REvISTA DE DERECHO UNED, NÚM. 25, 2019

REvISTA DE DERECHO UNED, NÚM. 25, 2019

LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DERIVADOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA IRREGULAR EN LOS MUNICIPIOS ESPAÑOLES. LA REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS NULOS

LEGAL PROBLEMS ARISING FROM IRREGULAR PUBLIC PROCUREMENT IN SPANISH MUNICIPALITIES. THE EX OFFICIO REVIEW OF THE ACTS OF ADJUDICATION OF THE NULL CONTRACTS

Premio de Artículos Jurídicos «Xxxxxx Xxxxxx» XVIII Edición

Primer accésit

Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx

Resumen: En este estudio se aborda la problemática derivada de la contratación irregular realizada por los municipios españo- les. En concreto, se analiza el cauce a seguir para abonar las factu- ras presentadas por los proveedores de las prestaciones que la Admi- nistración ha obtenido de modo incorrecto, prescindiendo de forma absoluta del procedimiento debido y con ausencia de crédito para la atención de las obligaciones contraídas. La proscripción del enri- quecimiento injusto de la Administración obliga a esta a abonar las obras, servicios o suministros recibidos pero no podrá hacerlo más que acudiendo a la vía de la revisión de oficio de los actos de adju- dicación de los contratos indebidamente adjudicados. Igualmente, se realiza un estudio de los importes que deberán ser efectivamente abonados en concepto de liquidación del contrato poniendo especial interés en la posibilidad de impago del denominado beneficio indus- trial del contratista.

Palabra clave: Contratación irregular, actos administrativos, re- conocimiento extrajudicial de créditos, revisión de oficio, enriqueci- miento injusto.

Abstract: This paper refers the problems arising from irregular contracting by Spanish municipalities. Specifically, the channel to be followed is analyzed to pay the invoices presented by the provi- ders of benefits that the Administration has obtained in an irregular manner, dispensing with an absolute form of the due procedure and with absence of credit for the attention of the contracted obligations. The prohibition of the unjust enrichment of the Administration obli- ges the Administration to pay the compensation received, but it can only do so by resorting to the way of the ex officio review of the award acts of the contracts improperly awarded. A study refers the amounts that must be effectively paid for the liquidation of the con- tracts with special interest in the possibility of payment of the indus- trial benefit.

Keywords: Ilegal procurement, administrative acts, extrajudicial recognition of credit, ex officio review, unjust enrichment.

SUMARIO: 1. Introducción. Las irregularidades e imprevisio- nes en la contratación pública municipal española. 2. Del reconoci- miento extrajudicial de créditos a la revisión de oficio de los contra- tos nulos. 3. Sobre la determinación del acto administrativo objeto de revisión de oficio. 4. Sobre el régimen transitorio aplicable al pro- cedimiento de revisión de oficio según la LCSP 2017 y las causas de nulidad procedentes. 5. Sobre el procedimiento administrativo de revisión de oficio de los actos de adjudicación de contratos nulos. La intervención del Consejo de Estado o de los órganos consultivos autonómicos. 6. Sobre el órgano municipal competente para trami- tar los procedimientos de revisión de oficio en materia de contratos.

7. Consecuencias económicas de la declaración de nulidad del con- trato. 8. Conclusiones

1. INTRODUCCIÓN. LAS IRREGULARIDADES E IMPREVISIONES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA MUNICIPAL ESPAÑOLA.

El procedimiento de adjudicación de los contratos públicos está, y ha estado siempre, debidamente regulado en las distintas normati- vas de aplicación. Sin embargo, no debemos desconocer que, en no pocas ocasiones, los contratos administrativos se han celebrado de

modo irregular, incumpliendo puntualmente cuestiones de carác- ter sustantivo o formal o, incluso, de forma completamente ajena a aquella legalmente prevista.

XXXXXX XXXXXXXXX0 ha clasificado las principales irregulari- dades que se producen en materia de contratación pública en cinco grupos: a) Ausencia de contrato escrito o contratación verbal. b) Fraccionamiento irregular del objeto del contrato. c) Modificaciones no tramitadas (modificados emergentes). d) Ausencia de crédito ade- cuado y/o suficiente. e) Procedimiento de licitación incorrecto.

De todas ellas, interesa a este trabajo el estudio de aquellas irre- gularidades que suponen la obtención por parte de la Administra- ción de una prestación —bien sea obra, servicio o suministro— ab- solutamente al margen de la normativa en materia de contratos aplicable. Se trata de actuaciones de hecho que llevan aparejada, además, la existencia de un gasto para cuya atención no existe, como consecuencia lógica de la ausencia de procedimiento, el cré- dito oportuno. A pesar de ello, siempre se produce la aparición de las facturas presentadas por aquellos proveedores que ejecutaron las prestaciones irregularmente solicitadas por la Administración.

El Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx, en su Dicta- men N.º 276/2018, de 27 de diciembre, recuerda que ha señalado en algunas ocasiones que “con carácter general, este tipo de actos de contenido obligacional que se presumen irregulares pueden ser ca- talogados de dos formas distintas, bien como una prórroga (ilegal) de un contrato anterior extinguido, bien como un contrato menor nuevo aparentemente desvinculado de otro anterior del que, sin em- bargo, constituye una réplica, en la medida en que sus característi- cas esenciales (prestaciones, precio, condiciones, etc.) se enuncian por referencia a él”. A ello debe añadirse que puede tratarse tam- bién, obviamente, de contratos realmente nuevos, desvinculados de cualquier otro anterior, pero para cuya adjudicación no se haya se- xxxxx más vía que la de hecho.

En un gran número de ocasiones, el recurso a tales contratacio- nes irregulares parte de la necesidad perentoria de obtener una pres- tación en un momento determinado y de la imprevisión del tiempo que hubiera sido necesario para licitar su adjudicación de un modo adecuado. Tales actitudes responden, con frecuencia, a una mani-

1 XXXXXX XXXXXXXXX, X.X. “La regularización de las facturas derivadas de contrataciones irregulares”. Revista Española de Control Externo, vol. XVII. Madrid, mayo de 2015, Tribunal de Cuentas, pág. 152.

fiesta falta de planificación y a una sistemática ausencia de orden y rigor en las actuaciones de contratación.

La racionalización y la ordenación de la contratación de las Ad- ministraciones Públicas constituye, sin lugar a dudas, una de las preocupaciones actuales de nuestro ordenamiento jurídico. La nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Pú- blico, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP 2017), da muestra de su interés en ello e introduce distintos elementos de cara a solucionar los actuales problemas jurídicos detectados en la ges- tión de la contratación pública.

De esta forma, establece, en su artículo 28.4, la necesidad de que el sector público programe la actividad de contratación pública que desarrollará en un ejercicio presupuestario o período plurianual dando a conocer su plan de contratación anticipadamente. La elabo- ración de estos planes de contratación permitirá, presumiblemente, racionalizar la contratación administrativa y evitar la existencia de contrataciones irregulares por falta de previsión.

Del mismo modo, el artículo 29.4, in fine, de la misma norma, también prevé la posibilidad, en determinadas circunstancias, de una prórroga forzosa de los contratos de pronto vencimiento cuando aún no hubiera sido posible adjudicar el nuevo contrato que hubiera de sustituirlo en la cobertura de la prestación afectada, con el obje- tivo, todo ello, de garantizar la continuidad de aquella.

La mera previsión legal de las medidas señaladas no puede más que llevarnos a concluir la inevitable existencia, en la práctica real, de procedimientos de adjudicación irregulares, generadores de gas- tos imprevistos, que deben ser eliminados de la actuación pública. Estas irregularidades se detectan en todas las administraciones xxxxx- toriales, incluida, por tanto, la administración local.

En este sentido, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Mixta Con- greso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas aprobó reclamar al Gobierno que “se implanten procedimientos de gestión que garanticen el inicio de la tramitación de los expedientes de con- tratación con el tiempo suficiente para evitar la ejecución de gastos sin cobertura contractual por expiración de contratos previos”. La solicitud se formula en el marco de un grupo de peticiones dirigidas a que los Ayuntamientos y demás entes locales refuercen con más medios personales, materiales y con mecanismos y protocolos con- cretos sus órganos de control interno.

Aunque el principal objetivo debe ser la desaparición de cual- quier procedimiento de contratación indebido, no es posible obviar la inevitable existencia de los mismos y la necesidad de gestionar, de algún modo, la forma de abonar a los contratistas las prestaciones irregularmente contratadas pero efectivamente realizadas.

Es doctrina unánimemente compartida la proscripción del enri- quecimiento injusto de la Administración, de forma que se hace ne- xxxxxxx compensar al acreedor de aquella por las prestaciones ejecu- tadas, sin obligarle a ejercitar sus pretensiones ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pues bien, es precisamente el problema jurídico derivado de la forma de afrontar tal cuestión en los municipios españoles el que ocupará este trabajo. Así, se tratará de determinar la naturaleza ju- rídica del procedimiento a seguir y los conceptos que, en su caso, se deban abonar al adjudicatario de un contrato irregular.

2. DEL RECONOCIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE CRÉDITOS A LA REVISIÓN DE OFICIO DE LOS CONTRATOS NULOS.

La premisa inexcusable sobre la que debe descansar toda la cuestión planteada es la incontrovertida nulidad de pleno dere- cho de los contratos celebrados de plano. Esta nulidad se produce por la ausencia total del procedimiento debido, tal y como dispone el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedi- miento administrativo común de las Administraciones Públicas (en adelante,LPACAP), siendo evidente la omisión de la aplicación de la legislación en materia de contratos.

Además, también es una causa de nulidad, en la mayoría de las ocasiones derivada de la anterior, la carencia o insuficiencia de cré- dito para atender las obligaciones resultantes, conforme señala el ar- tículo 39.2.b) de la LCSP 2017.

Sobre el modo de abonar el importe de las obras, servicios o su- ministros correspondientes a contratos celebrados por la Adminis- tración pública que pudieran resultar nulos, se han pronunciado ya múltiples órganos entre los que podemos destacar al Consejo de Es- tado. Su Dictamen N.º 1724/2011, de 21 de diciembre, constituye, en realidad, el punto de inflexión sobre la cuestión planteada. De este modo, señala que:

“Pues bien, por mucho que la práctica y doctrina anterior a la in- troducción del artículo 35.1 en la legislación de contratos hubiese

utilizado la vía de la responsabilidad extracontractual de la Admi- nistración para evitar un efecto antijurídico (la apropiación por la Administración de unos bienes o servicios sin el correspondiente abono de su precio), lo cierto es que en la actualidad, a partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se ha instituido una vía precisa y ade- cuada para alcanzar prácticamente los mismos efectos, la del citado artículo 35.1, que claramente subsume la reclamación objeto del pre- sente expediente en la responsabilidad contractual. Eso sí, para pro- ceder a compensar conforme a lo específicamente regulado ahora en ese artículo 35, hay que decidir previamente si la adjudicación es o no nula de pleno derecho y para ello es necesario seguir el pro- cedimiento específicamente previsto para ello en el ordenamiento.

/Y es que la Administración no puede partir de que un acto es nulo como fundamento para remediar un daño por haber sido antijurí- dico sin que haya precedido previa declaración de tal nulidad, por lo que deberá tramitarse el correspondiente procedimiento de revi- sión de oficio del contrato./ Por tanto, con el artículo 35.1 de la Ley de Contratos lo que se produce es que las adjudicaciones realizadas prescindiendo totalmente del procedimiento de contratación son su- puestos de nulidad de pleno derecho que deben dar lugar a la decla- ración de tal nulidad a través de los cauces que para ello tiene el or- denamiento (revisión de oficio) para poder procederse a aplicar las consecuencias —la compensación— que el mismo artículo 35 regula para cuando se produzca tal nulidad./ Ello no obstante, nada impide, por economía procesal, acumular la declaración de nulidad a la com- pensación o indemnización que obviamente debe estimarse y apli- carse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (sin necesidad de invocar en abstracto el xxxxxxx- cimiento injusto como principio general del derecho subsumible en un procedimiento de responsabilidad extracontractual) para tramitar simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudi- cación del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensa- ción por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma”.

Mucho antes en el tiempo, se había pronunciado ya el Consejo Consultivo de Andalucía que, en su Dictamen N.º 270/2002, de 23 de octubre, indicaba que:

“Tanto la vía del enriquecimiento injusto, como la de la responsa- bilidad patrimonial de la Administración han sido descartadas por el Consejo Consultivo en estos casos, dado que se considera que el or- denamiento jurídico-administrativo ha arbitrado una vía específica regulada en el artículo 47 del Reglamento General de Contratación y hoy refrendada ya a nivel legal por la Ley de Contratos de las Admi- nistraciones Públicas. En efecto, el artículo 66.1 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas y, posteriormente, el artí- culo 65.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pú- blicas, disponen que: ‘La declaración de nulidad de los actos prepa-

ratorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase xx xx- quidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemni- zar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido’. Se trata, en suma, de una especie de acción restitutoria, no muy distinta de la contemplada en los artículos 1.303 y siguientes del Código Civil y que, por contra, sí es bien diferente de la acción de responsabilidad patrimonial en su concepción y en sus efectos prácticos”.

Sin embargo, en el ámbito municipal, la existencia de la figura del reconocimiento extrajudicial de créditos ha propiciado la deriva por otra vía del abono de las facturas correspondientes a contratos inválidamente celebrados.

El artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 xx xxxxx por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos (en adelante RD 500/1990), dispone que “Corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extraju- dicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera”. Pues bien, a través de este reconocimiento extrajudicial de créditos han canalizado, habitualmente, los municipios españoles el abono de las facturas correspondientes a contratos públicos celebrados verbalmente —sin que mediara causa de emergencia—, de facto o de cualquier otro modo que hubiera supuesto un desconocimiento ab- soluto del procedimiento legalmente aplicable y para cuya atención presupuestaria, como vicio natural derivado del anterior, no existía la debida consignación.

Sin embargo, en los últimos años, la doctrina con más predica- mento en el ámbito local ha venido ya apuntando la necesidad de su- primir este uso abusivo del reconocimiento extrajudicial de créditos cuando la naturaleza jurídica del problema subyacente es otra bien distinta: la nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados.

Así, XXXXX MARROIG2 ha señalado que con el uso del recono- cimiento extrajudicial de créditos “se abre un paraguas jurídico bajo el cual se produce una especie de convalidación y aquellos actos que

2 XXXXX MARROIG, T. “Reconocimiento extrajudicial de crédito. El artículo

60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 xx xxxxx, ¿bálsamo de fierabrás de la contra- tación irregular?”. El blog de Espublico. 27 de octubre de 2015. xxxx://xxx.xxxx- xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxx-xx-xxxxxxxx-00-0-xxx- decreto-5001990-de-20-de-abril-balsamo-de-fierabras-de-la-contratacion-irregular/#

adolecen de vicio de nulidad plena comienzan a reverdecer y a sur- tir efectos, pues de ellos se derivarán obligaciones para la Hacienda Pública que se reconocerán a favor del contratista”. Añade que “así se actúa en la mayoría de ayuntamientos que abonan las facturas de- rivadas de la contratación ilegal sin necesidad de seguir otro proce- dimiento, a pesar de que en una norma con xxxxx xx xxx, la Ley de Contratos del Sector Público en sus artículos 32, 34 y 35, preceptúa el modo en que se debe proceder en estos casos cuando el contra- tista ejerza la reclamación ante la Administración pretendiendo el resarcimiento del empobrecimiento soportado, fuera de la vía xxxx- cial. El artículo 34, precepto de mero reenvío, determina que la revi- sión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudica- ción se efectuará conforme a lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992”. En similares términos se ha pro- nunciado XXXXXX ESCRIBANO3.

Efectivamente, aciertan los citados autores cuando ponen de ma- nifiesto que la cuestión subyacente en el abono de tales facturas es la nulidad de los contratos administrativos indebidamente adjudicados y, por tanto, el único procedimiento legalmente admisible en tales casos es el de la revisión de oficio de aquellos y posterior abono, en su caso, de la liquidación que procediera.

Por su parte, el informe definitivo de fiscalización sobre reco- nocimiento extrajudicial de crédito de los Ayuntamientos xx Xxxxx, Oviedo y Avilés aprobado por la Sindicatura de Cuentas del Princi- xxxx xx Xxxxxxxx, en sesión de 12 xx xxxxx de 2015, señala que:

“Si bien de la interpretación de los artículos 26.2.c) y 60.2 del Real Decreto 500/1990 puede desprenderse que, previo reconoci- miento por parte del Pleno, pueden aplicarse al presupuesto vigente gastos realizados en ejercicios anteriores no se debe perder nunca de vista que se trata, en todo caso, de algo excepcional que se contem- pla para sanar situaciones puntuales irregulares y no como una po- sibilidad regulada para realizar sistemáticamente gastos sin la sufi- ciente consignación presupuestaria o sin atender al procedimiento legalmente establecido”. Añade que “en materia de contratación, el artículo 28 del TRLCSP determina el carácter formalista de la contra- tación pública al establecer la prohibición de la contratación verbal, excepto que el contrato tenga carácter de emergencia (…). Por tanto, las contrataciones que se lleven a cabo fuera del marco legal estable- cido son nulas y, en consecuencia, no pueden ser efectivas ni se pue- den abonar al contratista”. Añade que, cuando se produce cualquier causa de nulidad, “el vicio no puede subsanarse (…) siendo el pro- cedimiento a seguir para regularizar la situación creada el previsto

3 XXXXXX XXXXXXXXX, X.X. Obra citada, págs. 162 y siguientes.

en el artículo 102 de la LRJPAC, relativo a la revisión de oficio por la Administración de los actos nulos que pongan fin a la vía adminis- trativa (…). Por tanto, la nulidad absoluta de la actuación adminis- trativa tiene como consecuencia la imposibilidad de que se deriven obligaciones contractuales, lo que no exime de la obligación de abo- nar las prestaciones efectuadas. Efectivamente, el expediente de enri- quecimiento injusto o de reconocimiento extrajudicial de una deuda se presenta como un instrumento de gasto para hacer efectiva la li- quidación prevista en el apartado 1 del artículo 35 del TRLCSP4, que trae causa en la resolución de un expediente de revisión de oficio y su finalidad es evitar el enriquecimiento injusto de la Administración”.

La Cámara de Xxxxxxx xx Xxxxxx, en el informe de fiscalización de la cuenta general de la Diputación Provincial xx Xxxxxxxx, corres- pondiente al ejercicio 2015, también insta a aquella a usar de modo adecuado la figura del reconocimiento extrajudicial de crédito, seña- lando que “en los casos de actos nulos de pleno derecho del artículo

47.1 de la Ley 39/2015 (…) la entidad recurrirá al procedimiento de revisión de actos nulos del artículo 106 de dicha Ley”.

Doctrina como la citada ha permitido que empezara a calar en el sector municipal la necesidad de proceder a la revisión de ofi- cio de los contratos que pudieran ser nulos de pleno derecho, pros- cribiendo así la posibilidad del abono de las facturas derivadas de aquellos a través de la vía del reconocimiento extrajudicial de créditos.

Esta postura esta siendo, también, avalada por distintos pronun- ciamientos judiciales. De este modo, resulta interesante el estudio de la Sentencia N.º 148/2017, de 12 xx xxxxx de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº. 4 xx Xxxxxx, en la que se plan- tea la adecuación a derecho del acuerdo adoptado por el pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxx reconociendo extrajudicialmente el abono de determinadas facturas correspondientes a contratos de servi- cios y suministros concertados sin procedimiento de contratación y sin crédito adecuado y suficiente. Así, frente a la postura munici- pal que defiende el acceso directo al reconocimiento extrajudicial de créditos, la sentencia, con cita del Dictamen del Consejo de Estado antes señalado, indica que “no hay duda de que los gastos no pue- den ser imputados directamente al presupuesto municipal vigente por haberse realizado sin dotación presupuestaria o insuficiente y/o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

4 Vid. XXXXXX XXXXXXXXX, X. X. Obra citada. En la página 166, el autor hace referencia a cómo esta misma expresión o definición del reconocimiento extrajudi- cial de créditos es empleada por la Instrucción 2/2012, de 12 xx xxxxx, de la Inter- xxxxxxx General y de la Abogacía General xx Xxxxx Balears.

establecido./ Sin embargo, una vez conocida la falta de dotación pre- supuestaria (…) ha habido por parte del Ayuntamiento un desprecio absoluto por la aplicación de las normas de la contratación adminis- trativa”. En fin, la sentencia, una vez alcanzada la conclusión de que las facturas emitidas correspondían a contratos de servicios o sumi- nistros nulos por carecer de crédito o por prescindir total y absoluta- mente del procedimiento de contratación, concluye que “el punto xx xxxxxxx de la actuación municipal está viciado en la medida en que entre la pretendida opción entre revisión de acto nulo y ejecución extrajudicial de crédito, en realidad y a juicio de este Juzgado, no te- nía otra alternativa que seguir la primera”.

Así las cosas, resulta evidente la imposibilidad de acudir de forma directa al reconocimiento extrajudicial de créditos de factu- ras que pudieran corresponden a contratos nulos. En tales casos, será requisito necesario para el abono de los trabajos realizados, evi- tando así el enriquecimiento injusto de la Administración, proceder a la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio de los ac- tos nulos.

No obstante, alcanzada la anterior conclusión, la administración municipal vuelve a encontrarse con un nuevo precepto que contri- buye a generar más conflicto en la gestión jurídica de tales situacio- nes. El Real Decreto 424/2017, de 28 xx xxxxx, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, (en adelante, Real Decreto 424/2017) dispone, en su artículo 28.2, que “Si el órgano interventor al conocer de un expe- diente observara omisión de la función interventora lo manifestará a la autoridad que hubiera iniciado aquel y emitirá al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta, a fin de que (...) pueda el Pre- sidente de la Entidad Local decidir si continua el procedimiento o no y demás actuaciones que en su caso, procedan. (…) Este informe (…) pondrá de manifiesto, como mínimo, los siguientes extremos: (…) e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interven- tor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carác- ter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resul- tado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de in- demnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía proce- sal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumi-

ble que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone”.

Sobre el contenido de lo dispuesto en el subapartado e) del apar- tado 2 del artículo 28 del Real Decreto 424/2017 cabe hacer múlti- ples consideraciones. En primer lugar, aquel deja en manos del In- terventor Municipal la apreciación de la “Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento”. Pues bien, cuando un acto resulta nulo de pleno derecho no es posi- ble, atendiendo a lo dispuesto en la LCSP 2017 y en la LPACAP pon- derar si su revisión de oficio es procedente o conveniente sino que aquella resulta preceptiva y procederá, en todo caso, por haberlo es- tablecido así una disposición con rango legal.

Resulta, por ello, difícil asumir que una disposición de rango re- glamentario pueda atribuir tales facultades de ponderación y juicio al Interventor Municipal, lo que, a la postre, supondría facultar a aquel para desconocer el contenido del superior ordenamiento jurí- dico. Es más, en un afán de orientar la conducta de la Intervención Municipal, concluye el Real Decreto 424/2017 que la revisión de ofi- cio solo será “pertinente” cuando sea presumible que el importe de las indemnizaciones “será inferior al que se propone”. Es decir, no procederá la revisión de oficio cuando el importe previsible de la in- demnización coincida fielmente con el importe de la factura presen- tada, no determinando, además, cuando se entiende “pertinente” que se de tal circunstancia.

A juicio de quien suscribe, la regulación realizada por la norma señalada conculca, por lo expuesto, lo preceptuado por otras dispo- siciones de rango superior. Aceptar su contenido es complejo des- pués de haber asistido a pronunciamientos como la citada Sentencia N.º 148/2017, de 12 xx xxxxx de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº. 4 xx Xxxxxx, que califica de “desprecio absoluto por la aplicación de las normas de la contratación administrativa” la conducta del Ayuntamiento xx Xxxxxx al haber acudido, como se se- ñaló, a la figura del reconocimiento extrajudicial de créditos en lu- gar de a la figura de la revisión de oficio de actos nulos.

Y todo ello lo hace el Real Decreto 474/2017 “por razones de eco- nomía procesal”. Más allá de que tal vez hubiera sido conveniente referirse a “economía procedimental” y no a “economía procesal”, no cabe duda de la complejidad que la revisión de oficio supone para las Corporaciones Locales. La tramitación de los procedimien- tos de revisión, obviamente, detrae los escasos medios humanos y materiales con que cuentan los Ayuntamientos —siquiera sea los de

menor tamaño— de la tramitación de procedimientos de contrata- ción cuya sustanciación, sin duda, pondría fin situaciones que, en ocasiones, son la causa de la nulidad de los contratos inválidamente celebrados (contratos indebidamente prorrogados, contratos me- xxxxx que tratan de cubrir temporalmente servicios o suministros cuyos contratos originarios han finalizado sin que se hubiera com- pletado una nueva licitación...). Sin embargo, la complejidad de los procedimientos o la insuficiencia de medios no puede ser nunca un obstáculo para el cumplimiento de nuestro ordenamiento jurídico puesto que es, precisamente, este quien ordena la revisión de oficio de los contratos nulos con independencia de cualesquiera otras cir- cunstancias.

En este sentido, deben ponerse en valor las ya citadas recomen- daciones realizadas, el 24 xx xxxxx de 2018, por la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, en orden a conseguir más medios para la realización de las tramitacio- nes legales oportunas en las Corporaciones Locales y debe minusva- lorarse la adopción de preceptos reglamentarios como el comentado que no proporcionan más que atajos irregulares para la solución de los problemas detectados.

Además, debe advertirse que, en todo caso, la previsión legal de tramitación de determinados procedimientos administrativos no constituye, como insinúa el Real Decreto 474/2017, un obstáculo o un retraso en el tiempo de resolución de los expedientes contrario a la “economía procesal” sino una garantía de la adecuación de la ac- tuación de la Administración a la legalidad vigente.

Por todo ello, resulta complejo que a través de un Real Decreto y con la sola finalidad de garantizar la ya citada “economía procesal” pueda obviarse la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio cuando aquel proceda legalmente.

Por último, debe añadirse que, al objeto de articular su conte- nido, el precepto reglamentario cuestionado dispone que, si la re- visión de oficio llegara a realizarse, “se tendrá en cuenta que el re- sultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabi- lidad patrimonial de la Administración como consecuencia de ha- berse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incum- plir la obligación a su cargo”. La inclusión de este párrafo, supone desconocer la doctrina del Consejo de Estado que, entre otros, en su citado Dictamen N.º 1724/2011, de 21 de diciembre, refiere el resar- cimiento debido en estos casos a la responsabilidad contractual de

la Administración y no a su responsabilidad patrimonial. En los mis- mos términos se pronuncia el Consejo Consultivo de Andalucía que, en el también señalado Dictamen N.º 270/2002, de 23 de octubre, manifiesta que “Tanto la vía del enriquecimiento injusto, como la de la responsabilidad patrimonial de la Administración han sido des- cartadas por el Consejo Consultivo en estos casos, dado que se con- sidera que el ordenamiento jurídico-administrativo ha arbitrado una vía específica5”.

3. SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE REVISIÓN DE OFICIO.

La detección de la mayoría de las situaciones de contratación irregular en el ámbito municipal se produce en el ejercicio de la fun- ción interventora. En numerosas ocasiones, la localización de gastos correspondientes a contratos no ajustados a derecho se realiza en el curso de un procedimiento de reconocimiento extrajudicial de crédi- tos, cuando se incorporan a tal expediente facturas de ejercicios an- teriores sin consignación presupuestaria.

Por todo lo anteriormente señalado, resulta necesario separar de forma adecuada los procedimientos de reconocimiento extrajudicial de créditos de los procedimientos de revisión de oficio de cada uno de los actos administrativos de los que derivan los contratos realiza- dos que podrían resultar nulos.

Sobre tal diferenciación, conviene traer x xxxxxxxx el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx N.º 30/2016, de fe- cha 00 xx xxxxxxx xx 0000. Xxx, xxxx señala que “las actuaciones ad-

5 A pesar de la conclusión alcanzada por quien suscribe, deben tenerse en cuenta otras opiniones, como la xx XXXXXX XXXXXXX, J.J., en “Cuestiones a te- ner en cuenta ante la nulidad de los contratos administrativos”, El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 9, Xxxxxxx Kluwer, Madrid, septiembre de 2018, pág. 79. En la obra señalada, el citado autor manifiesta que “Observamos pues como, la reciente normativa dictada en el ámbito del control interno trata de una forma homogénea ambas dos instituciones (se refiere a la responsabilidad patrimonial y al enriqueci- miento injusto), no siendo por tanto excluyentes una de la otra, con los efectos eco- nómicos que ello tiene a los efectos de la cuantificación de la indemnización”. Así, entiende que “En base a ello, la fórmula correcta de proceder sería cuantificar la in- demnización desde una perspectiva integradora, entendiendo el enriquecimiento injusto como un supuesto de responsabilidad patrimonial (debiendo por tanto in- demnizar no sólo la restitución del valor relativo al servicio u obra realizada sino también el de los daños y perjuicios que sean ciertos, tales como el beneficio indus- trial, por ejemplo), toda vez que esta interpretación ha sido recientemente avalada por el Real Decreto de control interno de las entidades del sector público local, en virtud de lo dispuesto en el precepto anteriormente transcrito”.

ministrativas cuya revisión se somete a consulta se iniciaron como consecuencia de un informe-propuesta del Interventor General en el que, tras analizar una serie de facturas que se le presentan a efectos de reconocimiento extrajudicial de créditos, dado que corresponden todas a compromisos de gastos que no fueron debidamente adquiri- dos, propone el modo concreto de proceder con ellas. (…) Respecto a las primeras, el Interventor General propone tramitar un procedi- miento de revisión de oficio de actos nulos con carácter previo al po- sible reconocimiento extrajudicial de los créditos (…). El informe que está en el origen del procedimiento tramitado toma como punto xx xxxxxxx las facturas presentadas, agrupándolas por contratista, contrato y cuantía (…). A partir de ese informe conjunto y único se incorpora al procedimiento una propuesta también única del Con- cejal Delegado de Economía y Empleo y se adopta por la Junta de Gobierno Local un único acuerdo de iniciación de una pluralidad de procedimientos de revisión de oficio de contratos; acuerdo que afecta a las relaciones de cinco empresas con el Ayuntamiento y, en algún caso, a distintos contratos con una misma empresa”.

Señala el dictamen citado que la tramitación administrativa del expediente continúa de forma conjunta, si bien, con carácter previo al envío del expediente al órgano consultivo, aquel se desgaja en ex- pedientes individualizados para cada acto integrados por reproduc- ciones de los documentos comunes a todos ellos. Añade que “Nos encontramos, por tanto, ante un procedimiento iniciado y tramitado de modo atípico como un procedimiento troncal que acumula de facto procedimientos que, en rigor, debieron haberse iniciado indi- vidualmente”. Determina que “el procedimiento ha de finalizar me- diante un acuerdo específico para cada uno de los actos y contratos objeto de estos procedimientos”.

Por lo expuesto, debe concluirse que no es posible tramitar de forma conjunta la revisión de oficio de los actos de los que traen cuenta las diversas facturas localizadas en un expediente de reco- nocimiento extrajudicial de créditos y que es necesario tramitar de forma individualizada la revisión de cada acto administrativo afectado.

No obstante, cuando sea posible agrupar diversas actuaciones

—por su identidad de sujeto, objeto o cualesquiera otras circuns- tancias—, parece que nada obsta a que la tramitación se realice de forma conjunta, atendiendo a criterios de racionalidad y eficien- cia. Sin embargo, deberá garantizarse de forma individualizada, como mínimo, el derecho de audiencia de cada uno de los terceros afectados.

La tramitación conjunta por razones de eficiencia es admi- tida por el Consejo Consultivo xx Xxxxxx. Así, en su dictamen N.º 208/2018, de 24 de septiembre, en el que, ante la remisión de un ex- pediente de revisión de oficio de “distintos servicios y suministros” pero con una “situación fáctica de actuaciones de contratación y fac- turación (…) idénticas”, considera “necesario, por motivos de efica- cia y economía, que se emita un único dictamen, en el que se anali- cen conjuntamente los expedientes remitidos, sin perjuicio de hacer una relación de todas las actuaciones y los interesados concretos, y que el dictamen se notifique individualmente con cada uno de los expedientes”.

Determinada la necesidad de la tramitación individualizada de cada procedimiento de revisión de oficio, resulta indispensable pre- xxxxx cuál ha de ser el concreto acto administrativo susceptible de revisión.

El Dictamen N.º 9/2016, de 14 de enero, del Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx, pone de manifiesto la necesidad de iden- tificar con claridad el acto administrativo que se revisa. Así lo ha se- ñalado también el Consejo de Estado, en su Dictamen N.º 386/2016, de 23 xx xxxxx, en el que manifiesta que “El expediente de revisión de oficio (...) ha sido correctamente instruido, al identificar el acto cuya nulidad se pretende, es decir, el acto de adjudicación del con- trato de obras”, recordando que “es doctrina consolidada de este Consejo de Estado que lo que procede no es la declaración de nu- lidad del contrato, sino la declaración de nulidad del acto adminis- trativo de adjudicación, como expresan los dictámenes números 3.412/99, de 9 xx xxxxx de 2000 y 1.914/2010, de 28 de octubre, en- tre muchos otros”.

Según el artículo 42.1 de la LCSP 2017, “la declaración de nu- lidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo con- trato”. Sobre este aspecto se ha pronunciado el Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx, en su dictamen N.º 29/2018, de 22 de fe- brero, en el que señala que “ declarada, si hubiere lugar a ello, la nu- lidad de la contratación revisada sus efectos alcanzarán al conjunto de la actividad, cualquiera que haya sido su duración efectiva”.

Siendo así, queda claro que, en los casos de adjudicaciones irre- gulares o de facto el acto administrativo susceptible de revisión de oficio lo será el acto de adjudicación del contrato, deviniendo nulo, en consecuencia, todo el contrato adjudicado.

4. SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO APLICABLE AL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE OFICIO SEGÚN LA LCSP 2017 Y LAS CAUSAS DE NULIDAD PROCEDENTES.

La reciente entrada en vigor, el 9 xx xxxxx de 2018, de la LCSP 2017 presupone que, al menos, una parte importante de los actos de adjudicación de contratos que deban ser revisados vigente la misma corresponderán a contratos adjudicados al amparo del Real De- creto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en ade- lante, TRLCSP). Ello obliga a determinar si el régimen jurídico apli- cable a la revisión de oficio ha de ser el previsto en la LCSP 2017 o el previsto en el TRLCSP 2011. El referido estudio debe hacerse, ade- más, desde dos perspectivas diferentes: la relativa las causas de nuli- dad que afectan al contrato y la relativa al procedimiento formal que la revisión de oficio debe seguir.

Según la disposición transitoria primera de la LCSP 2017, “los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cum- plimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”. Si la adjudicación irregular se produjo con anterioridad al 0 xx xxxxx xx 0000, x xxxxx contratos les será de aplicación el TRLCSP 2011.

Sin embargo, el apartado 4 de la citada disposición transitoria primera de la LCSP 2017 dispone que “Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo”. El tenor literal de este apartado 4 señala que las revisiones de oficio iniciadas conforme al TRLCSP 2011 se seguirán tramitando según este, lo cual, a sensu contrario, da a entender que las revisiones de oficio que aún no se hubieran iniciado deberán ha- cerlo conforme a lo dispuesto en la LCSP 2017, aunque correspon- dan a contratos que, en atención al apartado primero de la misma disposición deban regirse por el TRLCSP 2011.

El contenido de este apartado 4 resulta desconcertante en tanto las causas de nulidad de los contratos previstas en la LCSP 2017 no son totalmente coincidentes con las previstas en el TRLCSP 2011. La LCSP 2017 mantiene, en esencia, las causas de nulidad previstas en la anterior normativa e incorpora otras nuevas de forma expresa.

De este modo, el TRLCSP 2011 señala en su artículo 32 que son causas de nulidad de derecho administrativo de los contratos “a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre./

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, finan- ciera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicata- rio, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para con- tratar señaladas en el artículo 60./ c) La carencia o insuficiencia de crédito (…) salvo los supuestos de emergencia”.

Las referencias a la Ley 30/1992, de 00 xx xxxxxxxxx, xxx xxxx- men jurídico y procedimiento administrativo común de las Admi- nistraciones Públicas (en adelante, LRJPAC) deben entenderse nece- sariamente hechas a la LPACAP que, en su disposición derogatoria única, deroga la anterior. A tal efecto, su artículo 47.1 establece que “Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno de- recho en los casos siguientes:/ a) Los que lesionen los derechos y li- bertades susceptibles xx xxxxxx constitucional./ b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio./ c) Los que tengan un contenido imposible./ d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuen- cia de ésta./ e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contie- nen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los ór- ganos colegiados./ f) Los actos expresos o presuntos contrarios al or- denamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición./

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con xxxxx xx Xxx”.

Por su lado, el artículo 39.1 de la LCSP 2017 preceptúa que “Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artí- culo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Admi- nistrativo Común de las Administraciones Públicas”, antes transcri- tas, y añade, en su apartado 2, que “Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes:/a) La falta de capaci- dad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o pro- fesional; o la falta de habilitación empresarial o profesional (...); o la falta de clasificación, (...); o el estar este incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 71./ b) La ca- rencia o insuficiencia de crédito (...) salvo los supuestos de emergen- cia./ c) La falta de publicación del anuncio de licitación (...)./ d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran (…) dos (...) re-

quisitos (…). e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en ma- teria de contratación (...), sin respetar la suspensión automática del acto recurrido (...) o la medida cautelar de suspensión acordada (...)./ f) El incumplimiento de las normas establecidas para la adjudi- cación de los contratos basados en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios o de los contratos específicos basados en un sis- tema dinámico de adquisición (...)/ g) El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública que conllevara que el contrato no hubiera debido adjudi- carse al contratista (...)”.

Así, en cuanto al fondo de la cuestión, se observa, por tanto, la existencia de diferencias entre las causas de nulidad previstas en el TRLCSP 2011 y en la LCSP 2017 siendo las previstas en esta ultima norma más amplias que las recogidas en la primera.

Sobre las diferencias habidas entre ambas regulaciones en cuanto a los procedimientos para la revisión de oficio, deben ob- servarse las consideraciones realizadas al respecto por cada una de aquellas disposiciones.

Así, tanto el artículo 34 del TRLCSP 2011 como el artículo 41 de la LCSP 2017 remiten el procedimiento a lo previsto en la norma- tiva de procedimiento administrativo común. La regulación sobre el órgano competente para la revisión de oficio de aquellos también se mantiene invariable. Sobre los efectos de la resolución, el artí- culo 35 del TRLCSP 2011 establece que “La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recí- procamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte cul- xxxxx deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”. En los mismos términos se expresa el artículo 42 de la LCSP 2017.

Por lo expuesto, puede concluirse que no hay diferencias sustan- ciales entres ambas normas en cuanto al procedimiento aplicable. Sin embargo, sí existen algunos cambios materiales en cuanto a las causas de nulidad de los contratos, recogiendo la LCSP 2017, como ya se señaló, más supuestos que su predecesora.

Por tanto, la concreción del régimen aplicable a los procedi- mientos de revisión de oficio iniciados tras la entrada en vigor de la LCSP 2017 sobre contratos adjudicados conforme al TRLCSP 2011

no es baladí y debe resolverse a efectos de garantizar la adecuación a derecho de las revisiones realizadas en tales circunstancias.

Llevando la vista atrás a efectos de estudiar cómo resolvieron las normativas anteriores el régimen transitorio de las revisiones de ofi- cio, se observa que la disposición transitoria primera del TRLCSP 2011 dispuso que “Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa an- terior. (…) Los contratos administrativos adjudicados con anterio- ridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y ré- gimen de prórrogas, por la normativa anterior”. Tal disposición no realizó mención alguna sobre los procedimientos de revisión de ofi- cio. La misma fórmula utilizó la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP 2007). Tampoco se observa un régimen transitorio expreso para las revisiones de oficio en la disposición transitoria pri- mera de Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas, ni en la disposición transitoria primera de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públi- cas. Por tanto, la LCSP 2017 se configura como la única norma, en- tre las citadas, que establece un régimen transitorio específico para las revisiones de oficio.

Sobre la legislación aplicable a la revisión de un oficio de un con- trato celebrado el 21 de octubre de 2010, el Dictamen N.º 286/2012, de 17 de octubre de 2012, del Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx, manifestó que “a tenor de lo establecido en la disposi- ción transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contra- tos del Sector Público (…), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, resulta de aplicación la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”. Es decir, se aplica la norma general o común consistente en entender aplicable el ré- gimen de revisión de oficio contenido en la normativa que le es de aplicación al contrato concreto. Sin embargo, no es posible olvidar que en la normativa a la que se refería el dictamen señalado no exis- tía ninguna disposición transitoria especial sobre el régimen de la revisión de oficio, la cual sí existe en la LCSP 2017. De esta forma, la nueva regulación de contratos hoy vigente parece introducir un ré- gimen transitorio específico para los procedimientos de revisión de oficio, dando a entender que únicamente permite regirse por la nor- mativa anterior a aquellos que ya hubieran sido iniciados antes de su entrada en vigor.

En el proyecto originario de la LCSP 2017, la disposición transi- toria primera no establecía un régimen transitorio específico para las revisiones de oficio pero sí lo hacía para el régimen de los recur- sos. El actual régimen transitorio aparece por primera vez en la en- mienda N.º 806 presentada por el Grupo Socialista (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, N.º 2-2, de 16 xx xxxxx de 2017), en la que se señala que “Se propone la in- corporación de un nuevo apartado cuarto a la disposición final del Proyecto xx Xxx de Contratos del Sector Público (…) con la siguiente redacción: ‘4.º Los procedimientos de revisión de oficio de adjudica- ciones previstos en esta Ley podrán ser utilizados desde la entrada en vigor de esta ley, aunque las adjudicaciones se hayan realizado con anterioridad’.” La motivación es la “Concreción de la aplicación de los procedimientos de revisión de oficio para procedimientos an- teriores a la norma por razón de la nulidad de las mismas”.

Así redactada, la enmienda ofrece cierto sentido (aunque se se- pare del régimen transitorio que hasta entonces habían previsto las distintas normas en materia de contratos y a pesar de que el nuevo procedimiento difiera poco o nada del anterior) puesto que deja claro que es el procedimiento —y no las causas de nulidad— de la nueva Ley el que resultará aplicable a procedimientos iniciados una vez en vigor la nueva norma aunque al contrato afectado le resulte de aplicación la legislación anterior.

El informe de la Ponencia, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, N.º 0-0, xx 0 xx xxxxxx xx 0000, xxxxxx que “La Ponencia ha aprobado por unani- midad un nuevo texto en relación con esta disposición en los térmi- nos del Anexo al presente Informe, como consecuencia de la acepta- ción de enmienda transaccional procedente de la enmienda 806 del GP Socialista”. No obstante, en el anexo citado no se recoge el con- tenido de la enmienda. Se efectúa posteriormente una corrección de errores —mismo Boletín de fecha 27 de septiembre de 2017— en la que se indica que “en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97 del Reglamento de la Cámara, se ordena la publicación en el Bo- letín Oficial de las Cortes Generales de la corrección de errores en las siguientes publicaciones relativas al Proyecto xx Xxx de Contra- tos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento ju- rídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” de forma que “Donde dice: ‘4. Los procedimientos de recurso iniciados al amparo del artículo 40 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sec- tor Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo’. Debe decir: ‘4. Las revisiones de oficio y los procedimien- tos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respecti- vamente, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pú- blico, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo’.” Esta redacción se mantiene así durante toda la tramitación en las Cortes hasta la aprobación de la norma.

El texto final resultante de la enmienda transaccional no resulta tan claro como el de la enmienda originaria. Así, donde aquella era clara en señalar que el nuevo procedimiento de revisión de oficio po- drá ser usado incluso en contratos adjudicados con la normativa an- terior, la redacción definitiva ha dejado de serlo puesto que esta de- ducción se extrae ya solo a sensu contrario de su tenor literal. Por otro lado, donde la enmienda se refería solo al procedimiento ahora la norma no concreta nada, resultando complejo determinar si quiere referirse solo al procedimiento de aplicación o también a las causas sustantivas de la nulidad.

El resultado de la interpretación a sensu contrario de la disposi- ción transitoria primera 4 de la LCSP 2017 puede ser la necesidad de proceder a la revisión de oficio de los contratos realizados con el TRLCSP 2011 –o incluso normativa anterior a este— conforme al procedimiento previsto en la LCSP 2017, si es que se inicia una vez aquella está en vigor, pero, según mi entender, no será posible apli- car a contratos anteriores causas de nulidad previstas en la LCSP 2017 que no estaban previstas como tales en el momento de la ad- judicación del contrato. No parece razonable aplicar a un contrato causas de nulidad que no existían cuando aquel se adjudicó.

En este sentido, el Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx, en su Dictamen N.º 5/2013, de 10 de enero de 2013, —aunque este se formuló conforme a la normativa anterior— ha señalado que “los motivos de nulidad de pleno derecho han de apreciarse a la luz de la legislación vigente en el momento de dictarse el acto”.

En conclusión, a la vista de lo expuesto, considero que la dicción del apartado 4 de la disposición transitoria primera de la LCSP 2017 lleva, en una interpretación a sensu contrario, a concluir que el pro- cedimiento de revisión de oficio de aplicación debe ser el previsto en la LCSP 2017 cuando el procedimiento se inicie una vez aquella ha entrado en vigor y con independencia de que el régimen aplicable al contrato afectado sea el previsto en la normativa anterior.

Por el contrario, entiendo que el examen de las concretas cau- sas de nulidad necesarias para el inicio de aquel procedimiento debe hacerse con arreglo a la legislación que resulte de aplicación al contrato, en línea con lo manifestado por el dictamen del Con- sejo Consultivo xx Xxxxxxxx antes referido, al no considerar la redac- ción del citado apartado 4 suficiente para desvirtuar tan elemental afirmación.

Aunque no recoge un pronunciamiento expreso sobre la cues- tión, el Dictamen N.º 276/2018, de 27 de diciembre, del Consejo Con- sultivo xx Xxxxxxxx, parece alcanzar esta misma conclusión al enten- der aplicable el TRLCSP 2011 al fondo de una revisión de oficio de un contrato adjudicado vigente aquel iniciada con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP 2017.

A pesar de la conclusión defendida, debe señalarse que el Con- sejo Consultivo xx Xxxxxx, en su Dictamen N.º 208/2018, de 24 de septiembre, se pronuncia de modo distinto sobre el régimen aplica- ble al procedimiento de revisión de oficio de contratos adjudicados vigente el TRLCSP 2011 cuando aquel se inicia una vez en vigor la LCSP 2017. Así, señala que “al tratarse los casos analizados de la re- visión de oficio de actuaciones de contratación, habrá de estarse es- pecialmente a lo dispuesto en los artículos 38 y siguientes de la (…) LCSP (…) que se refieren al régimen de invalidez de los contratos. La LCSP viene a sustituir al (…) TRLCSP (…) y aquella es la norma aplicable a los casos analizados, teniendo en cuenta el apartado 4 de la Disposición Transitoria Primera de la LCSP y que los proce- dimientos de revisión de oficio se iniciaron con posterioridad al co- mienzo de la vigencia de la LCSP”. Añade, en el fundamento de de- recho III.10 del mismo dictamen, que “consideramos que la norma aplicable es la LCSP, al haber entrado en vigor antes del comienzo del procedimiento de revisión de oficio, por lo que en lo sucesivo nos referiremos a los preceptos de este texto legal”. Hasta este momento, el dictamen no concreta si se está refiriendo a la aplicación a la revi- sión de oficio del procedimiento previsto en la LCSP 2017 o también de las causas de nulidad señaladas en aquella. Sin embargo, en el fundamento de derecho VI.21 manifiesta entender aplicable la LCSP 2017 también al fondo del asunto, es decir, a las causas de nulidad aplicables.

No obstante lo señalado por el Consejo Consultivo xx Xxxxxx, quien suscribe encuentra grandes dificultades en entender aplicable al fondo de tales asuntos una normativa, y, por tanto, unas causas de nulidad, que no se encontraban vigentes cuando se adjudicaron los contratos cuyos actos de adjudicación pretenden declararse nu-

los, por lo que se insiste en la idea de entender de aplicación la LCSP 2017 únicamente en cuanto al procedimiento a seguir pero no en cuanto a la sustantividad del asunto.

Determinado el procedimiento aplicable, resulta más sencillo concretar las causas de nulidad que resultarán aplicables en los su- puestos que nos ocupan. En el caso de las irregularidades estudia- das —contratos verbales, de hecho, prórrogas indebidas o similares circunstancias relativas a la imprevisión contractual—, la causa co- múnmente aplicable será la ausencia total del procedimiento debido, prevista en el artículo 47.1.e) de la LPACAP, siendo evidente la omi- sión de la legislación aplicable.

En cualquier caso, la insuficiencia de crédito6 para atender las obligaciones generadas será siempre una causa tributaria de la an- terior, consecuencia lógica de la ausencia de procedimiento. Parece razonable entender que los dos motivos de nulidad señalados lo se- rán siempre de forma coral.

No obstante, debe recordarse que la insuficiencia de crédito debe ser originaria, es decir, existente en el momento de la adjudicación o, en su caso, en el inicio de la prórroga del contrato, no siendo sufi- ciente que se trate de una insuficiencia sobrevenida.

Así lo ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, de fecha 14 xx xxxx de 1999, ECLI:ES:TS:1999:3327, que manifiesta que la normativa aplicable “claramente limita el supuesto (…) de la nulidad de pleno derecho a la circunstancia de que efectivamente se haga la adjudicación sin que medie la pertinente consignación presupuestaria”.

El Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx se muestra tri- butario de esta doctrina en sus Dictámenes N.º 29/2018, de 22 de fe- brero, y N.º 276/2018, de 27 de diciembre, al señalar que “la insufi-

6 Sobre la causa de nulidad por insuficiencia de crédito resulta llamativa a opi- nión de XXXXXX XXXXXX, J, en “Los supuestos de nulidad establecidos al margen de la Ley de procedimiento común”, Seminario de Derecho Administrativo de la Uni- versidad xx Xxxxxx, xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxx/000000.xxx. ,págs. 145 y 146. Señala el citado autor que la necesidad de controlar el gasto de la Admi- nistración «no puede hacerse x xxxxx de las garantías de los particulares, que asis- tirán a la infracción como meros espectadores y, eso sí, como los mayores perjudi- cados». Entiende que «la causa de nulidad así configurada carece de sentido alguno y es directamente contraria a los postulados del principio de seguridad jurídica (y su derivado el principio de protección de la confianza) por lo que debe ser estric- tamente limitada en su interpretación por la garantía de este principio previsto en el artículo 9.3 de la Constitución». Aboga abiertamente por la «derogación de esta norma».

ciencia a la que se refiere el artículo 32.c) de la LCSP es originaria, diferenciada, por tanto, de la sobrevenida que puede resultar (…) de la superación de las necesidades estimadas por las reales efectiva- mente producidas”.

5. SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS NULOS. LA INTERVENCIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO O DE LOS ÓRGANOS CONSULTIVOS AUTONÓMICOS.

En atención a lo ya señalado, el procedimiento de aplicación será el previsto en el artículo 41 de la LCSP 2017 que indica que “La re- visión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudica- ción de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pú- blicas”, remisión a la Ley de procedimiento administrativo común — entonces LRJPAC— que realizaba en iguales términos el artículo 34 del TRLCSP 2011.

El artículo 106 de la LPACAP dispone que “Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hu- biere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido re- curridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1”.

El reenvío realizado por la LCSP 2017 a la LPACAP podría plan- tear algunas dudas sobre el título en virtud del cual deben emitir su dictamen los órganos consultivos. Frente a la intervención siem- pre necesaria de aquellos prevista en el artículo 106.1 de la LPACPA, el artículo 191 de la LCSP 2017 dispone que “será preceptivo el in- forme del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de (...) nulidad (...) cuando se formule oposición por parte del contratista”. En los mis- mos términos se expresaba el artículo 211 del TRLCSP. Es decir, en materia de nulidad de contratos, la intervención del órgano consul- tivo será preceptiva solo cuando exista oposición a aquella por parte del contratista.

La cuestión a resolver es si, la intervención de los órganos con- sultivos lo es solo cuando exista oposición por parte del contratista,

tal y como dispone el artículo 191 de la LCSP 2017, o lo es en todo caso, con independencia de la existencia de oposición o no de aquel, como indica el artículo 106 de la LPACAP.

En consonancia con las dos normativas citadas, tributarias ade- más de la misma redacción en sus predecesoras, la Ley Orgánica 3/1980, de 22 xx xxxxx, del Consejo de Estado, establece, en su artí- culo 22 diez la emisión de dictamen preceptivo en los supuestos de “revisión de oficio de disposiciones administrativas y de actos ad- ministrativos, en los supuestos previstos por las leyes” y, en el apar- tado once del mismo precepto, en los casos de “nulidad (…) de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista”.

Los mismos términos se contienen, a modo de ejemplo, en los ar- tículos 13.1.l) y n) de la Ley 1/2004, de 21 de octubre, del Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx, 15.5 y 8 de la Ley 1/2009, de 30 xx xxxxx, del Consejo Consultivo xx Xxxxxx, y 8.b) y c) del artí- culo 10 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de La Generalitat, de Creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana.

Debe señalarse, también de forma ejemplificativa, que tanto el Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx (Dictamen N.º 276/2018, de 27 de diciembre, entre otros) como el Consejo Consul- tivo xx Xxxxxx (Dictamen N.º 208/2018, de 24 de septiembre, entre otros) emiten sus dictámenes en materias relacionadas con los xxxx- tos que nos ocupan sobre la base de sus competencias en materia de revisión de actos administrativos nulos y no sobre la atribución rela- tiva a la nulidad de los contratos cuando exista oposición por parte del contratista.

La resolución de la cuestión planteada podría tener su respuesta en el estudio del concreto elemento objeto de revisión. Así, cuando la nulidad del contrato deriva de un acto preparatorio o del acto de ad- judicación del mismo, resulta evidente que se está procediendo a la revisión de un acto administrativo, por lo que sería de aplicación el título genérico sobre la revisión de actos y por tanto la intervención de los órganos consultivos sería preceptiva en todo caso. En tales términos realiza el reenvío el artículo 41 de la LCSP 2017 al artículo 106 de la LPACAP. Sin embargo, la nulidad de un contrato ya sus- crito, y cuyos actos administrativos precedentes son perfectamente correctos, requeriría del mencionado dictamen únicamente en los supuestos de oposición del contratista, tal y como señala el artículo 191 del TRLCSP.

Por tanto, las revisiones de oficio de las actuaciones irregula- res estudiadas en este trabajo requerirá, en todo caso, dictamen de los órganos consultivos al referirse la nulidad predicada a los actos de adjudicación de aquellos contratos que, además, en ningún mo- mento llegaron a suscribirse. Y todo ello, por más que la nulidad de los actos señalados suponga también la nulidad del contrato mismo.

Continuando con el relato del procedimiento administrativo apli- cable, debe advertirse que la audiencia al contratista se configura como un trámite inexcusable dentro del procedimiento de revisión de oficio. En defecto de un plazo expresamente previsto, se entiende que resulta de aplicación el plazo genérico señalado en el artículo

82.2 del a LPACAP que establece que aquel “no será inferior a diez días ni superior a quince”, entendiéndose que aquellos deben ser hábiles.

Los actos por los que se resuelvan los expedientes de revisión de oficio deberán ser debidamente motivados conforme a lo dispuesto en el artículo 35.1.b) de la LPACAP.

No debe olvidarse que artículo 110 de la misma norma añade que “Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contra- rio a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.

Según el artículo 106.5 de la LPACAP “Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo”. No obstante, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1.d) de la LPACAP el plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución “se podrá suspender (…) Cuando se soli- citen informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Ad- ministración, por el tiempo que medie entre la petición, que de- berá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de sus- pensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedi- miento”. Siendo preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u ór- gano consultivo autonómico equivalente, el procedimiento podrá suspenderse por el tiempo que medie entre la petición y la recepción del anterior, previa comunicación a los interesados. Conforme se- ñala reiterada doctrina del Consejo Consultivo del Principado de As- turias, entre otros el Dictamen N.º 134/2018, de 21 xx xxxxx de 2018,

la suspensión del plazo para resolver produce efectos “desde el día en que se registra de salida la petición de consulta” y no desde la fe- cha en que se dicte resolución acordando la formulación de aquella.

Por todo ello, el expediente deberá ser tramitado en un plazo que impida su caducidad y deberán cumplirse, al menos, los trámites esenciales del procedimiento que, siguiendo al Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx —entre otros, Dictamen N.º 29/2018, de 22 de febrero—, son “audiencia y vista del expediente a la mercantil interesada, (…) acuerdo de iniciación y (…) propuesta de resolución que responde a la obligación legal de motivación”.

Por último, la incorporación en el procedimiento administrativo de la normativa, estatal o autonómica, en materia de transparen- cia, hace que esta deba tenerse en cuenta y, así, deba procederse a dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en aquella. De este modo, algunas Comunidades Autónomas han incluido en sus normas sobre transparencia la obligación de dar publicidad a los actos admi- nistrativos que hayan sido declarados nulos. Así, el artículo 7.e) de la Ley del Principado xx Xxxxxxxx 8/2018, de 14 de septiembre, de Trans- parencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés, establece la obligación para los sujetos a que se refiere su artículo 2.1.b), entre los que se in- cluyen las Entidades Locales comprendidas en el ámbito territorial del Principado xx Xxxxxxxx, de publicar “Los actos que hayan sido ob- jeto de un procedimiento de revisión en vía administrativa”.

6. SOBRE EL ÓRGANO MUNICIPAL COMPETENTE PARA TRAMITAR LOS PROCEDIMIENTOS DE REVISIÓN DE OFICIO EN MATERIA DE CONTRATOS.

Por último, debe determinarse quién ha de ser el órgano munici- pal competente para resolver el procedimiento de revisión de oficio.

El artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de bases del régimen local, (en adelante LBRL) atribuye a los munici- pios la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos. Atri- buida tal potestad, la determinación del órgano competente para eje- cutarla no es una cuestión pacífica.

En el procedimiento administrativo común, el artículo 106.3 de la LPACAP se limita a hacer una referencia general al “órgano com- petente para la revisión de oficio”, sin concretar cuál será aquel. En el ámbito local, la doctrina ha mantenido posturas contradicto- rias sobre si la competencia para la revisión de oficio corresponde

al Pleno o al Alcalde. Así, en el procedimiento común, un sector ha entendido que la competencia para revisar de oficio un acto corres- ponde, en todo caso, al Pleno de la Corporación mientras que otro entiende que se atribuirá solo a este si se trata de actos dictados por aquel en el ejercicio de sus competencias, correspondiendo al Al- calde en el caso de actos dictados por este dentro de su ámbito com- petencial de actuación. A modo de ejemplo y sin ningún ánimo ex- haustivo, se han mostrado partidarios de la primera tesis XXXXX MENUDO7, XXXXXX XXXXXX0, XXXXXXXX XXXXX0, XXXXXXXX-

VARAS IBÁÑEZ10 y XXXXX XXXXXXX00. Por el contrario, manifies- tan acuerdo con la segunda de las posiciones señaladas XXXXXX XXXXXXX00, XXXX MAÑO13 o DE LA PEÑA GUTIERREZ14.

Sin embargo, existen en el sector local dos atribuciones legales de competencia en materia de revisión de oficio realizadas de forma expresa a determinados órganos. Así, en materia tributaria, el artí- culo 110 LBRL atribuye la competencia para la revisión de oficio de los actos tributarios nulos al Pleno de la Corporación. Igualmente, en materia de contratación, el artículo 34.2 del TRLCSP atribuía la competencia para la revisión de oficio al “órgano de contratación”. En los mismos términos se expresa el actual artículo 41.3 de la LCSP 2017. De ello se infiere que, en el caso de revisión de oficio de un

7 XXXXX XXXXXX, X. “Comentarios del artículo 53 LBRL”, en Comentarios a la Ley de Bases del Régimen Local. Tomo II. XXXXXXX XXXX, M. (Coord.), Valencia, Tirant lo Xxxxxx, 2007.

8 XXXXXX XXXXXX, X. X. “Revisión de oficio y acción de nulidad. Declaración de lesividad y anulación judicial de actos anulables. Revocación de actos no favo- rables. Rectificación de errores materiales”, en Procedimiento Administrativo Local, Madrid, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, octubre de 2010.

9 XXXXXXXX XXXXX, J y XXXXXXXX XXXXXXX, X. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Procedimiento Administrativo Común, Ma- drid, Aranzadi, 2012.

00 XXXXXXXX-XXXXX XXXXXX, X. “La revisión de oficio (artículo 106 LPA)”, en

Actualidad Administrativa, N.º 3, Madrid, La Ley, marzo de 2016.

11 XXXXX XXXXXXX, X. “El procedimiento de revisión de oficio en la nueva Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públi- cas”, Revista de Derecho Local, Nº. 39, Madrid, El Derecho, marzo de 2016.

12 XXXXXX XXXXXXX, X. Manual del Secretario. Teoría y Práctica del Derecho Municipal, Barcelona, Atelier, 2002.

13 XXXX MAÑO, P. “Competencia para la revisión de oficio en el ámbito de las Entidades Locales”, Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, N.º 5, Valencia, Tirant lo Xxxxxx, 2003.

14 DE LA PEÑA XXXXXXXXX, M. R. “Revisión de oficio y declaración de lesivi- dad: peculiaridades de la tramitación en el ámbito local”, en El nuevo procedimiento administrativo local tras la Ley 39/2015, CAMPOS ACUÑA, C. (Coord.), Madrid, Wol- ters Xxxxxx, 2016.

acto contractual presuntamente nulo, será competente para su revi- sión de oficio el órgano competente para su adopción.

El Consejo Consultivo del Principado xx Xxxxxxxx ha entendido también que “el órgano competente para la aprobación de un acto ha de serlo igualmente para acordar la revisión de oficio del adop- tado desconociendo tal competencia”, tal y como señala, entre otros, en el Dictamen N.º 21/2018, de 1 de febrero, con cita del Dictamen N.º 199/2013, de 25 de septiembre, y en el Dictamen N.º 276/2018, de 27 de diciembre de 2018.

También el Consejo Consultivo xx Xxxxxx es coincidente con lo antes señalado. De este modo, recoge, en su Dictamen N.º 208/2018, de 24 de septiembre, que “así como la propia LBRL (artículo 110) establece expresamente a qué órgano corresponde la revisión de oficio en un ámbito específico, el de los actos de gestión tributaria (atribuyéndosela al Pleno), en el caso que nos ocupa, las actuaciones que se pretenden revisar, también se corresponden con un ámbito específico del régimen jurídico del sector público, el de la contrata- ción, con su normativa propia y especial (…). Pues bien, el artículo

41.3 de la LCSP establece que ‘serán competentes para declarar la nulidad o lesividad de los actos a que se refieren los apartados ante- riores el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública (...)’. Y la Disposición Adicional Segunda de la LCSP distribuye las competencias como órgano de contratación de las entidades locales entre los Alcaldes o Presidentes y el Pleno, en función de, entre otros criterios, el porcentaje de los recursos or- dinarios del presupuesto que suponga el importe del contrato”. En base al referido argumento, el Consejo Consultivo xx Xxxxxx otorga la competencia para la revisión de oficio del acto de contratación presuntamente nulo al órgano que, en atención al reparto de compe- tencias en materia de contratos, hubiera ostentado la condición de órgano de contratación.

Pese a la rotundidad, a mi juicio, del argumento atributivo de competencias antes expuesto, debe advertirse que el Consejo de Es- tado, en su Dictamen N.º 575/2015, de 10 de septiembre de 2015, relativo a la revisión de oficio de un contrato menor de obras cele- brado por un Ayuntamiento de Cantabria, ha señalado que “la po- testad de revisión de oficio corresponde al Pleno del Ayuntamiento, como ha señalado la doctrina constante de este Consejo de Estado”, con cita del Dictamen N.º 3.299/2003, de 20 de noviembre, y del Dic- tamen N.º 3.645/2002, de 30 de enero de 2003.

No obstante esta última postura, se insiste en la defensa de la tesis mantenida, entre otros, por los Consejos Consultivos xx Xxxxxx y Astu- rias, que atribuye la competencia para la revisión de oficio de los actos de adjudicación de los contratos nulos al órgano de contratación, es de- cir, al órgano municipal competente por razón de la materia.

7. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO.

Los efectos de la tramitación de la revisión de oficio del acto nulo serán los previstos en el artículo 42 de la LCSP 2017, en términos idénticos a lo señalado en el artículo 35 del anterior TRLCSP, que dispone que “La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquida- ción, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

De este modo, el importe que abone la Administración en aten- ción a las contraprestaciones recibidas a través de contratos que hu- bieran resultado nulos de pleno derecho lo será en concepto xx xx- quidación del contrato y, en su caso, de indemnización por daños y perjuicios. Tal circunstancia marca una diferencia sustancial con respecto al uso directo de la figura del reconocimiento extrajudicial de créditos en la que la cuantía pagada lo es en concepto de abono del importe de la factura presentada por el contratista.

A la vista de ello, procede estudiar si el total resultante de la li- quidación de un contrato nulo y el importe de la factura que, en su caso, el contratista presenta al cobro por aquel, han de ser o no coin- cidentes y, si no han de serlo, cuál será el elemento que marque la diferencia entre ambos.

Sobre ello, indica XXXXXX ESCRIBANO15 que “la cuantía que procedería abonar al contratista”, en estos supuestos, es una “cuestión diversa y jurídicamente discutible”. Se plantea “si debería abonársele el importe de las facturas presentadas o solo debería abonársele el va- lor del enriquecimiento experimentado por la Administración”. Se- ñala que “la falta de precisión e interés por parte de la jurispruden- cia contencioso-administrativa a esta cuestión deriva de la ausencia

15 XXXXXX XXXXXXXXX, X. X. Obra citada, pág. 168.

de una diferenciación clara entre la obligación de restitución a conse- cuencia de la prohibición de enriquecimiento sin causa, y otras obli- gaciones como las que nacen de los contratos, de la responsabilidad patrimonial por daños o de la gestión de negocios ajenos”.

Apunta el citado autor que “en este sentido, la Instrucción 2/2012, de 12 xx xxxxx, de la Interventora General y de la Abogacía General xx Xxxxx Balears, sobre la tramitación a seguir en supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contra- tación irregular, aboga por reponer, únicamente, el valor recibido, al disponer que ‘el coste económico ha de incluir en cualquier caso el enriquecimiento de la Administración, es decir, el valor de la cosa que la Administración haya recibido, y no es procedente un incre- mento en concepto de beneficio industrial’ ”.

No obstante, debe añadirse que la Instrucción 3/2016, 20 julio, del Interventor General de la Comunidad Autónoma y del Director de la Abogacía de la Comunidad autónoma xx Xxxxx Balears, por la que se suspende provisionalmente la aplicación del apartado 5 b in fine de la Instrucción 2/2012 (Boletín Oficial de las Islas Baleares de 21 julio de 2016), dispone suspender, precisamente, el texto citado, de forma que elimina las instrucciones dadas previamente acerca del coste económico a satisfacer.

Sobre esta cuestión, es especialmente interesante la postura del Consejo Consultivo de Andalucía, que, desde hace años, viene defen- diendo, con claridad, la imposibilidad de abonar el beneficio indus- trial en supuestos de nulidad de los contratos. Así, en el Dictamen N.º 270/2002, de 23 de octubre, manifiesta que «como ha declarado este Consejo de forma reiterada (por todos dictámenes 18/1998, 23/1996 y 48/1997), la restitución sólo debe comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos pero no los demás resarcimientos propios de un contrato válidamente ce- lebrado (como es el beneficio industrial que se entiende improce- dente) dado que, al ser los contratos nulos, no producen los efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato».

El Consejo de Estado, en su Dictamen N.º 552/2016, de 7 de julio, también ha señalado la posibilidad de detraer los gastos generales y el beneficio industrial de la indemnización correspondiente a una empresa que ejecutó unas obras cuya adjudicación se declaró nula de pleno derecho.

Por el contrario, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 11 xx xxxx de 2004,

ECLI:ES:TS:2004:3209, concluye que «Si bien es cierto que respecto a las obras ampliadas no hubo contrato formal escrito, resulta acre- ditado que dichas obras han sido ordenadas y aceptadas por la Ad- ministración sin formular reserva alguna, por lo que debe recono- cerse el derecho del contratista al abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan». En igual sentido, la Sentencia de la misma Sala, de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, XXXX:XX:XX:0000:0000, xxxxxx que «se trata de obras realizadas fuera del contrato pero con el conocimiento del contratista y de la Administración», por lo que

«el contratista tiene derecho al cobro del importe de la obras y tam- bién al beneficio industrial».

En esta línea, se insertan también algunos autores. De este modo, XXXXXXX XXXXXXXX00 indica que «Los precios a abonar son los mismos que si se hubiera efectuado correctamente la contratación administrativa, por lo que a los precios unitarios ( ) deberían incor- porarse los importes correspondientes a gastos generales y beneficio industrial, pues el enriquecimiento de la Administración parece esti- xxxxx en el importe total en base al cual hubiera obtenido la misma cosa a través de los procedimientos de contratación legalmente esta- blecidos». Realiza cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1988, ECLI:ES:TS:1988:8952.

Así las cosas, resulta manifiesta la existencia de dos posturas so- bre el importe que se debe abonar al adjudicatario de un contrato nulo. No obstante, a juicio de quien suscribe, la posición mantenida con el Consejo Consultivo de Andalucía se muestra de todo punto acertada. Es difícil rebatir que un contrato nulo no puede producir los mismos efectos que un contrato válidamente celebrado. Lo con- trario no contribuye a la proscripción de la contratación irregular sino que promociona la celebración de aquella al no desprenderse de la misma ninguna consecuencia negativa de carácter económico.

En este sentido, también es rotundo el voto particular contenido en la Resolución N.º 9484 de 10 de noviembre de 2010, del Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx, que manifiesta que «Debe evitarse frivo- lizar sobre la cuestión interpretando que si existiera causa de nuli- dad de pleno derecho en contratación, daría igual, porque el importe consignado en la factura correspondiente ha de pagarse de todos modos. La adopción de tal descabellado criterio constituiría, de he- cho, una verdadera incitación a infringir la ley incurriendo sin te-

16 XXXXXXX XXXXXXXX, X.X. «Enriquecimiento injusto y prestación no contra- tada en el ámbito de la Administración Local». Revista de Administración Pública, N.º 168, Madrid, septiembre-diciembre de 2005, pág. 431.

mor alguno en alguna de las causas de nulidad (ausencia de crédito o de procedimiento) sobre la base absurda e ilegal, de entender que tales infracciones no pueden tener ninguna consecuencia práctica sobre las obligaciones de pago de la Administración.»

Parece razonable, por lo expuesto, que se calcule en debida forma la liquidación que debe corresponder a los contratos nulos, no dando en ningún momento por hecho que el importe a abonar por la prestación recibida será aquel consignado por el contratista en su factura. Cuanto menos, resulta sensato evitar el pago, como mínimo, del importe que hubiera correspondido al denominado beneficio in- dustrial del contratista.

La posibilidad apuntada determina la necesidad de fijar el cuan- tum de tal beneficio industrial en cada tipo de contrato administra- tivo. Con carácter general, el artículo 102.3 de la LCSP 2017 solo se- ñala que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx”. Sin embargo, no establece una estructura clara sobre el contenido del precio.

En el caso de los contratos de obras, la cuestión está claramente resuelta. El artículo 131 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octu- bre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Con- tratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), dispone que “Se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas./ El presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el de eje- cución material en los siguientes conceptos:/ 1. Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material:/

a) Del 13 al 17 por 100 (…)/ b) El 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista”. Por tanto, el presupuesto de un contrato de obras queda integrado por el presupuesto de ejecución material, los gastos generales y el beneficio industrial. De este modo, resulta fácil detraer un 6% del importe del ejecución del contrato nulo en concepto de beneficio industrial improcedente en la liquidación.

Sin embargo, no existe, ni en la LCSP 2017 ni en el RGLCAP, un precepto equivalente que desglose los conceptos que integran los precios de los contratos administrativos distintos de los de obras (contratos de servicios, de suministros, etc.). Siendo así, se plantea la cuestión de cómo determinar el importe que corresponde al bene-

ficio industrial en cada uno de los tipos de contratos distintos al de obra afectados de nulidad.

En este sentido, el Informe 50/2008, de 2 de diciembre de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en relación en aquel caso a un contrato de gestión de servicios públi- cos, señala que no “existen normas ni en la Ley ni en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas re- lativas al precio de los contratos de gestión de servicios públicos./ En consecuencia, la forma más adecuada para determinar los conceptos que deben considerarse incluidos en ellos serán los que se establez- can expresamente en la propia documentación contractual y, en de- fecto de ella, deberá estarse a la aplicación analógica de los precep- tos del Reglamento antes citado, que, aún no regulando de forma directa el contrato de gestión de servicios públicos, puedan serle aplicables por razón de su naturaleza”. Así, añade que “sentado lo anterior, deben tenerse en consideración los preceptos del artículo 131 del Reglamento”, entre los que incluye el “beneficio industrial que se fija en el 6% del presupuesto de ejecución material”.

Por su parte, el Tribunal de Cuentas, en Sentencia de 29 xx xxxxx de 2013, hace suyos los argumentos invocados por la parte de- mandada y recoge que “con base en sentencias dictadas por el Tribu- nal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 11 xx xxxxx de 2002 y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valen- ciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 3 xx xxxxx de 2002 (…), el concepto de beneficio industrial no es ajeno al contrato de suministro”.

A la vista de lo expuesto, parece razonable entender que el con- cepto de “beneficio industrial” puede formar parte del presupuesto de los contratos de gestión de servicios, servicios o suministros, a pe- sar de que ni las disposiciones legales ni reglamentarias de aplica- ción lo recojan expresamente, constituyendo, en interpretación xxx- lógica del artículo 131 del RGLCAP, un 6% del presupuesto total, y que, por tanto, será posible detraer tal cantidad de la liquidación que resulte del contrato declarado, en su caso, nulo.

Por último, en cuanto al momento procedimental en el que pro- cede el cálculo de la liquidación del contrato, pese a que, como ya se señaló, el artículo 42 de la LCSP 2017 recoge que aquella fase se pro- ducirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión de oficio, debe indicarse que el Consejo de Estado, entre otros, en su dictamen N.º 1724/2011, de 21 de diciembre, ha manifestado que nada impide “por economía procesal, acumular la declaración de

nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (…) para tramitar simultánea- mente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma”. Por ello, se considera que es posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del acto de contratación afectado y sobre la liquidación o indemnización que, en su caso, proceda.

8. CONCLUSIONES

Este estudio ha querido poner de manifiesto la problemática mu- nicipal relativa a la gestión de aquellas facturas que aparecen ex novo en las Casas Consistoriales como consecuencia de la realiza- ción de contrataciones irregulares.

Como se ha señalado, en un gran número de ocasiones, el re- curso a la contratación irregular parte de la necesidad de la Admi- nistración de obtener una prestación concreta en un momento de- terminado y de la imprevisión del tiempo que hubiera sido necesario para su correcta licitación. Claramente, existe una falta de planifi- cación y sistemática en la contratación municipal. La LCSP 2017 ha puesto en marcha determinados instrumentos para tratar de paliar tales deficiencias. Sin embargo, habrá que esperar al rodaje de la re- ferida norma para comprobar su efectividad.

Entre tanto, la imprevisión contractual suele verse suplida con el recurso a contratos menores que no son tales, a prórrogas de contra- tos que resultan inadmisibles y a una serie de actuaciones que gene- ran la aparición de contratos cuyos actos de adjudicación son nulos de pleno derecho por las ya señaladas causas de inexistencia de pro- cedimiento administrativo y carencia o insuficiencia de crédito para el gasto contraído.

No obstante, es común a todos los casos que el proveedor de la Administración haya entregado la contraprestación solicitada y, por tanto, pretenda su cobro. Ninguna duda cabe de la prohibición de un enriquecimiento injusto para la Administración por lo que es co- múnmente aceptado que los Ayuntamientos afronten tales pagos, evitando al contratista el recurso a la jurisdicción contencioso-admi- nistrativa.

Durante muchos años, la solución en el ámbito municipal al pro- blema planteado ha sido el recurso a la figura del reconocimiento extrajudicial de créditos previsto en el artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990. De este modo, resultaban abonadas aquellas facturas para las que no existía, ab initio, consignación presupuestaria.

Sin embargo, tras un esfuerzo doctrinal importante, plasmado, entre otros, en los pronunciamientos ya citados de la Cámara de Xxxxxxx xx Xxxxxx y de la Sindicatura de Cuentas del Principado xx Xxxxxxxx, los Ayuntamientos españoles están siendo capaces de ver que la verdadera naturaleza jurídica del problema que subyace es la nulidad de pleno derecho de los contratos adjudicados y que, por tanto, la única vía posible para el abono de las prestaciones recibi- das es la revisión de oficio de los actos de adjudicación de tales con- tratos.

Ello implica asumir que el concepto a abonar no es la satisfac- ción de la factura presentada al cobro sino la liquidación del con- trato inválidamente celebrado. En cualquier caso, lo más importe no es la asunción de un cambio conceptual sino la asunción de que el importe a pagar no tiene por qué corresponder con el importe fac- turado sino que aquel resultará de las distintas operaciones técnicas y económicas que se hagan para la liquidación del contrato y que, cuanto menos, deberá detraerse el beneficio industrial que hubiera correspondido al contratista en el caso de una licitación ordinaria.

Aunque, como se ha visto, sigue existiendo un sector doctrinal que defiende el abono de los mismos conceptos en el caso de contra- taciones regulares e irregulares, poniendo el foco en que la presta- ción recibida por la Administración es coincidente en ambos casos, parece que pocas dudas pueden caber ya sobre la necesidad de esta- blecer algunas consecuencias que proscriban la contratación irregu- lar. Lo contrario promueve la colaboración de los contratistas en la indebida contratación pública amparados aquellos bajo el paraguas protector de la falta de consecuencias negativas de su actuación de forma que, no solo percibirán el mismo importe que si hubieran par- ticipado en una licitación sino que, además, obviarán la realización de esta en claro perjuicio de aquellos particulares con cuya concu- rrencia no se ha contado.

En este sentido, merecen toda la admiración los postulados de- fendidos desde hace años por el Consejo Consultivo de Andalucía y por el voto particular, ya citado, ofrecido desde el Tribunal Adminis- trativo xx Xxxxxxx. Más complicado parece admitir posturas como

la mantenida por XXXXXX XXXXXX00 que considera a los afectados por una insuficiencia de crédito de la Administración como «meros espectadores» y «los mayores perjudicados» llegando incluso a pro- clamar la necesidad de la supresión de la causa de nulidad de pleno derecho basada en la inexistencia o insuficiencia de crédito o a ad- mitirla solo cuando la «infracción de la exigencia de consignación presupuestaria sea notoria y, por tanto, evidente para un ciudadano medio que tenga un conocimiento de las circunstancias como el que ha podido alcanzar el destinatario del acto». Difícil será determinar cuándo un ciudadano medio puede tener conocimiento de la existen- cia de crédito municipal pero más difícil será admitir, en el ámbito cuándo nos ocupa, que un contratista de la Administración tenga la consideración de «mero espectador» cuando su conducta le permite eludir un procedimiento de contratación y obtener ventajas económi- cas que, tal vez, no hubiera obtenido en un procedimiento abierto.

La lucha contra la contratación irregular debe afrontarse desde la perspectiva de la Administración y desde la perspectiva del contra- tista. La tramitación del procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos demora el cobro y limita su importe. De este modo, no solo nos encontramos ante la única respuesta permitida por el orde- namiento jurídico para la gestión de estas situaciones —lo que debe respetarse en todo caso— sino que, además, puede constituir un ele- mento eficaz para la reducción de la contratación indebida.

BIBLIOGRAFÍA

XXXXXX XXXXXXX, X. Manual del Secretario. Teoría y Práctica del Xxxx- xxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000.

XXXXXXXXX SIERRA, R. La revisión de oficio de los actos administrati- vos, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local,1977.

XXXX MAÑO, P. “Competencia para la revisión de oficio en el ámbito de las Entidades Locales”, Revista Jurídica de la Comunidad Valen- ciana, N.º 5, Valencia, Tirant lo Xxxxxx, 2003.

XXXXXXX XXXXXX, X.X. “Grados de ilegalidad del acto administrativo”, en Revista de Administración Pública, números 100-102, enero-di- ciembre de 1983.

XXXXXX XXXXXX, X. X. “Revisión de oficio y acción de nulidad. Decla- ración de lesividad y anulación judicial de actos anulables. Revo-

17 XXXXXX XXXXXX, X. Xxxx citada.

cación de actos no favorables. Rectificación de errores materia- les”, en Procedimiento Administrativo Local, Madrid, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, octubre de 2010.

XX XX XXXX XXXXXXXXX, M. R. “Revisión de oficio y declaración de le- sividad: peculiaridades de la tramitación en el ámbito local”, en El nuevo procedimiento administrativo local tras la Ley 39/2015, CAM- POS ACUÑA, C. (Coord.), Madrid, Xxxxxxx Xxxxxx, 2016

XXXXXX XXXXXX, J. “Los supuestos de nulidad establecidos al margen de la Ley de procedimiento común”. Seminario de Derecho Admi- nistrativo de la Universidad xx Xxxxxx. xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxx.xx/ descarga/articulo/293637.pdf

XXXXXXXX XXXXX, X x XXXXXXXX XXXXXXX, X. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Procedimiento Adminis- trativo Común, Madrid, Aranzadi, 2012.

XXXXXXXX-XXXXX XXXXXX, S. “La revisión de oficio (artículo 106 LPA)”, en Actualidad Administrativa, N.º 3, Madrid, La Ley, marzo de 2016.

XXXXX XXXXXXX, X. “El procedimiento de revisión de oficio en la nueva Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las Ad- ministraciones Públicas”, Revista de Derecho Local, Nº. 39, Ma- drid, El Derecho, marzo de 2016.

XXXXX XXXXXX, X. “Comentarios del artículo 53 LBRL”, en Comen- tarios a la Ley de Bases del Régimen Local. Tomo II. XXXXXXX XXXX, M. (Coord.), Valencia, Tirant lo Xxxxxx, 2007.

XXXXX XXXXXXX, X. “Reconocimiento extrajudicial de crédito. El ar- tículo 60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 xx xxxxx, ¿bálsamo de fierabrás de la contratación irregular?”. El blog de Espublico. 27 de octubre de 2015.

XXXXXX XXXXXXX, J.j., en “Cuestiones a tener en cuenta ante la nulidad de los contratos administrativos”, El Consultor de los Ayuntamien- tos, Nº 9, Madrid, Xxxxxxx Kluwer, septiembre de 2018.

XXXXXX XXXXXXXXX, X.X. “La regularización de las facturas derivadas de contrataciones irregulares”. Revista Española de Control Externo, vol. XVII. Madrid, Tribunal de Cuentas, mayo de 2015.

XXXXXXX XXXXXXXX, X. X. «Enriquecimiento injusto y prestación no con- tratada en el ámbito de la Administración Local». Revista de Admi- nistración Pública, N.º 168, Madrid, septiembre-diciembre de 2005.