CONTRATO DE COMODATO- No se requiere que el comodante sea el dueño de la cosa.

CONTRATO DE COMODATO- No se requiere que el comodante sea el dueño de la cosa.

De lo que se colige, que los supuestos fácticos mostrados como fundamento del error predicado en cuanto a la persona no se subsumen en la noción de éste; ya que si bien el comodato es un contrato de los llamados “intuitu personae”, ello hace alusión es a la persona que se busca favorecer, es decir, el comodatario, al punto que la muerte de éste pone fin al préstamo, con lo que decae la censura en este sentido; amén, que queda claro que no se necesita ser propietario de un inmueble para entregarlo a título de comodato.

ERROR ESENCIAL DE HECHO- Más que viciar el consentimiento impide su formación / ERROR ESENCIAL DE HECHO- Conduce a la ineficacia del contrato.

En suma alega el impugnante que sobre la convención aludida se configuró el error, como vicio del consentimiento en dos modalidades, a saber: Error en cuanto a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra, y error acerca de la persona.

Respectó al primero de estos la doctrina esboza que “El artículo 1510 del C.C regula lo que es el error esencial de hecho diciendo que: “vicia el consentimiento”, lo que no es exacto, puesto que realmente este error impide la formación del consentimiento, porque para que haya contrato se requiere acuerdo de las partes, que no se da cuando una de estas entiende empréstito y la otra donación, refiriéndose a la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra; ni tampoco, cuando el contratante entiende vender una cosa determinada y el cocontratante entiende comprar otra distinta, aludiendo a la identidad de la cosa especifica de que se trata. Cuando se presenta este error, realmente no hay acuerdo de voluntades, sino discrepancia, lo cual conduciría a la inexistencia del contrato; sin embargo como en Colombia los casos de inexistencia quedan incluidos dentro de los de nulidad, al tenor de lo establecido en los artículos 1740 y 1741 del Código civil, tendremos que concluir que esta especie de error genera la ineficacia total del contrato”^¹.

APLAZAMIENTO DE AUDIENCIAS- Es viable, por una sola vez, cuando se justifica con antelación.

Postura que no comparte el Colegiado, por cuanto la postergación también era procedente ante la excusa del apoderado como lo ha sentado la doctrina que al respecto puntualizó:

“Si alguna de las partes no asiste, pero antes de la audiencia justifica su inasistencia, el juez fijará nueva fecha para la audiencia dentro de los diez días siguientes, mediante auto que no es susceptible de recursos. Del mismo modo procederá cuando quien se excusa es un apoderado. No puede haber más de un aplazamiento de la audiencia”^²

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA XXXXX

XXXX CIVIL – FAMILIA

XXXXXX XXXXXXXXX XX XXXXXX XXXXXX

Magistrada Sustanciadora

En Santa Xxxxx al primer (1) día del mes de septiembre de 2016, siendo las cuatro (4:00) de la tarde, día y hora señalados para llevar a cabo la diligencia de audiencia de alegaciones y fallo, con el fin de resolver la apelación de la sentencia dictada el nueve (9) xx xxxxx de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso verbal de Resolución de Comodato promovido por XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX contra XXXX XXXXXXX XXXXX, Rad.47.001.31.03.005.2015.00323.01, se constituyeron en audiencia pública los Magistrados XXXXXX XXXXXXXXX XX XXXXXX XXXXXX en calidad de Ponente y la doctora XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX como integrante xx Xxxx, toda vez que el doctor XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX se encuentra en comisión de servicios

Para el respectivo registro, se solicita a los comparecientes que se identifiquen, de conformidad con los datos sugeridos en las hojas visibles en el escritorio, y lo hicieron así:

Apoderado parte demandada

XXXXX XXXXX XXXXX XXXX

TP: No. 225254

Correo electrónico: xxxxxxx00@xxxxxxx.xxx

Cel. 3005745892

Demandado:

XXXX XXXXXXX XXXXX

DIR. Tr. 7 DG. 33-26

Cel. 3008670917

Apoderado parte demandante

XXXX DE LA XXXX XXXXXXX

TP No. 50.353

Cel. 3008902723

Acto seguido y verificada la asistencia, pasa la Sala a concederle el uso de la palabra a los extremos procesales hasta por veinte minutos a cada uno de ellos para que expongan sus correspondientes alegatos, empezando con el apelante.

El apoderado del demandado reiteró los planteamientos contenidos en el escrito allegado ante la A quo en los que a su poderdante se le hizo firmar un contrato de comodato del predio en el cual llevaba en posesión más de 20 años, así mismo, no se aceptó la excusa de la apoderada de dicha parte en la audiencia por lo que en su sentir debió decretarse la nulidad; señaló que su mandante ocupa el predio desde 1994 y que solo hasta el 2010 fue que Xxxxxxxx lo conoció, con lo que se demuestra que esta no ejerce la posesión. Pidió la nulidad del convenio y reprochó que la A quo solo atendiera las pruebas de las demandantes

Por su parte el extremo activo solicitó se denegara el pedimento del demandado por carecer de fundamento fáctico y jurídico atendiendo a que se encuentra demostrada la calidad de tenedor al realizar contrato de arrendamiento primero con el papá, luego a través de su apoderado Xx. Xxxxxxxxx y luego el contrato de comodato precario en reemplazo de aquel, es decir se benefició al demandado porque de oneroso paso a gratuito por ello no se quisieron aprovechar de la ignorancia. Añadió que el mismo demandado les sirvió de testigo en el proceso de pertenencia.

A efectos de la respectiva deliberación por parte de los integrantes de la Sala se procedió a suspender la diligencia por espacio de 15 minutos siendo las 4:48 P. M.

Siendo las 4:45 P. M. se reanudó la diligencia y se procedió a resolver el recurso de apelación formulado por el demandado en contra de la sentencia ya referenciada.

ANTECEDENTES

La mencionada señora, actuando a través de apoderado, presentó demanda de restitución de la cosa prestada en razón a un contrato de comodato precario para que previo los trámites respectivos se dé por terminado el suscrito por las señoras XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX en calidad de comodantes y como comodatario el señor XXXX XXXXXXX XXXXX, con fundamento en la facultad de aquellas de solicitar la restitución del bien dado en préstamo en cualquier momento, como consecuencia de ello se ordene la restitución del inmueble ubicado en la xxxxxxx 00 XX. 00-00 antes, hoy carrera 14 No. 28B-33 de esta cuidad, con matrícula inmobiliaria No. 080-11632 y se condene en costas al demandado.

La pretensión la cimentó en los siguientes hechos:

Afirmó que el 30 xx xxxxx de 2010 se firmó el contrato de comodato precario entre las señoras XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX en calidad de comodantes y XXXX XXXXXXX XXXXX, comodatario; solicitando la entrega del bien mediante escrito remitido por DEPRISA, la que fue recibida el 21 de septiembre de 2015.

ACTUACIONES DEL JUZGADO

Repartida la acción, le correspondió al Juzgado Xxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, el que por auto del cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015) la admitió, integró el litisconsorcio necesario por activa con XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, dispuso el traslado y reconoció personería (Folio 15).

Notificado personalmente el demandado (F.21), contestó la demanda a través de apoderada aceptando parcialmente el hecho primero y cuarto, en cuanto a la firma del convenio se efectúo en la creencia que el inmueble le pertenecía a la señora XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, quien se valió de artimañas para convencer a su representado para que lo suscribiera, motivo por el cual le estaría ocasionando perjuicios al comodatario por lo que tendría derecho a pedir una indemnización, negó el segundo, aceptó el tercero y quinto; oponiéndose a las pretensiones, por lo que formuló las excepciones de mérito de falta de legitimación por activa, prescripción y vicio de consentimiento al mediar error y dolo, al aprobar el demandado el contrato con la creencia que se había estipulado el acuerdo al que habían llegado y no ese tipo de pacto. (F. 26-35).

Con auto del 22 de febrero de 2016 se convocó a la audiencia de que trata los artículos 372 y 373 del CGP, se ordenó tener como pruebas a favor de la parte demandante y demandada las consignadas a folio 140 y 141; llegado el día y hora fijado para tal fin (3 xx xxxxx de 2016) y ante la incapacidad presentada por la apoderada del extremo pasivo se llevaron a cabo las etapas concernientes a la audiencia inicial, es decir, conciliación, el interrogatorio de parte de manera oficiosa y se fijó el litigio. Se programó el 9 xx xxxxx de la misma añada para continuar con los alegatos y juzgamiento en virtud que no había pruebas que practicar.

Instalada la audiencia se escuchó a los apoderados y se profirió sentencia que declaró no probadas las excepciones propuestas, accedió a las pretensiones de la demanda y por ende dio por terminado el contrato de comodato precario entre las señoras XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX como comodantes y XXXX XXXXXXX XXXXX comodatario, dispuso la restitución del inmueble, ordenó que las demandantes pagaran al demandado las expensas extraordinarias empleadas en la conservación de la cosa en la suma de $4.544.772 y condenó en costas al demandado.

Fincó su decisión en que el comodato es un préstamo de uso en el que una de las partes entrega a la otra solamente de manera gratuita una especie mueble o raíz para que haga uso de ella con cargo a restituir la misma especie después de terminar su uso, este contrato no se perfecciona sino con la tradición de la cosa y se llama precario cuando el comodante se reserva la facultad de reclamar la cosa prestada en cualquier tiempo.

Argumentó, que en el comodato no se requiere que el comodante sea el dueño de la cosa, por lo que denegó la excepción de falta de legitimación en la causa por activa; así mismo, no se arrimó medio suasorio alguno que permitiese establecer el animus en el demandado para truncar las pretensiones de las actoras e indicó que si bien el señor XXXX XXXXXXX no conocía el nombre técnico o jurídico del convenio que suscribió si tenía conocimiento de sus efectos, es decir, en su interrogatorio manifestó que él sabía que estaba en algo prestado sin pagar ningún arriendo ni ninguna retribución.

En cuanto a las expensas, indicó que de los documentos aportados se demostró que se hicieron unos pagos urgentes que no hubiere podido dejar de hacer la misma comodante, como el pago del impuesto predial que sumados arroja el monto de $4.544.772, por lo que se condenó a su devolución.

Inconforme con lo resuelto el demandado interpuso recurso de apelación, el que fue concedido.

Seguidamente se allegó memorial con la sustentación del recurso en el que se hace un recuento de las etapas que se deben surtir al momento de instruir el proceso, las cuales según su sentir la A quo obvió; al toparse con la sorpresa que solo se evacuaría los alegatos y la sentencia dejando con ello a su poderdante sin defensa judicial al no recepcionarse los testimonios que se solicitaron en la “demanda”, a pesar que el señor Xxxx Xxxxxxx señaló que no podía estar en la diligencia sin su abogado.

Continuó esgrimiendo que a minuto 37 la demandante testifica que el contrato se pactó de la siguiente manera: que el demandado tenía que pagarle un arriendo mensual y luego él debía hacerle entrega del lote cuando ella lo requiriera, lo que no tuvo en cuenta la falladora, pues si su representado debía cancelar unas mensualidades como arriendo se estaba en presencia de otro tipo de convenio, evidenciándose con ello el error en que se indujo a su cliente, pues no sabía qué tipo de contrato suscribía.

Anotó que en todo contrato se debe tener en cuenta que haya acuerdo de voluntades, la capacidad, el consentimiento libre de vicio; pudiendo recaer el error sobre la clase de contrato que se celebra o con la persona que se contrata. Igualmente, el dolo se da cuando una de las partes engaña a la otra con tal de obtener un beneficio.

De todo lo dicho, indicó, se extrae que no hubo acuerdo de voluntades, al creer el demandado que el documento que firmó contenía los acuerdos a los que habían llegado; también se encuentra que el contrato de comodato precario tiene vicios del consentimiento como es el error sobre la clase de contrato debido a que el demandado nunca supo de que se trataba este tipo de estipulación, del mismo modo, en cuanto a que la señora XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX se presentó como la dueña y propietaria del bien inmueble objeto de litigio.

Es obligación del juez aún de oficio declarar la nulidad absoluta, para lo cual se remite al minuto 38 en el que se alega la calidad de propietarias sin que se adose ninguna probanza que así lo verifique; sin embargo, se pregunta en que momento fueron incorporados al proceso los documentos que datan del año 2005, además

a minuto 58 la A quo expresa que no hay testimonios que practicar cuando se pidieron 3 en la contestación, con lo que se viola el derecho a la defensa y en el 59 tiene por probado el contrato de comodato, sin atender que no hubo acuerdo de voluntades entre las partes, debido a que XXXX XXXXXXX manifiesta que no sabía de que se trataba el comodato, como la creencia de ser ella la propietaria y la promesa de entrega de un dinero para que él se comprara un terreno lo que nunca sucedió.

Aunado a lo anterior tampoco hubo entrega material y real del inmueble por parte de la demandante, situación que fue puesta en conocimiento a la A quo en los alegatos y negada, al estimar que no fue alegado, sin embargo, no se requiere de petición alguna cuando el juez advierta la irregularidad conforme el Art. 1742 del C. C., de igual forma, desconoció el grado de escolaridad del demandado y su avanzada edad, que permite ser objeto de engaños. Finaliza exhortando la práctica de pruebas. (F. 158-167)

Por su parte el apoderado de la demandante requiere la declaratoria de desierto de la alzada en virtud de no precisarse al momento de interponer el recurso los reparos concretos frente al fallo de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3 del Art. 322 del CGP (F. 168), petición que fue denegada por improcedente (F.169-170)

ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL

Llegado el expediente a esta Corporación por auto fechado veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016) se admitió la apelación, el cual una vez en firme se fijó fecha para la respectiva audiencia de alegatos y fallo para el 1 de Septiembre de 2016 a las 4:00 P. M., a la vez se resolvió acerca de la solicitud de pruebas, fecha en la cual se presentaron los alegatos y se profirió sentencia.

Al no observarse causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se pasa a resolver previas las siguientes

CONSIDERACIONES

A efectos de abordar las censuras planteadas por el demandado, se tiene la dirigida a la inobservancia de las reglas establecidas para el desarrollo de la audiencia inicial, al punto que su defendido se quedó sin defensa, por cuanto al llegar a la audiencia se encontró con la sorpresa que la Juez solo iba a escuchar los alegatos de conclusión y proferir sentencia; obviando la recepción de los testimonios solicitados.

Para tal efecto se remite el Colegiado a los audios, encontrando en el CDI la audiencia inicial en la cual la A quo no aceptó la fijación de nueva fecha ante la incapacidad otorgada a la apoderada del demandado, al estimar que la excusa que provenga solo del apoderado no es razón suficiente para suspenderla, a pesar que verificó la autenticidad de la incapacidad, consideró que ello por sí solo no puede dar lugar al aplazamiento de la diligencia dado que los apoderados se pueden sustituir, los abogados son sujetos reemplazables; para garantizar el derecho de contradicción solo evacuará la audiencia inicial y fijará fecha para la instrucción.

Postura que no comparte el Colegiado, por cuanto la postergación también era procedente ante la excusa del apoderado como lo ha sentado la doctrina que al respecto puntualizó:

No obstante lo anterior, no se incurrió en causal alguna de nulidad, ni se dejó sin defensa al extremo pasivo por cuanto el opugnante no interpuso recurso alguno contra el proveído del 22 de febrero de 2016 en el que no se accedió a la práctica de los interrogatorios de los señores XXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, NUBIS XXXXXX XXXXXXXX XXXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXX, por no ser parte sino terceros; así mismo, en el auto emitido por esta Corporación el 18 xx xxxx de la anualidad que avanza, mediante el cual se negó la práctica de pruebas solicitada, con fundamento en que el requerimiento elevado no se subsumía en ninguno de los eventos que preveía la norma para el decreto de pruebas en segunda instancia.

Aunado a lo anterior, no se visualiza un trámite inadecuado en el desarrollo de la audiencia, la que se ajustó a lo previsto en el Art. 372 del CGP; máxime que el interrogatorio de parte a los extremos de la litis lo hizo de manera oficiosa como lo contempla el canon en cita y en el hipotético caso en que lo esgrimido por el memorialista constituyera en una causal de nulidad, esta quedó saneada según el numeral 1 del Art. 316 Ibídem, al no alegarla oportunamente, es decir en la audiencia del 9 xx xxxxx de 2015, por lo que no se abre paso los planteamientos enrostrados.

En este orden de ideas, decae igualmente la inferencia realizada en lo concerniente a que no sabe en que momento se incorporaron unos documentos que fueron aceptados por la Juez, sin haberlo decretado en la audiencia, recuérdese que en el auto referenciado en párrafos precedentes la A quo a fin de agotar en la misma fecha la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373 ejusdem ordenó tener como pruebas a favor de la parte demandante los documentos visibles a folios 37 a 56 y 64 a 125 del cuaderno principal, entre los cuales se encuentra las copias del proceso de partencia seguido por XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX contra XXXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX

Así las cosas, se itera, el actuar de la Funcionaria de instancia se ciñó a las disposiciones del nuevo compendio procesal y respecto al punto específico el parágrafo del Art. 372 que prevé:

“Cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fije fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa única audiencia se proferirá sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5 del referido artículo 373”.

Luego, cae al vacío los interrogantes frente al momento en el cual se incorporaron los elementos suasorios referidos en el escrito de sustentación.

Continuando con las quejas trazadas, dispone el ART. 1740 del C. C. que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

La nulidad absoluta es definida por la doctrina como “un acto jurídico, pero gravemente afectado. Que tiene existencia, pues cuenta con un mínimo de elementos para que el acto adquiera realidad jurídica. Pero la gravedad de la desviación es tal, que resulta indispensable enervar sus efectos, lo que puede hacerse de oficio y no puede convalidarse”^⁴. Por su parte “la nulidad relativa es la que se deriva de un vicio por apartamiento de las formas que no es grave, sino leve. El consentimiento purifica el error; solamente la parte perjudicada podría pedir su invalidación. En consecuencia: la nulidad relativa admite ser invalidada pero puede ser convalidada”^⁵.

En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria ha señalado que actos son susceptibles de ser afectados de nulidad:

"De manera que dentro de los diversos actos jurídicos que pueden ser invalidados por la nulidad, se encuentran en primer término y por fuera de toda discusión, el contrato, es decir, el "... acuerdo libre de voluntades destinado a crear obligaciones, en cuya formación necesariamente deben concurrir dos partes contratantes, pues es imposible concebirlo como el acto de una sola persona (C.C. art. 1495)" (Sent., oct. 10/47, LXIII, 57),…; y en segundo lugar, el "acto", o sea, todos los demás negocios jurídicos voluntarios, sean éstos convenciones o declaraciones unilaterales de voluntad,…"^⁶.

Descendiendo al tema que ocupa la atención de la Sala, en el escrito de alzada el abogado del enjuiciado entre otras cosas manifestó que su representado fue inducido a error por la accionante, llevándolo a celebrar un contrato de comodato con la idea de que en el mismo contenía el acuerdo al que habían llegado, es decir, que YENNY le daría un dinero para que él se comprara un terrenito, y que además dicha contraparte le hizo creer a su defendido que era dueña del predio objeto de la litis cuando en realidad no ostentaba tal calidad.

Ahora en lo concerniente al error en torno a la persona, el artículo 1512 del Código Civil enuncia en su primer inciso que “el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato, lo que indica entonces que dicho vicio “sólo conduce a la nulidad en los contratos intuitu personae, el cual puede referirse tanto a la identidad como a la calidad de la persona, siempre y cuando que ésta sea la causa principal del contrato”^⁸.

Expuesto lo anterior y adentrándonos nuevamente en el sub judice es del caso remitirse a folios 6 y 7 del legajo, en donde se halla inserto el contrato de comodato precario autenticado ante la Notaria Cuarta del Circulo de Santa Xxxxx, y suscrito entre XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX en calidad de comodantes, y el señor XXXX XXXXXXX XXXXX quien fungió como comodatario.

En el documento en mención se expresa con claridad, sin lugar a dobles interpretaciones y en un lenguaje sencillo, el tipo de convención que se celebró, así como las cláusulas y alcances de la misma; por una parte y por otra tal como lo indicara la A quo en el fallo impugnado, lo esbozado por el demandado en el interrogatorio de parte que absolviera en el cual expuso que no sabía que era el comodato, pero ni ella me cobraba ni yo le cobraba hasta que ella vendiera el lote y me regalaba un lotecito.

Por ende, no es de recibo para este Colegiado el argumento de que el demandado no sabía lo que estaba firmando por haber cursado únicamente hasta quinto grado de primaria, lo que contrastado al grado de instrucción de XXXXX XXXXXXXX lo indujo al error, pues el señor Xxxx Xxxxxxx tenía conciencia de los efectos del convenio celebrado, sin que éstos se puedan confundir con otro tipo de contrato.

En lo atañedero al error en la persona invocado por el extremo pasivo del litigio, con fundamento en la premisa de que el accionado suscribió el contrato aludido por considerar que lo hacía con las xxxxxx del predio que éste tenía bajo su cuidado, y que al no detentar las referidas tal status adolecían de legitimación para dicha celebración, cabe señalar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 4 xx xxxxxx de 2008 Ref. Exp. No.68001-3103-009-2000-00710-01 con ponencia del doctor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx en la que respecto al Comodato indicó:

“(…) Son partes, pues, el comodante o prestante y el comodatario o prestatario. El primero, desde luego, no necesariamente tiene que ser el propietario de la cosa prestada, pues basta que tenga sobre ella un poder de hecho y no esté en imposibilidad (física o jurídica) de ceder su uso. Es más, hay que decirlo, el Código Civil Colombiano en su artículo 2213 admite que exista comodato sobre cosa ajena, lo cual confirma la idea de que tal forma xx xxxxxxxx puede provenir de personas distintas al dueño…”.

De otra parte, la doctrina ha enseñado que:

“De acuerdo con el párrafo 2º del artículo 1266 "el error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido causa principal del mismo''…. La consideración a ella envuelve dos tipos de error en la persona: error de identidad y error de cualidades. Hay un error sobre la identidad cuando, por ejemplo, queremos contratar con Xxxxx y lo hacemos con Xxxx, a quien creemos Xxxxx. Existe un error sobre las cualidades si contratamos con una persona a quien estimamos experta en la presentación de los servicios que necesitamos o deseamos y resulta que no lo es.

La doctrina, …, tiende a dar relevancia al error cuando se trata de contratos marcados por el intuito personae, es decir, aquellos en los que la consideración de la persona es esencial…." (XXXX XXXXXX, Xxxx. Sistema de derecho civil. Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1985, págs. 55 y 56).

En consecuencia, no se evidencia en el acto ningún vicio que torne viable la declaratoria de nulidad absoluta. Ahora, en lo concerniente a la no entrega del predio objeto de la litis, que fue otro de los reproches aducidos por el apoderado del señor Xxxx Xxxxxxx para refutar la validez del contrato controvertido, atendiendo que el inciso segundo del Art. 2200 dispone que “Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”

Pues bien, memórese que el señor Xxxx Xxxxxxx en su interrogatorio reconoció que con anterioridad se encontraba en el lote en calidad de arrendatario, mutando su condición a la de comodatario, por lo tanto se infiere que ya le había sido entregado el inmueble, motivo por el cual decae la proposición respecto a la ausencia de ella, al tornarse innecesario que en virtud del arrendamiento efectuara la restitución del bien a la arrendadora y esta ya en calidad de comodante entregara a la misma persona, ahora en calidad de comodatario igual heredad.

A propósito de lo dicho, el código civil al regular la tradición de las cosas muebles en el numeral 5 del Art. 754 del C. C. dispone: “Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc”; en nada se opone a que en un momento determinado pueda aplicarse a los inmuebles, como el caso en concreto.

Con respecto al punto la Jurisprudencia ha puntualizado:

“De esos diversos medios, entre los cuales se incluyen los denominados por la doctrina, longa manu, brevi manu, etc., corresponde destacar la tradición que se materializa por el constitutum possessorium, que es, de todos ellos, el que devela con particular acento que la entrega material no es un requisito esencial que deba acompañar la intención de realizar la traditio para que pueda adquirirse el dominio (art. 740 C.C.), pues en este modo lo determinante es que una de las partes le signifique a la otra, real o simbólicamente, que lo hace dueño. En esta singular manera de efectuar la tradición, el tradente conserva la cosa sobre la cual recae el derecho real, ya no como prerrogativa dimanante de éste a usar (ius utendi) y gozar (ius fruendi) de ella, sino por razón de un contrato que celebra con el adquirente que le confiere el derecho de tenencia sobre el bien, constituyendo el tradens - al paso -, un derecho in re en favor del accipiens, quien en tal virtud adquiere, no solo una posesión material propia, sino también el dominio, caso en el cual le habrá sido transferido el atributo de disposición (ius abutendi) que le es inherente. Por ello la doctrina, con acierto, ha señalado que “este sistema enseña que el cambio del ‘animus’ de los contratantes, no solo sirve para que uno de ellos adquiera el dominio sin necesidad de la entrega material, sino también para que el otro adquiera los derechos de depositario o comodatario con prescindencia de una nueva remisión de la cosa que ya tenía en su poder” (Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxx. Del contrato real y de la promesa de contrato real. Ed. Xxxxxxxxxx. Santiago de Chile. Pág., 151). De ahí que, rectamente entendida, esta figura supone una conversión de la calidad de dueño que se predica del tradente, quien de titular - originario - de un derecho real, pasa a serlo de uno personal; de ser poseedor en nombre propio, pasará a serlo en nombre ajeno. En síntesis, aunque preserva la cosa en su poder, lo hace a título de mera tenencia, como corolario de la actuación jurídica de carácter negocial realizada.

Dicho de otra manera, es esta una tradición que tiene lugar en desarrollo de diversas operaciones jurídicas, toda vez que debe mediar un “contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” (nral. 5 in fine art. 754 C.C.), calidades éstas que fluyen de negocios jurídicos ejemplificativos que, reflejan, ex professo, la intentio del legislador por abandonar la rancia exigencia de la materialidad en la entrega del bien, sobre todo en aquellas hipótesis en las que el tradente, por una u otra razón, tiene derecho a conservar la cosa, aunque a otro título, eventos en los que aquel requisito - como expresión pura del arraigado formalismo empleado -, provocaría una doble entrega, desde todo punto de vista innecesaria, injustificada y por ello superflua, …”^⁹

Lo que permite afirmar, que no es cierto que no existiera entrega del bien dado en comodato; de igual forma tampoco es cierto que detentara la posesión sobre el inmueble toda vez que en la declaración de parte admitió tenerlo a título de tenencia, en un principio como arrendatario y luego comodatario; declaración que acompasa con los relatos de las demandantes, con lo que se desvirtúa el argumento del apelante en el sentido que estás reconocieron que el demandado estaba en el predio en calidad de arrendatario, dejando de ver que luego hicieron énfasis en la mutación a comodatario. Consecuente con las disertaciones realizadas se impone la confirmación del fallo objeto de alzada al no prosperar los reparos efectuados con la imposición de condena en costas al apelante.

Para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente, equivalentes a TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS ($ 344.727.oo), de acuerdo a los acuerdos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura para tal fin.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Xxxxx Xxxx Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del nueve (9) xx xxxxx de dos mil dieciséis (2016) emitida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Xxxxx, dentro del proceso verbal de resolución de comodato promovido por XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX contra XXXX XXXXXXX XXXXX.

SEGUNDO: Condénese en costas al demandado y fíjese como agencias en derecho la suma de medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente, equivalentes a TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS ($ 344.727.oo).

TERCERO: La presente providencia queda notificada en estrado, se termina la presente audiencia siendo las 5:10 P. M., remítase el proceso a su lugar de origen, para lo de su cargo. Para lo cual se suscribió la respectiva acta que contiene solo la parte resolutiva que fue suscrita por el Juez Colegiado y de la cual hace parte el formato asistencia de los demás intervinientes

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

XXXXXX XXXXXXXXX XX XXXXXX XXXXXX

Magistrada Sustanciadora

XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX

Magistrada

1 Obra citada. Págs. 102 – 103.

2 XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos, Sexta Edición, Editorial Temis, Pág. 33

3 XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos, Sexta Edición, Editorial Temis, Pág. 33

4 XXXXXX XXXXXXX Xxxxxxxx. Las Nulidades en el Derecho Procesal Civil. Págs. 90 – 91. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá 2009.

5 Ibídem

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia Septiembre 30 de 1994. Expediente 4165. M.P Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

7 Obra citada. Págs. 102 – 103.

8 Ibídem. Pág. 109

9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA, Magistrado Ponente: Xx. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX, veintidós (22) xx xxxxx de dos mil (2000), Referencia: Expediente No. 5335

Rad.47.001.31.03.005.2015.00323.01

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CONTRATO DE COMODATO- No se requiere que el comodante sea el dueño de la cosa.

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