Contract

LA IDONEÏTAT DE LES VIES DE RESTITUCIÓ DE LES PRESTACIONS I INDEMNITZACIONS PER DANYS I PERJUDICIS DERIVATS DE LA INVALIDESA DELS CONTRACTES.

I.- CAUSES DE LA INVALIDESA DELS CONTRACTES PÚBLICS.

I.1.- Absència de contracte escrit o contracte verbal.

I.2. Fraccionament irregular de l’objecte del contracte. I.3.- modificacions no tramitades.

I.4.- Absència de crèdit adequat I suficient. I.5.- Procediment de licitació incorrecte.

II.- EFECTES DERIVATS DE LA INVALIDESA DELS CONTRACTES.

II.1. Declaració de nul·litat contracte.

II.2. Convalidació d’actes anul·lables.

II.3. Regularització de les factures derivades dels contractes menors amb vicis de tramitació administrativa.

II.4 Prorroga de serveis forçosa i continuïtat forçosa dels efectes d’un contracte nul.

III.- VIES PER LA RESTITUCIÓ DE LES PRESTACIONS

III.1. Prèvia.

III.2. Contextualització.

III.3. Acció de nul·litat

III.3.1. La revisió d’ofici. Límits.

III.3.2 Idoneïtat de la revisió d’ofici. Doctrina consultiva.

III.4. la Responsabilitat Patrimonial.

III.5. Doctrina de l’enriquiment injust

III.6. La jurisprudència de la Sala Tercera del Contenciós Administratiu del Tribunal Suprem (TS), en relació amb els principis de bona be, confiança legítima i interdicció de l’enriquiment injust.

III.7. El reconeixement extrajudicial de crèdits.

III.8. Responsabilitat contractual i convalidació de l’omissió de la funció interventora.

IV.- CONCEPTES INDEMNITZABLES .

VI.- RESPONSABILITATS PER LA CONCERTACIÓ I LA TRAMITACIÓ IRREGULAR DE CONTRACTES.

VII.- PROCEDIMENT DE LES VIES DE RESTITUCIÓ. VIII.- CONCLUSIONS.

I) CAUSES D’INVALIDESA DELS CONTRACTES PÚBLICS

En l’àmbit de la contractació pública local, les principals normes de rang legal són la Llei 19/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual s’han transposat a l’ ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), i el Text Refós de la Llei de Reguladora de les Hisendes Locals, aprovat per Reial Decret Legislatiu 2/2004, de 5 de març (TRLRHL), l’incompliment de les quals comporta vicis de diferents graus.

En matèria de contractació pública podem distingir les següents causes d’invalidesa:

• Per concurrència de les causes que invaliden els contractes conforme al dret civil (art. 38 a) LCSP).

Aquestes causes d’invalidesa abasten la nul·litat absoluta dels contractes per manca d’algun dels elements essencials d’aquests, previstes en l’art. 1261 CC (consentiment, objecte i causa), o per resultar contraris a normes imperatives o prohibitives (arts. 6.3 i 1255 CC), i la nul·litat relativa per vicis del consentiment: error, dol, intimidació o violència (art. 1300 CC), o la falta de capacitat natural del contractant (arts. 1262 i 1263 CC).

• Per concurrència, en qualsevol dels actes preparatoris o del procediment d’adjudicació dels contractes. d’alguna de les causes d’invalidesa previstes en dret administratiu o la concurrència de les causes específiques previstes en matèria contractual (art. 38 b) LCSP), podent distingir entre causes generals previstes en dret administratiu, causes específiques en matèria contractual:

- Causes generals previstes en dret administratiu (art. 39.1 LCSP que es remet a l’art

47.1 LPACAP):

«1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.»

- Causes específiques en matèria contractual (art. 39.2 LCSP)

a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional o la falta de habilitación empresarial o profesional cuando sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato: o la falta de clasificación, cuando esta proceda, debidamente acreditada, del adjudicatario o al estar este incurso en alguno de las prohibiciones para contratar señaladas en el articulo 71.

b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la ley 47/2003 de 26 de noviembre General Presupuestaria o en las normas presupuestarias de las restantes administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

c) La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil del contrato alojado en la plataforma de contratación del sector público o en los servicios de información similares de las comunidades autónomas en el Diario Oficial de la Union Europea o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el articulo 135.

d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

1º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación.

2º Que además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.

e) Xxxxx llevado a efecto la formalización del contrato en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los caso en que fuera procedente o la medida cautelar de suspensión acordada por el organo competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto.

f) El incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios o de los contratos específicos basados en un sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que dicho incumplimiento hubiera determinado la adjudicación del contrato de que se trate a otro licitador.

g) El incumplimiento grave de normas de derecho de la unión europea en materia de contratación pública que conllevará que el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista, declarado por el TJUE en un procedimiento con arreglo al articulo 260 del Tratado de Funcionamiento de la unión europea.»

• Per la il·legalitat del clausulat del contracte (art. 38.c) LCSP)

Per tant, s’ha de procedir a la revisió d’ofici en les actuacions en matèria de contractació viciades de nul·litat de ple dret i establertes en l’art. 47 LPACAP i en l’art. 39 LCSP, respecte de les quals, seguint a Xxxxxx Xxxxxxxxx0 i a Aguado i Cudolà2 destaquem i exposarem les següents:

• Absència de contracte escrit o contractació verbal.

• Fraccionament irregular de l’objecte del contracte.

• Modificacions no tramitades

• Absència o insuficiència de crèdit

• Procediment de licitació incorrecte

I.1. Absència de contracte escrit o contractació verbal.

De conformitat amb l’art. 37.1 LCSP “Las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1”, és a dir, només es pot contractar verbalment quan l’administració hagi d’actuar de manera immediata amb motiu d’esdeveniments catastròfics, de situacions que suposin greu perill o de necessitats que afectin a la defensa nacional. Es tracta d’un procediment absolutament excepcional que eludeix els principis de concurrència, publicitat i igualtat amb motiu de la concurrència d’algun dels supòsits establerts en l’epígraf 1 de l’art. 120 LCSP.

Així mateix, amb anterioritat de l’entrada en vigor de la LCSP, l’art. 111 TRLCSP preveia un règim simplificat pel denominats contractes menors definits en l’art. 138.3 de la pròpia norma, la tramitació dels quals només requeria l’aprovació prèvia de la despesa i la incorporació de la factura en l’expedient, sense que s’establís cap procediment per la seva l’adjudicació per l’òrgan de contractació, per tant, mancat del caràcter formal de la resta de contractes públics.

1 XXXXXX XXXXXXXXX; J. I. (2015): La regularización de las facturas derivadas de contrataciones irregulares

2AGUADO CUDOLÀ; V. (2017): Efectos de invalidez y prórroga de los contratos públicos» FECTOS DE LA INVALIDEZ Y PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS

No obstant això les previsions contingudes en l’art. 118 de la LCSP exigeixen una sèrie de requisits substantius i procedimentals en relació als contractes menors, la inobservança dels quals viciarien de nul·litat dita contractació.

Supòsits típics de fraccionament irregular mitjançant contractes menors són els denominats

«contractes pont», que porten causa d’una planificació deficient del gestor respecte de les necessitats de contractació de béns o serveis que tenen un caràcter de periodicitat, i davant l’extinció del contracte ordinari sense que s’hagi adjudicat un de nou, es “prorroga” la seva execució concertant nous contractes menors.

En conseqüència la concertació de les prestacions sense l’existència d’un contracte escrit, llevat dels supòsits determinats en l’art. 120.1 LCSP, comporta la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret prevista en l’art. 47.1 e) LPACAP, per haver-se prescindit absolutament i totalment del procediment legalment establert.

I.2. Fraccionament irregular de l’objecte del contracte.

De conformitat amb l’article 99.2 LCSP, «No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan».

Aquesta prohibició de fraccionar l’objecte dels contractes del sector públic va dirigida directament a l’elusió dels principis abans esmentats, l’exigibilitat de la qual depèn del valor estimat del contracte, per tant, no es considerarà fraccionament si la publicitat i/o al procediment d’adjudicació a aplicar no queden afectats.

La doctrina consultiva ha establert una sèrie de requisits per verificar el fraccionament de l’objecte del contracte que, de manera succinta, és la següent:

• el fraccionament es realitza respecte d’una unitat operativa o funcional entre las diferents prestacions.

• el fraccionament es produeix amb independència de que els contractes s’hagin adjudicats a diferents persones i amb independència de que existeixi o no intencionalitat en l’elusió dels requisits de publicitat i concurrència.

El fraccionament irregular ha esdevingut una pràctica freqüent amb la utilització dels contractes menors per cobrir el termini entre la finalització d’un contracte ordinari i la formalització d’un de nou; en contractes de serveis i subministraments de caràcter recurrent, en els quals el valor estimat, s’hauria de calcular de conformitat amb l’art. 101 LCSP, etc.

En conseqüència la concertació de prestacions irregularment fraccionades mitjançant contractes menors, pot comportar la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret prevista en l’art. 47.1

e) LPACAP, per haver-se prescindit absolutament i totalment del procediment legalment establert en funció del veritable valor estimat del contracte .

I.3. Modificacions no tramitades

De conformitat amb l’art. 203.1 i 2 LCSP «Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.

2. Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.»

Així la modificació de l’objecte del contracte només es podrà realitzar en els supòsits i amb els límits quantitatius previstos en els plecs -art. 204 LCSP, modificats previstos- o en els supòsits excepcionals i taxats establerts en l’art. 205 LCSP, - modificats no previstos-.

Els modificats, igual que les pròrrogues, poden afectar els principis de publicitat i concurrència, atès que la seva quantificació econòmica forma part del càlcul del valor estimat del contracte.

Un dels supòsits més freqüents de modificats emergents es dona en els contractes d’obres respecte dels excessos de mesura que superin el límit quantitatiu del 10% del preu primitiu del contracte, i que corresponen a noves execucions no previstes en el plecs.

En conseqüència, la modificació d’un contracte sense tramitació administrativa, comporta que en el modificat concorre causa de nul·litat de pel dret prevista en l’art. 47.1 e) LPACAP, per haver-se prescindit absolutament i totalment del procediment legalment establert en funció del veritable valor estimat del contracte .

I.4. Absència o insuficiència de crèdit

L’art. 172 TRLRHL determina el caràcter limitat dels crèdits o principi d’especialitat:

«1. Los créditos para gastos se destinarán exclusivamente a la finalidad específica para la cual hayan sido autorizados en el presupuesto general de la entidad local o por sus modificaciones debidamente aprobadas.

2. Los créditos autorizados tienen carácter limitativo y vinculante. Los niveles de vinculación serán los que vengan establecidos en cada momento por la legislación presupuestaria del Estado, salvo que reglamentariamente se disponga otra cosa.»

S’ha d’assenyalar que el caràcter limitat dels crèdits o principi d’especialitat abasta l’ especialitat quantitativa, la qualitativa i la temporal.

Respecte de l’especialitat quantitativa, l’art. 173.5 del TRLRHL estableix que «No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar.» En el mateix sentit l’art. 39.2 b) LCSP.

A la vista del tenor literal dels preceptes transcrits, només la vulneració del principi d’especialitat quantitativa comportaria la concurrència de vici de nul·litat de ple dret, i atesa la doctrina mantinguda pel TS segons la qual l’anul·labilitat és la regla general per sancionar la invalidesa dels actes antijurídics, s’ha d’efectuar una interpretació estricta dels supòsits d’aplicació de la nul·litat previstos legalment.

Pel que fa al principi de temporalitat, l’apartat 2 de l’art 176 TRLRHL estableix dues excepcions al referit principi de temporalitat que seran objecte de desenvolupament quan en l’epígraf referit al procediment de reconeixement extrajudicial de crèdit.

I.5. Procediment de licitació incorrecte

De conformitat amb l’art. 131. 2 LCSP “La adjudicación de los contratos se efectuará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación».

Donat que el procediment negociat sense publicitat, el de diàleg competitiu, la licitació amb negociació i l’associació per a la innovació estan taxats, l’aplicació incorrecta d’un procediment de licitació només portaria causa d’una interpretació inadequada dels supòsits permets – càlcul erroni del valor estimat del contracte, invocar imperiosa urgència quan no ho és, introducció de modificacions substancials en les condicions originals d’un contracte quan s’utilitza aquest procediment per haver quedat deserta la licitació ordinària prèvia, etc- que podria comportar l’existència de causa de nul·litat de ple dret, prevista en l’art 47.1.e) LPACAP, per haver-se prescindit absolutament i totalment del procediment legalment establert.

Exemples de totes aquestes supòsits serien també:

- Contractes que s’executen excedint-se del termini màxim establert per la normativa.

- Modificacions contractes ordenades pel Director Facultatiu amb el consentiment exprès o tàcit administració o modificacions ordenades pel Director facultatiu no contemplades en el projecte.

- Obres executades amb ple consentiment equip tècnic municipal no previstes projecte ni contracte.

- Pròrroga del contracte no pactada, executada de bona fe. Contractació verbal.

- Excés d’obra realitzat motivat per l’administració.

- Contractista amb manca de capacitat d’actuar, solvència, i prohibició de contractar.

- Despeses sense consignació pressupostaria o insuficient.

- Procediment contractació inadequat (menor o procediment negociat enlloc de procediment d’obert)

- Dictats per òrgan manifestament incompetent per raó de matèria o del territori.

II. EFECTES DERIVATS DE LA INVALIDESA DELS CONTRACTES

II.1. Declaració de nul·litat.

L’article 42 de la LCSP detalla els efectes derivats de la declaració de nul·litat del contractes, diferenciant l’abast de l’afecció de la nul·litat en funció de si es tracta d’un acte preparatori o adjudicació o no ho és, però la regulació dels efectes de la declaració de nul·litat es cenyeix estrictament a la relació contractual. Altrament s’admet la la possibilitat de continuïtat dels efectes del contracte per evitar perjudicis en cas de gran pertorbació del servei públic:

«1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectará a estos y sus consecuencias.

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.

4. Los efectos establecidos en los apartados anteriores podrán ser acordados por la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo interpuesto previa declaración de lesividad, de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.”

Els efectes de la declaració de nul·litat d’un procediment de contractació varien depenent dels supòsits de fet: la retroacció d’actuacions -quan aquesta pot comportar un resultat distint- (arts 57.2, 122.1 i 124 LCSP), la decisió de no adjudicar un contracte i el desistiment del procediment

– quan no és possible la retroacció de les actuacions al tràmit previ a la comissió de l’acte viciat per afectació d’un element essencial de la licitació (art. 152 LCSP), etc.

No obstant, ens centrarem en els efectes restitutoris de dita declaració de nul·litat.

La declaració nul·litat del contracte es dirigeix a eliminar tots els efectes que aquest hagi produït, per tal de restablir la legalitat vulnerada i, quan la l’esmentada declaració adquireix fermesa el contracte entra en liquidació, conseqüència de la qual les parts s’han de restituir recíprocament les coses que haguessin rebut en virtut d’aquell i si això no fos possible, es retornarà el seu valor.

Cas que la restitució recíproca no fos possible l'Administració haurà d’acudir a la via del reemborsament del valor de les prestacions rebudes, es tracta aquesta d’una obligació ex lege, aliena a la relació contractual, ja que la declaració de nul·litat implica inexistència d’un nexe causal del que puguin derivar-se obligacions contractuals.

Aquesta nova obligació, pel seu caràcter ex lege, podrà ser reconeguda en via administrativa encara quan manqui crèdit per a la seva efectivitat.

II. 2. Convalidació d’actes anul·lables

De conformitat amb l’art 52.1 en relació amb l’art. 48.1 LPACAP l’Administració pot convalidar la contractació irregular per qualsevol infracció de l’ordenament jurídic que no suposi vici de nul·litat radical i absoluta segons l’establert en l’art. 47 LPACAP i a l’art. 39 LCSP:

“Artículo 48.1. Anulabilidad

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.”

“Art. 52.1. Convalidación

La Administración podrá convalidar actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan”

Del tenor literal dels preceptes transcrits es desprenen dos límits absoluts al procediment de convalidació: la pròpia nul·litat de ple dret i el seu caràcter indisponible.

Altrament la doctrina del TS manté que l’anul·labilitat és la regla general per sancionar la invalidesa dels actes antijurídics en el dret administratius, quedant reservada la nul·litat de ple dret a a les infraccions més rellevants de l’ordenament jurídic.

Aquesta configuració implica la necessitat de fer una interpretació estricta dels supòsits d’aplicació de la nul·litat previstos a l’art. 47 LPACAP, de tal manera que s’ha d’aplicar únicament en casos certs i greus de vulneracions normatives, per tant, la revisió d’ofici per nul·litat d’acte propis de les administracions constitueix un mitjà excepcional que afecta a la seguretat jurídica, quedant, per tant, limitada a supòsits de vulneració del dret la presència del qual resulta inadmissible, davant la qual l’esmentada seguretat ha de cedir.

II.3. Regularització de les factures de contractes menors amb vicis de tramitació administrativa.

Tal i com s’ha exposat en l’epígraf I d’aquest treball, en relació a les causes d’invalidesa dels contractes públics per absència de contracte escrit o contractació verbal, amb anterioritat de l’entrada en vigor de la LCSP l’art. 111 TRLCSP preveia un règim simplificat pels contractes menors sense cap previsió respecte del procediment per la seva l’adjudicació, conseqüència del qual resultaven validables els vicis d’anul·labilitat referents a la manca de reserva de crèdit i consignació pressupostària.

En aquest sentit, l’Informe 188/2012, de 29 de novembre: «.../... el fet que no s’hagi aprovat la despesa amb caràcter previ a la presentació de la factura i que no s’hagi efectuat prèviament la pertinent reserva de crèdit i consignació pressupostària constitueixen irregularitats o defectes no

invalidants, que en tot cas l’òrgan competent pot esmenar o validar d’acord amb allò previst en l’article 67 de l’LRJPAC en el moment de reflectir comptablement el reconeixement de l’obligació i la proposta de pagament .../...». En el mateix sentit la «Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora general y de la Directora de la Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular.

Això no obstant, l’actual regulació continguda en l’art. 118 de la LCSP respecte dels contractes menors estableix una sèrie de requisits substantius i procedimentals exigits la inobservança dels quals viciarien de nul·litat dita contractació:

«1. .../...

En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º

4. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.»

En aquest sentit en l’Informe 40/18, de 10 de desembre de la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat manté en el seu Fonament Jurídic 1 que els actes que conformen el procediment regulat en l’art. 118 LCSP no poden ser posteriors a la presentació de les corresponents factures:

“Por lo tanto, además de la documentación técnica que debe ser elaborada previamente en los contratos menores de obras, los apartados 1 y 3 del artículo 118 de la LCSP regulan trámites que deben realizarse con carácter previo a la ejecución del contrato, ya que se refieren, respectivamente, a la justificación de la necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante el contrato y a su incardinación en el interés público que cualquier entidad del sector público debe servir; al acto de gestión financiera por el que se autoriza la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada, reservado a tal fin el crédito presupuestario correspondiente; y a la propia justificación de la no alteración fraudulenta del objeto del contrato, aspectos todos ellos que determinan que pueda tramitarse el contrato menor.

Por el contrario, tal como ocurría en la regulación anterior, la factura documenta la prestación realizada y su importe y no puede ser previa ni a la aprobación del gasto ni a la realización de la prestación, sino que será siempre posterior.

2. En consecuencia, hay que concluir que conforme a la LCSP no cabe admitir con carácter general que actos como el informe de necesidad del contrato, la aprobación del gasto y el

informe conforme no hay fraccionamiento ilícito de su objeto, así como los trámites específicos del contrato menor de obras, puedan ser posteriores a la ejecución de la prestación y unirse a la factura en el momento de su recepción por el centro gestor. Tal circunstancia daría lugar a la extemporaneidad de tales actos y representaría una tramitación incorrecta del expediente de contratación en el caso del contrato menor.”

II.4. Pròrroga de serveis i continuació forçosa dels efectes del contracte nul.

Abans de l’entrada en vigor de la LSCP, la fonamentació de la continuïtat dels serveis provenia en l’àmbit local, de l’article 128.1 1r del Decret de 17 de juny de 1995, pel que s’aprova el Reglament de Serveis de les Corporacions Locals (actualment en vigor), que imposa al concessionari l’obligació de prestar el servei de la manera disposada en la concessió o ordenat posteriorment per la Corporació concedent. Es tracta d’una regla fonamentada en la necessitat de mantenir, en tot cas, la continuïtat del servei, a la que, també, obeïen els els articles 246 b) i 280 a) del TRLSCP.

La jurisprudència també es va pronunciar en aquest sentit, entre d’altres, la Sentència del Tribunal Suprem nº 892/1981, de data 13-03-1981:

«Considerant que venia a confirmar l’esmentat les paraules de l’Exposició de Motius de la Llei de Bases de Contractes de l’Estat, en la que es diu que «El contracte persegueix l’execució d’una obra (o un servei), però més important que l’execució de l’obra en sí mateixa... és la valoració de la finalitat pública a què serveix»; doncs bé, pensant en la finalitat del contracte, com principi autònom d’interpretació, és pel que s’han arribat a dictar preceptes com l’anteriorment referit, de l’art. 127-2-b) del citat Reglament de 1,951 aprofitant-se el poder tarifari de l’Administració municipal, per permetre-li la revisió de les tarifes fixades contractualment, davant circumstàncies «sobrevingudes i imprevisibles», amb el propòsit d’evitar desequilibris de l’equació financera, de la concessió; propòsit que no es dirigix a afavorir al concessionari, sinó a preservar la continuïtat del servei y el seu bon funcionament».

De la mateixa manera, la Sentència del Tribunal Suprem nº 7263/1986, de data 20-12-1986 :

«Quart: El principi tradicional en la contractació administrativa de risc i ventura del contractista

-article 57 del Reglament de Contractació de les Corporacions Locals- i la regla de la inalterabilitat dels contractes articles 51 del mateix Reglament -pateixen importantíssimes atenuacions en el camp de la concessió de serveis públics- La doctrina i la jurisprudència francesa, freqüentment citades a aquest respecte per la nostra Sala -així, sentència de 24 d’abril de 1985-, ha vingut destacant que, davant tot, aquella concessió està dominada per un criteri fonamental: mantenir la continuïtat de la prestació del servei públic».

«en definitiva, l’interès públic de la continuïtat del servei preval sobre al doctrina clàssica de la inalterabilitat del contracte. No deixa de ser simptomàtic que, en el que ara importa, hagi estat el Reglament de «Serveis» el que hagi consagrat clarament aquesta flexibilització del contracte - article51-».

Sent corol·lari de la doctrina jurisprudencial exposada, la sentència del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1986:

«(...) no s’està davant d’un cas de pròrroga expressa o tàcita del contracte (...) sinó davant una situació excepcional en què denunciat el contracte en la forma legalment establera i pactada,

l'Administració per raons d’interès públic unides a la necessitat de continuïtat del servei -i mentre no se seleccioni al nou contractista- imposa coactivament la permanència de l’anterior amb unes conseqüències equiparables a les produïdes quan l’Administració fa ús de les facultats que formen el contingut del «ius variandi», amb la ineludible contrapartida de la compensació econòmica a favor del contractista o concessionari d’un servei públic, com és el cas al tractar-se d’un contracte de neteja de l’Hospital Insular».

Per altra part, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Canàries d’1 de març de 1999 exposava, que:

«al regular l’art. 127.1 RS les potestats exorbitants de les que gaudirà l’Administració en els contractes de serveis públics assenyala que la Corporació concedent ostentarà sens perjudici de les que procedeixin, les potestats següents: 1º Ordenar discrecionalment, com podria disposar si gestionés directament el servei, les modificacions en el concedit que aconselli l’interès públic i, entre altres: a) la variació en la qualitat, quantitat de temps o lloc de les prestacions en què el servei consisteixi, i b) l’alteració de les tarifes a càrrec del públic, i en la forma de retribució del servei. Si observem atentament els preceptes transcrits sempre fan referència a la possibilitat d’introduir modificacions en el servei. Per modificar cal entendre «canviar una cosa mudant algun dels seus accidents». Segons la doctrina civilista es consideren, per regla general, condicions accidentals del contracte les que es refereixin a la quantitat, mode, temps o lloc de les obligacions. La pròrroga de la duració del contracte podria tenir cabuda dins de la potestat de modificar el servei (...)».

Així mateix, les Sentències del Tribunal Suprem de data 01-12-1998 i el Tribunal Superior de Justícia de Galícia de data 31-10-2003, o la Sentència de l’Audiència Nacional de data 21-05- 2002, admetien la continuïtat del servei amb l’empresa que el venia prestant fins la convocatòria d’una nova licitació, atès que «... l’interès públic de la continuïtat del servei preval sobre la doctrina clàssica de la inalterabilitat del contracte».

D’igual manera, es van pronunciar les diverses Juntes Consultives de Contractació Administrativa Autonòmiques, entre altres, l’informe 4/2016 de la Junta Consultiva de contractació Administrativa de Canàries va arribar a la següent conclusió:

«Conseqüentment, pot concloure’s que la legislació de contractació pública no conté cap regulació que sigui directament aplicable a aquest cas. d’aquí que resulti justificat acudir a altres fórmules derivades del dret civil, o de la legislació de règim local per assolir una solució al problema.

Podria acudir-se a diferents figures legals que son analitzades al llarg del present informe com la incidència en l’execució, la celebració d’un contracte de menor –que planteja el problema de la limitació de la quantia i la impossibilitat legal de concatenació de diverses contractes d’aquesta tipologia; d’una tramitació d’urgència, la determinació de l’existència d’una pròrroga forçosa per tàcita reconducció-- que compta així mateix amb l’objecció jurisprudencial de la prohibició de l’existència de «pròrrogues tàcites» o, finalment, l’adopció d’un acord de continuació del servei, el qual, eludeix l’aparença de frau que ofereixen altres solucions i exigiria un acord que hagi d’adoptar-se de forma motivada abans que el contracte s’extingeixi; a més, que la duració de la seva vigència ha de ser proporcionada a la necessitat».

Arribats a aquest punt també hem de treure a col·lació l’article 19.2 del TRLCSP, que subratllava:

«els contractes administratius es regiran, en quant a la seva preparació, adjudicació, efectes i extinció, per aquesta Llei i les seves disposicions de desenvolupament; supletòriament s’aplicaran les restants normes de dret administratiu i, en el seu defecte, les normes de dret privat. No obstant, als contractes administratius especials a què és refereix la lletrera b) de l’apartat anterior els seran d’aplicació, en primer terme, les seves normes específiques».

De l’exposat, si bé no existeix en l’actualitat precepte exprés en la normativa general de contractes, en base a l’anterior article i per aplicació de l’indicat en l’article 128.1 1ª del Reglament de Serveis de les Corporacions Locals-RSCL i al 235 del ROAS (dret administratiu supletori), entre les obligacions del concessionari estarà:

Prestar el servei de la manera disposada a la concessió o ordenada posteriorment per la Corporació concedent, fins i tot en el cas que circumstàncies sobrevingudes i imprevisibles ocasionin una subversió en l’economia de la concessió, i sense més interrupcions que les que s’haguessin produït en el supòsit de gestió directa municipal o provincial».

La mateixa regla de continuïtat del servei s’inspirava en l’article 261.a) del TRLCAP (en molts casos vigent quan se celebren aquest tipus de contractes –actual article 280.a) del TRLCSP-- al establir que «El contractista estarà subjecte al compliment de les següents obligacions amb caràcter general: a) Prestar el servei amb la continuïtat convinguda...»

Amb l’entrada en vigor de la LCSP, les previsions en relació a les pròrrogues obligatòries estan recollides en els articles 28.4 i 288.a) de la Llei 9/2017 de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la que es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014. Així disposa expressament el primer dels citats articles:

«(...) No obstant l’establert en els apartats anteriors, quan al venciment d’un contracte no s’hagués formalitzat el nou contracte que garanteixi la continuïtat de la prestació a realitzar pel contractista com a conseqüència d’incidències resultants d’esdeveniments imprevisibles per a l’òrgan de contractació produïdes en el procediment d’adjudicació i existeixin raons d’interès públic per no interrompre la prestació, es podrà prorrogar el contracte originari fins que comenci l’execució del nou contracte i en tot cas, per un període màxim de nou mesos, sense modificar les restants condicions del contracte, sempre que l’anunci de licitació del nou contracte s’hagi publicat amb un antelació mínima de tres mesos respecte de la data de finalització del contracte originari».

La possibilitat de pròrroga per a l’òrgan de contractació («es podrà prorrogar») requereix una sèrie de requisits que haurà d’acreditar, doncs no podrà fer-se «de pla».

Els requisits són els següents:

a) Al venciment de l’anterior contracte no s’hagués formalitzat el nou contracte.

En una primera aproximació cabria el dubte de si l’expedient del nou contracte hauria d’estar o no iniciat, al que respon la pròpia Llei a posteriori indicant «(...) incidències resultants d’esdeveniments imprevisibles per a l’òrgan de contractació produïdes en el procediment d’adjudicació (...)».

Per tant, sí que ha d’estar iniciat l’expedient del nou contracte.

b) incidències resultants d’esdeveniments imprevisibles per a l’òrgan de contractació produïdes en el procediment d’adjudicació.

Haurà de provar-se la ingerència d’aquests esdeveniments imprevisibles durant la tramitació, que no deixen d’entrar en la categoria de «conceptes jurídics indeterminats».

Possibles esdeveniments podrien ser per exemple, la no presentació de licitadors, declarant-se la mateixa deserta (art. 150,3 LCSP), o la no presentació de la documentació justificativa per part de l’adjudicatari (art. 150.2 LCSP).

c) Existència de raons d’interès públic

De nou, a l’igual que en l’anterior requisit, reprenem la categoria de «conceptes jurídics indeterminats».

En els contractes de concessió de serveis, aquest interès públic seria subjacent en aquells contractes relacionat amb el que disposa a l’article 26 en relació amb l’article 86.2 de la LBRL.

Aquest requisit, juntament amb l’anterior son acumulatius, és a dir, han d’existir els dos simultàniament.

d) Fins a l’inici de l’execució, tenint com a límit màxim 9 mesos, sense modificar el contracte i sempre que l’anunci de licitació del nou contracte s’hagi publicat amb una antelació mínima de tres mesos respecte la data de finalització del contracte originari.

Es podrà prorrogar el contracte inicial fins a l’inici efectiu de l’execució del mateix, i si aquest no es produís als 9 mesos, no podria continuar-se amb l’esmentat contracte inicial.

Per altra banda, es necessari l’«animus» exprés de l’Administració de contractar; intenció que es manifesta en la publicació de l’anunci 3 mesos abans que finalitzi el contracte, per previsiblement en aquests 9 mesos com a màxim, es procedeixi a la tramitació de l’expedient de contractació, amb l’adjudicació, formalització i inici de l’execució.

Finalment fer referència la previsió de l’article 42.3 de la LCSP « 3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese, un grave transtorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas clàusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar tal perjuicio»

Fórmula que permet després de efectuar-se d’un contracte nul i declarada la seva nul.litat que es produeixi una continuïtat forçosa del contracte inexistent ex-lege.

III. VIES PER A LA RESTITUCIÓ DE LES PRESTACIONS

III.1. Prèvia

Avancem respecte de les vies que s’exposaran el següent:

• Tant l’acció de nul·litat com la de responsabilitat patrimonial es fonamenten en el principi general del Dret de l’enriquiment injust.

• El reconeixement extrajudicial de crèdit no és una via de restitució de prestacions.

• El reconeixement extrajudicial de crèdit strictu sensu és un instrument de despesa que s’ha de circumscriure a despeses derivades de compromisos degudament adquirits amb irregularitats referides al principi de temporalitat, com ara:

- facturació de contractes sense consignació pressupostària per no resultar possible la incorporació de romanents de crèdit per inexistència de recurs de finançament.

- despeses d’exercicis precedents a l’immediatament anterior al vigent.

III.2. Contextualització

Amb l’entrada en vigor de la Llei 15/2010, del 5 de juliol, de modificació de la Llei 3/2004, del 29 de desembre, per la qual s’estableix mesures de lluita contra la morositat en les operacions comercials, s’ha invocat molt freqüentment en l’àmbit local, el principi general del Dret de prohibició de l’enriquiment sense causa per fonamentar l’aplicació dels procediments de reconeixement extrajudicial de crèdit i de responsabilitat patrimonial, a fi i efecte sufragar despeses derivades de facturació irregular. Altrament, també es va utilitzat la via de la revisió d’ofici en aplicació de l’art. 35 de la Llei 30/2007, del 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic (Llei 30/2007, del 30 d’octubre).

Tal ha estat l’increment de tramitació d’aquests procediments que part la jurisprudència com la doctrina consultiva han fet palès en els seus dictàmens que l’ús abusiu de les institucions esmentades comporta la seva desnaturalització, donat el seu caràcter excepcional i el motiu de la seva aplicació i, aconsellen altres vies.

Així, el Dictamen 273/2013, de 30 de juliol, de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya, respecte de la responsabilitat patrimonial instada per un club de natació davant l'Ajuntament de Cornellà de Llobregat pels danys i perjudicis derivats de la manca de pagament de diverses factures prescindint totalment del que disposa la de contractes, que en el seu Fonament Jurídic IX diu:

“IX. Com ja s'ha dit, la Comissió no ha objectat que, en alguna ocasió, i per tal de garantir els drets dels perjudicats, pugui ser canalitzada una pretensió relacionada amb el pagament d'una factura que no compti amb cobertura obligacional mitjançant el procediment de responsabilitat patrimonial de l'Administració, si es constata que es produeix o s'ha produït l'enriquiment sense causa de l'Administració. Nogensmenys aquest òrgan consultiu ha de subratllar especialment que, amb el detectat ús sistemàtic d'aquest mecanisme, preconitzat des de la mateixa Administració per a solucionar disfuncions com la que és objecte del present dictamen, es desnaturalitza la institució de la responsabilitat patrimonial i el procediment corresponent, instrument jurídic no concebut amb l'objectiu de resoldre sistemàticament el pagament de les factures pendents relacionades amb un vincle contractual subjacent preexistent entre l'Administració i la peticionària. En aquest cas, l'Administració local hauria d'explorar quins altres procediments possibilita l'ordenament jurídic per a reconèixer els deutes derivats de la prestació de serveis pels particulars, amb la intervenció, si escau, dels òrgans municipals corresponents. Tot això sense perjudici que, a més, calgui evitar situacions i pràctiques continuades com les que es palesen en aquest expedient. A més, i en un sentit que coincideix

amb la jurisprudència i la doctrina consultiva, aquesta Comissió es pronuncia, en qualsevol cas, sense perjudici de l'eventual responsabilitat en què hagin pogut incórrer autoritats i funcionaris.”

En el mateix sentit el Dictamen 57/2014, de 21 de maig, del Consell Consultiu de les Illes Balears, sobre la revisió d’ofici de la pròrroga tàcita d’un contracte de serveis Consideració Jurídica III:

“.../...

Tal como nos hemos pronunciado en nuestros anteriores dictámenes 126/2013 y 93/2012, entre otros, referentes también a sendos procedimientos de revisión de oficio de contrataciones nulas del ente público, debemos significar que la Instrucción 2/2012 — que no vincula a este órgano de consulta— obliga a los entes gestores de la Administración a tramitar este procedimiento para evitar el enriquecimiento injusto de la administración cuando el Ordenamiento Jurídico contempla la revisión de oficio como un medio excepcional que debe interpretarse, por tanto, restrictivamente puesto que afecta a actos nulos de pleno derecho, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 1 de abril de 2002 y de 26 de septiembre de 2005 («[…] No se trata, por tanto, de una inadecuada aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar la «revisión de oficio», que es un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal forma que si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma como en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los interesados[...]»).

Por consiguiente, el Consejo Consultivo considera que la Administración no puede continuar con el uso generalizado del procedimiento de revisión de oficio —como parece deducirse de algunas consultas ya formuladas a este órgano asesor en relación a expedientes de gasto acuñados genéricamente bajo la denominación ordinaria SSCC RD (reconocimiento de deuda) más la consiguiente enumeración–– para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, el órgano consultante ha convertido en ordinario y ha normalizado un supuesto que debiera ser excepcional, de manera que el Consejo Consultivo no puede admitir que se revisen actos nulos de pleno derecho con carácter general. La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la contratación nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del procedimiento del enriquecimiento injusto. En este punto debemos remitirnos a la reflexión contenida en nuestro anterior dictamen 93/2012 donde se analizaban además otras vías legalmente adecuadas para resolver este tipo de supuestos.”

III.3. Acció de nul·litat.

III.3.1. La revisió d’ofici. Límits

Seguint a Xxxxxx Xxxxxxx, J.J. 3«De conformitat amb l’article 106.1 de la Llei 39/2015 , relatiu a la revisió d’actes nuls, «Les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol·licitud de l’interessat, i previ dictamen favorable del Consell d’Estat o òrgan

3 XXXXXX XXXXXXX; J.J. (2018): «Cuestiones a tener en cuenta ante la nulidad de los contratos administrativos»

consultiu equivalent de la comunitat autònoma, si n’hi hagués, declararan d’ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat recorreguts en termini, en els supòsits previstos a l’article 47.1.»

Per tant, davant un vici de nul·litat és d’obligat compliment anar a l’esmentat procediment, amb el límit contingut en l’article 110, que al respecte estableix que «Les facultats de revisió establertes en aquest Capítol, no podran ser exercides quan per prescripció d’accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el seu exercici resulti contrari a l’equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o les lleis.»

En relació amb els esmentats límits de la revisió d’ofici hem de tenir en compte el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya, 178/09, d’11 de juny, el qual estableix el següent:

«En aquest sentit, la simple anàlisi de l’expedient enviat posa de manifest la concurrència objectiva de les causes de nul·litat al·legades, i en concret, la falta de consignació pressupostària, segons es desprèn de l’informe desfavorable de la Secretaria i la Intervenció municipal, de 13 de novembre de 2008. Així doncs, els acords municipals objecte de revisió estan afectats de nul·litat.

[...]

La revisió d’ofici dels actes administratius que el nostre ordenament permet a les administracions públiques és una tècnica efectivament excepcional, contrària al principi d’intangibilitat dels actes administratius i, com a tal, ha d’analitzar-se segons aspectes formals i materials. Per altra part, les potestats excepcionals de revisió d’ofici dels actes administratius només justifiquen la posta en acció quan es dona estrictament la falta dels supòsits essencials de l’acte; per tant, quan l’administració no disposa d’altres mitjans per restablir la legalitat transgredida de forma presumpta. Resumint, la revisió dels actes ha de ser objecte d’una estricta apreciació, ja que es tracta d’un sistema per declarar la invalidesa d’actes administratius dotats de presumpció de legalitat.

[...]

El que aquesta Comissió Jurídica Assessora està tractant d’expressar és que una deguda ponderació de l’economia processal, de l’absència d’interessos de tercers que poguessin resultar afectats, de l’escassa entitat econòmica de l’assumpte, així com de les obres realitzades sense utilitzar la tècnica jurídica contractual apropiada, porten a la conclusió que també, com van expressar els clàssics, cal lluitar pel dret quan resultin implicats drets o interessos, però cal evitar fer-ho no només per la satisfacció que irradiï l’esplendor de la era legalitat o del mer compliment de la legalitat.

La menció de la Sentència del Tribunal Suprem (Sala del Contenciós-Administratiu, Secció Tercera, recaiguda en el Recurs de 12 de novembre de 1990) pot portar-se a col·lació en aquest expedient: «en virtut del principi d’economia processal ha d’evitar-se la declaració de nul·litat quan amb ella no s’aconseguís un efecte pràctic, per ser racionalment de preveure que retrotretes les actuacions en el moment en què es va cometre la infracció formal, el procés conclogués amb una resolució idèntica a la dictada».

Malgrat existir la causa, no procedeix l’exercici de les facultats de revisió, d’acord amb el que preveu l’article 106 de la LRJPAC.

Tot l’anterior, evidentment, sens perjudici de les obligacions econòmiques sorgides respecte a l’obra realitzada per part del contractista, si és que encara no s’han pagat, amb la finalitat d’evitar un hipotètic enriquiment injust per part de l’Administració, que portés causa d’aquest informe desfavorable respecte de la nul·litat de ple dret, declarada d’ofici.

Per descomptat, també amb independència que la corporació municipal pugui ponderar la necessitat o l’oportunitat d’acudir a altres tècniques depuradores dels actes defectuosos en l’ordenament jurídic diferents al de la declaració de nul·litat de ple dret per revisió d’ofici.»

Per últim i en el mateix sentit, citarem el Dictamen del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, 362/2012, en el que s’indica: «Per altra part, en el present cas es planteja aquest Òrgan consultiu la innecessarietat pràctica de revisar d’ofici la citada resolució sobre la cautela de l’excepcionalitat de la declaració de nul·litat dels actes administratius i en virtut del principi d’economia processal ha d’evitar-se la declaració de nul·litat quan amb aquesta no s'aconseguís un efecte pràctic, per ser racionalment de preveure que retrotretes les actuacions en el moment en què es va cometre la infracció formal, el procés conclogués amb una resolució idèntica a la dictada».

III.3.2. Idoneïtat de la via de la revisió d’ofici. Doctrina consultiva

- Part de la doctrina consultiva sosté que la institució de la revisió d’ofici és la via específica per restituir al contractista de bona fe, en supòsits de nul·litat de ple dret és a dir, quan és l’Administració la que genera al contractista la creença del seu deure de col·laboració justificat en l’interès públic. En aquest sentit el Dictamen 33/2016, de l’11 de febrer del Consell Consultiu del Principat d’Asturias Consideració de Dret Quarta:

«.../...Como ya indicamos en nuestro anterior dictamen sobre este mismo asunto (Dictamen Núm. 8/2016), tras la entrada en vigor del artículo 35 de la LCSP, la previa declaración de nulidad constituye la vía específica y adecuada para compensar al contratista que actúa de buena fe; norma legal que, según expone el Consejo de Estado en su dictamen 1724/2011, puso fin a la controversia jurisprudencial y doctrinal sobre el posible origen, contractual o extracontractual, de las obligaciones que habría de asumir la Administración en estos casos para evitar el resultado antijurídico de la apropiación de unos servicios sin compensar al contratista.

.../...»

També el Consell d’Estat, en el Dictamen 1724/2011, del 21 de desembre, Consideració III, es manté que la via precisa en supòsits de contractació viciada de nul·litat de ple dret és la declaració de nul·litat per l’òrgan competent, prèvia tramitació del procediment d’ofici, de conformitat amb l’art. 106 LPACAP, als efectes previstos per l’art. 42.1 LCSP:

“…/…

Pues bien, por mucho que la práctica y doctrina anterior a la introducción del artículo 35.1 en la legislación de contratos hubiese utilizado la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración para evitar un efecto antijurídico (la apropiación por la Administración de unos bienes o servicios sin el correspondiente abono de su precio), lo cierto es que en la actualidad, a partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se ha instituido una vía precisa y adecuada para alcanzar prácticamente los mismos efectos, la del citado artículo 35.1, que claramente subsume la reclamación objeto del presente expediente en la responsabilidad contractual. Eso sí, para

proceder a compensar conforme a lo específicamente regulado ahora en ese artículo 35, hay que decidir previamente si la adjudicación es o no nula de pleno derecho y para ello es necesario seguir el procedimiento específicamente previsto para ello en el ordenamiento.

Y es que la Administración no puede partir de que un acto es nulo como fundamento para remediar un daño por haber sido antijurídico sin que haya precedido previa declaración de tal nulidad, por lo que deberá tramitarse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio del contrato.

Por tanto, con el artículo 35.1 de la Ley de Contratos lo que se produce es que las adjudicaciones realizadas prescindiendo totalmente del procedimiento de contratación son supuestos de nulidad de pleno derecho que deben dar lugar a la declaración de tal nulidad a través de los cauces que para ello tiene el ordenamiento (revisión de oficio) para poder procederse a aplicar las consecuencias -la compensación- que el mismo artículo 35 regula para cuando se produzca tal nulidad.

Ello no obstante, nada impide, por economía procesal, acumular la declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (sin necesidad de invocar en abstracto el enriquecimiento injusto como principio general del derecho subsumible en un procedimiento de responsabilidad extracontractual) para tramitar simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma.”

En el mateix sentit la Sentència 00148/2017, del Jutjat Contenciós-Administratiu Número 4 d’Oviedo.

En aplicació de tot l’exposat, una vegada declarada la nul·litat pel òrgan competent, el contracte entra en fase de liquidació i s‘han de restituir recíprocament les prestacions de las parts, i si això no fos possible, es retornarà el seu valor; això sense perjudici de les eventuals indemnitzacions que puguin correspondre pels danys i perjudicis causats.

- Finalment, altra part de la doctrina consultiva manté que la revisió d’ofici, atès el seu caràcter excepcional i d’ús restrictiu, no és procedent en supòsits d’excés contractual als qual resulta aplicable, en concret, el procediment de reconeixement de deute, d'acord amb la doctrina jurisprudencial sobre l'enriquiment injust. En aquest sentit el Dictamen 191/2015 del 18 de juny de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya, sobre la revisió d’ofici d’una modificació verbal d’un contracte de serveis, Fonaments Jurídics VIII i IX;

“VIII. En tercer lloc, la utilització de la via de la revisió d'ofici amb aquesta finalitat ha estat rebutjada en diverses ocasions. Aquesta mateixa Comissió ha indicat que no era procedent l'exercici d'aquesta potestat, que té un caràcter excepcional i d'ús restringit, i que inclou la intervenció preceptiva i vinculant d'aquest alt òrgan consultiu, davant de situacions d'excés contractual com la que ara ens ocupa (Dictamen 206/2013), quan hi ha altres procediments o alternatives legals que, si escau, podrien haver-se tingut en compte.

El mateix ha assenyalat la Comissió sobre la improcedència d'utilitzar la via de la responsabilitat patrimonial amb aquesta finalitat quan es donen les circumstàncies esmentades (entre molts d'altres, dictàmens 82/2013 i 168/2013).

A més, la Comissió s'ha preocupat de recordar en totes aquestes ocasions que la doctrina tant dels òrgans consultius com del Tribunal Suprem ressalta que, en qualsevol cas, estimar una obligació de pagament per aquestes vies és "sin perjuicio de la eventual responsabilidad de sus autoridades y funcionarios" (Sentència del Tribunal Suprem de 24 de juliol de 1992 i Dictamen del Consell d'Estat 88/2004, entre molts d'altres).

En aquest context, la doctrina consultiva ha entès que a les situacions que ens ocupen és aplicable, en concret, el procediment de reconeixement de deute, d'acord amb la doctrina jurisprudencial sobre l'enriquiment injust, que obliga l'Administració a abonar els serveis prestats pel contractista fora del contracte quan l'actuació irregular, expressa o tàcita és imputable a l'Administració (per exemple, dictàmens 93/2012, 109/2012 i 110/2012 del Consell Consultiu de les Illes Balears). Igualment s'ha assenyalat que "La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la contratación nula constituye una vía claramente inidònia, toda vez que se utiliza un procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del procedimiento del enriquecimiento injusto" (Dictamen 57/2014 del Consell Consultiu de les Illes Balears).

Aquesta mateixa Comissió ha considerat que, per al pagament de serveis prestats al marge d'un contracte regularment perfeccionat, era adequat seguir la via del reconeixement de deute per part de l'Administració, en la mesura que les seves obligacions econòmiques neixen no solament de les lleis i dels negocis jurídics, sinó també dels actes i els fets que, segons el dret, els generin, entre els quals es trobarien els fets que produeixen un enriquiment injust (Dictamen 235/2012).

Així mateix, la doctrina també ha considerat aplicable el reconeixement extrajudicial de crèdits en l'àmbit de l'Administració local. La Comissió, en el Dictamen 211/2013, n'ha analitzat el règim, previst en l'article 23.1 del Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local (TRRL). Aquest precepte estableix: "1. A més de les assenyalades a l'article 22 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, corresponen al ple, una vegada constituït de conformitat amb el que disposa la legislació electoral, les atribucions següents: e) El reconeixement extrajudicial de crèdits, sempre que no hi hagi dotació pressupostària [...]." En l'àmbit reglamentari, l'article 60.2 del Reial decret 500/1990, de 20 d'abril, pel qual es desplega el capítol I del títol VI de la Llei 39/1988, de 28 de desembre, reguladora de les hisendes locals, estableix que: "2. Corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria [...]."

Tot l'anterior, en el cas que ens ocupa, és sens perjudici del règim especial de l'Ajuntament A.

En definitiva, en vista de totes les consideracions formulades en els fonaments jurídics anteriors i en aquest mateix, la Comissió entén que en l'expedient sotmès a Dictamen no es dona pròpiament una activitat jurídica de l'Administració, sigui expressa o presumpta, que sigui susceptible de revisió d'ofici mitjançant el present procediment, i que no es donen els pressupòsits bàsics per a l'exercici de la potestat de revisió d'ofici. En conseqüència, el seu parer és desfavorable sobre aquest aspecte de la proposta de resolució.

En el mateix sentit, el Dictamen 93/2012, del 3 d’octubre del Consell Consultiu de les Illes Balears, que en la seva Consideració Jurídica Tercera, manté:

“…/…

Así pues, de la documental obrante en el expediente y más concretamente, de la propia propuesta de resolución de la instructora se desprende con claridad que el Servicio de Salud ha seguido en la tramitación de este procedimiento lo dispuesto en la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora general y de la Directora de la Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular, con la única finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, al considerar que se habían contratado «irregularmente» los servicios de la entidad mercantil H —anterior adjudicataria de un contrato anterior ya vencido— por contravenir lo dispuesto en el art. 28 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP, en adelante) que contempla la prohibición de contratación verbal salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (art. 113.1).

Llegados a este punto debemos recordar el contenido de esta Instrucción autonómica que dispone, para los supuestos de contratación administrativa sin seguir el procedimiento legalmente establecido, expresamente lo que sigue

.../... .

Y continua citando dictámenes de otros Consejos Consultivos (de Canarias, Andalucía […]) favorables a la previa declaración de nulidad del contrato para abonar los trabajos realizados a favor de la Administración.

En relación a lo expuesto este Consejo Consultivo considera conveniente formular, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la siguiente reflexión: Por un lado, la Instrucción establece la obligatoriedad de los entes gestores de la Administración de tramitar un procedimiento de revisión de oficio como requisito previo e imprescindible para que el contrato anulado entre en fase de liquidación y se pueda proceder al abono de las prestaciones efectuadas por el tercero fuera del marco legal de la contratación, para todos aquellos supuestos en que la contratación administrativa incurra en algún vicio de nulidad (art. 62 de la LRJPAC en relación con el art. 32 del TRLCAP). Sin embargo, a juicio de este órgano de consulta no podemos olvidar que en realidad nos hallamos ante la tramitación de un procedimiento que tiene indudablemente una vertiente presupuestaria al tratarse de un instrumento de gasto, y cuya finalidad no es otra que evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, tal como ha sostenido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente (sentencia de 18 de julio de 2003 entre otras), por lo que la vía de la revisión de oficio se ha considerado por la Administración autonómica como el procedimiento más adecuado para abonar los gastos derivados de una contratación irregular, debido a su inclusión en el ámbito contractual, pero en detrimento de otras alternativas legales que en su caso podrían haberse estudiado con más detenimiento tales como la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, (vid dictamen del Consejo de Estado núm. 3617/2000, que se pronuncia en sentido favorable a la concesión de una indemnización tramitada en un procedimiento de responsabilidad patrimonial al considerar que no ha habido procedimiento contractual previo, sino una simple contratación verbal no amparada por el carácter de emergencia, donde la Administración estaba obligada a indemnizar los trabajos efectuados por un tercero para evitar el enriquecimiento injusto) o, la vía del procedimiento de reconocimiento extrajudicial de deuda en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el «enriquecimiento injusto» que obliga a la Administración a abonar los servicios prestados por el contratista

fuera del contrato cuando la actuación irregular, expresa o tácita, es imputable a aquélla, con el fin de evitar el enriquecimiento injusto sin causa (vid sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1956, de 20 de diciembre de 1983, de 24 de enero de 1984, de 20 de octubre de 1987, 26 de febrero de 1999, 28 de enero de 2000, de 18 de julio de 2003, 20 de julio de 2005 y 21 de septiembre de 2010, entre otras”

I per a més si calia, destaquem el Dictamen el 361/2014, del 23 d’octubre, que en la seva Consideració Jurídica V, fonamenta la improcedència de la revisió d’ofici, per raons de equitat i bona fe seva improcedència per raons de equitat i bona fe, concretament en haver transcorregut 3 anys i 9 mesos des de l'adjudicació (Sentència de 23 d'octubre de 2000 (rec. 3079/1995) del Tribunal Suprem) Es tracta d’un supòsit iniciat arrel de l’informe emès pel director de l'Oficina Antifrau de Catalunya respecte de la contractació irregular d’un contracte de serveis:

«.../...

Així, de l'expedient es desprèn que els contractes es van formalitzar sense observar els requisits establerts per la normativa reguladora de la contractació pública, ja sigui per la via del fraccionament de l'objecte del contracte per tal d'eludir les exigències de concurrència pública i publicitat, ja sigui amb el mateix efecte per la via de la contractació verbal expressament prohibida per la legislació esmentada.

.../...

Les irregularitats que afecten els diversos procediments de contractació porten aquest òrgan consultiu a concloure que s'ha prescindit totalment i absoluta del procediment legalment establert. Les contractacions verbals, com també el fraccionament dels contractes, suposen una forma de dur a terme les contractacions que vulnera els principis essencials que regeixen la normativa relativa a la contractació pública. En aquest cas, els principis de publicitat i concurrència.

Tot i l'anterior conclusió, cal ponderar la incidència que pot tenir en aquest procediment l'article 106 de l'LRJPAC. El contingut de la proposta de resolució posa de manifest implícitament que s'ha considerat que aquest precepte no constitueix, en aquest cas, un límit a l'exercici de la potestat de revisió d'ofici. L'Oficina Antifrau de Catalunya esmenta expressament les exigències derivades d'aquest precepte citant la Sentència de 23 d'octubre de 2000 (rec. 3079/1995) del Tribunal Suprem, en la qual es declara improcedent, per ser contrari a la seguretat jurídica i, més concretament, al dret dels particulars, declarar la nul·litat d'un contracte un cop passats tres anys i nou mesos des que es va adjudicar.

En aquest cas, es tractaria de revisar contractes que es van adjudicar fa més de sis anys.

La Comissió és del parer que, sens perjudici de la valoració necessària en cada cas del temps transcorregut, en aquest expedient hi ha un altre element que fa especialment aconsellable ponderar també altres criteris. L'article 106 es refereix a "altres circumstàncies" que poden determinar que l'exercici de la potestat de revisió d'ofici sigui contrària al dret dels particulars. En aquest cas, no es qüestiona que els serveis s'hagin prestat efectivament i que aquests hagin estat retribuïts, fins i tot per manament judicial. Per tant, es tracta de destruir la presumpció de legalitat d'uns actes que han donat lloc a unes relacions jurídiques de prestació d'un servei que actualment ja es troben extingides o, millor dit, exhaurides. Des d'aquesta perspectiva, la Comissió aconsella que es reconsideri el nou exercici de la potestat de revisió d'ofici des de l'òptica del caràcter funcional de tota potestat administrativa. La revisió d'ofici té un caràcter

excepcional i, tal com s'ha dit, pretén expulsar del món jurídic els actes que presenten vicis especialment greus. Ara bé, com tota potestat, està subordinada a la consecució d'una finalitat d'interès públic. En aquest cas, aquest interès públic no es veu especialment protegit mitjançant l'anul·lació dels actes en qüestió. No és recomanable, per raons de proporcionalitat, declarar la nul·litat si aquesta comporta la devolució del valor econòmic de les prestacions respectives, atès que és impossible la restitució in natura, alhora que el contractista té dret a percebre la retribució dels treballs prestats, fins i tot reconeguts, com s'ha dit, per diverses resolucions judicials. En el context d'aquest procediment, tot sembla indicar que l'únic resultat que derivaria de la declaració de nul·litat seria el restabliment de la legalitat infringida, sense cap altra conseqüència reparadora de l'interès públic en joc, la qual cosa porta a considerar que, encara que s'apreciï la nul·litat de les resolucions, és improcedent revisar-les.»

En conseqüència, atès que Catalunya l’òrgan competent per informar els expedients de revisió d’ofici d’acte nuls de ple dret és la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat, la qual manté que la revisió d’ofici no és la via adequada per donar cobertura legal a la contractació nul·la, davant els eventuals informes desfavorables que poden ser emesos per part de la Comissió Jurídica Assessora respecte dels expedients de revisió d’ofici procedirien l’acció de responsabilitat patrimonial o la de l’enriquiment injust.

En efecte, la doctrina de la Comissió Jurídica assessora té una rellevància particular en matèria de revisió d’ofici, atès que en aquesta matèria el seu dictamen no és només perceptiu, sinó també vinculant per a l’Administració. La casuística és abundant i el nombre absolut de casos és molt notable, amb tendència creixent als darrers anys. No obstant això, cal remarcar que la potestat de revisió d’ofici és de caràcter extraordinari i el seu exercici es limita a supòsits taxats i està sotmès a límits legals i aquest caràcter extraordinari, taxat i limitat de la revisió d’ofici té el seu fonament en que declarar un acte nul de ple dret, amb les seves conseqüències, atempta directament contra un dels principis sancta sanctorum del Dret administratiu: el principi d’intangibilitat dels actes administratius.

L'anul·lació o revisió d'ofici dels actes dictats prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert o de les normes que contenen les regles essencials per a la formació de la voluntat dels òrgans col·legiats o dels actes expressos o presumptes contraris a l'ordenament jurídic pels quals es s'adquireixen facultats o drets quan no es tinguin els requisits essencials per a la seva adquisició com a possibilitat de les administracions públiques i els seus òrgans, constitueix una excepció qualificada del principi d'intangibilitat dels actes propis (venire contra factum proprium non valet). La regla general és que l'administració pública respectiva no pot anul·lar un acte declaratori de drets per a l'administrat, sent la excepció la revisió d'ofici.

Doncs bé, de l’examen de doctrina de la Comissió Jurídica Assessora en referència a la revisió d’ofici per causa de nul·litat, respecte dels actes dictats prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert o de les normes que contenen les regles essencials per a la formació de la voluntat dels òrgans col·legiats (és a dir, el supòsit de la lletra e) de l’article 47 - abans lletra f) de l’article 62 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú) resulta el següent:

En primer lloc, cal fer una interpretació restrictiva de les causes de nul·litat de ple dret. Així, per exemple, el Dictamen 112/2002, manifesta que: Aquesta Comissió ha defensat reiteradament la necessitat d’una interpretació restrictiva del precepte. En cas contrari, cauríem en la major inseguretat jurídica possible (...). I segueix: Aquesta no és la voluntat del legislador, ni la

tradició del nostre dret administratiu en el qual, contràriament a allò que succeeix en el dret privat, la norma general és l’anul·labilitat i l’excepció, la nul·litat de ple dret.

Posteriorment, en el Dictamen 147/2005, argumenta en el mateix sentit que: La revisió d’ofici constitueix un remei excepcional i extraordinari destinat a evitar la producció d’efectes jurídics dels actes administratius viciats de nul·litat radical, que justament pel seu caràcter excepcional i per la seva incidència sobre el principi de seguretat jurídica, en operar sobre actes ferms, ha de ser objecte d’una aplicació restrictiva i rigorosa respecte al compliment de les exigències formals i materials establertes legalment (...). La línia argumentativa segueix afirmant que: No hi ha cap mena de controvèrsia respecte a la necessitat de fer una interpretació restrictiva d’aquest motiu de nul·litat. I, finalment, que: Això representaria un perill greu per a la seguretat jurídica per manca de termini per revisar els actes nuls, i faria tremolar un dels principis bàsics del dret administratiu, com és la reserva de les nul·litats de ple dret per a les violacions més greus de l’ordenament jurídic, incloses les restants en l’anul·labilitat.

En el Dictamen 149/2005 es diu: Aquesta Comissió sempre ha posat de manifest la necessitat d’interpretar ponderadament aquest precepte en la línia de prudència i de la interpretació restrictiva que han d’informar, en qualsevol cas, l’aplicació dels supòsits de nul·litat de ple (...).

En idèntic sentit, el Dictamen 106/2006, afirma: La nul·litat de ple dret està configurada com un règim excepcional fora del qual els vicis són d’anul·labilitat o, fins i tot, meres irregularitats. Aquest plantejament significa que la interpretació de la nul·litat de ple dret ha d’estar presidida per criteris restrictius. I, finalment, el Dictamen 340/2006 ens diu: La declaració de nul·litat constitueix l’eliminació del món jurídic d’actes administratius degut a la seva contraposició en l’ordenament jurídic. La tècnica de declaració de nul·litat de ple dret, mitjançant la revisió d’ofici d’un acte administratiu, obeeix en el nostre sistema a criteris i motius taxats que han de ser entesos degudament justificats. I continua dient que: La revisió d’ofici (...) és una tècnica excepcional, contrària del principi d’intangibilitat dels actes administratius. I que: Les potestats excepcionals de revisió d’ofici dels actes administratius només justifiquen la seva posada en acció quan es dóna estrictament la manca de supòsits essencials de l’acte; per tant, per establir la legalitat presumptament infringida l’Administració no disposa d’altres mitjans. Per acabar concloent que: El risc per a la seguretat jurídica que comporta la revisió d’ofici dels actes administratius només es compensa mitjançant la motivació, la congruència i la proporcionalitat que ha de desenvolupar-se per no conculcar principis generals del dret que conformen exigències substantives i formals del nostre procediment. Cal arribar a l’absolut convenciment de què, en efecte, s’ha produït una transgressió en l’ordenament, esmentat als paràmetres anteriors, capaç de permetre a l’Administració pública l’opció legítima de declarar la nul·litat del seu propi acte.

Apel·lant també a la seguretat jurídica, el Dictamen 168/2007, ens manifesta la necessitat d’una: interpretació de manera restrictiva ja que, pel contrari, es cauria en la major inseguretat jurídica. Finalment, en el mateix sentit, al Dictamen 183/2012, s’afirma: Aquest concepte jurídic – normatiu – indeterminat ha de ser objecte d’una interpretació restrictiva ja que, en cas contrari, hi hauria el risc de desvirtuar el caràcter excepcional que correspon a les causes de nul·litat de ple dret, davant la norma general de la mera anul·labilitat en l’ordenament jurídic-administratiu espanyol, amb la disminució consegüent de la deguda seguretat jurídica. Així ho creuen la doctrina majoritària i la mateixa Comissió Jurídica Assessora.

Com a primera conclusió, per tant, qualsevol supòsit de nul·litat radical, de nul·litat de ple Dret, de les previstes a l’art. 47 lletra e) de la llei 39/2015, per preservació del principi de seguretat jurídica (que cal recordar està previst amb el més alt rang jurídic a l’ordenament jurídic al

paràgraf 1 de l’art. 9 de la Constitució) i del privilegi d’intangibilitat dels actes administratius ha de ser interpretat de manera restrictiva, amb caràcter extraordinari i limitat. És interessant ressenyar, també, que les causes de nul·litat s’articulen com una mena d’ultima ratio de l’ordenament jurídic (hi ha una crida expressa al principi de proporcionalitat) en el sentit que solament caldrà aplicar-les quan per establir la legalitat presumptament infringida l’Administració no disposa d’altres mitjans.

Prenent com a referència, també, la doctrina emesa per la Comissió Jurídica Assessora pel que fa a la revisió d’ofici per causa de nul·litat de ple Dret dels actes expressos o presumptes contraris a l'ordenament jurídic pels quals es s'adquireixen facultats o drets quan no es tinguin els requisits essencials per a la seva adquisició és a dir, la lletra f) de l’article 47 (abans lletra f de l’article 62 de la llei Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú), es pot extreure la idea general que de la lectura dels dictàmens de la Comissió és, també en aquest cas, necessària la interpretació restrictiva de la institució de la revisió d’ofici. Així, en el dictamen 112/2002 s’afirma: Aquesta Comissió ha defensat reiteradament la necessitat d’una interpretació restrictiva del precepte. En cas contrari, cauríem en la major inseguretat jurídica possible (...). En termes similars, el dictamen 147/2005: La revisió d’ofici constitueix un remei excepcional i extraordinari destinat a evitar la producció d’efectes jurídics dels actes administratius viciats de nul·litat radical, que justament pel seu caràcter excepcional i per la seva incidència sobre el principi de seguretat jurídica, en operar sobre actes ferms, ha de ser objecte d’una aplicació restrictiva i rigorosa respecte al compliment de les exigències formals i materials establertes legalment (...). I afegeix que: Això representaria un perill greu per a la seguretat jurídica per manca de termini per revisar els actes nuls, i faria tremolar un dels principis bàsics del dret administratiu... En idèntic sentit el dictamen 106/2006: La nul·litat de ple dret està configurada com un règim excepcional fora del qual els vicis són d’anul·labilitat o, fins i tot, simple irregularitats. Aquest plantejament significa que la interpretació de la nul·litat de ple dret ha d’estar presidida per criteris restrictius.

D’altra banda, a vegades no solament es refereix a la necessitat d'interpretació restrictiva, afegeix també la necessitat de ponderació i la prudència en la interpretació (dictamen 149/2005): Aquesta Comissió sempre ha posat de manifest la necessitat d’interpretar ponderadament aquest precepte en la línia de prudència i de la interpretació restrictiva que han d’informar, en qualsevol cas, l’aplicació dels supòsits de nul·litat de ple dret... o ens recorda que són motius taxats degudament justificats (dictamen 340/2006): La declaració de nul·litat constitueix l’eliminació del món jurídic d’actes administratius degut a la seva contraposició en l’ordenament jurídic. La tècnica de declaració de nul·litat de ple dret, mitjançant la revisió d’ofici d’un acte administratiu, obeeix en el nostre sistema a criteris i motius taxats que han de ser entesos degudament justificats.

El que també complica l’aplicació d’aquesta causa és la pròpia noció de requisit essencial que constitueix un concepte jurídic indeterminat. En aquest sentit, el dictamen 147/2005 que diu que el terme requisit essencial es un: concepte jurídic indeterminat que requereix una interpretació jurisprudencial que encara és escassa. Qüestió en la que abunda el dictamen 168/2007 al afirmar que: ...constitueix un concepte jurídic indeterminat, interpretació de manera restrictiva ja que, pel contrari, es cauria en la major inseguretat jurídica... I, per tots, el dictamen 183/2012: La clau del precepte, sens dubte, la constitueix l’exigència de què els requisits dels que no n’hi ha siguin els essencials per adquirir el dret o facultat. Aquest concepte jurídic –normatiu– indeterminat (dictàmens 147/2005 i 168/2007 de la Comissió, entre altres), ha de ser objecte d’una interpretació restrictiva, perquè, contràriament, hi hauria el risc de desvirtuar el caràcter excepcional que correspongui a les causes de nul·litat de ple dret, davant la norma general de

l’anul·labilitat en l’ordenament jurídic-administratiu espanyol, amb la disminució consegüent de la deguda seguretat jurídica. Així ho creuen la doctrina majoritària i la mateixa Comissió Jurídica Assessora.

Encara que el dictamen que resulta especialment lluminós en aquest sentit és el 34/2013 que exposa el següent raonament (emparentat amb l’aplicació del principi de proporcionalitat del Tribunal constitucional i del Tribunal de Justícia de la Unió Europea): Aquesta Comissió Jurídica Assessora ha d’apel·lar a la proporcionalitat i temperar, per tant, les causes radicals de nul·litat de ple dret tal com s’exigeixen a l’ordenament: la contraposició total i absoluta de l’acte administratiu amb l’ordre legal establert, i essent la nul·litat de ple dret l’única possibilitat de reparar-lo. Sota aquesta condició, aquest òrgan consultiu entén que és necessari acollir-se a les cauteles de l’article 106 de la LRJPAC, que, en el fons, conté un dels mandats i observances del principi jurídic de proporcionalitat. Aquesta Comissió sap que l’anul·labilitat és la norma en els vicis dels actes administratius, i la declaració de nul·litat, l’excepció. L’òrgan que incoa l’expedient de revisió d’ofici té la possibilitat d’acollir-se al procediment de dany lesiu, en cas que ho consideri adequat.

Aquesta Comissió Jurídica Assessora ha considerat necessari efectuar les manifestacions anteriors tot tenint en compte que l’adopció d’una mesura excepcional, com és la nul·litat de ple dret, mai no pot resultar desproporcionada amb la finalitat perseguida amb l’actuació pública (...) i permet una interpretació equilibrada del concepte d’interès públic. Consentida una intervenció per raó d’aquest interès públic, amb la cobertura legal necessària, caldrà preguntar- se si la mesura és necessària, si cal una intervenció alternativa que ho pugui satisfer igualment i, en tal cas, si resulta més favorable en l’esfera de llibertat de l’administrat. La norma de proporcionalitat és aplicable en cas de resposta positiva a aquestes preguntes.

En definitiva, la revisió d’ofici és una tècnica excepcional, contrària del principi d’intangibilitat dels actes administratius. Les potestats excepcionals de revisió d’ofici dels actes administratius només justifiquen la seva posada en acció quan es dóna estrictament la manca de supòsits essencials de l’acte; per restablir la legalitat presumptament infringida l’Administració no disposa d’altres mitjans; estricta apreciació ja que es tracta d’un sistema que declara la invalidesa d’actes administratius dotats de la denominada presumpció de legalitat. El risc per a la seguretat jurídica que comporta la revisió d’ofici dels actes administratius només es compensa mitjançant la motivació, la congruència i la proporcionalitat que ha de desenvolupar- se per no conculcar principis generals del Dret que conformen exigències substantives i formals del nostre procediment. Caldrà, doncs, arribar a l’absolut convenciment de què, en efecte, s’ha produït una transgressió en l’ordenament, per tal de permetre a l’Administració pública l’opció legítima de declarar la nul·litat del seu propi acte.

En aquest sentit el Tribunal Suprem també ha matisat l’aplicació de la nul·litat de ple Dret (vide STS de 20 de juliol de 2005, STS 5058/2005). Cal tenir en compte que, aquesta postura jurisprudencial no és nova, doncs la STS de 17 d'octubre de 2000 (STS 7448/2000) va indicar que perquè pugui invocar-se aquesta causa de nul·litat és precís que la infracció comesa per l'acte administratiu que s'impugni hagi de ser clara, manifesta i ostensible, entenent-se per tals aquells casos d'absència total del tràmit o de seguir amb un procediment diferent: En primer lloc, respecte de la invocació de les normes del procediment legalment establert, amb fonament en l'article 62.1.e) de la Llei 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que la jurisprudència estableix que per declarar la nul·litat en l'omissió del procediment legalment establert, han de concórrer els requisits, com sosté la sentència de 15 d'octubre de 1997 (RJ 1997, 7457) d'aquesta Sala i jurisprudència precedent, (des de la sentència de 21 de març de 1988) que

aquesta infracció ha de ser clara, manifesta i ostensible, el que suposa que dins el supòsit legal de nul·litat, es comprenguin els casos d'absència total del tràmit o de seguir un procediment diferent, el que no ha succeït en la qüestió examinada, com en un assumpte precedent també hem reconegut: STS de 10 d'octubre de 2000 (RJ 2000, 8910), 3a, 7a, núm. 219/1999.

El TS, en doctrina constant (STS de 21 octubre 1980 -Arz. 3925- 8 de maig i 27 de març de 1985 -Arzs. 2898 i 1666-, 28 de juliol de 1986 -Arz. 6902-, 21 de març de 1990 -Arz. 1834-, 14

de juny de 1993 -Arz. 5833-, 30 de novembre de 1993 -Arz. 1230- i 22 de març de 1994 -Arz. 3297-, entre d'altres), resumeix amb singular rotunditat la seva confessada tendència per la relativització de l’aspecte formal: La nul·litat o anul·labilitat procedimental dels actes administratius ha de ser aplicada amb molta parsimònia i moderació (...)

Per aquest motiu, el jutge sempre ha d'examinar el que realment ha passat i quin hagués estat el resultat d'haver seguit els tràmits procedimentals legalment establerts, si hagués estat el mateix o bé un altre completament diferent, afegint la STS de 10 d'octubre de 1991 que: resulta necessari ponderar, en cada cas, les conseqüències produïdes per aquesta omissió a la part interessada, la manca de defensa que realment hagi originat i, sobretot, el que hagués pogut variar l'acte administratiu originari en cas d'observar el tràmit omès, doncs un elemental principi d'economia processal impedeix que s'anul·li l'acte quan lògicament es preveu que el nou hagi de ser igual que l'anul·lat.

Finalment destacar l’actuació de l’Advocacia de l’Estat mitjançant les respectives delegacions del Govern que requereixen informació sobre acords de reconeixement de crèdit i han interposat diverses demandes en via contenciosa administrativa en la que s’impugnen els acords municipals en base a que els mateixos s’han de tramitar com expedients de revisió d’acords nuls i no reconeixents de crèdit i endemés considerem que no s’ha d’abonar ni el benefici industrial ni iva ni interessos per les actuacions portades a terme.

III.4. Idoneïtat de la via de la responsabilitat patrimonial. Doctrina consultiva

Inicialment el criteri mantingut pel Consell d’Estat en els informes 3617/2000 i 276/2008 és entendre que en el cas que s’hagi produït una contractació verbal no emparada per una situació d’emergència i s’hagi prescindit del procediment legalment establert en la seva contractació procedeix la concessió d’una indemnització legalment establerta en un procediment de responsabilitat patrimonial. En Dictamen del Consell d’Estat 976/2008 s’avala aquest procediment. Aquest criteri és el que seguia l’IGAE segons es desprèn del informe de 31-7- 2003. Es considera en definitiva la no existència de cap vincle contractual al haver-se produït una contractació verbal.( 363/2000 i 3317/20019 sobre reclamació contractual)

Seguint a Xxxxx Xxxxx x Xxxxxx Xxxxx 4, l’institut de la responsabilitat patrimonial es fonamenta en l’art. 106 de la CE amb els següents termes:

“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”

4 XXXXXXXX XXXXX; X. x XXXXXX XXXXX; F. (2018): «Efectos de la invalidez y prórroga de los contratos publicos»

Recordem que la responsabilitat patrimonial de les Administracions públiques és una responsabilitat de tipus extracontractual i que requereix la concurrència del requisit de l’antijuridicitat del dany. Per això, es planteja si els efectes de la nul·litat contractual s’ha de desenvolupar en l’àmbit de la responsabilitat contractual o extracontractual.

La doctrina consultiva de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya, compartida per la resta de consells consultius i recollida en el Dictamen 233/2016, de 8 de setembre, ha assenyalat la inadequació d’utilitzar la figura de la responsabilitat patrimonial de la Administració per resoldre un tema de pagament sistemàtic de factures derivat de realització de prestacions sense el procedent vincle contractual, així en el seu Fonament Xxxxxxx XXX. 5.1 manté:

«.../...

Com ja ha advertit aquesta Comissió, no sempre és senzilla la delimitació, en el cas concret, entre responsabilitat patrimonial i responsabilitat contractual de l’Administració: “Aquesta disjuntiva s’ha plantejat en diverses ocasions, ja que no sempre és fàcil diferenciar quan una sol·licitud o reclamació queda situada en el terreny de la responsabilitat patrimonial contractual i quan, per contra, domina la perspectiva del funcionament normal o anormal dels serveis públics que ha generat un dret al rescabalament pels danys generats per aquests serveis. A més, aquesta qüestió es projecta tant respecte de la competència d’aquesta Comissió per a informar sobre l’expedient, com respecte de la idoneïtat de la reclamació com a responsabilitat patrimonial de l’Administració” (Dictamen 168/2013).

En el Dictamen 82/2013, aquesta Comissió ha sintetitzat la seva posició en relació amb aquesta qüestió. La regla general és que les pretensions relacionades amb l’execució o compliment de relacions contractuals no es poden articular per la via de la responsabilitat patrimonial de l’Administració. Aquesta possibilitat només es pot admetre, amb caràcter excepcional, analitzant les circumstàncies del cas concret, en “supòsits especials o extraordinaris”, en el casos d’enriquiment injust o sense causa de l’Administració i en els supòsits d’inexistència o no disposició d’altres vies per a resoldre la pretensió:

“En ocasions s’ha canalitzat per la via de la responsabilitat patrimonial pretensions relacionades amb l’execució o compliment de relacions contractuals, però aquests són supòsits especials o extraordinaris i, en conseqüència, s’ha de verificar quines són les circumstàncies peculiars que van portar a aquestes solucions.

Un repàs dels pronunciaments dels òrgans consultius permet observar que, en general, s’admet la utilització de la via de la responsabilitat patrimonial, malgrat tractar-se d’una reclamació relativa al compliment de prestacions contractuals, quan s’ha produït, o es produirà, un enriquiment injust o sense causa de l’Administració (dictàmens 34/95, 61/95, 178/09 i 235/12 d’aquesta Comissió i dictàmens 3617/2000, 88/2004, 1204/2006 i 1008/2008 del Consell d’Estat). Amb la mateixa orientació es poden citar alguns pronunciaments del Tribunal Suprem (de 21 de març de 1991, de 13 de febrer o 23 d’abril de 2008).

Una altra circumstància que es constata en l’examen dels parers i resolucions en aquests supòsits és que l’admissió del procediment de responsabilitat patrimonial es produeix davant la inexistència, o no disposició, d’altres vies per a resoldre la pretensió. Quan aquesta existeix, s’ha d’optar per ella. (Dictamen 175/98)” (Dictamen 82/2013, reproduït pels posteriors dictàmens 168/2013 i 338/2014).

../...

Seguint l’Interventor i Auditor de l’Estat, xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, en la seva ponència “La regularització de les factures derivades de contractacions irregulars» exposa, en relació a doctrina emesa al respecte pel Consell d’Estat, que:

“Si analizamos la doctrina del Consejo de Estado relativa a la tramitación irregular de expedientes de contratación, observamos que en un primer momento, en aquellos casos en que, por no ser posible la convalidación, al concurrir supuestos de nulidad de pleno derecho, se ha acudido a la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el Consejo de Estado ha considerado la existencia de esta responsabilidad, como por ejemplo en los dictámenes 3617/2000 ó 3317/2001, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de los funcionarios o autoridades que efectuaron y/o permitieron la contratación irregular. Sin embargo, con posterioridad, el Alto Órgano Consultivo, en supuestos análogos a los anteriores, como es el caso de los Dictámenes 3014/2003, 88/2004, 1204/2006 ó 1008/2008, ha informado que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas hay que partir de una calificación jurídica correcta de la cuestión. Así, el Consejo de Estado razona que los asuntos consultados no pueden configurarse como un supuesto de responsabilidad contractual por incumplimiento de la Administración, ya que, las prestaciones fueron realizadas sin contrato administrativo previo, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento previsto, habiéndose acudido, al parecer, a la vía de la contratación verbal. Tampoco cabe calificar los hechos como determinantes de una responsabilidad patrimonial, porque para ello es necesario que exista una lesión resarcible imputable a la Administración, cuyo primer requisito es la antijuridicidad del daño relacionado con la actuación administrativa. En consecuencia, no concurriendo responsabilidad contractual ni extracontractual, el Consejo de Estado concluye que la obligación a cargo de la Administración tiene su origen en la doctrina del enriquecimiento injusto.”

En conseqüència, de conformitat amb la doctrina consultiva exposada, la idoneïtat del procediment de responsabilitat patrimonial per atendre pretensions relacionades amb la contractació irregular és excepcional, i requereix un anàlisi de les circumstàncies del cas concret i resta limitada a “supòsits especials o extraordinaris”, en el casos d’enriquiment injust o sense causa de l’Administració i en els supòsits d’inexistència o no disposició d’altres vies per a resoldre les pretensions. En el mateix sentit el Dictamen 273/2013, del 30 de juliol, de la pròpia Comissió Jurídica Assessora

III.5. Doctrina de l’enriquiment injust .

El Consell d’Estat en els informes 1204/2006 i 269/2005 canvia la seva doctrina anterior i considera que en els supòsits de contractació verbal amb absència de procediment de contractació no pot configurar-se com un supòsit de responsabilitat contractual per incompliment de l’Administració, tampoc considera apropiat la responsabilitat patrimonial extracontractual i que existeix obligació a càrrec de l’administració té el seu origen en la doctrina del enriquiment injust, que ha sigut admesa i aplicada reiteradament com a font d’obligacions administratives pel Consell d’Estat i per la jurisprudència.

Es tracta aquest d’un principi general del Dret, de construcció jurisprudencial civil i es que es configura com font de drets i obligacions, connectat amb la figura dels quasicontractes, constituint una veritable acció en nàixer una obligació ex lege per a la restitució de l’empobriment sofert i diferenciada de la contractual i de la responsabilitat patrimonial.

De conformitat amb la doctrinal jurisprudencial del TS l’enriquiment injust corregeix situacions de total desequilibri, en relacions mancades de cobertura jurídica però que de fet han existit produint uns efectes – enriquiment/empobriment, entre les parts sense causa donada l’esmentada manca de cobertura jurídica.

Així la constatació de la concurrència dels pressupostos establerts pel la doctrina del Suprem comporta el naixement d’una obligació ex lege per a la restitució de l’empobriment sofert. Els esmentats pressupostos són: a) la existència d’un enriquiment patrimonial d’una de les parts; b) acompanyada d’un empobriment patrimonial de l’altra part; c) la existència d’una relació de causalitat entre las dues relaciones anteriors; d) la absència de justificació d’aquesta situació; e) que executada hagi estat ordenada o decidida administrativament, no per decisió unilateral del (STS de 28 de gener de 2000 i 7 de febrer de 2004).

Finalment, cal esment de la STS del 28 d’abril de 2008, recurs per a la unificació de doctrina 29972005, març 2015, recurs de cassació número 993/2014, que en el seu Fonament Jurídic Vuitè recull tot un seguit de supòsits d’enriquiment injust:

“…/…Y recordábamos en nuestras Sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002, la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto. O en términos de la Sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo (sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001). Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo órdenes de la administración (sentencia de 13 de julio de 1984) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes. Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997). Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (Sentencia 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990”

En resum, en els contractes d’obres són supòsits d’enriquiment injust les següents actuacions:

• Modificacions ordenades pel Director Tècnic del Projecte amb el consentiment tàcit o exprès de l’administració afectada i modificacions ordenades pel Director no contemplades en el Projecte però, en general, ajustades a les circumstàncies previstes en el seu desenvolupament.

• Obres efectivament realitzades pel contractista amb ple coneixement i consentiment consentiment de l’Equip Tècnic Municipal sense objecció alguna.

• Pròrroga d’un contracte no pactada però si prestada de bona fe pel contractista seguint ordres de l’administració.

• Pagament a un subcontractista com a conseqüència d’una subcontracta amb consentiment tàcit de l’administració en la qual va haver incompliment contractual per ambdues parts contractants.

• Excés d’obra realitzat i que va estar motivat per una iniciativa de la pròpia Administració sense que aquesta hagués qüestionat el seu import.

Considerem que des de l’entrada en vigor de la Ley 30/2007 de 30 d’octubre i en art. 42 de la vigent LCSP s’estableix que una vegada sigui ferma la declaració de nul·litat aquesta comportarà la del contracte el qual entrarà en liquidació, originant-se l’obligació de les parts de restituir-se recíprocament les coses que hagessin rebut, i si no fos possible es retornarà el seu valor, per tant no es considera necessari la invocació del principi d’enriquiment en contractes viciats de nul·litat de ple dret, llevat de l’informe desfavorable per part de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya respecte de la declaració de nul·litat absoluta.

III.6. La jurisprudència de la Sala Tercera del Contenciós Administratiu del Tribunal Suprem (TS), en relació amb els principis de bona be, confiança legítima i interdicció de l’enriquiment injust.

- En primer terme, comentem la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 22/09/1986, que, en un cas d’inexistència d’expedient de contractació, introdueix un criteri elemental d’equitat, en tant que obliga l’Administració que ha incomplert els procediments a rescabalar el particular que ha prestat uns serveis de bona i sense cap culpa en aquest incompliment per part de l’Administració: «Las obligaciones nacen no sólo de los contratos sino de la ley, de los contratos, de los cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos, tal precepto, contenido en el artículo 1088 del Código Civil, es también aplicable a los actos en que interviene la Administración y específicamente en aquellos supuestos en que la Administración consiente una actividad del particular que la beneficia, al margen de los procedimientos legalmente establecidos ... Pero es absolutamente improcedente denegar su importe (es refereix al pagament de la quantitat reclamada)  fundándose en vicios formales que le son a ella imputables, pues se llegaría a la inadmisible conclusión de que después de haber incumplido la Administración sus propias normas, y haberse beneficiado de la actividad del particular, no tendría que pagar su contraprestación, precisamente por haber incumplido sus normas».

- La STS de 5/10/1990 respon a la pràctica recurrent que des de fa molts anys han observat molts ajuntaments consistent en «contractar» irregularment i pagar mitjançant reconeixements extrajudicials de crèdit per enriquiment injust, essent la repetició al llarg del temps d’aquestes pràctiques amb els mateixos proveïdors (per exemple, empreses subministradores de llum, o prestadores de serveis de neteja, etc.) i ens diu: «Como tiene declarado esta Sala que ahora

enjuicia en reiteradas sentencias, de las que son una muestra sus últimas de 1 de Febrero, 3 de Mayo y 8 de Junio de 1990, en el conflicto que se suscita entre la "estricta legalidad" de la actuación administrativa y la "seguridad jurídica" derivada de la misma, tiene primacía esta última sobre aquélla, cuando la Administración mediante actos externos inequívocos mueve al administrado a realizar una actividad que le origina unos necesarios desembolsamientos económicos (...) ya que la aludida doctrina de esta Sala acoge un principio que, aunque no extraño a nuestro Ordenamiento Jurídico bajo la denominación de la "bona fies", ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea bajo la rúbrica de "principio de protección de la confianza legítima del ciudadano" en el actuar de la Administración que se beneficia a su vez del principio de "presunción de legalidad de los actos administrativos", si bien aquel principio no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha "confianza" se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la "apariencia de legalidad" que la actuación administrativa a través de actos concretos revela, moviendo a la voluntad del administrado a realizar determinados actos, inversiones económicas, medios materiales y personales, que después no concuerdan con la verdadera voluntad de la Administración y sus consecuencias, revelada y producidas con posterioridad a la material realización de aquéllos por los particulares; máxime cuando dicha "apariencia formal de legalidad" que indujo a racional confusión en el interesado, originó en la práctica para éste unos daños y perjuicios que, jurídicamente, no tiene por qué soportar».

- Per la seva banda, la STS de 21/09/2000 invoca la que acabem de recollir en un cas de incompetència de les persones que van realitzar l’encàrrec, obligant al pagament al proveïdor en virtut del principi també d’interdicció de l’enriquiment injust. Recordem que invocar el principi de confiança legítima no és procedent tan sols quan hi ha canvis normatius, sinó també quan actes anteriors de l’Administració indueixen el particular a creure que fets o conductes de l’Administració anteriors (com ara la repetida pràctica d’encarregar prestacions típicament contractuals de manera irregular i després pagar mitjançant el procediment de reconeixement extrajudicial de crèdit per enriquiment injust), per mor del principi de presumpció de la legalitat que comenta la Sentència, poden comportar per al particular la ferma creença que les noves prestacions demanades i satisfetes serien tramitades com fins a un moment determinat s’havia fet. Això, d’altra banda, és compatible amb la necessitat de posar fi a aquestes pràctiques no ajustades a dret, com be explica el dictamen de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa d’Aragó en el seu informe 18/2013 (recollit també al Dictamen de la Secretaria i Intervenció), que diu: "En este punto, hay que matizar que de no existir acto expreso o presunto contrario al ordenamiento jurídico, sino una mera situación fáctica que se ha venido sucediendo en el tiempo y que se considera irregular, debería a la mayor brevedad ponerse fin, sin más efectos que la correspondiente retribución por los servicios prestados en aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto."

- Continuant en l’anàlisi de la jurisprudència del TS, la STS de 20/05/2004 no accepta la invocació del principi de confiança legítima per part del particular amb caràcter general i absolut, sinó que (en aquest cas) explica que «el nacimiento de dicha confianza legítima en el ánimo de los administrados no puede basarse en meras indicaciones verbales que éstos reciban de un funcionario, sino en la "actuación" previa de la Administración como tal. Concepto bajo cuya cobertura -aun cuando pudieran incluirse eventualmente, además de los "normales" actos administrativos (aquellos que dictan las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, a través del órgano competente y ajustándose al procedimiento establecido) otras modalidades de actuación menos "típicas"- no caben simples afirmaciones verbales y ocasionales de los agentes que sirven a la propia Administración.» Aquesta restricció a

l’aplicació del principi de confiança legítima és lògica: no n’hi ha prou amb una actuació aïllada d’unes persones al servei de l’Administració per generar dita confiança, sinó que cal que l’Administració com a tal hagi vingut efectuant determinades actuacions de manera reiterada, la qual conducta sí que pot provocar en el particular la creença en què era vàlida (presumpció de legalitat).

- En aquesta mateixa línia, la STS de 15/04/2005 diu: «Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo (atenció a aquest incís, «de todo tipo»)  sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado.

En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo, procedimiento que ha de seguirse de acuerdo con lo establecido en los artículos 5 y concordantes del RD 429/93 que se remite a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 30/92.

… La sentencia del Tribunal Superior de Sevilla de 17 de diciembre de 1.991 recoge sustancialmente la doctrina anteriormente expuesta porque, si bien en algunos de sus razonamientos (principalmente fundamentos jurídicos tercero y quinto) parece otorgar una importancia decisiva al quebrantamiento del principio de confianza legítima en todo caso, atribuyéndole la inevitable consecuencia de satisfacer la solicitud formulada -lo cual no se ajustaría a la doctrina de esta Sala-, esa impresión se corrige a lo largo de la argumentación de la misma sentencia.

En el mismo fundamento tercero el Tribunal de instancia conecta la obligación de la Administración de satisfacer las expectativas que hubiese podido engendrar en los ciudadanos, con el hecho de que la proclamación de criterios que se haya propuesto seguir se contengan "dentro de la norma de su discrecionalidad decisoria", lo cual evidentemente limita la eficacia de la exigencia de una conducta determinada a cargo de dicha Administración en aquellos casos en que ésta deba ajustarse, en la misma, al cumplimiento de determinados requisitos legales.”

- La STS de 29/04/2008, ja esmentada en l’epígraf III.5. d’aquest treball, senta la doctrina sobre l’enriquiment injust, entesa com que «La institución del enriquecimiento injusto, que la doctrina iusprivatista considera un cuasicontrato en tanto que fuente de las obligaciones, resultado de una creciente espiritualización del Derecho que tiene como finalidad la de atemperar la rigurosa aplicación de la ley para hacer prevalecer el valor de la justicia, precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un aumento en el patrimonio del enriquecido; b)

un correlativo empobrecimiento de la parte actora, representado por un daño emergente o por un lucro carente; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. Es reconocida la aplicación por la Jurisprudencia de esta institución en la contratación administrativa para aquellos casos en los que la Administración encarga trabajos adicionales al contratista, que éste ejecuta y entrega a plena conformidad de aquélla, sin que se dé forma jurídica a la variación contractual sobrevenidamente impuesta por la circunstancias, negándose posteriormente la Administración a satisfacer la deuda resultante de la modificación con fundamento en la no formalización de la variación contractual».

- També la STS de 23/03/2015, després d’explicar al seu FJ 1: «La reclamación tiene su origen en los servicios prestados por la actora durante un largo periodo de tiempo... Es un hecho pacífico que no ha existido contrato que amparase estas actuaciones.», ens recorda, al seu FJ 7 el següent: «La Sentencia de 28 de abril de 2008, recurso para unificación de doctrina 299/2005, recuerda la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa. Así en la STS 21- 3/1991 se afirma que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".

Y recordábamos en nuestras Sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.

O en términos de la Sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.” I afegeix, al seu FJ 9, pel cas concret que resol: “Y en tal sentido la Sala sentencia pone de relieve la sorprendente conducta de ambas partes. La prestadora del servicio no justificando adecuadamente su prestación como es exigible para reclamar el abono de los servicios. Y la prestataria permitiendo una prestación carente de la documentación oportuna.”

- També analitza el TS el principi de confiança legítima, juntament amb el de bona fe, en la seva STS de 18/12/2007, i d’una manera exhaustiva. En transcrivim la part que interessa: «Procede, en primer término, recordar el alcance del principio de confianza legítima, según expusimos en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (RC 5959/2001 ): El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22- 3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk), un principio general del Derecho Comunitario,

que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92 art. 3.1.2 ). Así, la STS 10/05/99, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general". Por otra parte, en la STS 1/2/99 se recuerda que "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una. conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley (arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, 102 y 103 de la Ley 30/92, modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa". Se trata en definitiva de un principio de origen jurisprudencial, que debe examinarse desde el casuismo de cada decisión, y que se concibe como una reacción del Juez frente a actuaciones irregulares tanto del Poder Legislativo, como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, en materias tan dispares como cambios normativos sorpresivos en supuestos de intervención económica, especialmente en el ámbito de la Política Agraria Común (STJCE 16-12-1999), de selección en la función pública (STJCE 17-4-1997). En definitiva, como señala la STJCE 12-5-1998, para anular un acto irregular recaído en el seno del derecho nacional de un Estado, el Juez deberá ponderar los intereses en conflicto en cada caso, y resolver dando primacía, bien al principio de legalidad, revocando el acto, lo que demanda el interés general, bien dando protección a la confianza legítima, en defensa del interés individual.” Aquesta mateixa doctrina és repetida en la més recent STS de 14/03/2018.

III.7. Reconeixement extrajudicial de crèdit .

De conformitat amb l’art. 173.1 TRLHL, les obligacions de pagament només són exigibles a la hisenda local quan resultin de l’execució dels seus respectius pressupostos o en virtut de sentència judicial ferma i, sempre, amb compliment d’una sèrie de principis, entre els quals, signifiquem els principis d’especialitat qualitativa, quantitativa i de temporalitat.

Pel que fa al principi de temporalitat l’apartat 2 de l’art 176 TRLHL estableix dues excepcions al referit principi de temporalitat, consistents en l'aplicació als crèdits del pressupost vigent, en el moment del seu reconeixement, de les següents obligacions:

• les que resultin de la liquidació d'endarreriments a favor del personal de la Corporació (art. 26.2 a). R.D. 500/1990);

• les derivades de compromisos de despeses degudament adquirits en exercicis anteriors (art. 26.2 b), prèvia incorporació dels crèdits en el cas de despeses amb finançament afectat segons l’art 47.5 R. D. 500/1990)

Altrament, l’art. 26.2 c) en relació a l’art. 60.2 del R.D 500/1990, amplien la previsió d’excepció del principi de temporalitat establerta a l’art. 176.2 TRLRHL. Es tracta de l’institut del procediment de reconeixement extrajudicial de crèdit, configurat legalment en l’art. 23.1 e) TRRL, regulador de les competències del Ple i exposat a l’epígraf X d’aquest treball .

Així l’art. 26.2.c) RD 500/1990 disposa que «( ) s’aplicaran als crèdits del Pressupost vigent,

en el moment del seu reconeixement les obligacions següents: ( ) c) Les obligacions procedents

d’exercicis anteriors a que es refereix l’ art. 60.2 del present Reial Decret.»

De conformitat amb l’art. 60.2 R.D 500/1990 «2. Correspondrà al Ple de l’Entitat el reconeixement extrajudicial de crèdits, sempre que no existeixi dotació pressupostària, operacions especials de crèdit, o concessions de quitança i espera.»

A la vista del tenor literal dels preceptes transcrits i, atès el caràcter excepcional del procediment de referència que comporta una interpretació restrictiva d’aquells (art. 4.2 CC), considerem que les seves previsions s’haurien de circumscriure a despeses derivades de compromisos degudament adquirits amb irregularitats referides al principi de temporalitat, com ara:

- facturació de contractes sense consignació pressupostària per no resultar possible la incorporació de romanents de crèdit per inexistència de recurs de finançament.

- despeses d’exercicis precedents a l’immediatament anterior al vigent.

Efectivament, els articles 26.2 c) y 60.2 del RD 500/1990 regulen un procediment extraordinari mitjançant el qual es trasllada al Ple la competència, que originàriament la llei atribueix a l’Alcaldia, per reconèixer i liquidar obligacions derivades de compromisos legalment adquirits però que corresponen a exercicis anteriors al vigent en cada moment, per tant, sense dotació pressupostària, atès que només el Ple pot ampliar el límit del Pressupost que el propi Ple aprova , i als efectes de reconèixer l’obligació de pagament, fora de seu judicial.

Finalment tal i com ja s’havia avançant, fóra d’aquest supòsits, el reconeixement extrajudicial de crèdit és un instrument de despesa per fer efectiva la restitució de prestacions en la contractació pública viciada de nul·litat de ple dret, prèvia declaració de l’esmentada nul·litat.

Prenent com a referència a Xxxxxxx Xxxxxxxx 5 en relació als expedients de reconeixement de crèdit, en què es proposa un procediment a aplicar als esmentats expedients -malgrat que considerem que no constitueixen en puritat cap procediment sinó un instrument de despesa- proposem un procediment per a la tramitació dels expedients d’enriquiment injust en matèria contractual seguint el model de la responsabilitat patrimonial per al cas que la Comissió Jurídica Assessora informarà desfavorablement els expedients de nul·litat de ple dret o de responsabilitat patrimonial.

• Memòria comprensiva del responsable del contracte dels motius que vàren donar lloc a les irregularitats, i, en el seu cas, la realització d’una investigació per verificar que el contractista va actuar sota els principis de bona fe i confiança legítima.

• Acreditació de que la imputació de les depeses no causaran perjudici ni limitació alguna para la realització de les atencions de l’exercici vigent.

• Informe de conformitat de la correcta prestació del serveis, subministrament o execució d’obra.

• Informe jurídic de/al cap del servei de l’Àmbit que correspongui, justificant, en cada cas, la necessitat d’evitar l’enriquiment injust i de la procedència de tramitar el procediment, de conformitat amb la doctrina consultiva.

• Incoació de l’expedient per l’òrgan competent.

• Fiscalització de l’expedient per la Intervenció.

• Proposta d’acord de Ple, en la que es facin constar les responsabilitats de patrimonials que es poden derivar per als funcionaris i autoritats de la realització dels actes que donen lloc a despeses efectuades sense acreditació de consignació pressupostària o/i amb infracció del principi de especialitat temporal de la despesa, en aplicació de la LPACAP i de l’art. 28 c) de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, segons el qual constitueixen infraccions molt greus els compromisos de despeses, reconeixements d’obligacions i ordenació de pagaments sense crèdit suficient per a la seva realització o infringint allò disposat a la LGP, en la Llei de Pressupostos o una altra en matèria pressupostària aplicable.

Cal dir que el procediment de Reconeixement Extrajudicial de Crèdits (REC) d’acord amb el TRLRHL es una figura emprada de forma majoritària per part de les nostres corporacions, però cal indicar que dita formula es va introduir en la Llei 39/1988 de28 de desembre reguladora de les hisendes locals (LRHL), i que en dita data estava vigent la Llei de procediment administratiu de 17 de juliol de 1958, llei que ni contemplava la institució de la responsabilitat patrimonial. Tot això justificaria l’aplicació dels actualment procediments dels REC per la indemnització de contractes invàlids. Altrament en l’actualitat existeixen altres vies més adequades previstes en la LPAC i en la LCSP.

5 XXXXXXX XXXXXXXX; E. : «Expedientes de reconocimiento extrajudicial de crédito”

III.8. Responsabilitat contractual i convalidació de l’omissió de la funció interventora.

El Consell d’Estat canvia de nou de criteri i davant un supòsit de contractació verbal sense procediment en el que s’havia ordenat la pròrroga d’un contracte que ja no admetia aquesta pròrroga , considera que no procedeix indemnitzar per responsabilitat patrimonial.

El 23 de juliol de 2014 el Consell d’Estat emet Dictamen sobre expedient de responsabilitat patrimonial pel pagament de deute a l’empresa A s.» per import de 1.589.841’57€. El Consell d’Estat considera que la responsabilitat en que ha incorregut l’administració es una responsabilitat contractual i no responsabilitat patrimonial extracontractual.

A la vista d’aquest dictamen considera que hi han dos vies per fer efectiva la quantitat derivada de treballs prestats i acceptats per l’administració:

a) obertura d’un expedient de responsabilitat contractual d’acord LCSP.

b) Implementar el procediment previst a l’article 156 de la Llei General Pressupostaria (LGP) , que consisteix en la convalidació de les actuacions pel Consell de Ministres previ informe del IGAE d’acord amb el RD 2188/1995 de 28 de desembre pel que es desenvolupa el règim de control intern exercit per l’Administració de l’Estat i la instrucció 5ª de la circular 3/1996 de 30 d’abril per la qual es dicten instruccions sobre funció interventora. A la vista del mateix la intervenció va emetre informe favorable de la convalidació pel preu inferior al inicialment proposat en el informe anterior, que entén ajustat al de mercat en el moment de la prestació.

El dictamen del Consell d’Estat 843/2017 en un supòsit de revisió d’ofici de una contractació menor que s’havia superat el limit temporal de l’any mitjançant una prorroga considera

«permite deducir que en efecto , existio dicho contracto menor y que extinguido el mismo y mientras se tramitaba la celebración de un contrato no menor con el mismo objeto y mayor duración no se interrumpio la prestación del servicio de piscina municipal , ..TECESA 74 emitio las correspondientes facturas como si tal contrato siguiera vigente sin que dicha emisión fuera objeto de reparo alguno hasta que se produjo la actuación de la intervención»

En aquest context el Consell d’Estat, entén que seria una formulació artificiosa declarar la nul·litat de una inexistent adjudicació contractual. També considera «En cualquier caso la empresa no fue ajena a la irregularidad detectada pues sabia que el contrato menor en su dia celebrado estaba expirado y no podia servir de cobertura a los servicios prestados. DE mode que conforme al articulo 35.1 de la LCSP no debe abonarse a TECISA 74 el precio de la prestacion facturado entre los mesoes de diciembre 2015 a junio de 2016 sino su coste que se calcularà detrayendo del precio el beneficio industrial que aquella esperaba obtener determinado en expediente contradictorio»

Per tot això el Consell d’Estat es mostra contrari a la revisió d’ofici del contracte verbal de pròrroga, que es tramiti expedient contradictori contractual, i que se l’indemnitzi el seu cost real sense benefici industrial i amb interessos legal del diner des de la data en que es posi fi al procediment.

Aquesta regulació de la intervenció de l’estat es la mateixa que s’ha trasllat a la secció 6a de l’omissió de la funció interventora article 28 del Reial Decret 427/2017 de 28 d’abril, pel que es regula el règim jurídic del control intern de les entitats del sector públic local (RCISPL) :

«Articulo 28.- De la Omisión de la función interventora

1.- En los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido no se podra reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los terminos previstos en este articulo.

2.- Si el organo interventor al concoer de un expediente observara omisión de la función interventora lo manifestara a la autoridad que hubiera iniciado aquel y emitira al mismo tiempo su opinion respecto de la propuesta , a fin que uniendo este informe a las actuaciones, pueda el presidente de la entidad local decidir si contiua el procedimiento o no y demas actuaciones que en su caso procedan.

En los casos de que la omisión de la fiscalización previa se refiera a obligaciones o gastos cuya competencia sea de pleno, el presidente de la entidad local debera someter a decisión del pleno

, si continua el procedimiento y las demas actuaciones que en su caso procedan.

Este informe, que no tendra naturaleza de fiscalización, se incluira en la relación referida en los aapartados 6 y7 del articulo 15 de este reglamento y pondra de manifiesto, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Descripción detallada del gasto, con inclusión de todos los datos necesarios para su identificación, haciendo constar al menos el organo gestor , el objeto del gasto, el importe , la naturaleza jurídica, la fecha de realización, el concepto presupuestario y ejercicio economico al que se imputa.

b) Exposición de los incumplimientos normativos que, a juicio del interventor informante se produjeron en el momento en que se adopto el acto con omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa, enunciando expressamente los preceptos legales infringuidos.

c) constatación de quelas prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y de que su precio se ajusta al precio de mercado, para lo cual se tendran en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el órgano gestor, que habrá de recabar los asesoramientos o informes tècnicos que resulten precisos a tal fin.

d) comprovación de que existe credito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.

e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones,el caracter de estas y su valoracion, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello se tendrà en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materialitará acudiendo a la via de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que por razones de economia procesal ,sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnitzaciones fuera inferior al que se propone.

3. En los municipios de gran población correspondera al órgano titular del departamento o de la concejalia de área al que pertenezca el órgano responsable de latramitación del expediente o al que esté adscrito al organismo autonomo, sin que dicha competencia pueda ser objeto de delegacion, acordar en su caso el sometimiento del assumpte a la junta de gobierno local para que adopte la resolución procedente.

4. El acuerdo favorable del presidente , del pleno o de la junta de gobierno local,no exigimira de la exigencia de las responsabilidades a que en su caso hubiera lugar. «

Per tant d’acord amb el nou reglament del RCISPL, davant els supòsits de contractes suposadament nuls amb omissió de la funció interventora hi cabrien dues possibilitats a valorar per l’òrgan interventor:

A) Convalidació de l’omissió de la funció interventora i acord d’inici del procediment de revisió d’ofici del acte nul i liquidació del contracte d’acord amb el procediment establert a l’article 102 i ss de la Llei39/2015 d’1 d’octubre.

Diverses interpretacions en relació a l’òrgan competent. El Consejo Consultivo de Aragón de 24 de septiembre de 2018 ha considerat que l’òrgan competent per acordar la nul·litat dels actes a que es refereixin el respectiu òrgan de contractació.»

Recordar que la comissió jurídica assessora de Catalunya quin dictamen es preceptiu dictamina desfavorablement procedir a la revisió d’actes nuls en relació a aquests supòsits.

B)) Convalidació de l’omissió de la funció interventora i procedint a fixa la indemnització de danys i perjudicis derivats de la responsabilitat patrimonial de l’administració com a conseqüència del enriquiment injust.

IV. CONCEPTES INDEMNITZABLES

Plantegem en aquest epígraf què conceptes resulten indemnitzables en la declaració de nul·litat, en la responsabilitat patrimonial i en l’acció de l’enriquiment injust: la total quantitat de les factures presentades o només el valor de l’enriquiment experimentat per l’Administració?

Es planteja si a l’hora d’establir la indemnització per evitar el enriquiment injust de l’administració, no s’ha d’incloure el benefici industrial, les despeses generals, el iva i els interessos de demora, només exigible l’interès legal del diner. El criteri tampoc es uniforme el Consell d’Estat ha considerat :

a) Dictamen del Consell d’Estat 67/2014 davant un supòsit de contractació verbal, procedeix indemnitzar allò facturat més el interès de demora.

b) Dictamen del Consell d’Estat 552/2016 contractació verbal ,procedeix indemnitzar amb una quantitat més el iva sense tenir en compte les despeses generals i el benefici industrial.

c) Dictamen del Consell d’Estat 506/2017 contractació verbal procedeix indemnitzar la quantitat efectuada per l’òrgan instructor menys el benefici industrial ( i sinó fos possible un 10%) i aplicant el iva corresponent.

Per la seva part la jurisprudència del TS ha establert (11-5-2004 i 14-10-2015) que procedeixi l’abonament del benefici industrial contrari al seguit pel Consell d’Estat.

La STS de 11 de gener de 2013 no reconeix el dret al Benefici industrial plantejant-se vot particular : « Si en el caso de la resolucion de un contrato de gestion de un servicio público, por ejemplo por el ser servicio ya inecesario o antieconomico, ha lugar a abonar el beneficio industrial calculado ex lege en el 6% però en el que el daño siempre serà menor, pues el adjuciataroio habra disfrutado del beneficio del contrato durante el tiempo en que lo ha explotado, mayor motivo habri, si por culpa grave imputable exclusivamente a la administracion el recurrente que, como aquí ocurre ha resultado adjudicatario de un contrato, se ve privadao del beneficio que habia ganado mediante el procedimento selectivo. El

razonamineto utilizado resulta tan claro como convincente (en termiknos de pura equidad) ya que no resulta concebible que cuando la administración resuelve un contrato mediando causa de interes público- como sucede en los casos de rescate- el contratista tenga derecho al lucro cesante y que se niegue este derecho cuando se haya anulado el contrato por causa imputable a la administración .

Per la seva part la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castella i Lleo, de Valladolid, sala del contenciós administratiu, sentència 636/2013 de 15 d’abril de 2013 nega el reconeixement del benefici industrial per no resultar provat dit lucre cessant.

El Consell consultiu d’Andalusia nega igualment el benefici industrial en els seus dictaments 189/2002 d’11 de julio , 80/2002 de 21 demarç i 358/2009 de 27 de maig entre d’altres.

Poden trobar altres criteris: , la ja esmentada Instrucció 2/2012, de 12 de març, de la Interventora General y de la Directora de la Abogacía de Illes Balears defensa que únicament

«el coste económico ha de incluir en cualquier caso el enriquecimiento de la Administración, es decir, el valor de la cosa que la Administración haya recibido, y no es procedente un incremento en concepto de beneficio industrial».

Això obstant, s’ha de significar que l’actio in rem verso no és incompatible amb la reparació del dany sofert o responsabilitat patrimonial de l’Administració, donat que es tracta d’obligacions diferents. Així, l’art. 42 LCSP estableix dos efectes en cas de declaració de nul·litat: la restitució recíproca de les prestaciones/valor de les parts, i la indemnització, amb càrrec de la part culpable, dels danys i perjudicis provocats.

Altrament, si s’utilitza la via de la responsabilitat patrimonial es podrà compensar la totalitat dels danys sofert, com a regla general, mitjançant el règim jurídic i el procediment regulat en les LPACAP i LRJSP. Finalment si s’utilitza la via de l’acció de l’enriquiment injust, el topall indemnitzatori serà la quantia reial de l’enriquiment produït.

En aquest sentit cal significar que existeixen postures doctrinals oposades respecte de la diferent naturalesa o no de les institucions de la responsabilitat patrimonial i l’enriquiment injust, amb els conseqüents efectes econòmics que això comporta respecte de la quantificació de la indemnització .

Precisament, el “Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, pel qual es regula el «régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local” ha vingut ha ratificar la doctrina integradora d’ambdues institucions, quan en el seu art. 28 estableix:

«2. Si el órgano interventor al conocer de un expediente observara omisión de la función interventora lo manifestará a la autoridad que hubiera iniciado aquel y emitirá al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta, a fin de que, uniendo este informe a las actuaciones, pueda el Presidente de la Entidad Local decidir si continua el procedimiento o no y demás actuaciones que en su caso, procedan.

En los casos de que la omisión de la fiscalización previa se refiera a las obligaciones o gastos cuya competencia sea de Pleno, el Presidente de la Entidad Local deberá someter a decisión del Pleno si continua el procedimiento y las demás actuaciones que, en su caso, procedan.

Este informe, que no tendrá naturaleza de fiscalización, se incluirá en la relación referida en los apartados 6 y 7 del artículo 15 de este Reglamento y pondrá de manifiesto, como mínimo, los siguientes extremos:

[…]

e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo seria pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone.”

Compartim amb Xxxxxx Xxxxxxx que «la forma correcta de proceder sería cuantificar la indemnización desde una perspectiva integradora, entendiendo el enriquecimiento injusto como un supuesto de responsabilidad patrimonial (debiendo por tanto indemnizar no sólo la restitución del valor relativo al servicio u obra realizada sino también el de los daños y perjuicios que sean ciertos, tales como el beneficio industrial, por ejemplo), toda vez que esta interpretación ha sido recientemente avalada por el Real Decreto de control interno de las entidades del sector público local, en virtud de lo dispuesto en el precepto anteriormente transcrito.”

Per tant a la vista dels diferents criteris existents, si l’expedient que s’ha detectat la omissió de la funció interventora, i l’absència de procediment resulta copartipe en aquest vici el propi contractista, es podria plantejar en aquest supòsit, que pot resultar menys costos per l’administració instar la revisió d’ofici i acordar la convalidació de la funció interventora.

V. RESPONSABILITATS DE TOT TIPUS PER LA TRAMITACIÓ IRREGULAR DELS CONTRACTES

Com s’ha vingut comentant al llarg de l'exposició realitzada, la solució a adoptar davant una contractació irregular pot consistir en la convalidació de l’acte o en la revisió d’ofici del mateix. Malgrat això, qualsevol que fos la decisió adoptada, aquesta no eximiria de l’exigència de les responsabilitats que en el seu cas, tingués lloc als funcionaris i autoritats que el van substanciar o van consentir la contractació irregular.

Les diferents responsabilitats en què puguin incórrer els funcionaris i autoritats en relació amb la tramitació de procediments de contractació poden classificar-se a efectes expositius, seguint a Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx (6), en dos grans grups: les rescabalatòries o reparatòries, que tenen per objecte rescabalar a l’administració dels danys i perjudicis que li van causar els seus funcionaris o els seus gestor, i les punitives o sancionadores, dirigides a castigar determinades actuacions i conductes prèviament tipificades com a socialment reprovables.

Dins del primer grup, destaca l’autor, les responsabilitats rescabalatòria, trobaríem els següents subtipus de responsabilitat:

a) Responsabilitat per danys i perjudicis causats a tercers com a conseqüència de les operacions que requereixi l’execució del contracte.

6 XXXXXXX XXXXXXXXX; C. (2008): «La responsabilidad contable derivada de los contratos del sector públio», Revisa Española de Control Externo, Vol X nº 30, Setembre 2008, pàg. 31-56.

b) Responsabilitat administrativa patrimonial de les autoritats i del personal al servei de les administracions públiques pels danys i perjudicis ocasionats, de conformitat amb amb l’incís primer de la DA 28a de la LSCP, en relació amb el que disposa la Llei 40/2015 de Règim Jurídic del Sector Públic.

c) Responsabilitat comptable, regulada en els termes previstos en els art. 176 a 179 de la Llei General Pressupostària.

Dins del segon grup relatiu a les responsabilitats punitives o sancionadores, destaca l’autor:

a) Responsabilitat penal, derivada de les diverses conductes punibles recollides en el Codi Penal en relació am l’actuació dels funcionaris i autoritats.

b) Responsabilitat disciplinària, recollida en el Títol VII del Text Refós de l’Empleat Pública, aprovat pel Real Decret Legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre.

Per últim, la Llei 19/2013, de transparència, accés a la informació pública i bon govern ha introduït en l’àmbit del bon govern econòmic, un conjunt d’infraccions i sancions a través de les quals depurar les responsabilitats derivades de l’actuació dels alts càrrecs. Aquestes responsabilitats son exigibles, de conformitat amb l’article 25 de la citada Llei, en els tres nivells territorials de l’Administració: estatal, autonòmic i local.

És l’art. 28 de la Llei, el que específicament és destinada a tipificar les infraccions en matèria de gestió econòmica-financera, en els termes allà previstos, sent una d’elles l’assumpció de compromisos de despeses, reconeixements d’obligacions i ordenació de pagaments sense crèdit suficient per realitzar-los o amb infracció del que disposa la LGP, on la de pressupostos o altra normativa pressupostària que sigui aplicable.

Les sancions es preveuen a l’art. 30 de la Llei i entre altres es preveu la declaració de l’incompliment i la seva publicació en el «Butlletí Oficial de l’Estat» o diari oficial que correspongui o la no percepció, en el cas que la portés aparellada, de la corresponent indemnització pel cas de cessament en el càrrec.

Per últim i en relació amb l’àmbit subjectiu de dit règim sancionador previst en la mencionada llei, segons l’art. 25.2, ubicat amb el Títol II «serà d’aplicació als alts càrrecs o assimilats que, d’acord amb la normativa autonòmica o local que sigui d'aplicació, tinguin tal consideració, inclosos els membres de les juntes de govern de les entitats locals».

La legislació de règim local no conté una regulació de la figura de l’alt càrrec. Només trobem alguna referència aïllada a la Llei 7/1985, de 2 d’abril, Reguladora de les Bases del Règim Local, en concret, en el seu art. 75.8 i en la Disposició addicional quinzena. Per tant, el Títol II de la Llei de Transparència en els municipis de règim comú serà d’aplicació als alcaldes i als membres de la junta de govern.

VI. PROCEDIMENT DE LES VIES DE RESTITUCIÓ .

La tramitació:

1) Contratació sense o prescindint del procediment legal .

2.) Remissió factura al òrgan gestor.

3.) Proposta d’anotació comptable ( art. 67.1. RD 500/90)

4.) Factura amb la firma del funcionari que acrediti la seva recepció o prestació. (article 28.2 c) RD 424/17)

5.) Reparament interventor al organ gestor d’acord article 216.2 del TRLHL . ; “Si es reparao afecta a la disposición de gastos de reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos ,se suspendera la tramitación del expediente hasta que aquel sea solventado en los siguientes casos

:

b) Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a la ordenes de pago”

L’article 28 del RD 424/2017 estableix que « En los supuestos en los que con arreglo a lo dispuesto en este reglamento la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido no se podra reconocer obligación, ni tramitar el pago , ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los terminos previstos en el presente articulo»

6.) Informe proposta òrgan Gestor. ( Article 172/175 ROF). Que hauria de contenir els aspectes següents_

• Memòria comprensiva del responsable del contracte dels motius que varen donar lloc a les irregularitats, i, en el seu cas, la realització d’una investigació per verificar que el contractista va actuar sota els principis de bona fe i confiança legítima.

• Acreditació de que la imputació de les despeses no causaran perjudici ni limitació alguna para la realització de les atencions de l’exercici vigent.

• Informe de conformitat de la correcta prestació del serveis, subministrament o execució d’obra.

• Confecció de la liquidació del contracte o de la indemnització a aprovar.

• Recepció formal de l’obra o servei , així com l’aprovació en el seu cas del projecte d’obres.

• Informe jurídic justificant, en cada cas, la necessitat d’evitar l’enriquiment injust i de la procedència de tramitar el procediment, de conformitat amb la doctrina consultiva.

• Incoació de l’expedient per l’òrgan competent.

• Proposta d’acord de Ple, de convalidació de la funció interventora i acord d’incoació expedient en la que es facin constar les responsabilitats de patrimonials que es poden derivar per als funcionaris i autoritats de la realització dels actes que donen lloc a despeses efectuades sense acreditació de consignació pressupostària o/i amb infracció del principi de especialitat temporal de la despesa, en aplicació de la LPACAP i de l’art. 28 c) de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, segons el qual constitueixen infraccions molt greus els compromisos de despeses, reconeixements d’obligacions i ordenació de pagaments

sense crèdit suficient per a la seva realització o infringint allò disposat a la LGP, en la Llei de Pressupostos o una altra en matèria pressupostària aplicable.

7) Informe de la omissió de la funció interventora . D’acord L’ Art. 28 del RD 424/17 de 28 d’abril estableix per primer cop a nivell local la regulació de la omissió de la funció interventora. No obstant hi ha antecedents al article 32 del RD 2188/1995 de 28 de desembre pel que es desenvolupa el regim de control intern exercit per la intervenció General de l’Estat, La llei 47/2003 de 23 de novembre general pressupostaria, la circular 6/1996 de la IGAE que desenvolupa l’article 32 del RD 2188/1995 de 28 de desembre, Instrucció 5ª

Els informes hauran de redactar-se que inclouran, ordenada i separadament els seguents apartats:

a) Descripcion detallada del gasto, con inclusión de todos losgastos necesarios para su identificación ,haciendo constar , al menos los siguientes extremos:

- Organo gestor.

- Objeto del gasto.

- importe.

- Naturaleza jurídica (tipo de contrato, subvención, convenio etc.

-Fecha de realización.

- Concepto presupuestario y ejercició economico al que se imputa.

b) Exposición de los incumplimientos normativos que a juicio del interventor informante, se produjeron en el momento en que se adopto el acto con omisión de la preceptiva fiscalizacion o intervención enunciando expresamente los preceptos legales infringidos.

c) Constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y de que su precio se ajusta al precio de mercado, para lo cual tendra en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el organo gestor, que habra de recabaro los asesoramientos o informes tècnicos que resulten precisos a tal fin.

d) Comprovación de que existecredito presupuestario ,adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.

e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados por infracción del ordenamiento

,que serà apreciada por el interventor, en función de si se han realizado ono las prestaciones, el caracter de estas y su valoración, asi como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendra en cuenta que el resultado de la revsión delacto se materializara acudiendo a la via de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la administración como consecuencia de haberse producio un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que por razones de economia procesal solo seria pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior que se se propone.»

8) L’òrgan gestor planteja la discrepància, inici expedient d’acord art. 15 del RCISPL.

9) Convalidació de l’omissió de la funció interventora procedint a fixa amb expedient contradictori la indemnització de danys i perjudicis derivats de la responsabilitat patrimonial de l’administració com conseqüència d’un enriquiment injust. En aquest supòsit els conceptes indemnitzatoris haurien de cobrir el principal, benefici industrial, iva i interessos.

9 bis) Convalidació de l’omissió de la funció interventora i acord d’inici del procediment de revisió d’ofici del acte nul i fixant la indemnització de danys i perjudicis.. Diverses interpretacions en relació al òrgan competent. Consejo Consultivo de Aragon de 24 de setembre de 2018 ha considerat que l’òrgan competent per acordar la nul·litat dels actes a que es

refereixin el respectiu òrgan de contractació.» En aquest supòsit el concepte indemnitzatoris no haurien d’incloure el benefici industrial.

10) Audiència interessat.

11) Acord municipal de proposta de nul·litat i liquidació i indemnització contracte.

12) Dictamen favorable Comissió Jurídica Assessora.

12 bis) Dictamen Desfavorable de la Comissió Jurídica Assessora.

13) Acord declarant nul·litat contracte i fixant quantia indemnitzatòria i acord de continuació amb les mateixes clàusules del contracte per greu trastorn al servei públic fins adopció de mesures urgents per evitar el perjudici.

13 bis) Acord ple convalidació de l’omissió de la funció interventora i fixant la quantia indemnitzatoria.

14) Incoació expedient de responsabilitat davant autoritats i funcionaris responsables.

CONCLUSIONS

PRIMERA. 1.1. Excepcionalitat de les actuacions contractuals portades a terme per les administracions sense procediment contractual o amb infracció del mateix. Els procediments administratius de pagament de factures sense contracte previ no es una nova forma contractual.

1.2. Necessitat d’establiment de les mesures organitzatives escaients per evitar la generació de factures sense la prèvia actuació contractual amb l’advertiment i amb la instrucció d’expedients de responsabilitats de tot tipus per tots els infractors.

1.3. Aplicació estricta de l’article 9.3 de la Llei 25/2013 de 27 de desembre d’impuls de la factura electrònica i creació del registre comptable de factures del sector públic.

SEGONA.- Procedir a la convalidació dels actes contractuals anul·lables en els supòsits que legalment sigui possible. Respecte de les irregularitats en la contractació menor, no es pot validar que siguin posteriors a l’execució de la prestació del contracte ni l’informe de necessitat del contracte, ni l’aprovació de la despesa ni l’informe conforme no existeix fraccionament il·lícit del seu objecte, i tampoc els tràmits específics del contracte menor d’obres.

TERCERA.- Reconduir els supòsits de reconeixement extrajudicial als «strictu sensu» previst al TRLHL:

• facturació de contractes sense consignació pressupostària per no resultar possible la incorporació de romanents de crèdit per inexistència de recurs de finançament.

• despeses d’exercicis precedents a l’immediatament anterior al vigent derivades de compromisos de despeses anteriors, prèvia incorporació dels crèdits corresponents.

QUARTA.- Possibilitat d’emprar el procediment de responsabilitat patrimonial extracontractual de conformitat amb la doctrina consultiva de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya. En supòsits de contractació irregular resultaria d’aplicació, «amb caràcter excepcional, analitzant les circumstàncies del cas concret, en “supòsits especials o extraordinaris”, en el casos d’enriquiment injust o sense causa de l’Administració i en els supòsits d’inexistència o no disposició d’altres vies per a resoldre la pretensió».

En tot cas, la incoació d’ofici del procediment de responsabilitat patrimonial és necessari que no hagi prescrit el termini de caducitat per l’exercici del dret a reclamar: un any des de la producció del fet o l’acte que motivi la indemnització o es manifesti el seu efecte lesiu.

CINQUÈNA.- Pel que fa a la idoneïtat de les vies de restitució dels vicis de nul·litat de ple dret en la contractació cal fer constar la existència de diverses teories en funció dels òrgans consultius, jurisdiccionals i el moment temporal de les mateixes.;

3.1. Amb caràcter general, de conformitat amb la doctrina consultiva del Consell d’Estat i d’altres consells autonòmics, el criteri de l’Advocacia de l’Estat i sentencies al respecte, la revisió d’ofici és la via idònia per a la restitució dels valors entre les parts en supòsits de contractes viciats de nul·litat de ple dret.

3.2. No obstant, de conformitat amb la doctrina consultiva de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya -òrgan competent per dictaminar els expedients de revisió d’ofici de la nostra Comunitat Autònoma- la via idònia per a la restitució dels valors entre les parts en supòsits d’excés en la contractació és la de l’enriquiment injust.

Per tant, es pot aplicar en les actuacions en matèria de contractació viciades de nul·litat de ple dret i establertes en l’art. 47 LPACAP i a l’art. 39 LCSP, respecte de les quals destaquem:

• Contractació verbal.

• Contractació o amb infracció total i absoluta del procediment.

• Modificacions en relació a l’objecte o termini del contracte.

• Prorrogues verbals o tàcites del contracte.

• Absència o insuficiència de crèdit.

• Fraccionament irregular de l’objecte del contracte.

A aquest supòsits s’han d’afegir els determinats per al contracte d’obres per la doctrina jurisprudencial del TS:

• Modificacions ordenades pel Director Tècnic del Projecte amb el consentiment tàcit o exprès de l’administració afectada

• Modificacions ordenades pel Director no contemplades en el Projecte però, en general, ajustades a les circumstàncies previstes en el seu desenvolupament.

• Obres efectivament realitzades pel contractista amb ple coneixement i consentiment consentiment de l’Equip Tècnic Municipal sense objecció alguna.

• Pròrroga d’un contracte no pactada però si prestada de bona fe pel contractista seguint ordres de l’administració.

• Pagament a un subcontractista com a conseqüència d’un subcontracta amb consentiment tàcit de l’administració en la qual va haver incompliment contractual per ambdues parts contractants.

• Excés d’obra realitzat i que va estar motivat per una iniciativa de la pròpia Administració sense que aquesta hagués qüestionat el seu import

SISENA.- Els expedients de reconeixent extrajudicial de crèdits tramitats per l’aprovació de factures derivades de contractes nuls de ple dret es tindria que adaptar al procediment de convalidació de l’omissió de la funció interventora d’acord amb l’article 28 del RCISPL.

5.1. De conformitat amb el procediment de l’article 28 del RCISPL l’òrgan interventor pot plantejar que es porti a terme el procediment de revisió d’ofici d’una contractació nul·la de ple dret quan el contractista sigui participe de la irregularitat, que aquesta sigui reiterada i que dit contractista sigui perfectament coneixedor del procediment de contractació. En aquests supòsits s’hauria de retreure el benefici industrial.

5.2..En els supòsits que el contractista hagi actuat de bona fe, l’òrgan interventor podrà informar que la via adequada, per economia processal, seria reconèixer la indemnització per la factura presentada juntament amb la convalidació de la omissió de la funció interventora.

SETENA.- En qualsevol supòsit Incoació d’expedients administratiu de responsabilitats en relació als responsables causants dels actes administratius contractuals invalidants.

Badalona, juny de 2019 Xxxxxx Xxxxx x Xxxxx