “Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.”

Como se advierte, la potestad del Titular de la Entidad³ para declarar de oficio la nulidad de un contrato, debido a la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad, se limita a los siguientes supuestos: (i) la presentación de documentación falsa o información inexacta durante el procedimiento de selección, como parte de la propuesta técnica; y (ii) la presentación de documentación falsa o información inexacta para el perfeccionamiento del contrato⁴.

2.1.5 Ahora bien, es importante señalar que un contrato nulo -por definición- es inexistente y no debe surtir efectos; por tanto, la declaración de nulidad de un contrato determina que las obligaciones que constituyen su objeto se vuelvan inexigibles para las partes.

Como se aprecia, una consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato es que no pueda exigirse la ejecución de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el pago, pues el cumplimiento de dichas prestaciones sólo se justifica en el marco de una relación contractual válida, en consecuencia la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia que éste no genere efectos económicos⁵; ello sin perjuicio de las acciones destinadas a impedir el enriquecimiento sin causa u otras a que hubiere lugar.

Así, considerando los efectos de la nulidad del contrato, su declaración, en algunos casos puede implicar, a manera de ejemplo, la paralización de una prestación cuyo grado de ejecución es avanzado o la inejecución de una obligación cuyo cumplimiento en un momento determinado es esencial para las funciones de la Entidad⁶.

En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado establece que, cuando se configure alguna de las causales contempladas en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad tiene la potestad de declarar la nulidad de contrato; ello, con la finalidad que, luego de una evaluación del caso en concreto y atendiendo a criterios de eficacia y eficiencia, opte por declarar nulo el contrato, o no.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla la declaratoria de nulidad de contrato como una potestad y no como una obligación del Titular de la Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato.

No obstante ello, con independencia de si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de contrato, o no, cuando se advierta la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, corresponde -de conformidad con el artículo 221 del Reglamento- comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado a efectos que se evalúe la aplicación de una sanción por haberse cometido una infracción a la normativa de contrataciones del Estado⁷.

2.1.6 Ahora bien, atendiendo al tenor de la presente consulta, debe señalarse que si bien la resolución y la nulidad paralizan la ejecución de la prestación por parte del contratista; sin embargo se trata de supuestos distintos, cuyos efectos o consecuencias son diferentes; así, mientras la resolución de un contrato imposibilita de manera definitiva su continuación y en función a ello puede generarse diversas consecuencias económicas (como por ejemplo el resarcimiento por los daños y perjuicios generados a la parte afectada, en caso corresponda), un contrato nulo es inexistente y no debe surtir efectos, por tanto las obligaciones que constituyen su objeto se vuelvan inexigibles para las partes -no puede exigirse la ejecución de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el pago derivado del contrato; ello sin perjuicio de las acciones destinadas a impedir el enriquecimiento sin causa u otras a que hubiere lugar-, pues el cumplimiento de dichas prestaciones sólo se justifican en el marco de una relación contractual válida.

En esa medida, si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de contrato, esta procede aún cuando el contrato se encuentre resuelto, para lo cual la Entidad deberá cumplir con comunicar al contratista la declaratoria de nulidad de conformidad a lo establecido en el artículo 122 del Reglamento⁸.

2.2 "En caso la primera respuesta sea afirmativa ¿Cuál es el procedimiento cuando la resolución de contrato se encuentra en Arbitraje?"

2.2.1 De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones del Estado contempla la declaratoria de nulidad de contrato como una potestad y no como una obligación del Titular de la Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato.

No obstante ello, con independencia de si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de contrato, o no, cuando se advierta la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, corresponde -de conformidad con el artículo 221 del Reglamento- comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado a efectos que se evalúe la aplicación de una sanción por haberse cometido una infracción a la normativa de contrataciones del Estado⁹.

2.2.2 En la línea de lo expuesto, cuando el Titular de la Entidad opte por declarar nulo el contrato, el numeral 122.1 del artículo 122 del Reglamento establece la formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al contratista la declaración de nulidad, señalando que “(…) debe cursar carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad (...)". (El subrayado es agregado), lo que las partes harán de conocimiento del Tribunal Arbitral.

Resulta importante precisar que una vez iniciado el arbitraje, el tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo, conforme lo señala el numeral 3 del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1071 “Decreto Legislativo que norma el Arbitraje”.

En ese sentido, el artículo 188 del Reglamento establece que "Las excepciones u objeciones al arbitraje cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso".

Como puede apreciarse la normativa de contrataciones del Estado ha regulado la formalidad que debe cumplir la Entidad para notificar al contratista la declaratoria de nulidad del contrato -en el numeral 122.1 del artículo 122 del Reglamento-; sin embargo, no ha previsto disposiciones que regulen la formalidad para comunicar dicha declaratoria de nulidad al Tribunal Arbitral durante el arbitraje, lo cual se realizará considerando las disposiciones del respectivo Reglamento arbitral institucional, el Decreto Legislativo N° 1071 "Decreto Legislativo que norma el Arbitraje", y las demás normas que resulten aplicables, así como lo dispuesto en el artículo 188 del Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 Si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de contrato, esta procede aún cuando el contrato se encuentre resuelto, para lo cual la Entidad deberá cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 122 del Reglamento.

3.2 La normativa de contrataciones del Estado ha regulado la formalidad que debe cumplir la Entidad para notificar al contratista la declaratoria de nulidad del contrato -en el numeral 122.1 del artículo 122 del Reglamento-; sin embargo, no ha previsto disposiciones que regulen la formalidad para comunicar dicha declaratoria de nulidad al Tribunal Arbitral durante el arbitraje, lo cual se realizará considerando las disposiciones del respectivo Reglamento arbitral institucional, el Decreto Legislativo N° 1071 "Decreto Legislativo que norma el Arbitraje", y las demás normas que resulten aplicables, así como lo dispuesto en el artículo 188 del Reglamento.

Xxxxx Xxxxx, 12 xx xxxxx de 2018

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

TAM

1De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341.

2 De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el término “potestad” es definido como “(…) facultad que se tiene sobre algo.”; mientras que la segunda acepción del término “facultad” es “Poder o derecho para hacer algo.”

3 Cabe señalar que, la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la nulidad de un contrato es indelegable.

4 De acuerdo al criterio desarrollado en anteriores Opiniones, tales como: Opinión N° 136-2017/DTN y N° 086-2015/DTN, entre otros.

5Así por ejemplo, en caso hubiera quedado consentida la nulidad de un contrato no correspondería ejecutar la garantía de fiel cumplimiento, habida cuenta que la determinación de la inexistencia e inexigibilidad de las obligaciones correspondientes implica reponer las cosas a su estado anterior (Ver: Opinión N° 155-2017/DTN).

6En este punto, es importante señalar que las contrataciones que se efectúan al amparo de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado tienen por finalidad que las Entidades cuenten con los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

7De acuerdo a lo señalado en los literales i) y j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

8 Artículo 122.- Nulidad del Contrato

"122.1. Cuando la Entidad decida declarar la nulidad de oficio del contrato por alguna de las causales previstas en el artículo 44 de la Ley, debe cursar carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, puede someter la controversia a arbitraje.

122.2. Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley, la Entidad puede realizar el procedimiento previsto en el artículo 138.

122.3. La acreditación a la que hace referencia el literal f) del numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley se efectúa mediante sentencia judicial consentida o ejecutoriada o cuando se hubiera admitido y/o reconocido expresamente cualquiera de las circunstancias referidas en dicho literal."

9De acuerdo a lo señalado en los literales i) y j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.