CENTRO INTERNACIONAL PARA EL ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES

CENTRO INTERNACIONAL PARA EL ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES

(Caso CIADI No. ARB/08/5)

En el Proceso entre BURLINGTON RESOURCES INC.

(Demandante)

- CONTRA -

LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

(Demandada)

PETICIÓN DE ECUADOR DE RECONSIDERACIÓN Y MEMORIAL DE CONTESTACIÓN SOBRE LA CUANTÍA

Mayo 23, 2014

Miembros del Tribunal:

Prof. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx Prof. Xxxxxxxx Xxxxx

Mr. Xxxxxxx X. Xxxxxx

Secretario del Tribunal:

Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxxx

ÍNDICE DE CONTENIDOS

1. INTRODUCCIÓN 1

2. LA DETERMINACIÓN DEL TRIBUNAL DE QUE ECUADOR EXPROPIÓ ILEGALMENTE LA INVERSIÓN EN LOS BLOQUES 7 Y 21 DEBERÍA RECONSIDERARSE 10

2.1 El Tribunal Arbitral tiene la potestad de reconsiderar su Decisión sobre Responsabilidad 10

2.2 El Tribunal Arbitral debería reconsiderar su determinación de que la intervención de Ecuador en los Bloques 7 y 21 constituyera una expropiación ilegal 17

2.2.1 Ecuador cumplió las condiciones de acuerdo con las cuales podía intervenir en los Bloques 7 y 21 17

2.2.2 La suspensión de operaciones por parte del Consorcio representó un riesgo de daño tan significativo para los Bloques 7 y 21 que justificó la intervención inmediata de Ecuador 25

2.2.2.1 La Decisión del Tribunal Arbitral sobre Responsabilidad se fundamentó en pruebas incompletas y engañosas 27

2.2.2.2 Las pruebas que ahora están en el expediente confirman que la suspensión efectuada por el Consorcio representaba un riesgo significativo e inmediato de daño a los Bloques 36

2.2.3 El Consorcio continuó recibiendo el beneficio de los Contratos de Participación después de la ocupación física 49

3. BURLINGTON NO TIENE DERECHO A REEMBOLSO DE LOS PAGOS ESTIPULADOS EN LA LEY 42 PREVIOS A LA EXPROPIACIÓN 50

3.1 Las Demandantes en los Contratos han renunciado a su derecho a exigir contra Ecuador el respeto precisamente a los derechos de indemnización a los cuales Burlington alega ahora se les debería atribuir valor 51

3.2 El caso alternativo xx Xxxxxxxxxx no se fundamenta en la conclusión del Tribunal Arbitral en la fase de responsabilidad 55

4. BURLINGTON NO TIENE DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA SUPUESTA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE NEGOCIAR UNA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE PARTICIPACIÓN PARA EL BLOQUE 7 56

4.1 El argumento xx Xxxxxxxxxx sobre la pérdida de oportunidad está separado de la realidad y es puramente hipotético 57

4.2 El Tribunal Arbitral no tiene ninguna jurisdicción sobre los reclamos xx Xxxxxxxxxx en cuanto a la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 59

4.2.1 El reclamo xx Xxxxxxxxxx por la pérdida de oportunidad de negociar una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 constituye un nuevo reclamo contractual fuera de la jurisdicción del Tribunal Arbitral .59

4.2.2 En todo caso, Burlington no puede plantear este reclamo contractual al amparo de la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7

....................................................................................................................60

4.3 Si, par impossible, el Tribunal Arbitral determinare que éste tiene jurisdicción sobre el reclamo xx Xxxxxxxxxx, el Tribunal Arbitral debería no obstante rechazarla por el fondo 64

4.3.1 Ecuador disfruta de un amplia facultad discrecional en cuanto a otorgar (o no) una prórroga de un contrato en conformidad con lo que dispone la ley ecuatoriana, tal como confirma la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 64

4.3.1.1 El lenguaje de la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 es inequívoco en cuanto a establecer la facultad discrecional de Ecuador 64

4.3.1.2 La Cláusula 6.2 no crea un derecho jurídicamente exigible de negociar y, mucho menos, al producto del posible resultado de alguna negociación 70

4.3.2 Burlington no ha establecido que el Consorcio perdiera la supuesta oportunidad de negociar una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 71

4.3.2.1 Burlington no cumple el estándar para el laudo de indemnización por daños y perjuicios por la supuesta pérdida de oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 72

4.3.2.2 Burlington no ha probado que ésta cumplió o habría cumplido las razones alternativas para una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 74

4.3.3 En cualquier caso, la pretendida pérdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7 no fue causada por el acto internacionalmente ilícito de Ecuador 80

4.3.3.1 La supuesta pérdida de la oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 no fue el resultado de la omisión de Ecuador en pagar la compensación luego de la intervención en los Bloques, la cual llegó a ser una medida permanente el 30 xx xxxxxx de 2009 80

4.3.3.2 Burlington perdió de manera intencional y consciente la oportunidad de continuar operando en Ecuador y por lo tanto no puede ahora reclamar el valor de la pérdida de la oportunidad de renegociar un nuevo contrato 83

5. LA COMPENSACIÓN Y OTRA REPARACIÓN SOLICITADA POR BURLINGTON POR LA SUPUESTA EXPROPIACIÓN DE SU INVERSIÓN EN LOS BLOQUES 7 Y 21 ESTÁ, EN CUALQUIER CASO, EVIDENTEMENTE INFLADA 87

5.1 Burlington ha aplicado erróneamente los estándares pertinentes de compensación e indemnización por daños y perjuicios 89

5.1.1 Los estándares pertinentes de compensación e indemnización por daños y perjuicios de acuerdo al derecho internacional 89

5.1.1.1 De acuerdo al Tratado y el derecho internacional, el VJM de la inversión xx Xxxxxxxxxx se determina sobre la base del precio que un comprador dispuesto habría pagado por el interés xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21 89

5.1.1.2 De acuerdo al derecho internacional, los daños deben ser causados por el acto internacionalmente ilícito y deben ser verdaderos (no especulativos) 94

5.1.2 Los intereses xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21 deberían valorarse a la fecha de la supuesta expropiación el 30 xx xxxxxx de 2009 98

5.1.2.1 La fecha xxx xxxxx sólo se aplica en casos de expropiaciones intrínsecamente ilícitas 98

5.1.2.2 En todo caso, Burlington no puede pretender beneficiarse del supuesto incremento del valor del activo después de la fecha de expropiación 104

5.1.3 Toda valoración de la inversión xx Xxxxxxxxxx debe tomar en cuenta el impacto de la Ley 42, lo cual Burlington no hizo 105

5.1.3.1 El cálculo del VJM del derecho xx Xxxxxxxxxx a la producción de acuerdo a los contratos de participación debería tomar en cuenta los efectos económicos de la Ley 42 106

5.1.3.2 La omisión de Ecuador en absorber los efectos de la Ley 42 no es una medida prohibida reductora de valor previa a la expropiación que deba dejar de considerarse en el cálculo del VJM 116

5.1.3.3 El reclamo xx Xxxxxxxxxx por pérdida de la producción (causada supuestamente por la falta de inversión resultante de la promulgación de la Ley 42) debería, en todo caso, desestimarse puesto que es remota y no ha sido causada por la falta de pago de compensación en el 2009 119

5.2 El cálculo basado en el DCF de Ecuador es mucho más confiable que el DCF xx Xxxxxxxxxx, el cual se basó en supuestos falsos 121

5.2.1 Fecha de valoración 123

5.2.2 Volúmenes de producción 123

5.2.2.1 Volúmenes de producción futura para el Bloque 7 125

5.2.2.2 Volúmenes de producción futuros para el Bloque 7. 130

5.2.3 Precios del petróleo 138

5.2.4 Costes operativos (OPEX) 139

5.2.5 Inversiones de capital (CAPEX) 140

5.2.5.1 CAPEX para el Bloque 7 140

5.2.5.2 CAPEX para el Bloque 21 141

5.2.6 Tributación 142

5.2.7 Tasa de descuento 142

6. EN CUALQUIER CASO, TODA RECUPERACIÓN POR PARTE XX XXXXXXXXXX DEBE REFLEJAR LA CONTRIBUCIÓN XX XXXXXXXXXX A SUS PROPIAS PÉRDIDAS 144

6.1 Como una cuestión de derecho, deberá excluirse la compensación (o por lo menos reducirla significativamente) cuando la supuesta víctima ha contribuido a su pérdida mediante su propia conducta 144

6.2 Como una cuestión de derecho, la conducta xx Xxxxxxxxxx contribuyó en grado esencial a su supuesta pérdida 147

6.2.1 La decisión errónea xx Xxxxxxxxxx de no pagar las sumas que debía de acuerdo a la Ley 42 y suspender las operaciones en los Bloques 7 y 21 contribuyó en grado esencial a sus pérdidas 148

6.2.2 La decisión errónea xx Xxxxxxxxxx de impedir las negociaciones con Ecuador contribuyó en grado esencial a sus pérdidas 153

6.2.3 En cualquier caso, el reclamo xx Xxxxxxxxxx por daños y perjuicios históricos debe reducirse debido a su propia conducta 155

7. BURLINGTON PUEDE A LO SUMO RECLAMAR EL INTERÉS A LA FECHA DE LA EXPROPIACIÓN (30 XX XXXXXX DE 2009) A UNA TAZA COMERCIAL RAZONABLE, NO A UNA TASA DE INTERÉS COMPUESTO 156

7.1 La tasa de interés que Burlington reclama no está de acuerdo con el derecho internacional 157

7.2 Solo podrá otorgarse interés simple, al contrario del interés compuesto .162

8. BURLINGTON NO TIENE DERECHO A HONORARIOS DE SUS ABOGADOS NI A COSTAS JUDICIALES 164

8.1 Los tribunales del CIADI han distribuido los costos administrativos por igual entre las partes y han ordenado que cada parte asuma sus propias costas cuando cada lado ha ganado ciertas cuestiones y ha perdido otras

..................................................................................................................165

8.2 Ninguna circunstancia excepcional justifica un laudo en costas y honorarios de abogados contra Ecuador en el presente caso 170

8.2.1 Burlington no prevaleció en este arbitraje 170

8.2.1.1 Ecuador ha prevalecido en gran medida en cuestiones jurisdiccionales y de admisibilidad y la mayoría de los reclamos xx Xxxxxxxxxx fueron desestimados por el fondo

..........................................................................................170

8.2.1.2 Si llegare a aceptarse la petición de Ecuador de reconsideración, los reclamos xx Xxxxxxxxxx serían desestimados en su totalidad y debería ordenarse que Burlington asuma todos los costos 172

8.2.2 Ecuador no violó el derecho internacional al no adoptar las medidas provisionales del Tribunal Arbitral 173

9. REPARACIÓN QUE SE SOLICITA 175

1. INTRODUCCIÓN1

1. En cumplimiento de su Memorial sobre la Cuantía de fecha 24 xx xxxxx de 2013, Burlington realizó el cálculo provisional de su derecho a indemnización por daños y perjuicios derivados supuestamente de la expropiación ilegal por Ecuador de la inversión xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21, hecha a través de participaciones minoritarias que mantenían en los Contratos de Participación2, en una cifra impresionante de US$ 1.139,1 millones al 30 xx xxxxx de 2013. Este total comprende los pagos previos a la expropiación en cumplimiento de la Ley 42 en la suma de US$ 197,4 millones, el supuesto valor xxxxx xx xxxxxxx de la pérdida de derechos contractuales en la suma de US$ 699,9 [sic], y la pérdida de oportunidades cuantificada en US$ 241,7 millones. Burlington reclama además intereses previos y posteriores al laudo a una tasa de 12,1 por ciento con respecto a estos daños y perjuicios, y el reembolso total de sus honorarios de abogados y costas judiciales con intereses posteriores al laudo a una tasa del 4 por ciento.

2. Desde el inicio, Ecuador señalaría que Burlington no tendría derecho a ninguna compensación de la naturaleza que fuere si el Tribunal Arbitral llegare a reconsiderar su conclusión equivocada en su Decisión sobre Responsabilidad de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xx “Decisión sobre Responsabilidad”) que Ecuador expropió ilegalmente la inversión xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21. Dado que ésta es una decisión preliminar al laudo del Tribunal Arbitral, es claro que el Tribunal Arbitral tiene la facultad de reconsiderar su Decisión sobre Responsabilidad dadas las circunstancias y debería hacerlo porque su determinación de expropiación se hizo sin el beneficio de los escritos de las Partes sobre la interpretación sua sponte del Tribunal Arbitral del Artículo 74(4) de la LHC (la “LHC”) y sobre la base de pruebas incompletas y engañosas sobre los riesgos de suspensión de las operaciones en los Bloques.

1 Los términos en esta Petición de Reconsideración y Memorial de Contestación sobre la Cuantía tienen el mismo significado que los empleados en escritos previos de Ecuador. Todas las alegaciones xx Xxxxxxxxxx en su Memorial sobre la Cuantía fracasan como una cuestión de hecho o de derecho y el hecho de que esta Petición de Reconsideración y Memorial de Contestación sobre la Cuantía no puedan resolver todas las alegaciones planteadas por Burlington no constituye de ninguna manera una admisión de las mismas. En otras palabras, se rechazan todas las alegaciones xx Xxxxxxxxxx, a menos que se las admita expresamente.

2 Hacia el 30 xx xxxxxx de 2009, Burlington Oriente tenía un interés del 42.50% en el Contrato de Participación para el Bloque 7 y un interés del 46,25% en el Contrato de Participación para el Bloque 21.

3. La decisión del Tribunal Arbitral de que las condiciones para la intervención de Ecuador en los Bloques 7 y 21 no se cumplieron es impropia y manifiestamente incorrecta como una cuestión de derecho. Ecuador, con respeto, debe discrepar de la interpretación sua sponte del Tribunal Arbitral del Artículo 74(4) de la LHC de modo que signifique que el Consorcio podía suspender legalmente las operaciones en los Bloques durante menos de 30 días sin “justa causa”. El Artículo 74(4) de la LHC solo determina cuándo debe declararse la caducidad de un contrato petrolero. Este Artículo no rige la cuestión de cuándo el Estado podía intervenir en los bloques que producían petróleo. De hecho, como demuestra el experto en derecho de Ecuador, Profesor Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, los Contratos de Participación y la ley ecuatoriana impedían que el Consorcio suspendiera las operaciones. Ecuador, a su vez, tenía la obligación constitucional y legal de intervenir en los Bloques ante la amenaza sin precedentes del Consorcio de suspender las operaciones. Ecuador, con respeto, también debe estar en desacuerdo con las determinaciones contradictorias del Tribunal Arbitral – las cuales se cancelan mutuamente – que (i) el Consorcio tenía “justa causa” para suspender las operaciones incluso durante más de 30 días dadas las circunstancias de este caso porque Ecuador habría violado de alguna manera los Contratos de Participación al no absorber los efectos de la Ley 42, y (ii) el Tribunal Arbitral no tenía que llevar a cabo un análisis de si la exceptio non adimpleti contractus se aplica a los contratos administrativos de acuerdo a la ley ecuatoriana.

4. La decisión del Tribunal Arbitral con respecto a los riesgos de suspensión se fundamentó en las pruebas incompletas y engañosas y, por lo tanto, debería ser reconsiderada. En realidad – en franca contradicción con las pruebas aducidas por Burlington durante la fase de responsabilidad de estos procesos – el Consorcio sí realizó de hecho una evaluación de los riesgos técnicos de la suspensión de sus operaciones en estos Bloques que había contemplado. En coherencia con la posición de Ecuador durante toda la fase de responsabilidad de los procesos, el Consorcio llevó a cabo esta evaluación de los riesgos reconociendo que la suspensión de las operaciones en los Bloques que había tenido en mente no debía considerarse con ligereza dados los riesgos e incertidumbres inherentes relacionados con esas suspensiones.

5. Algunos, pero no todos los riesgos identificados por el Consorcio como resultado de esta evaluación se presentaron en el borrador de un documento de fecha 3 xx xxxxx de 2009, marcado como “Altamente Confidencial” y con el título “Plan de acciones técnicas para

suspender las operaciones en los Bloques 7 y 21” (el “Plan de Suspensión”)3. Este documento, el cual tiene una sección dedicada a los “riesgos técnicos de cerrar los campos”, quedó directamente dentro del alcance de una de las solicitudes de presentación de documentos hecha por Ecuador el 15 xx xxxxx de 2010. Sin embargo, Burlington lo presentó solo el 15 xx xxxxx de 2010. Como resultado, tanto Ecuador, así como el Tribunal Arbitral se vieron privados de la oportunidad de considerar este Plan de Suspensión presentado tardíamente antes de la Decisión sobre Responsabilidad.

6. Al contrario de la posición previa xx Xxxxxxxxxx en este arbitraje de que “la ocupación física por Ecuador de los campos era arbitraria pues no había riesgo real de daño a los Bloques”4, los expertos técnicos de Ecuador, RPS, advierten que, a través del Plan de Suspensión, el Consorcio reconoció “que en realidad había riesgos de daño a los ‘yacimientos, las BES y tuberías relacionadas con la suspensión’ y, lo que es importante, que algunos de estos riesgos eran graves e inmediatos. También se expresó considerable incertidumbre con respecto a otros riesgos graves. Además, reconoce que la suspensión contemplada no debía tomarse con ligereza dados estos riesgos e incertidumbres inherentes”5.

7. Incluso si, par imposible, el Tribunal Arbitral no tuviera en mente revocar su decisión de que Ecuador ha violado el Artículo III del Tratado, Ecuador señalaría, con respeto, que la posición planteada por Ecuador en este escrito sobre la valoración de la inversión xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21 al 30 xx xxxxxx de 2009 no constituye una aceptación de las determinaciones del Tribunal Arbitral en su Decisión sobre Responsabilidad o una

3 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, E-309. El Plan de Suspensión del Consorcio se refería a “otros documentos” y “conversaciones entre Burlington y Xxxxxxx” sobre los “riesgos y contingencias relacionadas con la Suspensión”. En consecuencia, Ecuador solicitó estos “otros documentos” en su Solicitud de documentos relacionados con la cuantía de fecha 15 de julio de 2013. El 10 de febrero de 2014, el Tribunal Arbitral dictó la Orden Procesal No. 15 en la que se ordenaba x Xxxxxxxxxx que presentase estos “otros documentos”. Burlington no presentó ninguno de los documentos solicitados a pretexto de que ésta había “presentado todos los documentos solicitados no privilegiados a Ecuador”. Por consiguiente, Ecuador solicitó una orden adicional del Tribunal Arbitral a este respecto el 14 y 20 xx xxxxx de 2014. Burlington presentó posteriormente un documento que se ajustaba a lo solicitado. Sin embargo, salvo ese documento, Burlington no ha presentado estos “otros documentos”. Burlington tampoco ha explicado por qué estos documentos no están dentro de su control. En conformidad con lo solicitado por Ecuador en sus catas xx xxxxx de 2014, el Tribunal Arbitral debería extraer inferencias adversas de la omisión xx Xxxxxxxxxx en presentar documentos relacionados con la suspensión; es decir, que estos demuestran que la amenaza del Consorcio de suspensión de las operaciones planteaban un riesgo real de daño significativo a los Bloques 7 y 21.

4 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 492 en la cual se hace referencia al Escrito xx Xxxxxxxxxx Posterior a la Audiencia, ¶ 107.

5 Informe Pericial de RPS de 23 xx xxxx de (“Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014”), ¶ 45.

admisión de su responsabilidad hacia Burlington. Este planteamiento se ha hecho, por consiguiente, sin perjuicio de la posición de Ecuador de que éste cumplió a cabalidad el Tratado (y también los Contratos de Participación pertinentes).

8. Si retomamos el caso xx Xxxxxxxxxx sobre la cuantía, las Partes están de acuerdo en que, en conformidad con el derecho internacional, la compensación debe corresponder al valor xxxxx xx xxxxxxx (“VJM”) de la inversión xx Xxxxxxxxxx supuestamente expropiada, el cual refleja el precio que un comprador dispuesto habría pagado a un vendedor dispuesto para adquirir esta inversión. Las partes también convienen en que este valor debería calcularse principalmente a través de un análisis basado en un flujo de caja descontado (discounted cash flow, (“DCF”)).

9. Sin embargo, existen divergencias significativas entre las Partes en cuanto a los supuestos que se deben emplear para los fines de esta valoración. Ecuador y sus expertos, RPS y Fair Links, han buscado valorar la inversión xx Xxxxxxxxxx utilizando los mismos supuestos y premisas realistas y sólidos en los cuales se habría basado un vendedor dispuesto que valorara la inversión xx Xxxxxxxxxx en los Bloques el 30 xx xxxxxx de 2009. Al contrario, Burlington ha recurrido a supuestos de valoración extremadamente irreales, infundados y convenientes para sus intereses. Al respecto, parecería que Burlington ha adoptado el punto de vista de que cuanto más alta sea la cifra que pueda plantear (aun a través de pretensiones insostenibles), mayor es la probabilidad de que el Tribunal Arbitral falle a favor de una cuantía de compensación significativa. Como resultado, la valoración de Ecuador de la inversión xx Xxxxxxxxxx entre US$ 20.6 y US$ 28.8 millones resulta insignificante comparada con la cifra extraordinaria de US$ 1.139,1 millones que Burlington plantea.

10. El Tribunal Arbitral debería conceder poca atención al enfoque xx Xxxxxxxxxx “contrario a la realidad” para la valoración. En realidad, los supuestos en los que Burlington misma se basa son insostenibles desde una perspectiva legal, contractual, fáctica y técnica y dan como resultado una inflación evidente del valor de su inversión en los Bloques 7 y 21.

11. Primero, con respecto a su solicitud de reembolso de pagos efectuados de acuerdo a la Ley 42 antes de la expropiación, Burlington procede basado en el supuesto equivocado de que los derechos contractuales de sus subsidiarias a indemnización por los efectos de la Ley 42 eran activos de cada CP y por lo tanto deben expresarse en forma monetaria al compensar x Xxxxxxxxxx por la pérdida de su inversión en Ecuador. Lo que Burlington olvida es que se ha determinado que esos derechos contractuales han sobrevivido a la expropiación el 30 xx xxxxxx de 2009. No fue la expropiación lo que privó a las

subsidiarias xx Xxxxxxxxxx del beneficio de esos derechos contractuales. Las declaraciones de caducidad en julio de 2010 tampoco lo fueron. Su causa fue la decisión de las subsidiarias xx Xxxxxxxxxx de renunciar para siempre a sus derechos a exigir el respeto a esos derechos contra Ecuador en octubre de 2009 y, por ende, también privó a todo comprador dispuesto, del beneficio de esos derechos contractuales.

12. A raíz de la decisión de las subsidiarias xx Xxxxxxxxxx de renunciar a sus derechos adquiridos a hacer valer contra Ecuador un reclamo con respecto a sus pagos de indemnización acumulados, todo activo que Burlington tuviera en esos derechos contractuales quedó desprovisto de todo valor6. Burlington no puede ahora distanciarse de la decisión voluntaria de sus subsidiarias e intentar atribuir valor ahora a sus derechos que éstas dejaron sin ningún valor. Xxxxxx reclamo contractual puede reactivar reclamos contractuales que han sido abandonados con perjuicio.

13. Segundo, Burlington proyecta erróneamente la valoración de su inversión en el Bloque 7 a un mundo ficticio en el cual las compañías petroleras pueden imponer términos unilateralmente a los Estados. Es por eso que Burlington reclama unos US$ 241,7 millones sobre la base de que el Consorcio podía y debía haber tenido derecho a continuar sus actividades en el Bloque 7 durante ocho años adicionales más allá del período de vigencia del Contrato de Participación para este Bloque (el “Escenario de Prórroga del Contrato para el Bloque 7”).

14. Si se deja de lado el hecho de que éste es un reclamo contractual que queda fuera del alcance de la jurisdicción del Tribunal Arbitral7, este reclamo de pérdida de oportunidad es especulativo e hipotético por cuanto se basa en suposiciones infundadas de acuerdo con las cuales se solicita al Tribunal acepte que el Consorcio habría cumplido las condiciones para obtener una prórroga para el Bloque 7, que éste habría buscado negociar con Ecuador la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 y que Ecuador habría negociado y aceptado finalmente los términos y condiciones comparables a aquellos en los cuales Burlington ahora basa su reclamo. Burlington no ha logrado cumplir su obligación de probar que su pérdida de oportunidad de obtener una prórroga

6 Esta renuncia se aplica tanto al reclamo xx Xxxxxxxxxx de reembolso de los pagos previos a la expropiación efectuados según la Ley 42, así como también a la falta de consideración de esa parte del impacto de la Ley 42 al buscar determinar el valor del VJM de su inversión en los Bloques 7 y 21 (valoración que se analiza más adelante con mayor detalle).

7 Las objeciones jurisdiccionales de Ecuador con respecto a este nuevo reclamo contractual relativo a la supuesta pérdida de oportunidad xx Xxxxxxxxxx de negociar una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 se amplían en la Sección 4.2 más adelante.

para el Bloque 7 fuera seria y verdadera dadas las circunstancias. De hecho, las pruebas en el expediente contradicen de plano los supuestos planteados por Burlington en su desacertado intento de sustanciar su reclamo. Este reclamo oportunista e intrínsecamente especulativo debería, sobre esta sola base, desestimarse.

15. Burlington además pasa por alto la discreción del Estado de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7 de acuerdo a la LHC y los términos mismos de este CP como confirma el Experto en Derecho de Ecuador, Profesor Xxxxxxx. También ignora el hecho de que el Consorcio nunca persiguió activamente dicha prórroga en cumplimiento del mecanismo previsto bajo el Contrato de Participación. El Consorcio no lo hizo porque estaba muy consciente de que nunca cumplió los requisitos de la inversión para solicitar (mucho menos para que se le otorgara) dicha prórroga. Además, Burlington está totalmente desacertado en buscar atribuir a la Ley 42 la falta de inversión del Consorcio en el Bloque 7. Esta alegación se contradice claramente – incluso en virtud de otra – comunicación8 interna de ConocoPhillips presentada en forma tardía que demuestra que el Consorcio aun así consideró que la perforación de nuevos pozos en el Bloque 7, a finales de 2007, era económica, incluso con la Ley 42 al 99 por ciento. No obstante, el Consorcio decidió no proseguir con inversiones adicionales en nuevos pozos por razones no relacionadas con la Ley 42.

16. Luego de su adquisición por parte de ConocoPhillips en marzo de 2006, se tomó la decisión xx Xxxxxxxxxx de despojarse de sus intereses ecuatorianos. Dadas las circunstancias, Burlington no tenía ninguna intención de comprometer inversiones adicionales para cumplir las condiciones a fin de solicitar una prórroga para el Bloque 7. En coherencia con su estrategia de salida, Burlington procedió a bloquear de manera sistemática todas las negociaciones entre Xxxxxxx y Ecuador para renegociar el Contrato

8 Mensaje interno de ConocoPhillips enviado por correo electrónico, titulado “Drilling Plan Proposal From Perenco” de fecha 9 de octubre de 2007, E-523. Burlington presentó primero una versión editada de este documento el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx x xxx xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx de documentos relacionados con la cuantía. Por esta razón, Ecuador solicitó y obtuvo una orden del Tribunal Arbitral de que Burlington obtuviese éste y otros documentos en su forma no editada. Por lo tanto, Burlington presentó este documento, en su forma no editada, el 5 xx xxxx de 2014. La versión no editada del documento reveló que el documento de hecho corresponde a la solicitud de Ecuador del 15 xx xxxxx de 2010 de “[t]odos los análisis económicos internos realizados o los intercambiados con Burlington, o entre Burlington y Perenco, con respecto a los efectos de la fluctuación del precio del petróleo en la rentabilidad de los Contratos de Participación en la Producción [CPP] para el Bloque 7 y 21, incluidas las evaluaciones, concernientes a los efectos de la Ley 42 (junto con el proyecto xx xxx que llegó a ser la Ley 42) y sus decretos de implementación” con respecto a cuya pertinencia o importancia relativa Burlington no objetó. Por consiguiente, este documento debía haber sido presentado en la fase de responsabilidad. Véase Calendario Xxxxxxx de Ecuador de fecha 15 xx xxxxx de 2010, E-524.

de Participación para el Bloque 7, incluida la prórroga de su período de vigencia. Resulta elocuente que la documentación promocional generada entretanto por ConocoPhillips en conexión con estos esfuerzos de desinversión no atribuye ningún valor al Bloque 7 más allá de julio de 20109. Un comprador dispuesto tampoco lo habría hecho dadas las circunstancias10.

17. Además, Burlington ignora que Burlington Oriente, al contrario xx Xxxxxxxxxx, tenía el derecho contractual que Burlington busca hacer respetar actualmente. En consecuencia, Burlington no tiene ninguna capacidad procesal para plantear este reclamo. El reclamo está además condenado al fracaso porque el único acto ilícito que Ecuador supuestamente ha cometido en este caso es su incumplimiento en el pago de compensación x Xxxxxxxxxx en agosto de 2009. Incluso según el propio caso xx Xxxxxxxxxx, esta falta de pago no es la causa de su pérdida de oportunidad de obtener una prórroga del contrato para el Bloque 7.

18. Tercero, la inversión xx Xxxxxxxxxx supuestamente expropiada debe calcularse de acuerdo con el Tratado y los estándares de compensación y daños previstos en el derecho internacional. La inversión xx Xxxxxxxxxx debería por lo tanto corresponder (como ésta reconoce) al VJM de su inversión determinado sobre la base del precio que un comprador hipotético habría pagado por ésta. Los daños y perjuicios que Burlington reclama debieron haber sido causados, sobre todo, el acto ilícito en el plano internacional y ser ciertos (no especulativos). Cuando los estándares de compensación y daños en el derecho internacional se aplican al caso xx Xxxxxxxxxx sobre la cuantía, se hace evidente que éste es esencialmente defectuoso (como ya se demostró con respecto a los dos reclamos antes analizados).

19. En particular (aunque no exclusivamente), la valoración xx Xxxxxxxxxx adolece de defectos conceptuales porque no se ha calculado a la fecha de la supuesta expropiación y porque ignora el impacto de la Ley 42. Como se explicó en detalle anteriormente, Burlington pasa por alto la renuncia xx Xxxxxxxxxx Oriente, con perjuicio, a su derecho a que el Estado la indemnice por los efectos de la Ley 42. Los derechos a los cuales Burlington Oriente había renunciado no podían transferirse a un comprador dispuesto hipotético. Como consecuencia, este comprador habría considerado la Ley 42 al fijar el precio para los Bloques 7 y 21. El argumento alternativo xx Xxxxxxxxxx de que la

9 Borrador de Memorando, ConocoPhillips: Venta Propuesta de sus Intereses en Ecuador, preparada por Xxxxxxxx Xxxxxxxxx & Co, E-213; Memorando Confidencial, ConocoPhillips: Venta Propuesta de sus Intereses en Ecuador, preparado por Xxxxxxxx Xxxxxxxxx & Co, E-214.

10 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 348.

supuesta falta de aplicación por Ecuador de un factor de corrección en conformidad con lo dispuesto en los Contratos de Participación consiste en una medida prohibida reductora de valor antes de la expropiación cuyos efectos el Tribunal Arbitral debiera dejar de considerar es asimismo equivocado. Burlington no puede eludir las decisiones del Tribunal Arbitral en la fase de responsabilidad. El impacto de la Ley 42 debe por lo tanto tomarse en cuenta al determinar el VJM de la inversión xx Xxxxxxxxxx.

20. Además, esta valoración debería llevarse a cabo al 30 xx xxxxxx de 2009 (i.e., la fecha de la pretendida expropiación), puesto que el presente no es un caso de expropiación intrínsecamente ilegal. En realidad, en conformidad con la Decisión sobre Responsabilidad, esta expropiación fue supuestamente ilegal solo en virtud de no proveer compensación de acuerdo con el Tratado11, no debido a la manera de la ocupación. Cuando no ha ocurrido el pago de compensación de acuerdo al Tratado, la respuesta de remediación en derecho internacional consuetudinario consiste en compensar al inversionista por esta falta de pago a través de un laudo que otorgue el interés a partir de la fecha de la expropiación. En cualquier caso, Burlington no puede beneficiarse del supuesto incremento del valor de su inversión entre la fecha de la expropiación y la fecha xxx Xxxxx cuando ésta tenía toda la intención de desprenderse de sus activos ecuatorianos antes de la supuesta expropiación. La fecha de valoración apropiada, dadas las circunstancias, es la fecha de la supuesta expropiación, y el derecho xx Xxxxxxxxxx a compensación se limita al valor de su inversión en ese momento más el interés hasta la fecha de pago.

21. Cuarto, un factor esencial generador de valor en todo análisis basado en el DCF de un activo que produce petróleo son las proyecciones de desarrollo y producción de los campos. El análisis basado en el DCF llevado a cabo por Compass Lexecon en nombre xx Xxxxxxxxxx se basa en las proyecciones sobre el desarrollo y producción de los campos preparadas por el Xx. Xxxx Xxxxx (el actual asesor del Director General de Perenco) para los fines de esta valoración. Estas proyecciones han sido a su vez auditadas por RPS, quienes han concluido que éstas no reflejan con precisión las opiniones que Burlington, ConocoPhillips y los ingenieros y geólogos del Consorcio tenían durante el período entre 2006 y Agosto de 2009.

22. Al contrario de la posición planteada por Burlington y el Xx. Xxxxx, las decisiones del Consorcio entre 2006 y 2008 con respecto al desarrollo de los campos en los Bloques 7 y

11 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 543.

21 se basaron en estudios a profundidad, las complejidades de los yacimientos y la terminación del Contrato de Participación para el Bloque 7 en agosto de 2010. El número de nuevos pozos incluido en las expectativas del desarrollo del Consorcio durante este período estaba sujeto en gran medida a la influencia del rendimiento desalentador de los campos en el Bloque 21 y las preocupaciones sobre las dificultades relacionadas con la caracterización de los yacimientos en el Bloque 7, al contrario de lo que alega Burlington en cuanto a la Ley 42. El Xx. Xxxxx ha pasado por alto por conveniencia estas preocupaciones, con el resultado de que sus proyecciones de desarrollo han inflado de manera significativa el número xx xxxxx incluidos en los planes del Consorcio hasta en 19 pozos en el Bloque 21 y 183 pozos en el Escenario de Prórroga del Contrato para el Bloque 7.

23. Este incremento importante – pero desacertado – en el número de nuevos pozos supuesto por el Xx. Xxxxx tuvo a su vez un impacto significativo en sus proyecciones de la producción, cuyo resultado ha sido un enorme incremento en sus volúmenes de producción para los Bloques. Las proyecciones del Xx. Xxxxx sobre la producción de sus nuevos pozos adolecen de defectos técnicos que inflan y aceleran una vez más, adicionalmente, sus cifras sobre producción.

24. Por último, toda recuperación por parte xx Xxxxxxxxxx debería reducirse en grado significativo de modo que refleje la contribución de esa parte a sus propias pérdidas. De hecho, es innegable que Burlington adoptó varias medidas – en particular, incumplió el pago de las sumas que debía de acuerdo a la Ley 42, con lo cual impidió que el Consorcio llegara a un acuerdo de transacción global con el estado (que su propio socio, Xxxxxxx, estaba dispuesto a consentir), y decidió suspender las operaciones dentro de los Bloques – decisión que expuso x Xxxxxxxxxx a un grave riesgo de que Ecuador interviniera en los Bloques 7 y 21 – con lo cual dejó de lado la consideración de si dicha intervención era o no apropiada (que sí era) bajo esas circunstancias. El Tribunal Arbitral debe tomar en cuenta estos actos para negar la recuperación xx Xxxxxxxxxx o, por lo menos, reducir substancialmente toda recuperación que ésta podría de lo contrario tener derecho a tomar en cuenta por su falta contribuyente.

2. LA DETERMINACIÓN DEL TRIBUNAL DE QUE ECUADOR EXPROPIÓ ILEGALMENTE LA INVERSIÓN EN LOS BLOQUES 7 Y 21 DEBERÍA RECONSIDERARSE

25. El Tribunal Arbitral tiene la potestad de reconsiderar su Decisión sobre Responsabilidad que determinó erróneamente que Ecuador expropió ilegalmente la inversión xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21 (2.1). Como se demostrará a continuación, el [Tribunal] Arbitral debería reconsiderar su determinación de que la intervención de Ecuador en los Bloques 7 y 21, en julio de 2009, fue una expropiación ilegal (2.2) porque

(i) Ecuador cumplió las condiciones legales de acuerdo con las cuales éste podía intervenir en los Bloques 7 y 21, (ii) la suspensión de las operaciones por parte del Consorcio representó un riesgo tan significativo de daño a los Bloques 7 y 21 que justificó plenamente la intervención inmediata de Ecuador, y, (iii) en todo caso, el Consorcio continuó recibiendo el beneficio de los Contratos de Participación después de julio de 2009.

2.1 El Tribunal Arbitral tiene la potestad de reconsiderar su Decisión sobre Responsabilidad

26. La Decisión sobre Responsabilidad dictada por el Tribunal Arbitral no es un “laudo” dentro del significado de la Convención del CIADI. Por lo tanto, no está sujeta a revisión dentro del régimen del Artículo 51 de la Convención del CIADI. En cambio, es una decisión que es preliminar en el sentido de que todavía no es una decisión que se haya incorporado en un laudo de acuerdo a la Convención. El Profesor Xxxxxxxx explicó esta distinción en el contexto del Artículo 51 de la manera siguiente:

La solicitud [de revisión] debe relacionarse con un laudo. El procedimiento de revisión no es aplicable a decisiones preliminares a laudos como por ejemplo decisiones sobre jurisdicción o sobre medidas provisionales. Al grado en que dichas medidas preliminares se incorporen finalmente a los laudos, éstos se vuelven sujetos de revisión.

El Artículo 51 está destinado específicamente para situaciones en las cuales el tribunal ha terminado su actividad. Un tribunal que aún está en sesión siempre puede revisar sus decisiones preliminares de manera informal12.

27. La referencia que hace el Profesor Xxxxxxxx a una decisión preliminar que está sujeta a revisión “de manera informal” denota simplemente una revisión que no sea a través del

12 X. Xxxxxxxx, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2009 (fragmentos), p. 880 (énfasis agregado), EL-234.

mecanismo formal del Artículo 51 de la Convención del CIADI – un mecanismo reservado para laudos dentro del significado de la Convención.

28. Como una “decisión preliminar al laudo” (para pedir prestada la frase del Profesor Xxxxxxxx), la Decisión del Tribunal Arbitral sobre Responsabilidad podría ser revisada por el Tribunal Arbitral antes de su incorporación en el laudo. Existe toda razón por la cual debería ser así: de acuerdo al Artículo 48 de la Convención del CIADI, es solo en el laudo que el tribunal, como estaba constituido entonces, expresa la decisión formal y final del tribunal sobre cada cuestión que se le ha presentado. Y un tribunal podrá, por ejemplo, haberse constituido en parte, o en su totalidad, por sus miembros entre la fecha de la decisión preliminar y la fecha xxx xxxxx.

29. El Artículo 48 de la Convención del CIADI dispone:

(1) El Tribunal decidirá cuestiones mediante una mayoría de los votos de todos sus miembros.

[. . .]

(3) El laudo tratará toda cuestión que se presentare al Tribunal [...].

30. Tres cosas se desprenden inexorablemente del Artículo 48. Primera, es el tribunal constituido al momento que se suscribe el laudo el que dicta el laudo. Segunda, son los miembros del tribunal, constituidos a la fecha xxx xxxxx, quienes han de votar sobre “toda cuestión que se le haya presentado al Tribunal”. Tercera, al votar sobre las cuestiones presentadas al tribunal, cada miembro ejercerá el “juicio independiente” que el Artículo 14 de la Convención del CIADI le impone a ese miembro13.

31. En ausencia de nueva prueba o argumento, una decisión preliminar a un laudo sobre una cuestión que se ha de determinar en ese laudo se incorporará xx xxxxxxxxx al laudo. Pero nada en el Artículo 48 de la Convención del CIADI compele a ese resultado.

32. Cuando, por ejemplo, se vuelve a constituir un tribunal después de su formación, sea como consecuencia de la muerte de un miembro, la renuncia o descalificación, cada nuevo miembro del tribunal tiene la obligación de emitir en ese momento el laudo para llegar a su propia decisión independiente sobre “toda cuestión que se le ha presentado al Tribunal”. Si bien una decisión previa por parte de un tribunal reconstituido de manera

13 El Artículo 14 (1) de la Convención del CIADI reza lo siguiente: “[l]as personas que han sido designadas para servir en los Paneles deberán ser personas que gocen de alta consideración moral y reconocida competencia en los ámbitos del derecho, el comercio, la industria o las finanzas, que inspiren plena confianza en su imparcialidad de juicio. La competencia en el campo del derecho será de particular importancia en el caso de personas en el Panel de Árbitros13.

diferente podría ser persuasiva para ese nuevo miembro, ésta no puede ser vinculante para él o ella. El nuevo miembro está obligado a ejercer su propio juicio independiente al decidir la cuestión que deba resolverse en el laudo.

33. Si lo anterior es correcto, como en verdad debe ser, se infiere que una decisión preliminar al laudo simplemente no crea y no puede crear una res judicata. En realidad, el significado ordinario del Artículo 48, cuando se lo lee en el contexto de la Convención del CIADI como un todo (tal como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados exige, la “Convención de Viena”), deja abierta la posibilidad de que un tribunal que se ha reconstituido en la mayoría de sus miembros pueda llegar a una conclusión diferente a aquella a la cual ha llegado un tribunal constituido de manera diferente.

34. No es de extrañarse, por lo tanto, que en el fragmento citado anteriormente el Profesor Xxxxxxxx haya dejado expresamente abierta la posibilidad de que ciertas decisiones preliminares hechas por un Tribunal puedan finalmente no incorporarse a los laudos “En la medida que dichas medidas preliminares sean incorporadas finalmente a los laudos [...]”).

35. Si bien la posición predeterminada de acuerdo a la Regla 12 de las Reglas de Arbitraje del CIADI es que los procesos vuelvan a comenzar una vez que se ha llenado la vacante a partir del punto al cual se ha llegado en el momento que ha surgido la vacante, un árbitro nombrado recientemente podrá, de acuerdo a la Regla 12, “exigir que el procedimiento oral se reinicie, si éste se hubiere iniciado ya”14.

36. El derecho que tiene un árbitro recién nombrado de exigir que el procedimiento oral se reinicie no está condicionado a la ausencia de una decisión previa del tribunal constituido de manera diferente. Al contrario, el derecho (el cual supone la posibilidad de que la fase oral se haya completado ya) es incondicional15.

37. Un árbitro nombrado recientemente puede, si así lo decidiere, exigir que el procedimiento oral se reinicie antes de que éste llegue a su propia visión de las materias en las cuales el tribunal finalmente se base para decidir su laudo en conformidad con el Artículo 48 de la Convención del CIADI. Como se indicó anteriormente, una determinación previa dictada

14 La Regla 12 de la Reglas de Arbitraje del CIADI reza lo siguiente: “Reanudación del Proceso después de llenar una Vacante. Tan pronto como se haya llenado una vacante en el Tribunal, el proceso continuará a partir del punto al cual se ha llegado en el momento que la vacante haya ocurrido. El árbitro recién nombrado podrá, sin embargo, exigir que se reinicie el procedimiento oral, si ya hubiere iniciado éste”.

15 Véase International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention

(Volumen II-2), 1968, p. 529 (Sr. Gae), EL-235.

por parte de un tribunal del cual dicho nuevo árbitro no ha sido una parte podrá ser convincente, pero no obliga al nuevo árbitro que está sujeto a las disposiciones de la Convención del CIADI de ejercer su facultad de tomar decisiones independientes y formarse su propia opinión al momento de dictar el laudo. En tanto en cuanto un tribunal constituido de manera diferente, haya tomado alguna decisión, esa decisión podrá ser revisada “de manera informal” por el tribunal (en el sentido antes señalado que el Profesor Xxxxxxxx describe) antes de pronunciar cualquier laudo.

38. Como una cuestión de principio, no existe ninguna diferencia entre una situación en la cual un tribunal se ha reconstituido y una situación en la cual no se ha modificado la composición del tribunal. La situación en la cual se ha reconstituido un tribunal meramente ilustra el punto más amplio de que una decisión preliminar a un laudo no será vinculante sino solo en el momento en que se incorpore a un laudo en conformidad con el Artículo 48. Después de todo, una decisión preliminar no puede crear una res judicata un momento y luego dejar de tener ese carácter en el caso de que ocurra de que un tribunal sea reconstituido antes de que se pronuncie un laudo.

39. Como una cuestión de derecho, no se crea ninguna res judicata en virtud de una decisión preliminar a un laudo sino cuando la decisión se ha incorporado a un laudo emitido en conformidad con la Convención del CIADI16. En ese punto, la decisión se fusiona al laudo y es el laudo el que crea la res judicata. Una decisión preliminar a un laudo en cuanto a una cuestión que se ha de decidir en ese laudo simplemente no es una decisión final como una cuestión de derecho, independientemente de cómo el tribunal pueda caracterizarla. La conclusión en sentido contrario por parte de la mayoría en ConocoPhillips contra Venezuela es equivocada.

40. En ese caso, la mayoría estuvo en desacuerdo con la caracterización de Venezuela de la decisión del Tribunal sobre jurisdicción y el fondo como “interina” o “preliminar”. En cambio, la mayoría sostuvo que “[l]a decisión no [...] adopta una forma interina o

16 ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of Paria

B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela, Véase Caso CIADI No. ARB/07/30, Opinión Discrepante xx Xxxxxxx Xxx Xxxx, 10 xx xxxxx de 2014, ¶ 40 (“[S]i no puede considerarse que el laudo es final sino solo cuando éste ha sido incorporado a las decisiones parciales previas – la finalidad que se atribuye al carácter exhaustivo del instrumento – estas decisiones parciales interlocutorias no pueden considerarse a fortiori finales sino cuando éstas se han incorporado como parte del todo”.), EL-236.

preliminar con respecto a las cuestiones sobre las cuales ésta decide”17 y procedió a establecer las conclusiones determinantes a las que llegó. Esa conclusión, con [respeto], es totalmente defectuosa. La cuestión no es si un tribunal se ha expresado en términos que sean concluyentes. Lo hará así de manera casi invariable. La cuestión pertinentes es si, para los fines de la Convención del CIADI, la decisión es aquella que, en palabras del Profesor Xxxxxxxx, es “preliminar al laudo”.

41. Como el Profesor Xxx Xxxx expresó en su poderoso disenso en ConocoPhillips contra Venezuela:

Si no puede considerarse que el laudo es final mientras éste no haya incorporado las decisiones parciales previas – la irrevocabilidad que se atribuye al carácter exhaustivo del instrumento – estas decisiones cautelares parciales no pueden ser consideradas a fortiori como decisiones finales sino cuando se las haya incorporado como parte del todo. Tampoco pueden estar sujetas al Artículo 53 (i.e., no pueden beneficiarse del estatus que les confiere) este Artículo, que se traduce en el principio del CIADI de la cosa juzgada, del cual la finalidad es uno de los dos pilares junto con el carácter vinculante para las partes) [...]18.

42. La decisión de mayoría al contrario de ConocoPhillips contra Venezuela es incorrecta como una cuestión de interpretación de tratados y no debería adoptarse como guía. Ésta no consideró las conclusiones del Profesor Xxxxxxxx concernientes al efecto del Artículo 51 de la Convención del CIADI, ni la operación del Artículo 48 de la manera antes descrita. En realidad, como el disenso del Profesor Xxx Xxxx dejó en claro, la conclusión del tribunal en ConocoPhillips, como es lógico, adolece de defectos porque “dio por hecho lo que se suponía debía probar”19.

43. Ecuador también se basa en la Regla 38 de las Reglas de Arbitraje del CIADI según la cual un tribunal también está facultado para reabrir procesos incluso una vez que se los ha declarado cerrados. La Regla 38 dispone lo siguiente:

(1) Una vez que las partes han concluido la presentación del caso, los procesos deberán declararse cerrados.

17 ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of Paria

B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela, Véase Caso CIADI No. ARB/07/30, Decisión sobre la Solicitud de Reconsideración presentada por la Demandada, 10 xx xxxxx de 2014, ¶ 20, EL-237.

18 ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of Paria

B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela, Véase Caso CIADI No. ARB/07/30, Opinión Discrepante xx Xxxxxxx Xxx Xxxx, 10 xx xxxxx de 2014, ¶ 40, EL-236.

19 Id., ¶ 37 et seq.

(2) De manera excepcional, el Tribunal podrá, antes de que se dictare el laudo, reabrir el proceso debido a que están por recibirse nuevas pruebas de tal naturaleza que constituyan un factor decisivo, o que exista una necesidad vital de aclaración sobre ciertos puntos específicos.

44. La Regla 38 deja en claro que, incluso cuando los procesos han sido cerrados, un tribunal tiene la facultad de reabrir los procesos para considerar nuevas pruebas o aclarar ciertos puntos específicos. Aun cuando la Regla 38 no aborda lo relativo a la cuestión de si un tribunal puede reconsiderar una decisión preliminar ya tomada, ésta es coherente con la proposición de que podrían surgir circunstancias que necesiten que un tribunal reconsidere la totalidad de las pruebas que tenga ante sí antes de pronunciar un laudo.

45. La Regla 38 de las Reglas de Arbitraje del CIADI codifica la facultad, por otra parte intrínseca en el ejercicio de una función resolutoria, de reconsiderar decisiones existentes. La Comisión Mixta de Reclamaciones entre los EUA y Alemania en el caso Sabotage (1933) explicó la facultad inherente en los siguientes términos:

Creo que está claro que cuando la Comisión ha malinterpretado las pruebas, o ha cometido un error de cálculo, o cuando su decisión no se desprende de sus determinaciones fácticas, o cuando en cualquier otro aspecto la decisión tomada no concuerda con el expediente, o cuando la decisión incluye un error esencial en derecho, la Comisión no solo tiene la facultad, sino que está sujeta a la obligación debidamente demostrada, de reabrir y corregir una decisión que concuerde con los hechos y las normas jurídicas aplicables20.

46. De manera similar, en Xxxxxxxx Xxxxxx x. Germany, la Corte Europea de Derechos Humanos (“CEDH”) observó que:

[...] ni la Convención, ni las Reglas de la Corte disponen expresamente una reapertura de los procesos ante la Corte [...]. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, cuando ha habido un manifiesto error de hecho o en la evaluación de los requisitos de admisibilidad pertinentes, la Corte sí tiene, en interés de la justicia, la facultad inherente de reabrir un caso que se ha declarado inadmisible y de rectificar esos errores21.

47. En el presente caso, el objetivo del principio que estas declaraciones de autoridad dilucidan es que la facultad de reconsiderar es inherente al ejercicio de las funciones resolutorias. Aun cuando la Regla 38 codifica la facultad con respecto a procesos que se

00 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Company, Agency of Canadian Car and Foundry Company, Limited, and Various Underwriters (United States) v. Germany (Sabotage Cases), Decisión, 15 de diciembre de 1933, United Nations Reports of International Laudo Arbitrals, Volumen VIII, 2006, x. 000, XX- 000.

21 Storck v. Germany, ECHR, No. 61603/00, Decisión sobre Responsabilidad, 26 de octubre de 2004, pp. 13-14, EL-239.

han declarado cerrados, ese fue el único punto en el cual se requería aclaración bajo el sistema del CIADI.

48. De acuerdo al sistema del CIADI, no había ninguna necesidad de aclaración de la facultad de un tribunal de reconsiderar decisiones preliminares a un laudo – salvo una vez que ha tenido lugar el cierre formal de los procesos. Fue precisamente en el momento mismo que los procesos se cierran y que se había presentado ante el tribunal toda cuestión que éste debía decidir de acuerdo a lo previsto en el Artículo 48 de la Convención del CIADI que esa aclaración se requirió. Aunque no se había tomado aún ninguna decisión para los fines del Artículo 48, las partes habían presentado la totalidad del caso que debía decidirse. Lo que la Regla 38 (2) dejó en claro fue que la facultad de reconsiderar una decisión preliminar a un laudo existía incluso si hubiera tenido lugar el cierre formal de los procesos. Ese era el único punto que, en el sistema del CIADI, requería aclaración puesto que, una vez que se ha dictado un laudo, la facultad de reconsiderar está definida expresamente en el Artículo 51 de la Convención del CIADI.

49. La facultad de reconsiderar decisiones preliminares a un laudo es parte de la facultad inherente del tribunal según el Artículo 44 de la Convención del CIADI conforme explica el Profesor Xxx Xxxx en su disenso en el caso ConocoPhillips.

50. El tribunal en ConocoPhillips no interpretó la Convención del CIADI a la luz del Artículo 48 y el requisito de la toma de decisiones independiente establecido en el Artículo 14. Tampoco hizo que surtiera efecto la facultad inherente que el Artículo 44 de la Convención confiere. Como se indicó, su conclusión de mayoría, en el sentido de que no existe ningún derecho de reconsideración de decisiones preliminares a laudos, adolece de defectos.

51. En el presente caso, independientemente de la fuerza o la naturaleza concluyente con la cual se expresa, la Decisión sobre Responsabilidad es, para los fines de la Convención del CIADI, una decisión preliminar en el sentido que el Profesor Xxxxxxxx explica: es preliminar al laudo. Es factible de reconsideración en el ejercicio de la discreción del Tribunal Arbitral.

52. Esa discreción debería ejercerse en el presente caso porque el Tribunal Arbitral determinó que la intervención de Ecuador en los Bloques 7 y 21 fue expropiatoria sin el beneficio de los escritos de las Partes sobre la interpretación sua sponte del Tribunal Arbitral del Artículo 74(4) de la LHC y porque se basó en pruebas incompletas y engañosas sobre el riesgo de daño que representaba la amenaza de suspensión de las operaciones por parte

del Consorcio. Como la siguiente sección demuestra, Burlington no presentó (pese a las órdenes de hacerlo) pruebas muy pertinentes que, si las hubiera presentado, habrían afectado en grado significativo el resultado de la fase de responsabilidad. No debería permitirse que la omisión injustificable xx Xxxxxxxxxx en presentar o revelar de otra manera el contenido de pruebas muy relevantes menoscabe la integridad de estos procesos.

2.2 El Tribunal Arbitral debería reconsiderar su determinación de que la intervención de Ecuador en los Bloques 7 y 21 constituyera una expropiación ilegal

53. El Tribunal Arbitral debería reconsiderar su determinación de que la intervención de Ecuador en los Bloques 7 y 21 ha sido una expropiación ilegal porque (i) Ecuador cumplió las condiciones legales de acuerdo con las cuales podía intervenir en los Bloques (2.2.1), y (ii) la suspensión del Consorcio de las operaciones representó un riesgo significativo de daño a los Bloques que justificó plenamente la intervención inmediata de Ecuador (2.2.2). En todo caso, el Consorcio continuó recibiendo el beneficio de los Contratos de Participación después de julio de 2009 (2.2.3).

2.2.1 Ecuador cumplió las condiciones de acuerdo con las cuales podía intervenir en los Bloques 7 y 21

54. En los párrafos 508 a 518 de la Decisión sobre Responsabilidad, el Tribunal Arbitral sostuvo que las condiciones según las cuales Ecuador podía intervenir en los Bloques 7 y 21 no se cumplieron dadas las circunstancias.

55. En muy pocas palabras, el razonamiento del Tribunal Arbitral para llegar a dicha conclusión se fundamenta en lo jurídico en dos argumentos: (i) el Artículo 74(4) de la LHC de alguna manera autoriza a las compañías petroleras en Ecuador a suspender las operaciones durante menos de 30 días sin “justa causa”; dado que el Consorcio no suspendió las operaciones durante más de 30 días, Ecuador no tenía derecho a intervenir en los Bloques 7 y 21; y, (ii) incluso si el Consorcio hubiera suspendido las operaciones durante más de 30 días, lo habría hecho con “justa causa” en el presente caso; de acuerdo al Tribunal Arbitral, “[e]sto se desprende de una revisión de los sucesos que precedieron a la suspensión: Ecuador promulgó el impuesto en la Ley 42, no absorbió sus efectos como debía haberlo hecho en cumplimiento de sus compromisos según los

Contratos de Participación en la Producción [CPP], y finalmente cobró el impuesto a manera de confiscaciones y subastas [...]”22.

56. La decisión y el razonamiento del Tribunal Arbitral antes descritos son impropios y también evidentemente incorrectos como una cuestión de derecho.

57. Como una cuestión de asegurar el cumplimiento de normas procesales fundamentales, la decisión y el razonamiento del Tribunal Arbitral antes resumidos son impropios. Como Ecuador ya demostró23, el Tribunal Arbitral tomó su decisión de que las condiciones según las cuales Ecuador podía intervenir en los Bloques 7 y 21 no se cumplieron dadas las circunstancias, sobre la base de un argumento legal que ninguna de las partes había planteado en este proceso.

58. Para ser más precisos, ninguna parte planteó el argumento legal de que el Consorcio pudiera suspender las operaciones sin “justa causa” durante menos de 30 días y que, durante ese período, Ecuador no pudiera intervenir en los Bloques. Al basar su decisión en un argumento legal que las Partes nunca plantearon, ni se dio la oportunidad procesal de que se comentase sobre éste, el Tribunal Arbitral violó el derecho de Ecuador al debido proceso y, por ende, cometió una grave violación de una norma procesal fundamental. Como consecuencia, el Tribunal Arbitral debe reconsiderar su Decisión sobre Responsabilidad por razones relativas al debido proceso.

59. La decisión y el razonamiento del Tribunal Arbitral antes mencionados también son evidentemente incorrectos como una cuestión de derecho. En particular, ambas partes del razonamiento del Tribunal Arbitral tienen defectos esenciales que deberían inducir, por razones sustantivas, a reconsideración de la decisión del Tribunal Arbitral sobre Responsabilidad.

60. Primero, el Tribunal Arbitral debería reconsiderar su Decisión sobre Responsabilidad y determinar (i) que el Artículo(74) de la LHC no rige la cuestión de si Ecuador tenía derecho a intervenir en los Bloques debido a la suspensión de operaciones por parte del Consorcio, y (2) que dicha cuestión se rige mas bien por los Contratos de Participación, otras disposiciones de la LHC y la Constitución Ecuatoriana.

61. Uno, es evidente a partir del lenguaje del Artículo 74 de la LHC que dicha disposición se refiere exclusivamente a los sucesos en los cuales el Ministerio xxx Xxxx está facultado

22 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 517.

23 Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 28 de enero de 2013, E-525; Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 4 de febrero de 2013, E-526.

para declarar la caducidad de un contrato petrolero en Ecuador. Dicha disposición no regula en absoluto la cuestión de cuándo el Estado podría intervenir en los bloques petroleros en el país. El experto ecuatoriano en materia de derecho, Profesor Xxxxxxx, confirma estas proposiciones24.

62. Aun cuando el Tribunal Arbitral reconoció en su Decisión sobre Responsabilidad que la intervención (“toma de posesión”) y la caducidad son medidas diferentes25; sostuvo además, sin embargo, sin proveer razones para su conclusión, que “las condiciones bajo las cuales podrá declararse la caducidad también son pertinentes para examinar si Ecuador tenía derecho a intervenir en los Bloques debido a una suspensión ilegal”26.

63. En su Decisión sobre Responsabilidad, el Tribunal Arbitral no explica – tampoco podía explicar – por qué el Artículo 74(4) de la LHC sería pertinente para determinar si Ecuador tenía derecho a intervenir en los Bloques cuando el Consorcio suspendió las operaciones. Una simple lectura del Artículo 74(4) de la LHC demuestra más bien que dicha disposición no dice nada sobre este punto:

Article 74. The Ministry of [Non-Renewable Natural Resources] may declare the caducidad of contracts provided that the contractor:

4. Suspends exploitation operations for more than thirty days without just cause, previously determined by the Ministry to be so, except for force majeure or act of God, which shall be notified to PETROECUADOR within a ten-day period27; [NT: Transcripción de la cita No. 27 que consta en el documento original en inglés, p. 21.]

64. Las condiciones bajo las cuales podrá adoptarse una medida destinada a ser de carácter permanente (como por ejemplo la caducidad) y las condiciones según las cuales una medida que tengan la finalidad de ser temporal pueda adoptarse (como la intervención, por ejemplo) simplemente no concuerdan y no pueden concordar con la ley ecuatoriana.

65. Como expresa el Profesor Xxxxxxx:

In conclusion, the fact that a determined period of time must elapse for there to be a ground for caducidad does not imply that, during that period, contractual

24 Tercer Informe Pericial de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx (“Tercer Informe Pericial xx Xxxxxxx”), ¶¶ 51 et seq.

25 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 511.

26 Id., ¶ 511, in fine.

27 Xxx xx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xx. 0000 vigente el 21 xx xxxx de 1999 (Traducción no oficial de: “Art. 74.- El Ministerio xxx Xxxx podrá declarar la caducidad de los contratos, si el contratista: […] 4. Suspendiere las operaciones de explotación por más de treinta días, sin justa causa, previamente calificada por el Ministerio, salvo fuerza mayor o caso fortuito que deberán avisarse a PETROECUADOR, en un plazo xxxxxx xx xxxx días; […].”), EL-92.

obligations may be breached without a valid reason, and that this would not entail any consequences to the contracting party, or, even worse, that the State would not be able to take the necessary measures to guarantee essential activities and ensure the proper use of public property28. [NT: Transcripción de la cita No. 28 que consta en el documento original en inglés, p. 22.]

66. A la luz de lo antes expuesto, el Tribunal Arbitral debería reconsiderar su Decisión sobre Responsabilidad y llegar a la conclusión de que el Artículo 74(4) de la LHC es irrelevante para determinar si Ecuador tenía derecho a intervenir en los Bloques debido a la suspensión de operaciones (o incluso la amenaza de suspensión) por parte del Consorcio.

67. Dos, el Tribunal Arbitral debería reconsiderar también su Decisión sobre Responsabilidad y concluir que Ecuador tenía derecho según los Contratos de Participación, ciertas disposiciones de la LHC que no fueran el Artículo 74 y la Constitución Ecuatoriana a intervenir en los Bloques 7 y 21 una vez que tuvo lugar la suspensión (o incluso la amenaza de suspensión) por parte del Consorcio de las operaciones.

68. Como explica el Profesor Xxxxxxx00, los Contratos de Participación establecen que, a menos que hubieren ocurrido situaciones de fuerza mayor, el Consorcio está obligado a garantizar la continuidad de las operaciones en los Bloques 7 y 21. En conformidad con lo que dispone la Cláusula 5.6.3 del Contrato de Participación para el Bloque 21, ninguna de las Partes:

shall be responsible for the non-performance, suspension or delay in the performance of the obligations set forth in this Contract, nor shall [it] be obliged to indemnify the other party for the damages caused when the non- performance or delay are due to Force Majeure or an Act of God30. [NT: Transcripción de la cita No. 30 que consta en el documento original en inglés, p. 22.]

69. Como el Profesor Xxxxxxx expresa:

If, pursuant to the terms of the contract, the parties are exempted from liability for suspensions due to force majeure or an act of god, it evidently follows that, on the contrary, a suspension that cannot be justified on those grounds entails

28 Tercer Informe Pericial xx Xxxxxxx (Traducción no oficial de: “[e]n conclusión, el hecho de que deba esperarse un plazo determinado para que se con ilustración una causal de caducidad no implica que durante ese tiempo se pueda incumplir, sin causas justificadas, las obligaciones contractuales, y que eso no acarree consecuencia alguna para el contratista o, peor aún, sin que el Estado pueda arbitrar las medidas necesarias para mantener en funcionamiento actividades esenciales y preservar el buen uso de los bienes de dominio público”.), ¶ 56.

29 Id., ¶¶ 5 et seq.

30 Contrato de Participación para el Bloque 21 (Traducción no oficial de: “responderá por el incumplimiento, suspensión o retardo en la ejecución de las obligaciones de este Contrato, ni estará obligada a indemnizar a la otra por los perjuicios causados, cuando el incumplimiento o el retardo se hayan debido a Fuerza Mayor o Caso Fortuito”.), C-2. Véase también, Cláusula 5.7 del Contrato de Participación para el Bloque 7, C-1.

the obligation to indemnify the other party. Hence, it is clear that suspensions that do not result from force majeure or act of god are not authorized under the contract 31. [NT: Transcripción de la cita No. 31 que consta en el documento original en inglés, p. 23.]

70. El Profesor Xxxxxxx observa también que todas las demás cláusulas pertinentes de los Contratos de Participación corroboran lo antes expuesto32.

71. Los Contratos de Participación expresan por lo tanto el principio de la continuidad de la producción de hidrocarburos, el cual es un principio establecido del Derecho Ecuatoriano.

72. De acuerdo al Artículo 11, segundo párrafo, enmendado por el Artículo 35 de la Ley para la Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana, la Dirección Nacional de Hidrocarburos (la “DNH”) está facultada para controlar y supervisar las operaciones petroleras, y velar por el cumplimiento “with norms of quantity, quality, reliability, continuity, timeliness and safety”33.

73. Este principio está consagrado además en la Constitución Ecuatoriana. El Artículo 326(15) de la Constitución Ecuatoriana de 2008 dispone que:

Suspension of public services for health and environmental sanitation, education, justice, fire-fighting, social security, electricity, clean water and sewerage, hydrocarbon production, the processing, transport and distribution of fuel, public passenger transportation, post offices and telecommunications is forbidden. The law shall set limits to guarantee the operation of these services34. [NT: Transcripción de la cita No. 34 que consta en el documento original en inglés, p. 23.]

74. Dos observaciones con respecto a la conclusión del Tribunal Arbitral de que “estos límites son aquellos establecidos en el Artículo 74”35 son necesarias. Como se estableció

31 Tercer Informe Xxxxxxxx xx Xxxxxxx (Traducción no oficial de: “[s]i, conforme a las estipulaciones contractuales, se libera de responsabilidad a las partes por suspensiones debidas a fuerza mayor o caso fortuito, resulta evidente, a contrario, que una suspensión que no pueda ampararse en esa justificación genera la obligación de indemnizar a la otra parte. Siendo así, es claro que no están autorizadas, contractualmente, suspensiones que no resulten del supuesto de fuerza mayor o caso fortuito.”), ¶ 9.

32 Id., ¶¶ 11-15.

33 Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, (Traducción no oficial de: “de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y seguridad”), CA-CC-20 (énfasis agregado).

34 Constitución Ecuatoriana de 2008 (Traducción no oficial de: “[s]e prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.”), C-413.

35 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 514.

con anterioridad, el Artículo 74(4) de la LHC no es solo ajeno a la presente cuestión sino que, además, una lectura llana de todo el Artículo 326 de la Constitución Ecuatoriana del 2008 establece de manera inequívoca que estos límites se refieren al derecho al trabajo, no al principio de continuidad de los contratos administrativos36.

75. Varios catedráticos de derecho administrativo37 han reconocido la existencia del principio de continuidad reconocido en los Contratos de Participación y la ley ecuatoriana y han explicado su razón lógica.

76. Por ejemplo, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx afirma que:

One of the general principles that govern the performance of administrative contracts, and perhaps the one that most constantly affects the performance of the contractual obligations, is the one according to which the public administration has the right to demand that the other party continue, under all circumstances, to fulfill its contractual obligations, so that the contract in principle is not interrupted for any reason whatsoever38. [NT: Transcripción de la cita No. 38 que consta en el documento original en inglés, p. 24.]

77. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx explica que “[t]his principle finds its foundation and its raison d‘être: a) in the purpose inherent to every administrative contract which, ultimately, as we already know, is no other than the fulfillment and satisfaction of the public interest; and b) in the subordinate position that the private contracting party has, for this very reason, in the administrative contractual relationship; the private contracting party being the one subject to the obligation of continuity in the performance of the

36 Constitución Ecuatoriana de 2008 (“[t]he right to work is underpinned by the following principles: […] 15 Suspension of public services for health and environmental sanitation, education, justice, fire-fighting, social security, electricity, clean water and sewerage, hydrocarbon production, the processing, transport and distribution of fuel, public passenger transportation, post offices and telecommunications is forbidden. The law shall set limits to guarantee the operation of these services.”) (“[e]l derecho al trabajo se fundamenta en los siguientes principios: […] 15 Suspension of public services for health and environmental sanitation, education, justice, fire-fighting, social security, electricity, clean water and sewerage, hydrocarbon production, the processing, transport and distribution of fuel, public passenger transportation, post offices and telecommunications is forbidden. The law shall set limits to guarantee the operation of these services.”) :[…] 15 se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.”), C-413.

37 Tercer Informe Pericial xx Xxxxxxx, ¶¶ 19- 23.

38 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Xxxxxxx, 1977, Tomo I, p. 382 (Traducción no oficial de: “[u]no de los principios generales que rigen la ejecución de los contratos administrativos y tal vez el que más constante influencia tiene en el curso del cumplimiento de las obligaciones contractuales, es aquél según el cual la administración pública tiene el derecho de exigir a su cocontratante la continuación, en toda circunstancia, de la ejecución del contrato, de modo que éste, en principio, no se vea interrumpido por ninguna causa”.), EL-240.

contract”39. [NT: Transcripción de la cita No. 39 que consta en el documento original en inglés, pp. 24-25.]

78. El deber constitucional y legal de Ecuador de intervenir en los Bloques para garantizar la continuidad de la producción de hidrocarburos se fortalece en especial en un caso en el cual, como el presente 40 , la suspensión de operaciones representaba un riesgo significativo para los Bloques.

79. Por último, dada la importancia que los hidrocarburos han tenido siempre en Ecuador como bienes públicos estratégicos41, Ecuador no solo tenía derecho, sino también tenía el deber constitucional y legal de intervenir en los Bloques 7 y 21 a la suspensión del Consorcio (o incluso la amenaza de suspensión) de las operaciones.

80. En síntesis, la determinación del Tribual Arbitral de que Ecuador no tenía derecho a intervenir en los Bloques 7 y 21 puesto que el Consorcio no había suspendido las operaciones durante más de 30 días no puede prevalecer como una cuestión de Derecho Ecuatoriano.

81. Segundo, el Tribunal Arbitral debería también reconsiderar su Decisión sobre Responsabilidad y determinar que el Consorcio no tenía “justa causa” para suspender las operaciones dadas las circunstancias. En particular, el Tribunal Arbitral debería reexaminar los párrafos 517 y 518 de su Decisión sobre Responsabilidad y concluir que estos son contradictorios, se anulan mutuamente, y dejan su decisión sobre este asunto sin corroboración.

82. El xxxxxxx 000 dice:

Además, incluso si la suspensión de las operaciones hubiera ocurrido y durado más de 30 días, el Tribunal habría concluido que el Consorcio tenía ‘justa causa’. Esto se desprende de una revisión de los sucesos que precedieron a la suspensión: Ecuador aprobó el impuesto en la Ley 42, no absorbió sus efectos como debió haberlo hecho en cumplimiento de sus compromisos de acuerdo a los Contratos de Participación, y finalmente cobró el impuesto por la vía de confiscaciones y subastas. Por consiguiente, incluso si la suspensión hubiera durado más de 30 días, Ecuador no habría tenido derecho a intervenir en los

39 Id. (Traducción no oficial de: “[e]se principio encuentra su fundamento y su razón de ser: a) en la finalidad que es propia a todo contrato administrativo, y que no es otra, en definitiva, como ya sabemos; que el cumplimiento y satisfacción del interés público; y b) en la posición de subordinación que por esa misma causa tiene en la relación contractual administrativa el cocontratante particular, que es quien está sujeto a la obligación de continuidad en la ejecución del contrato”).

40 Véase infra, Sección 2.2.2.

41 Tercer Informe Pericial xx Xxxxxxx, ¶¶ 33-34.

Bloques.

83. El xxxxxxx 000 indica:

Habiendo llegado a la conclusión de que las condiciones para una intervención de acuerdo al Artículo 74 de la Ley de Hidrocarburos no se cumplieron, el Tribunal puede dispensar del análisis de si Burlington podía también basarse en la exceptio non adimpleti contractus bajo el Derecho Ecuatoriano o el derecho internacional.

84. La única comprensión que podría surgir de una lectura del xxxxxxx 000 precedente es que el Consorcio tenía “justa causa” para suspender las operaciones porque tenía derecho a basarse en la exceptio non adimpleti contractus. El Tribunal Arbitral basó su decisión en el hecho de que “Ecuador aprobó el impuesto en la Ley 42 [y] no absorbió sus efectos como debió haber hecho en cumplimiento de sus compromisos de acuerdo a los Contratos de Participación”. En otras palabras, el Tribunal Arbitral determinó que ese efecto (la suspensión) fue causado por lo que éste determinó era una violación de contrato (la omisión en absorber el impuesto en la Ley 42)42, lo cual no es nada más que una estricta aplicación de la exceptio non adimpleti contractus.

85. Sin embargo, el Tribunal Arbitral dice en el xxxxxxx 000 que podía “prescindir de analizar de si Burlington también podía basarse en la exceptio non adimpleti contractus de acuerdo al Derecho Ecuatoriano o el derecho internacional”. Esta conclusión contradice la afirmación en el párrafo precedente de la Decisión sobre Responsabilidad.

86. Como resultado, el Tribunal Arbitral, al reconsiderar su decisión, no tiene otra opción sino llevar a cabo ese análisis y concluir, como el Profesor Xxxxxxx sugiere43, que la exceptio non adimpleti contractus no es de aplicación dadas las circunstancias debido a que los Contratos de Participación son contratos administrativos según la ley ecuatoriana. Como advirtió un autor destacado, Profesor Xxxxxxx Xxxxxxx, de acuerdo al Derecho Francés, o a cualquier otro sistema que adoptare un régimen especial para los contratos administrativos basado en la tradición francesa, el principio de exceptio non adimpleti contractus está excluido44. Este autor agrega con razón que los tribunales no deben basarse en el estándar de trato justo y equitativo para dejar de considerar la exclusión

42 Ecuador advierte que el Tribunal Arbitral no tenía competencia sobre los reclamos contractuales y, por lo tanto, excedió de manera manifiesta sus facultades al concluir que Ecuador violó los Contratos de Participación.

43 Tercer Informe Pericial xx Xxxxxxx, ¶¶ 17-23.

44 X. Xxxxxxx, The International Law of Demandas relativas a Inversiones, Cambridge University Press, 2009 (fragmentos), ¶ 119, EL-241. Véase también, X. Xxxxxx, Droit administratif général, Tome 1, 15th ed., Montchrestien, 2001, § 1379 (2), EL-242.

contemplada en la exceptio non adimpleti contractus en el derecho interno y el derecho administrativo45.

87. A la luz de todo lo expuesto, la determinación del Tribunal Arbitral de que la intervención de Ecuador expropiara ilegalmente la inversión xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21 deberá ser reconsiderada, y el Tribunal Arbitral determinará que no ha ocurrido ninguna violación del Tratado.

2.2.2 La suspensión de operaciones por parte del Consorcio representó un riesgo de daño tan significativo para los Bloques 7 y 21 que justificó la intervención inmediata de Xxxxxxx

00. En la fase de responsabilidad de este arbitraje, Ecuador argumentó que la decisión del Consorcio de suspender las operaciones en los Bloques 7 y 21 representó un riesgo de daño tan significativo que justificó la intervención inmediata de Ecuador en los Bloques46.

89. En su Informe Xxxxxxxx xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx xxxxxxx xx Xxxxxxx, RPS, explicó que la decisión xx Xxxxxxxxxx de suspender las operaciones creó cuatro tipos de riesgo significativo para los Bloques 7 y 21: (i) daño en los yacimientos; (ii) daño mecánico;

(iii) daño al medio ambiente; y, (iv) pérdida económica47. RPS enfatizó que cuanto mayor es la duración de la suspensión, más importante llegaba a ser el riesgo de daño48. A la luz de estos riesgos, Ecuador argumentó que, cuando el Consorcio anunció que suspendería las operaciones el 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx no tenía otra opción sino intervenir a fin de evitar incurrir en daño grave y permanente a los Bloques y perdidas económicas significativas49.

90. Burlington negó de manera enfática y categórica la suspensión relacionada con los riesgos identificados por RPS a través del testimonio del Xx. Xxxx Xxxxxxxx en la Audiencia sobre Responsabilidad. El Xx. Xxxxxxxx (gerente regional de operaciones en América Latina para Burlington, y miembro del directorio xx Xxxxxxxxxx Oriente) negó

45 X. Xxxxxxx, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009 (fragmentos), ¶ 120, EL-241.

46 Memorial de Contestación sobre Responsabilidad, ¶¶ 607-620.

47 Informe Pericial de RPS de enero de 2011, ¶ 28.

48 Id., ¶ 144.

49 Memorial de Contestación sobre Responsabilidad, ¶¶ 607-620.

que hubiera riesgos de alguna significación relacionados con la suspensión de operaciones en los Bloques 7 y 2150.

91. El Tribunal Arbitral examinó la naturaleza de los riesgos que la decisión unilateral del Consorcio de suspender las operaciones en los Bloques 7 y 21 representaba para los Bloques 7 y 21 en la Sección 3.4.3(b)(ii) de su Decisión sobre Responsabilidad. El Tribunal concluyó que, con base en las pruebas en el expediente, “[no] estaba convencido de que la suspensión representara un riesgo tan significativo de daño que justificase la intervención inmediata de Ecuador”51.

92. Por desgracia, sin embargo, tanto Ecuador como el Tribunal Arbitral fueron privados de la oportunidad de considerar pruebas muy importantes – en particular, el Plan de Suspensión del Consorcio – durante la fase de responsabilidad de estos procesos 52 . Burlington presentó este documento solo en forma tardía, el 14 de noviembre de 2012, mucho después de la Audiencia sobre Responsabilidad, y llegó a conocimiento del Tribunal Arbitral varias horas antes de que éste emitiera su Decisión sobre Responsabilidad el 14 de diciembre de 2012 (2.2.2.1).

93. En su último informe, RPS puntualizó que el contenido del Plan de Suspensión refuta la posición adoptada por Burlington y el Xx. Xxxxxxxx durante la fase de responsabilidad en cuanto a la ausencia de riesgos relacionados con la suspensión de las operaciones en los Bloques (2.2.2.2). En realidad, el Plan de Suspensión identifica “riesgos y contingencias relacionados con la suspensión” los cuales RPS había identificado de manera independiente. Su contenido también pone sobre aviso a RPS en cuanto a nuevos riesgos mecánicos y ambientales significativos. RPS concluye basado en las pruebas que ahora tiene a disposición – incluido el Plan de Suspensión y documentos adicionales provistos hace poco por Burlington a través del descubrimiento de pruebas – que la suspensión por el Consorcio en julio de 2009 evidentemente representó un riesgo significativo de daño que comenzaría inmediatamente después de la suspensión y que sin duda se habría incrementado y extendido a medida que el tiempo transcurriera53.

50 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P517:L22-P518:L22.

51 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 519.

52 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, E-309.

53 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 25.

2.2.2.1 La Decisión del Tribunal Arbitral sobre Responsabilidad se fundamentó en pruebas incompletas y engañosas

94. Desde el inicio de la fase de responsabilidad de este arbitraje, RPS enfatizó que “la decisión de cerrar los pozos voluntariamente se har[ía] solo después de una cuidadosa consideración de los riesgos y posibles beneficios resultantes del trabajo que se haga durante el período de cierre”54. Ninguna operadora prudente suspendería de manera voluntaria las operaciones sin llevar a cabo en primer lugar estudios y analizar esos riesgos.

95. Sin embargo, Burlington no proveyó ninguna evaluación de los riesgos relacionados con la suspensión de operaciones junto con su Memorial sobre Responsabilidad. Por esta razón, Ecuador solicitó que Burlington presentase dichas evaluaciones u otros documentos relacionados con la decisión del Consorcio de suspender las operaciones en los Bloques 7 y 21, en cumplimiento de su solicitud de presentación de documentos de fecha 15 xx xxxxx de 2010 (“Solicitud No. 4”)55.

96. Burlington no objetó la relevancia o la importancia relativa de la Solicitud No. 4, pero no presentó ni cumplió esta solicitud basada en que “no tenía ninguno de los documentos que respondieran a lo solicitado y no fueran privilegiados que pudiera presentar”56.

97. Ecuador presionó x Xxxxxxxxxx en dos ocasiones posteriores para que presentase los documentos solicitados57 y señaló al respecto que “[e]s simplemente inconcebible que

54 Informe Pericial de RPS de enero de 2011, ¶ 30.

55 Programa Xxxxxxx de Ecuador de fecha 00 xx xxxxx xx 0000. Xx xx Xxxxxxxxx Xx. 0, Xxxxxxx pidió: “[d]ocumentos preparados o intercambiados dentro xx Xxxxxxxxxx, y/o entre Burlington y Perenco (incluido el Directorio Directorio y las Actas del Comité de Operaciones xx Xxxxxxxxxx y Perenco), hasta el 16 de julio de 2009 en relación con: (i) discusiones con respecto a la posible suspensión de operaciones, entre otras, toda evaluación de los riesgos financieros, técnicos y legales involucrados;

(ii) la decisión de suspender las operaciones en los Bloques 7 y 21, y el Campo Petrolero Unificado Coca-Payamino; (iii) y en la medida que no estuvieren comprendidos en (i) y (ii), los Documentos en los cuales Burlington se basó para sus aseveraciones de que: – ‘[s]i los bloques no se operaran en forma continua, habrá daño permanente como consecuencia’ (RPM, ¶ 81). –su posición estaba supuestamente justificada de acuerdo a la ley ecuatoriana y el derecho internacional (véase carta de fecha 23 de julio de 2009 enviada por Burlington al Ministerio de Minas y Petróleo y a PetroEcuador). [L]as medidas adoptadas para implementar la decisión de suspender; la posible respuesta de Ecuador a la suspensión considerada; la factibilidad técnica de reanudar las operaciones en los Bloques 7 y 21, y el Campo Unificado Coca-Payamino, luego de la suspensión contemplada; y el impacto económico de la suspensión de operaciones en los Bloques 7 y 21, y el Campo Petrolero Coca-Payamino.”, E-524.

56 Carta enviada por Burlington a Ecuador de fecha 26 de julio de 2010, E-160. Véase también, Carta enviada por Burlington a Ecuador de fecha 13 de octubre de 2010, E-161, en la cual dice, con respecto a la solicitud No. 4: “[n]osotros no tenemos ninguno de los documentos adicionales que respondan a la Solicitud No. 4”. Véase también, Carta enviada por Burlington al Tribunal Arbitral de fecha 21 xx xxxxx de 2014, E-527.

una decisión de tanta importancia estratégica y que, además, según se conocía, expone x Xxxxxxxxxx a graves consecuencias no haya generado ninguna comunicación en cuanto a las actas o informes de sesiones de los miembros de la gerencia, empleados de la compañía y/o terceros”58.

98. Finalmente, el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxx acudió al Tribunal para solicitar una orden que obligase x Xxxxxxxxxx a cumplir la Solicitud No. 4, así como también otras solicitudes controvertidas que Ecuador había presentado el 15 xx xxxxx de 201059.

99. El 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Arbitral dictó la Orden Procesal No. 5 (“OP 5”) en la cual ordenaba debidamente x Xxxxxxxxxx que presentase “[t]odos los documentos que no fueran privilegiados y respondiesen [a la Solicitud No. 4] que estuviesen en su posesión, custodia o control, incluidas las instrucciones y planes a los cuales se hace referencia en la segunda declaración testimonial de Xxxx Xxxxxxxx”, y agregaba que, “si Xxxxxxx hubiera generado documentos no privilegiados y que respondieran a lo solicitado, Burlington debe explicar por qué estos documentos no están bajo su ‘control’”60.

100. No obstante la Orden Procesal No. 5 de fecha 7 de febrero de 2011, Burlington no presentó ninguno de los documentos que trataban sobre los riesgos técnicos relacionados con la suspensión de las operaciones del Consorcio en los Bloques que se contemplaba. Tampoco indicó que Xxxxxxx había generado ciertos documentos adicionales pero que no estaban dentro de su control, tal como exigía la Orden Procesal No. 561.

101. En la Audiencia sobre Responsabilidad, el Xx. Xxxxxxxx negó además que se hubiera realizado alguna evaluación de riesgos con anticipación a la suspensión de operaciones que el Consorcio contemplaba:

57 Carta enviada por Ecuador x Xxxxxxxxxx de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, X-000 x Xxxxx enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 4 Enero de 2011, E-529.

58 Carta enviada por Ecuador x Xxxxxxxxxx de fecha 10 de septiembre de 2010, E-528.

59 Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 10 de diciembre de 2010, E-530.

60 Orden Procesal No. 5 de fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000, x. 00.

00 Xxxxx xx xx Xxxxx Procesal No. 5, el 14 de febrero de 2011, Burlington dio a conocer cuatro documentos relacionados con la suspensión, luego de lo cual presentó como “una búsqueda adicional en Perenco Ecuador Limited […].” Sin embargo, los documentos que Burlington presentó, no trataban sobre los riesgos técnicos relacionados con la suspensión. Véase Carta enviada por Burlington a Ecuador de fecha 14 de febrero de 2011 documentos revelados adjuntos, E-531. Posteriormente, el 21 de febrero de 2011, Burlington presentó unos 19 documentos adicionales, en cumplimiento de la Orden Procesal No. 5 que ésta había retenido previamente a pretexto de que era privilegiada. Doce de esos documentos respondían a la Solicitud No. 4 pero, una vez más, ninguno de ellos abordaba la cuestión de los riesgos técnicos o económicos de la suspensión. Véase Carta enviada por Burlington a Ecuador de fecha 21 de febrero de 2011, E-532.

P: ¿Fue un riesgo – se llevó a cabo una evaluación del riesgo para los pozos y los yacimientos a la luz de la posible suspensión? I.e., ¿realizaron ustedes una evaluación del daño que pudiera o no pudiera resultar del cierre de los pozos?

R: La evaluación del riesgo está relacionada con la conversación con la operadora, Xxxxxxx, cómo ellos consideraban que la suspensión afectaría a los campos.

X. Xxx es solo una conversación. No existe ninguna evaluación real como esa que se haya realizado, un estudio—

R. Diferente de lo que nosotros [sic]– estudios han ocurrido antes62.

102. El Xx. Xxxxxxxx no solo que no alegó que no haya tenido lugar ninguna evaluación de riesgo, sino que también subestimó e incluso negó los riesgos relacionados con la suspensión, con lo cual dio la impresión de que el cierre de las operaciones dentro de los Bloques era un procedimiento de rutina y esencialmente sin ningún riesgo.

X. Xxxxx, No es que se haya cerrado. Existe [un] proceso mediante el cual uno los cierra. Uno en realidad acciona un interruptor, la bomba se para, cierra esa boca xxx xxxx, y se cerciora de que todas las válvulas estén seguras, y usted está preguntando porque yo quiero ser claro. No es tanto una cosa sencilla sino algo que se tiene que hacer de principio a fin. Existe un proceso para hacerlo. Apagar esa bomba, cerrar la boca xxx xxxx, aislar las líneas colectoras, hacer circular líquido a presión por las líneas, aislar los equipos, los tanques y los separadores, por lo que el proceso requiere tiempo y se lo hace con cuidado y planificación. Pero como usted sabe, cuando la energía se apaga en el campo, todo se detiene sin un proceso real.

P: Pero con ese proceso que usted ha descrito, ¿su posición es que no existía ningún riesgo de daño a los campos?.

R: Es correcto, o cualquier riesgo que tuviéramos en todo el proceso se mitigaría. [...]63.

103. Sin embargo, el testimonio del Xx. Xxxxxxxx se contradice totalmente en virtud del Plan de Suspensión64. Este documento fue presentado tardíamente por Burlington, en noviembre de 2012 (i.e., unos 21 meses después de la Audiencia sobre Responsabilidad), en

62 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P520:L11-21.

63 Id., D2:P510:L14-P511:L9 (Xxxxxxxx) (énfasis agregado). Véase Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P393:L12-19 donde el Xx. Xxxxxxxx también testificó que el cierre se realizó como es “habitual” (“P. Xx. Xxxxxxxx, el proceso que usted describió para el cierre de un solo pozo, se había realizado antes en esos bloques? R. Nosotros lo hacemos habitualmente. Cuando uno tiene que trabajar en un pozo, se quiere hablar acerca de cambiar esta herramienta de aislamiento o de abrir otro yacimiento que no habíamos abierto antes, uno tiene que apagar esto”.).

64 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, E-309.

respuesta a las solicitudes de presentación de documentos relacionadas con las contrademandas de Ecuador del 19 de octubre de 201265.

104. Ecuador incorporó el Plan de Suspensión al expediente mediante su carta dirigida al Tribunal Arbitral de fecha 14 de diciembre de 2012.

105. Este Plan es un documento de cuatro páginas marcado como “altamente confidencial”, el cual establece, al inicio, un plazo general de 19 días para la suspensión de operaciones en los Bloques 7 y 21. El plazo va seguido de cuatro secciones tituladas respectivamente “[c]ierre de todos los campos, pozos, estaciones”; “[t]erminación de relaciones laborales y contratación [“retaining”] de empleados”; “[s]uspensión o terminación de contratos con terceros”; y, [r]iesgos técnicos del cierre de los campos”. Esto se ajusta perfectamente al alcance de la Solicitud No. 4 de Ecuador.

106. El Plan de Suspensión es – como RPS describe – “un documento muy importante y esclarecedor”66.

107. Primero, al contrario del testimonio del Xx. Xxxxxxxx que no se había realizado ninguna evaluación de los riesgos relacionados con la suspensión, el Plan de Suspensión establece que el Consorcio había realizado de hecho una evaluación a mediados del 2009. En coherencia con la posición de RPS de que los riesgos relacionados con la suspensión se reconocen dentro de la industria petrolera y deberían estudiarse con antelación 67, el Consorcio compartió esta preocupación y llevó a cabo de hecho una evaluación de los “riesgos técnicos del cierre de los campos” 68 . Por lo tanto, el Consorcio conocía plenamente que había riesgos relacionados con la suspensión que se contemplaba.

108. Segundo, y como se explica con mayor detalle en la Sección 2.2.2.2 más adelante, “[e]l Plan de Suspensión contradice además el testimonio del Xx. Xxxxxxxx al reconocer que en realidad hubo riesgos de daño a los ‘yacimientos, las BES y las tuberías’ relacionado con la suspensión y, lo que es importante, que algunos de estos riesgos eran graves e inmediatos. También se expresó incertidumbre considerable con respecto a otros graves

65 Solicitudes de Ecuador de presentación de Documentos relacionados con las Contrademandas de fecha 19 de octubre de 2012, E-533.

66 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 23.

67 Id., ¶ 37.

68 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 3, E-309.

riesgos. También reconoce que la suspensión que se había contemplado no debería considerarse con ligereza dados estos riesgos e incertidumbres inherentes”69.

109. Por último, el Plan de Suspensión confirma además que – como Ecuador sospechó desde el 2010 70 – la suspensión contemplada había inducido a la generación de “otros documentos” y “discusiones entre Xxxxxxx y Burlington” sobre los “riesgos y contingencias relacionadas con la suspensión”, incluidos los “riesgos técnicos del cierre de los campos”71.

110. Dada la importancia del Plan de Suspensión y los riesgos de la suspensión que ahí se abordan, Ecuador solicitó al Tribunal Arbitral licencia para presentar una petición de reconsideración de la Decisión sobre Responsabilidad y la oportunidad de presentar solicitudes de documentos adicionales, y su petición fue aprobada posteriormente72.

111. El 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx procedió a formular una segunda solicitud de documentos relacionados con la suspensión sobre la base del Plan de Suspensión y los “demás documentos” que ahí se mencionan (“Solicitud No. 1”) 73 . Sin embargo, Burlington no presentó ninguno de los documentos en respuesta a esta Solicitud No. 1 a pretexto de que ésta “[h]abía presentado a Ecuador todos los documentos no privilegiados que respondían a lo solicitado y que estaban en su posesión, custodia o control relacionados con la suspensión de las operaciones”74.

112. Burlington buscó además justificar su falta de presentación oportuna del Plan de Suspensión alegando que éste “llegó a posesión xx Xxxxxxxxxx solo al momento que lo presentara su creador Perenco Ecuador Limited a Ecuador el 1 xx xxxxxx de 2012, en el

69 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 45.

70 Carta enviada por Ecuador x Xxxxxxxxxx de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, X-000. Xxxxxxx señaló en esta carta que “[e]s simplemente inconcebible que una decisión de tanta importancia estratégica y que, además, se sabía que exponía x Xxxxxxxxxx a graves consecuencias no habría generado ninguna de las comunicaciones como actas de sesiones o reportes de miembros de la gerencia, empleados de compañías y/o terceras personas”.

71 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, pp. 1 y 3 (énfasis agregado), E-309.|

72 Orden Procesal No. 11 de fecha 13 de febrero de 2011.

73 Orden Procesal No. 15 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxx X: Calendario Xxxxxxx de Ecuador. Esta solicitud fue aprobada por el Tribunal Arbitral el 10 de febrero de 2014. Sin embargo, Burlington no presentó ninguno de los documentos que respondieran a lo solicitado sino después que Ecuador presionó al Tribunal Arbitral para que emitiese una orden adicional a este respecto, que es cuando Burlington presentó un solo documento. Véase Mensaje interno de Perenco enviado por correo electrónico con respecto a Ecuador – borrador de acta de reunión en Bogotá -- 18 a 19 xx xxxxx, E-534.

74 Objeciones xx Xxxxxxxxxx a la Solicitud de Ecuador de Presentación de Documentos de fecha 29 de julio de 2013, E-535.

contexto del arbitraje de Perenco contra Ecuador ante el CIADI[...]”75. Este argumento simplemente no puede admitirse. El Xx. Xxxxxxxx – y Burlington – estaban sea en posesión de este Plan de Suspensión o, por lo menos, sabían de su existencia y contenido desde mediados de 2009.

113. El Xx. Xxxxxxxx admitió haber participado en las conversaciones con Xxxxxxx acerca de la suspensión76 y firmó en persona la resolución aprobada el 8 de julio de 2009 por el Comité Operativo del Consorcio para los Bloques 7 y 21 (la “Acción de Consentimiento”), en la cual el Comité Operativo del Consorcio, del cual él era miembro, votó a favor de la suspensión77. La Acción de Consentimiento hace expresa referencia al Plan de Suspensión que se adjunta a dicho instrumento78, y por consiguiente debió haber estado en posesión xx Xxxxxxxxxx y el Xx. Xxxxxxxx desde mediados de 2009.

114. Incluso si el Plan de Suspensión no se hubiera adjuntado en realidad a la Acción de Consentimiento (como se indica en ese documento)79, como es lógico, el Xx. Xxxxxxxx debió haber recibido una copia de este documento puesto que él “analizó y aprobó” este Plan de Suspensión en nombre xx Xxxxxxxxxx y acordó implementarlo.

115. E incluso si Xxxxxxx hubiera generado el Plan de Suspensión y Burlington de alguna manera no hubiera provisto una copia de este documento cuando lo “analizó y aprobó”

75 Id.

76 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P509:L2-5 (Xxxxxxxx).

77 Acción de Consentimiento de los Representantes, el Comité Operacional para el Bloque 7 y 21 de fecha 8 de julio de 2009, C-206. Véase también, Segunda Declaración Testimonial Suplementaria de Xxxx Xxxxxxxx, ¶ 15, donde él declaró “[...] el 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxx x‘Xxxxxxxx y yo, en calidad de representante del Comité Operacional de los Bloques 7 y 21, llegamos formalmente a la conclusión de que si Ecuador y PetroEcuador si no cumplían las órdenes de medidas provisionales dictadas por los dos tribunales, el Consorcio implementaría entonces un plan para suspender las operaciones en los Bloques 7 y 21”.

78 Acción de Consentimiento de los Representantes, el Comité Operacional para el Bloque 7 y 21 de fecha 8 de julio de 2009, C-206. La Acción de Consentimiento expresa: “Perenco y Burlington anunciarán de inmediato en forma conjunta de ahora en adelante la suspensión de las operaciones a partir del mediodía (hora de Quito) el 16 de julio de 2009 en conformidad con la carta de suspensión adjunta y el plan de suspensión analizado y aprobado por las Partes” (énfasis agregado). También indica: “POR LO TANTO, SE RESUELVE POR MEDIO DEL PRESENTE DOCUMENTO que Perenco en calidad de operadora del Consorcio para el Bloque 7 y 21 queda mediante este documento autorizado para implementar el plan de suspensión conforme las partes han aprobado y para adoptar cualquier otra acción que éste considerare apropiado con respecto a dicho plan” (énfasis agregado).

79 En conformidad con el documento probatorio Exhibit X-000, Xxxxx enviada por Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx x Xxxxxxx de fecha 31 xx xxxxxx de 2012, Xxxxxxx confirmó que el Plan de Suspensión era en realidad el “plan de suspensión” que el Comité Operacional del Consorcio para los Bloques 7 y 21 resolvió implementer el 0 xx xxxxx xx 0000. Xxx xxxxxxx, Xxxxxxx alegó además que el Plan de Suspensión “al que se hacía referencia en la acción de consentimiento con respecto a la suspensión del Comité Operativo – aunque nunca se adjuntó a dicha acción”.

en julio de 2009, tanto Burlington como el Xx. Xxxxxxxx conocían no obstante sobre su existencia y contenido. En realidad, el Xx. Xxxxxxxx no solo era un signatario en la Acción de Consentimiento, sino que también se refirió expresamente a un “plan de suspensión” que el Consorcio resolvió implementar el 8 de julio de 2009 en su Segunda Declaración Testimonial Suplementaria de fecha 29 de septiembre de 2010. Sin embargo, su descripción del Plan de Suspensión omitió notoriamente toda referencia a los riesgos técnicos de la suspensión que allí se evocan80. Además, Burlington había recibido orden expresa de presentar este Plan de Suspensión y otros planes relacionados a los cuales el Xx. Xxxxxxxx se refiere en dicha declaración testimonial. Como se mencionó anteriormente, la Orden Procesal No. 5 había especificado que “si Xxxxxxx hubiera generado documentos privilegiados que respondieran a lo solicitado, Burlington debe expresar por qué estos documentos no están dentro de su ‘control’”.

116. Por consiguiente, incluso si Burlington no hubiera estado en posesión real del Plan de Suspensión antes xx xxxxxx de 2012 (como ésta alega), debió haber buscado recuperar este documento de Xxxxxxx en cumplimiento de la Orden Procesal No. 5. Además, si no se pudo recuperar el Plan de Suspensión, Burlington debió haber dado a conocer este particular a Ecuador y explicado lo que había sucedido con este plan. Burlington nunca cumplió la Orden Procesal No. 5 a este respecto.

117. La respuesta xx Xxxxxxxxxx a la Solicitud No. 1 y a la Solicitud No. 4 presentada previamente por Ecuador ha sido manifiestamente insuficiente. Luego del continuo incumplimiento xx Xxxxxxxxxx de la Solicitud No. 1, incluso después que el Tribunal Arbitral le ordenara hacerlo en la Orden Procesal No. 15 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx solicitó que el Tribunal Arbitral, inter alia, emitiese una orden adicional en la que le recordase x Xxxxxxxxxx sobre su obligación pendiente de dar conocer documentos que respondiesen a lo solicitado. Ecuador respondió que, “[s]x Xxxxxxxxxx no está en posición de cumplir estas Solicitudes, debería ordenársele explique lo que ha ocurrido con estos documentos y los intentos que ha hecho para recuperar dichos documentos a través de Perenco. Si Burlington no cumpliere o proveyere explicación satisfactoria, el Tribunal Arbitral debería extraer inferencias adversas, esto es, que los documentos que Ecuador ha solicitado sí demuestran en realidad que la

80 En su Segunda Declaración Testimonial Suplementaria de fecha 29 de septiembre de 2010, el Xx. Xxxxxxxx afirma, en los párrafos 16 y 17: “[e]l Consorcio consideró de manera cuidadosa cómo suspender las operaciones. La preocupación primordial del Consorcio fue asegurarse de que los Bloques 7 y 21 no sufrieran ningún daño como resultado de la suspensión. [...] Por lo tanto, el plan de suspensión incluía el mantenimiento de seguridad y actividades de operación mínimas durante el período de suspensión, y ninguna terminación laboral con el personal [...]”.

amenaza de suspensión de las operaciones por parte del Consorcio representó un riesgo real de daño significativo a los Bloques 7 y 21”81.

118. Después de haber indicado que “realizaría una revisión adicional de sus archivos en busca de documentos que respondiesen a esta solicitud”82, Burlington presentó solo un documento en respuesta a la Solicitud No. 1 de Ecuador, un mensaje interno de Perenco enviado por correo electrónico que contenía el borrador de las actas de una reunión realizada en Bogotá de fecha 18 al 29 xx xxxxx de 2009 en la cual se discutió la suspensión83. Burlington indicó que había obtenido ese documento por medio de Perenco en respuesta a una petición específica de documentos relacionados con esa reunión en particular hecha a Perenco el 23 xx xxxxx de 2014 84 . Una vez que recibió dicho documento, Ecuador solicitó que Burlington “confirmase que había presentado solicitudes más amplias a Perenco [...] de documentos relacionados con la Solicitud No. 1 [...]”85. Burlington no ha respondido aún a esa carta.

119. Como Ecuador ha afirmando en varias ocasiones durante todo este arbitraje, simplemente no es verosímil que no existieran documentos adicionales no privilegiados relacionadas con la suspensión. La naturaleza misma de los riesgos técnicos dilucidados en el Plan de Suspensión deja además en claro que los documentos relacionados incluso habrían tratado o se habrían referido adicionalmente a esos riesgos. En realidad, el Plan de Suspensión se refiere expresamente a “otros documentos” y “conversaciones entre Xxxxxxx y Burlington” sobre los “riesgos y contingencias relacionadas con la suspensión”, incluidos “riesgos técnicos del cierre de los campos”86. El señor Xxxxxxxx también admitió que el Consorcio había llevado a cabo estudios en situaciones previas de cierres87. Y, no obstante, Burlington no ha presentado ninguno de estos documentos.

120. En consecuencia, y como Ecuador ha solicitado, deben hacerse inferencias adversas a partir del continuo incumplimiento xx Xxxxxxxxxx en presentar documentos relacionados

81 Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 14 xx xxxxx de 2014, E-536. Véase también, Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 26 xx xxxxx de 2014, E-537.

82 Orden Procesal No. 18 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx X, Xxxxxxx Schedule.

83 Mensaje interno de Xxxxxxx enviado por correo electrónico con respecto a Ecuador- borrador de acta de reunión en Bogotá – 18 a 19 xx xxxxx, E-534.

84 Carta enviada por el Abogado de Perenco al Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxx de fecha 23 xx xxxxx de 2014, E- 538.

85 Carta enviada por Ecuador x Xxxxxxxxxx de fecha 4 xx xxxx de 2014, E-539.

86 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 3, E-309.

87 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P520:L21-P521:L7 (Xxxxxxxx).

con la suspensión88, es decir, que los documentos que Ecuador ha solicitado demuestran que la suspensión del Consorcio de las operaciones planteó un riesgo real de daño significativo a los Bloques 7 y 21.

121. En síntesis, y como RPS ha explicado además en su último informe y Ecuador lo hace en la Sección 2.2.2.2 más adelante, el Plan de Suspensión es un documento sumamente pertinente con respecto a los riesgos relacionados con la suspensión del Consorcio de las operaciones en los Bloques 7 y 21 a mediados del 2009. Además, este documento quedó directamente dentro del alcance de la solicitud de presentación de documentos formulada por Ecuador durante la fase de responsabilidad de estos procesos (i.e., la Solicitud No. 4).

122. Si Burlington hubiera permitido que este documento se incorporara al expediente, o hubiera dado a conocer de otra manera su contenido, el Xx. Xxxxxxxx no hubiera podido rendir el testimonio que él presentó en la Audiencia sobre Responsabilidad en la cual negó o por otra parte subestimó los riesgos de la suspensión. Si lo hubiera hecho, Ecuador habría impugnado directamente su testimonio. Ecuador habría estado en capacidad de señalar el contenido del Plan de Suspensión en apoyo de los riesgos significativos que RPS había identificado de manera independiente, pero que Burlington había desestimado por considerarlos “engañosos”89. Además, el Plan de Suspensión habría puesto sobre aviso a RPS y Ecuador en cuanto a riesgos adicionales (entre otros, el taponamiento de las tuberías y el Oleoducto entre Yuralpa y Puerto Napo) que el Consorcio había identificado.

123. Por último, el Tribunal Arbitral debería concluir también que Burlington no había presentado otros documentos que abordaban los riesgos de la suspensión sin proveer ninguna explicación satisfactoria para omitir hacerlo y, dadas las circunstancias, debería inferir que el contenido de estos documentos establece además que la suspensión del Consorcio planteaba riesgos reales graves e inmediatos de daño a los Bloques.

88 El Tribunal Arbitral tiene la facultad de hacerlo en conformidad con las Reglas de IBA sobre la Práctica de Pruebas en el Arbitraje Internacional (“Reglas de IBA”), en las cuales el Tribunal Arbitral se basó en la Orden Procesal No. 18 de fecha 23 xx xxxxx de 2013. El Artículo 9.5 de las Reglas de IBA dice que “[s]i una Parte, sin explicación satisfactoria, no presentare ningún Documento pedido en una Solicitud de Presentación al cual éste no haya objetado a su debido tiempo o no presentare ningún Documento que el Tribunal Arbitral ordenara se presente, el Tribunal Arbitral podrá inferir que dicho documento sería adverso para los intereses de esa Parte”.

89 Escrito xx Xxxxxxxxxx Posterior a la Audiencia, ¶ 107.

2.2.2.2 Las pruebas que ahora están en el expediente confirman que la suspensión efectuada por el Consorcio representaba un riesgo significativo e inmediato de daño a los Bloques

124. Al contrario de la posición xx Xxxxxxxxxx en este arbitraje en el sentido de “que la toma de posesión de Ecuador de los campos fuera arbitraria pues no existía ninguna prueba de que hubiera un riesgo de daño real para los Bloques [...]”90, el Plan de Suspensión, trazado por el Consorcio a mediados del 2009, confirma que la suspensión de las operaciones amenazó con causar daño grave, inmediato y permanente a los Xxxxxxx 0 x 00 x xxx xxxxx xxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx xx Xxxxxxx en los Bloques.

125. Durante el presente proceso arbitral, aun a sabiendas de que Burlington y Xxxxxxx tuvieron conversaciones sobre los riesgos legales, técnicos y económicos relacionados con la suspensión, Burlington y el Xx. Xxxxxxxx describieron los riesgos de la suspensión como si fueran meramente “teóricos” 91. De acuerdo x Xxxxxxxxxx, “las pruebas no corroboran la narrativa de Xxxxxxx” 00 , x “xx xxxxxxxxx xx Xxxxxxx de que éste necesitaba hacerse cargo de las operaciones del Bloque 7 y 21 para evitar el daño irreparable causado por la suspensión de las actividades es engañoso”93.

126. El Plan de Suspensión revelado tardíamente se opone de manera directa a estas acusaciones. RPS puntualiza al respecto que:

Pese al hecho de que el Informe Pericial de RPS de enero de 2011 se elaboró con datos específicos limitados para los bloques, el Plan de Suspensión del Consorcio y el Informe Pericial de RPS de enero de 2011 son notablemente similares. Ambos repiten el mismo tema, que “Existen riesgos y contingencias relacionadas con la suspensión” (Plan de Suspensión del Consorcio). El Plan de Suspensión analiza luego estos riesgos, la mayor parte de los cuales se identificaron también de manera independiente en el Informe Pericial de RPS. Además, el “Plan de Suspensión” del Consorcio también aborda nuevos Riesgos de los que RPS no se había ocupado previamente en su Informe Pericial de enero de 2011. Estos riesgos adicionales también se analizan en este informe.

Las pruebas de las que ahora se dispone, incluido el Plan de Suspensión y documentos adicionales del Consorcio provistos por Burlington, dejan en claro que la amenaza del Consorcio de suspensión de las operaciones representó un riesgo de daño significativo que comenzaría inmediatamente después de la suspensión y se incrementaría y prorrogaría sin duda en el transcurso del

90 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 486.

91 Escrito xx Xxxxxxxxxx Posterior a la Audiencia, ¶ 107 (“[e]n teoría, siempre existe un riesgo de que exista daño cuando se cierre un pozo, al igual que en teoría existe también un riesgo de daño cuando un pozo está funcionando en realidad”.).

92 Id., ¶ 118.

93 Id., ¶ 107.

tiempo94.

127. El Plan de Suspensión confirma así los cuatro tipos de riesgo relacionados con la suspensión identificada por RPS en su Informe de enero de 2011 – en particular, el riesgo de daño a los yacimientos, daños mecánicos y al medio ambiente, así como también pérdida económica – y se abordaron previamente en la fase de responsabilidad de este arbitraje. Estos riesgos, a su vez, se analizan nuevamente a continuación, a la luz de la evaluación de RPS de la información incluida en el Plan de Suspensión y el testimonio engañoso del Xx. Xxxxxxxx.

128. En síntesis, Burlington indujo al Tribunal Arbitral con engaño a concluir – sobre la base de las pruebas limitadas que éste tenía ante sí – de que la suspensión no “planteaba un riesgo tan significativo de daño que justificase la intervención inmediata de Ecuador”95. El Plan de Suspensión revela que el Consorcio conocía bien los riesgos inmediatos y significativos de daño que podían resultar de la suspensión de operaciones en los Bloques 7 y 2196. No obstante, éste decidió suspender las operaciones con pleno conocimiento de que esto obligaría a Ecuador a intervenir en los Bloques.

 Riesgos de daño a los yacimientos

129. En su Informe Pericial de enero de 2011, RPS explicó que el daño a los yacimientos se refleja en el deterioro de la capacidad de flujo y/o la pérdida física de los yacimientos petrolíferos. RPS identificó varios tipos diferentes de riesgos de daño a los yacimientos – en particular, la pérdida de reservas debido al flujo cruzado entre diferentes zonas con diferentes aguas de formación y el movimiento de contacto entre el petróleo y el agua en el fuerte acuífero Hollín Principal – que podía ocurrir en caso de que se cerrasen los Bloques 7 y 2197.

130. En su Decisión sobre Responsabilidad, el Tribunal Arbitral expresó preocupación de que este riesgo fuera meramente “posible”98.

94 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 25.

95 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 519 (énfasis agregado).

96 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, E-309.

97 Informe Pericial de RPS de Enero de 2011, ¶¶ 37-52.

98 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 521 (“RPS no concluyó que la suspensión por parte del Consorcio habría causado riesgo significativo de daño, sino mas bien un riesgo ‘posiblemente’ significativo de daño. En sus conclusiones, RPS indicó que el cierre en pozos en producción causaba un riesgo ‘posiblemente significativo’ de daño en los yacimientos y pozos. Además, en la audiencia, el Xx. Xxxx Xxxxxxx, al rendir testimonio en nombre de RPS, enfatizó la naturaleza posible del riesgo [...]”.).

131. Sin embargo, en coherencia con las conclusiones de RPS, el Plan de Suspensión confirma que “[l]a suspensión tendrá un efecto en los yacimientos [...]” y que “[e]s difícil estimar en grado razonable los efectos de cambiar el estado de los yacimientos de una situación dinámica a una estática”99. RPS señaló además que la importancia de esta incertidumbre reconocida con respecto a los efectos del cierre en los yacimientos dentro de los Bloques no debía desestimarse puesto que el “Plan de Suspensión del Consorcio prueba que los ingenieros experimentados saben que es evidente a simple vista que la dinámica de los campos petroleros continuará afectando los yacimientos, los equipos y tuberías de los pozos, tanto en un plazo inmediato como mucho tiempo después de que la suspensión ocurra. Ésta es la razón por la cual el Plan de Suspensión del Consorcio es de vital importancia”100.

132. Esta incertidumbre reconocida está, además, en claro contraste con el testimonio del Xx. Xxxxxxxx que en general desestimó los riesgos de daño a los yacimientos101. Con respecto al riesgo de flujo cruzado, en particular, él testificó en la Audiencia sobre Responsabilidad que:

Algunas de las consideraciones sobre daño que podrían plantearse de alguna manera, el flujo cruzado – hablemos acerca de la cuestión de los yacimientos. El flujo cruzado que se podría tener desde un yacimiento a otro, las piscinas de aislamiento lo previenen. Para eso están éstas. Es por eso que las usamos. [...] El flujo cruzado, no es un problema102.

133. El Plan de Suspensión contradice además el testimonio del Xx. Xxxxxxxx, y confirma la evaluación de RPS, al reconocer expresamente que existía riesgo de que ocurriera flujo cruzado durante la suspensión que el Consorcio no estaba en posición ni de evaluar ni de impedir:

La mayor parte de nuestros pozos están produciendo desde una sola capa de los yacimientos. Esto debería minimizar el riesgo de cualquier flujo cruzado desde una zona a otra debido a los diferentes regímenes de presión. Sin embargo, un flujo cruzado tras el “casing” debido a la cementación deficiente siempre es

99 Plan de Suspensión de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, x. 0 (xxxxxxx agregado), E-309.

100 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 140.

101 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P389:L13-P391:L17 (Xxxxxxxx).

102 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P389:L13-18; D2:P390:L8 (Xxxxxxxx) (énfasis agregado). Véase también, Escrito xx Xxxxxxxxxx Posterior a la Audiencia, ¶ 112 (“[p]unto por punto, el Xx. Xxxxxxxx explicó por qué los factores que se enumeran en el Informe de RPS que, en teoría, pueden complicar el cierre xx xxxxx no se aplicaban a los pozos en los Bloques 7 y 21. Por ejemplo, las herramientas de aislamiento que se usaron durante el proceso de cierre resolvieron todos los problemas relacionados con el flujo cruzado”.).

posible y no se puede cuantificar ni adoptar medidas de protección contra éste103.

134. En su último Informe Pericial, RPS también señaló que el Plan de Suspensión es erróneo al concluir que este riesgo del flujo cruzado debiera minimizarse porque “[l]a mayoría de los pozos están produciendo desde una sola capa del yacimiento”104. En realidad, con base en los documentos obtenidos posteriormente por RPS, “el riesgo de flujo cruzado es mucho más grave de lo que [RPS] pensó inicialmente”105, pues muchos de los pozos productores de los Bloques a mediados de la década de 2009 estaban de hecho completados en las zonas de Hollín Alto y Hollín Principal sin ningún paquete de aislamiento. Dado que la zona de Hollín Principal tiene una presión más alta en los yacimientos, las aguas de formación desde esta zona pueden, en caso de algún cierre, comenzar a mezclarse con aquellas de Hollín Alto, lo cual dañaría el yacimiento y destruiría su capacidad de producir petróleo106.

135. El Plan de Suspensión confirma además las preocupaciones de RPS en cuanto a la pérdida de reservas debidas al movimiento del contacto entre petróleo y agua (o intrusión de agua) en el caso de cierre de los pozos. En su Informe Pericial de enero de 2011, RPS explicó que los pozos en los Bloques 7 y 21 fueron “particularmente susceptibles” a daño en los yacimientos puesto que la mayoría de ellos se producen como resultado de la impulsión del agua desde los yacimientos y, como consecuencia, “puede haber poca duda de que el agua de los acuíferos continúe ingresando después del cierre de estos”107, lo cual produce “pérdida xxx xxxx y de las reservas relacionadas o pérdida de reservas debido a cambios en las características de la producción xxx xxxx una vez que en éste se reanuda la producción”108. Sin embargo, RPS no tuvo los datos sobre producción de agua necesarios para confirmar que este tipo de daño ocurriría.

136. En la Audiencia sobre Responsabilidad, el Xx. Xxxxxxxx admitió que los pozos de buzamiento descendente podían sufrir pérdida en la producción o incluso salida total de agua debido a la intrusión de agua, pero enfatizó que el riesgo de intrusión de agua de los

103 Plan de Suspensión de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, x. 0 (xxxxxxx agregado), E-309.

104 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 147.

105 Id., ¶ 143.

106 Id., ¶ 144.

107 Informe Pericial de RPS de Enero de 2011, ¶ 43.

108 Id., ¶ 37.

acuíferos “requiere demasiado tiempo” 109 . El Tribunal Arbitral retomó este punto cuando concluyó que “las pruebas sugieren que los riesgos de daño mecánico y a los yacimientos no se habría materializado antes de una suspensión extendida, de modo que una intervención inmediata en los Bloques no habría estado justificada”110.

137. Ahora que ha podido analizar los datos sobre producción de agua, RPS confirma, en su Informe Pericial xx xxxx de 2014, que este riesgo “es significativo e inmediato”111. Los pozos YCE-02 y Oso-23 ilustran claramente este tipo de daño. Ambos pozos tenían altas tasas de producción de petróleo desde el yacimiento Hollín Principal cuando cesó la producción por razones desconocidas. Sin embargo, después de haberlos cerrado, su producción disminuyó de manera significativa y rápida 112 . De acuerdo a RPS, “la pérdida de reservas desde estos dos pozos ascendió a cerca de 1,3 millones de barriles de petróleo. [...] Estas pérdidas sirven para ilustrar por qué la práctica en la industria es evitar el cierre de los pozos”113. RPS concluye que, “[d]ebido al número xx xxxxx en los Bloques 7 y 21susceptibles de este tipo de pérdida, la amenaza del Consorcio de suspensión de las operaciones en los bloques habría expuesto intencionalmente a Ecuador a pérdidas inmediatas y significativas mucho mayores que los 1,3 millones de barriles en pérdidas en estos dos pozos”114.

 Riesgos mecánicos

138. El Tribunal Arbitral también fue inducido a concluir mediante engaño que “el daño mecánico no se habría materializado antes de una suspensión extendida, de modo que una intervención inmediata en los Bloques no habría estado justificada”115.

139. En la Audiencia sobre Responsabilidad, el Xx. Xxxxxxxx desestimó de plano todos los riesgos de daño mecánico en caso de la suspensión de operaciones116.

140. Sin embargo, el Plan de Suspensión una vez más contradice categóricamente el testimonio del Xx. Xxxxxxxx por cuanto identifica un riesgo real y significativo de estaba causando daño a las dos bombas electrosumergibles (“BES”) que estaban instaladas en

109 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P516:L11-P517:L4 (Xxxxxxxx).

110 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 524.

111 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶¶ 175-177.

112 Id., ¶¶ 164-171.

113 Id., ¶ 176.

114 Id., ¶ 177 (énfasis en el original).

115 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 524.

116 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P391:L18-P392:L22 (Xxxxxxxx).

82 de los pozos productores de los Bloques a mediados de julio de 2009, y a la tubería entre Yuralpa y Puerto Napo, en caso de suspensión.

- Riesgo para las BES

141. En la Audiencia sobre Responsabilidad, el Xx. Xxxxxxxx dio la impresión de que el cierre y nuevo arranque de las bombas era un procedimiento simple que no produciría daño:

Las bombas, siempre que uno cierra las bombas de golpe, las apaga, las enciende, tenemos dos instancias, una en el Bloque 7 y el Bloque 21 donde los pozos fueron cerrados durante una semana. El Bloque 7, fue cerrado debido a problemas con la comunidad. Ellos se tomaron las instalaciones, cerraron esos pozos durante una semana. El Bloque 21, tuvimos un cierre debido a un problema eléctrico en el bombeo de las tuberías, de modo que no pudimos evacuar la – la tubería no podía transferir los fluidos. Tuvimos que cerrar los yacimientos.

Todas estas bombas se encendieron, muy bien. Por lo tanto, en el aspecto mecánico, estaban muy bien117.

[...]

Es muy simple. Por lo tanto, en lo que se refiere a la puesta en marcha, la parada y la cosa, no hay ningún problema. Por lo tanto, hemos logrado la integridad mecánica118.

142. El testimonio del Xx. Xxxxxxxx fue, una vez más, engañoso e impreciso en los hechos.

143. Primero, en coherencia con las preocupaciones planteadas por RPS en su Informe Pericial de enero de 2011119, el Plan de Suspensión revela que el Consorcio tenía serias dudas con respecto a apagar las BES que se describen como “aparatos muy sensibles [...] diseñados para operar de manera continua” 120 . El Consorcio expresó particular preocupación de que la mayoría de las BES no volverían a encenderse una vez que terminara la suspensión:

Es muy probable que la mayor parte de nuestras BES no vuelvan a arrancar después de haberlas apagado durante cierto período de tiempo. Cuanto más prolongado es el tiempo, mayor es el riesgo121.

144. En realidad, como se señala en el Plan de Suspensión, el Consorcio procedió de acuerdo a la suposición de que luego de la suspensión la “mayoría” de las BES no volvería a

117 Id., D2:P391:L18-P392:L7 (Xxxxxxxx).

118 Id., D2:P392:L13-16 (Xxxxxxxx).

119 Informe Pericial de RPS de enero de 2011, ¶ 54.

120 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 4, E-309.

121 Id.

arrancar y por lo tanto se necesitaría reemplazarlas a un costo de “aproximadamente

$300.000” por cada bomba. Este riesgo se complicó aun más por el hecho de que no había nada que pudiera hacerse para mitigar este daño:

No existe ninguna medida que se pueda adoptar para proteger las BES una vez que se las ha apagado. Existen 51 pozos con BES en el Bloque 7, y 31 pozos con BES en el Bloque 21; con fines de planificación se debe suponer que un número substancial de ellas no podrán volver a arrancar después del cierre122.

145. Segundo, el Xx. Xxxxxxxx estaba equivocado cuando alegó que todas las bombas habían “arrancado, muy bien” luego del cierre forzoso del Bloque 7 durante una semana en agosto de 2005 debido a una huelga123. Como RPS indicó en su Informe Pericial xx xxxx de 2014, hubo fallo en la BES en Mono 4 inmediatamente cuando se la puso en marcha nuevamente después del cierre que duró una semana. Esa bomba funcionaba sin problemas antes de la huelga, pero presentó un fallo posteriormente “debido a un pico en la corriente que ocurrió cuando se volvió a encenderla”124.

146. Tercero, en su Informe Pericial xx xxxx de 2014, RPS puntualizó además que “la alta viscosidad del petróleo en Hollín Principal podía causar daño en las BES cuando vuelvan a encenderse luego de un cierre”125. En realidad, tan pronto como los pozos que producen desde Hollín Principal se cierren, la temperatura del petróleo en las bocas xx xxxxx comenzarán a enfriarse, por lo cual aumenta su viscosidad y resistencia al flujo. La viscosidad alcanzará un punto en el cual el petróleo ya no fluirá cuando se vuelva a poner en marcha las bombas, produciéndose daño en las bombas y la necesidad de reemplazarlas. Este fallo de las BES “pudo haber ocurrido en muchos de los pozos en los Bloques 7 y 21 si se hubiera permitido que el Consorcio prosiguiera con la suspensión de las operaciones en julio de 2009”126.

147. Por último, el Xx. Xxxxxxxx pasó por alto por completo la preocupación del Consorcio (en el Plan de Suspensión) en cuanto a que “[n]o había ninguna medida que se pudiera tomar para proteger las BES una vez que se las apagara”127. Como RPS indicó, el tratamiento químico de los pozos para impedir el daño resultante de incrustaciones y/o

122 Id.

123 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P392:L6-7.

124 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 129.

125 Id., ¶ 122.

126 Id., ¶ 133.

127 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 4, E-309.

corrosión es una práctica común en la industria 128 . Además, existen pruebas en el expediente de que los pozos en los Bloques 7 y 21 presentan incrustaciones y corrosión 129 . Sin embargo, esa inyección de substancias químicas no puede ocurrir durante los cierres por cuanto esto expone a los pozos a depósito de incrustaciones y corrosión que causan comúnmente fallo en las BES.

- Taponamiento de la tubería entre Xxxxxxx x Xxxxxx Xxxx

000. Otro riesgo importante identificado por el Plan de Suspensión es el riesgo de taponamiento de la tubería entre Yuralpa y Puerto Napo en el Bloque 21. El PS advirtió que:

La tubería desde Yuralpa hasta Puerto Napo (que conecta la estación con la tubería en el Bloque 10 de Agip): Existe cierto riesgo de que cuando no se opere la tubería ésta podría taponarse. De ser así, podría ser en extremo costoso y muy prolongado el tiempo que se requiera para remediar posteriormente.

 El crudo en el Bloque 21 tiene un aspecto xx xxxx a una temperatura de 76ºF. El crudo fluye en la tubería en condiciones normales a 86ºF. Cuando el bombeo se detiene, la temperatura en la tubería desciende. Estimamos que dentro de cinco días es probable que la temperatura descienda aproximadamente a 80ºF.

 Al parecer, hacer circular fluido a presión por la tubería no es una alternativa práctica. El punto de fiscalización en el Bloque 21 está en la estación Yuralpa Central. Existe allí un solo tanque para almacenar el crudo, y no hay ningún medio de separar el crudo del agua, o de tratar o disponer de los fluidos residuales. Además, el diámetro variable de la tubería nos impide introducir un dispositivo para limpieza con espuma (pig) a fin de asegurar la eficiencia del reemplazo de crudo con agua.

 La alternativa es inyectar substancias químicas en la tubería. Hacerlo requeriría por lo menos cuatro a cinco días – y, por ende, debe comenzar antes de que se emita la notificación de suspensión – y podría no ser tan efectiva como sería el lavado a presión130.

149. A fin de revisar este riesgo, RPS llevó a cabo un “estudio detallado de los efectos de la paralización de las operaciones en los aspectos de la fluidez de la tubería desde Yuralpa hasta Puerto Napo”131, explicación de lo cual puede encontrarse en el Apéndice 4 al Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014.

128 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 120.

129 Id., ¶¶ 120-121.

130 Plan de Suspensión de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, x. 0 (xxxxxxx agregado), E-309.

131 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 87.

150. En síntesis, las conclusiones del estudio de RPS son que, “si las operaciones en la tubería en Yuralpa se suspendieren durante 20 días o más, existe un riesgo real de ruptura de la tubería a menos que el reinicio del proceso en la tubería se lleve a cabo con conocimiento apropiado de los posibles riesgos involucrados”132, y la operación de esta tubería más allá de su POMP [presión de operación máxima permisible133] crea una alta probabilidad de su ruptura con consecuencias ambientales desastrosas y costes de reparación y remediación significativos”134. Estos riesgos de ruptura se agravan aun más por el hecho de que, puesto que el Consorcio nunca ha realizado la limpieza de la tubería con espuma (“pigging”) (i.e., limpieza y/o inspección) en Yuralpa, el conocimiento que probablemente se tenía es poco o nulo, a mediados de julio de 2009, en cuanto a la condición de la línea y el riesgo relativo de ruptura al momento de reiniciar la operación.

151. RPS señala también que es usual que se desarrollen procedimientos generales de operación en casos de emergencia u otros cierres que se basan usualmente en estudios detallados como el que RPS realizó hace poco tiempo. Sin embargo, no existe ninguna prueba de que el Consorcio haya realizado esa clase de estudio135.

 Daño ambiental

152. En su Informe Pericial de enero de 2011, RPS identificó daño ambiental a través de las fugas o derrames como uno de los riesgos que el cierre de las operaciones en los Bloques 7 y 21 implicaría136. El Tribunal Arbitral reconoció que “dos factores crean un riesgo de daño ambiental: los pozos que fluyen de manera natural y la falta de supervisión que podría causar fugas o derrames”. No obstante, el Tribunal Arbitral concluyó que “al momento de la suspensión programada solo 2 de los 88 pozos activos en los Bloques 7 y 21 eran pozos que fluían de manera natural. Además, las pruebas demuestran que el Consorcio debía mantener personal en el terreno durante toda la suspensión. El Tribunal no está por lo tanto convencido de que la suspensión habría creado un riesgo significativo de daño ambiental”137.

132 Id., ¶ 111.

133 La Presión Operativa Máxima Permisible (“POMP”) de una tubería es la presión máxima a la cual se permite que la tubería funcione. Esta presión se determina mediante la capacidad de la tubería de resistir el estrés como una función de la resistencia y el espesor xxx xxxxx de la tubería. Véase también, definición incluida en el Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014.

134 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014,¶ 88.

135 Id., ¶ 112.

136 Informe Pericial de RPS de enero de 2011, ¶ 144.

137 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 526.

153. Si bien el Plan de Suspensión no trata expresamente sobre el riesgo ambiental, sí destaca sin embargo que la suspensión de operaciones que se había contemplado corría el riesgo de “sabotaje y saqueo” 138 . Este riesgo se exacerba aun más en un escenario de mantenimiento mínimo y, en particular, si el Consorcio no cumple sus compromisos con las comunidades locales.

154. RPS no había considerado precisamente este riesgo específico en su Informe Pericial de 2011. Sin embargo, en su Informe Pericial xx xxxx de 2014, RPS confirma que dicho riesgo ciertamente daría lugar a grave daño ambiental en los Bloques 7 y 21, reforzando así los riesgos ambientales identificados previamente por RPS139. En realidad, el riesgo de sabotaje y saqueo por parte de la población indígena aumentó la posibilidad de daño ambiental bajo una suspensión de las operaciones. RPS señaló que ya hubo situaciones de sabotaje que habían dado como resultado derrames significativos mientras el Consorcio operaba normalmente140.

155. El Xx. Xxxxxxxx conocía este riesgo. En la Audiencia sobre Responsabilidad, él declaró que “el cierre del Bloque 7 se debió a problemas con la comunidad. Ellos [la población indígena] tomaron posesión de las instalaciones, cerraron esos pozos durante una semana”141. En ese caso, miembros de la comunidad local asumieron el control de las operaciones del Consorcio, forzaron el cierre de todos los pozos en el Bloque 7 durante una semana completa. Ese incidente ocurrió cuando las operaciones del Consorcio contaban con el personal completo y el personal de campo se encontraba en los campos a tiempo completo. El riesgo de sabotaje y saqueo se habría complicado ciertamente en un escenario de suspensión mínima del personal.

156. Burlington también estaba preocupada por los riesgos para el medioambiente que planteaba la suspensión. En realidad, el único documento adicional presentado por Burlington en respuesta a la Solicitud No. 1 de Ecuador, un mensaje interno de Xxxxxxx enviado por correo electrónico que contenía el borrador del acta de una reunión en Bogotá de fecha 18-19 xx xxxxx de 2009 analizaba la suspensión, decía expresamente que Burlington estaba preocupada por “dos aspectos muy importantes”, a saber, “el monitoreo

138 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 3, E-309.

139 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 49.

140 Id., ¶ 60.

141 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P391:L21-P392:L1 (Xxxxxxxx).

de la suspensión en caso de que no existiera ninguna toma de posesión inmediata” y “las cuestiones ambientales durante el proceso de suspensión”142.

157. RPS explicó que, si bien “bajo circunstancias normales, [las fugas] son motivo de preocupación limitado debido a que se reconocen, contienen y reparan de inmediato, a través del monitoreo continuo”, en el caso de suspensión, no solo que es más probable que éstas ocurran sino también que se detecten mucho más tarde de lo usual debido a la reducción del personal143.

158. El hecho de que suspender las operaciones implicaba que “los acuerdos de relaciones con la comunidad también se suspender[xxx]”144 exacerbó aun más este riesgo. Las personas podían causar daño significativo a los campos. Conforme RPS indicó:

La intención de un individuo al infligir daño en los campos necesitaría poco más que una llave, una cadena o un camión para causar daño en las bocas xx xxxxx en cualquier número xx xxxxx con presión en la superficie. Una persona podía desconectar líneas de flujo y abrir las válvulas en las bocas xx xxxxx con relativa facilidad, permitiendo así que el petróleo crudo y agua de formación fluyeran sobre el terreno y hacia los xxxx. Girar una válvula en una boca xx xxxx para detener el flujo desde un pozo es fácil. Pero un individuo con la intención de infligir grave daño podría dañar con relativa facilidad una boca xx xxxx al grado que el personal de campo no pudiera detener el flujo de fluidos del yacimiento145.

159. El Consorcio contempló la posibilidad de mitigar el riesgo de sabotaje y saqueo mediante el pago anticipado de sus obligaciones de US$ 1’600.000 por concepto de relaciones con la comunidad146. Sin embargo, no existe ninguna prueba de que el Consorcio haya pagado alguna vez dichas sumas.

160. Por último, en su Informe Pericial xx xxxx de 2014, RPS también aclara que el riesgo de daño ambiental se extendió mucho más allá de dos pozos que fluyen de manera natural, mencionados en la Decisión sobre Responsabilidad. RPS explica que hasta en otros 50 o más pozos en los Bloques 7 y 21 – los cuales producían con la ayuda de las bombas – podrían continuar fluyendo petróleo y agua hacia la superficie sin bombas a tasas

142 Mensaje interno de Xxxxxxx enviado por correo electrónico con respecto a Ecuador- borrador de acta de reunión en Bogotá – 18 a 19 xx xxxxx, E-534.

143 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 63.

144 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 3, E-309.

145 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 53.

146 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 3, E-309.

posiblemente significativas. Esos pozos también constituyen un riesgo significativo para el medio ambiente147-

 Pérdida xxxxxxxxx

000. Si bien reconoce que “una suspensión de las operaciones producirá en general una pérdida de ingresos”, el Tribunal Arbitral no estaba convencido de que este riesgo fuera lo suficientemente significativo para justificar la intervención de Ecuador en los Bloques 7 y 21, porque estaba inseguro de la “magnitud” de la suspensión o “el período durante el cual ésta se habría acumulado”148.

162. La conclusión del Tribunal Arbitral con respecto a la pérdida económica también debería reconsiderarse a la luz de las graves implicaciones económicas originadas en las preocupaciones y riesgos identificados en el Plan de Suspensión.

163. Primero, como se describió anteriormente, la suspensión de las operaciones causaría riesgo significativo de daño a los yacimientos que podría llevar al Consorcio a incurrir en costos significativos por las reparaciones y la pérdida de reservas. RPS enfatizó que, puesto que “el Consorcio consideró que cada pozo [que el Consorcio] perforó en [los Bloques 7 y 21] era necesario para recuperar de manera efectiva y eficiente el petróleo en estos campos [...] cuando se afecta de cualquier manera la recuperación de cualquiera de estos pozos, existe una pérdida de las Reservas y del valor”149. Y, en realidad, se había perdido de hecho reservas significativas de los pozos YCO-02 y Oso- 23 como resultado del cierre150.

164. Segundo, el Plan de Suspensión indicó que habría sido “muy probable que no se volviera a poner en marcha la mayoría de las BES después de haber estado paralizadas durante cierto período de tiempo (sic)”151. Esto habría costado al Consorcio aproximadamente US$ 300.000 para reemplazar cada BES. Dado que existen 51 pozos con BES en los Bloques 7 y 21, y 31 pozos con BES en el Bloque 21, esto le habría costado al Consorcio “entre $12 y $25 millones solo para reemplazar bombas que se averiaran como resultado de la suspensión de operaciones por parte del Consorcio”152. Además, se incurriría en

147 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶¶ 61-86.

148 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 527.

149 Id., ¶ 163.

150 Id., ¶ 164.

151 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 4, E-309.

otras pérdidas debido al hecho de que se habría requerido tiempo para reparar las bombas dañadas después que se volvieran a activar los pozos. RPS explicó que, “[s]i se usaba la estimación del Consorcio de US $300.000 por reemplazo de cada BES, este costo podría llegar a $25’000.000. Agréguese a esa cifra el costo de diferir la producción durante las operaciones de reemplazo y los costos de oportunidad relacionados con la reducción de la capacidad de ejecutar el mantenimiento de campo normal y los reacondicionamientos para mejoras debido a que el personal y las plataformas de perforación están ocupados en reemplazar las BES”153.

165. Tercero, el Consorcio admitió que había riesgo de que la tubería desde Yuralpa hasta Puerto Napo pudiera taponarse y, “[d]e ser así, el costo y el tiempo que requeriría su remediación posterior podían serían muy altos”154. De manera similar, el riesgo real identificado por RPS en cuanto a la ruptura de esta tubería al volver a ponerla en marcha después de simplemente 20 o más días de cierre también causaría “costos significativos de reparación y remediación” 155 . Además, las pérdidas económicas incurridas para reparar la tubería se habrían agravado por la pérdida de la producción, la cual se habría detenido durante los reacondicionamientos.

166. Por último, el Plan de Suspensión revela que el Consorcio reconoció que los “riesgos de sabotaje y saqueo” como resultado de su incumplimiento de los acuerdos sobre relaciones con la comunidad eran reales e inmediatos156. Como RPS señaló, “[e]l costo de descontaminación del medio ambiente para remediar el flujo de fluidos desde los yacimientos hacia el bosque lluvioso subtropical y los xxxx en las áreas aledañas inmediatas de las operaciones de producción habría sido significativo”157. En realidad, los Bloques 7 y 21 estaban localizados en un “ecosistema muy sensible de la Amazonía”. En particular, el campo Oso estaba situado “muy próximo al Río Napo y el Río Suno, importantes tributarios de cabecera del Amazonas. Éste es un medio ambiente ecológico muy sensible, muy susceptible a sufrir daño por el petróleo crudo producido y los grandes volúmenes de agua de formación relacionados con éste. La contaminación por fluidos de yacimientos petroleros, incluida el agua producida en estos xxxxxxx, xxxxxxx

000 Id., ¶ 185.

154 Plan de Suspensión de fecha 3 xx xxxxx de 2009, p. 4, E-309.

155 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 88.

156 Id., ¶ 184.

157 Id., ¶ 52.

la flora y fauna xxxxxxxxx, la vegetación de la superficie y la calidad de estas aguas de cabecera en el sitio del derrame y hasta kilómetros de distancia corriente abajo”158.

167. Por lo tanto, en conformidad con la facultad que se le ha conferido, y basado en esta nueva prueba, Ecuador insta al Tribunal Arbitral a reconsiderar su decisión previa sobre los riesgos resultantes de la suspensión de operaciones en los Bloques 7 y 21 en cuanto a concluir que Ecuador no expropió legalmente la inversión xx Xxxxxxxxxx en estos Bloques.

2.2.3 El Consorcio continuó recibiendo el beneficio de los Contratos de Participación después de la ocupación física

168. Al contrario de la determinación del Tribunal Arbitral que “no puede haber ninguna controversia legítima que Ecuador se apropiara para sí mismo de los beneficios de la inversión xx Xxxxxxxxxx desde el momento de la ocupación física” (i.e., desde julio de 2009)159, es un hecho que Burlington continuó recibiendo el beneficio de los Contratos de Participación después de julio (y agosto) de 2009. Durante este período, el Consorcio continuó recibiendo el crudo al cual tenía derecho según los Contratos de Participación.

169. A través del proceso de coactiva, el valor de esos derechos adquiridos se acreditó a la deuda del Consorcio estipulada en la Ley 42 después de julio de 2009. De la cantidad total obtenida en las subastas, se dedujeron primero los intereses y costas judiciales. El saldo se distribuyó en su totalidad a la deuda del Consorcio de acuerdo a la Ley 42 correspondiente al año 2008 (período cubierto por el proceso de coactiva)160.

170. No solo que el Consorcio continuó recibiendo la producción a la cual tenía derecho después de julio de 2009, sino que evitó los costes de operación de los Bloques, los cuales fueron asumidos totalmente por Ecuador (a través de la operación temporal de Petroamazonas) y debieron ser reembolsados por el Consorcio. Los costes y gastos de

158 Id., ¶ 184.

159 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 543.

160 Véase Tabla PetroEcuador – Resumen de la Deuda, E-159; Documentos justificativos para las subastas en Tabla – Subastas Bloque 7, E-154, como suplemento en E-540. Véase también, Documentos justificativos para las subastas en Tabla – Subastas Bloque 21, E-155, como suplemento en E-541; Gráfico en Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 61. Un laudo a favor del pago de indemnización por daños no debería acreditar x Xxxxxxxxxx una vez más con esos mismos flujos de caja.

operación de los Bloques ascendieron a más de US$ 64 millones entre julio de 2009 y julio de 2010161.

171. Estos hechos demuestran que es incorrecto que, “[a]un cuando los derechos contractuales [del Consorcio] continuaban nominalmente vigentes después de la toma de posesión [...], estos quedaron privados de todo valor real desde el momento en que Burlington perdió de manera permanente el uso y control efectivo de su inversión”162.

3. BURLINGTON NO TIENE DERECHO A REEMBOLSO DE LOS PAGOS ESTIPULADOS EN LA LEY 42 PREVIOS A LA EXPROPIACIÓN

172. Burlington asevera que su derecho contractual a indemnización por “todas las sumas estipuladas en la Ley 42 pagadas bajo protesta u obtenidas en especie por medio de confiscaciones a través del proceso de coactiva”163 era un activo de cada CP y se le debe atribuir valor en toda valoración de la compensación que se le debe por la expropiación supuestamente ilegal de su inversión en Ecuador. La aseveración xx Xxxxxxxxxx no es solo errónea, sino que busca eludir los efectos de la decisión de las Demandantes en los Contratos164 de renunciar para siempre a sus derechos a exigir contra Ecuador el respeto precisamente a esos derechos a indemnización.

173. En pocas palabras, el derecho contractual que Burlington alega al reembolso por los pagos previstos en la Ley 42 realizados en el pasado no es (si acaso fuera alguna vez) un activo que formara parte de los Contratos de Participación a los cuales Burlington pueda atribuir valor (3.1).

174. Como alternativa, Burlington sostiene que la omisión de Ecuador en indemnizarla por pagos previstos en la Ley 42efectuados en el pasado no solo fue parte integral del acto de expropiación, sino que volvió a la expropiación injusta e inequitativa. Sobre esa base,

161 Información provista en los Informes de Auditoría pertinentes preparados por la Agencia de Regulación y Control Hidrocarburífero-ARCH: Informe de auditoría con un propósito especial a las inversiones, costos y gastos del Bloque 7 (incluye Campo Coca-Payamino), Administración Temporal Petroamazonas S.A. (Actual Petroamazonas EP), Xxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 00 de diciembre del 2009 y del 1 de enero al 20 de julio del 2010, p. 8, E-542; Informe de auditoría con un propósito especial a las inversiones; ingresos; costos y gastos de producción, transporte y otros costos y gastos Perenco Ecuador Limited, Bloque 21, Periodo 1 de enero al 31 de diciembre del 2010, alcance año 2009, p. 6, E-543.

162 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 536.

163 Memorial sobre Cuantía, ¶ 91.

164 Conforme ese término se define en la carta xx Xxxxxxxxxxx del 18 de septiembre de 2009; esto es, Burlington Resources Inc., Burlington Resources Oriente Limited, Burlington Resources Andean Limited y Burlington Resources Ecuador Limited.

Burlington hace valer un derecho autónomo a reparación por los efectos de toda la serie de sucesos que condujeron a la expropiación.

175. El reclamo alternativo xx Xxxxxxxxxx debería fracasar también. Aun cuando en la fase de responsabilidad Burlington solicitó expresamente al Tribunal Arbitral concluyese que la expropiación fue ilegal porque ésta no había ocurrido de manera justa y equitativa, el Tribunal Arbitral declinó hacerlo (3.2).

3.1 Las Demandantes en los Contratos han renunciado a su derecho a exigir contra Ecuador el respeto precisamente a los derechos de indemnización a los cuales Burlington alega ahora se les debería atribuir valor

176. De acuerdo x Xxxxxxxxxx, cada uno de los Contratos de Participación confería un derecho a “hacer que se aplique un factor de corrección para absorber los efectos de la Ley 42”165. Puesto que no se aplicó ningún factor de corrección, Burlington plantea un reclamo de reembolso de “las cantidades acumuladas que se adeudaban x Xxxxxxxxxx al momento de la expropiación como resultado de que Ecuador no ha indemnizado x Xxxxxxxxxx por los pagos previstos en la Ley 42 y las confiscaciones efectuadas previamente [...]”166.

177. El 10 de octubre de 2009, las Demandantes renunciaron al derecho adquirido bajo los Contratos167 a exigir el cumplimiento de ese derecho contractual contra Ecuador.

178. Desde esa fecha, Burlington ha buscado reintroducir los reclamos contractuales de sus subsidiarias por la puerta falsa, y ha fracasado en cada intento168. Burlington asevera ahora que el derecho contractual a indemnización era un activo de cada contrato de participación y debe atribuírsele valor en toda evaluación de la compensación que se le adeuda por la supuesta expropiación ilegal de su inversión en Ecuador. Pero, incluso si el derecho contractual a una indemnización fuese un activo de esa clase, no se le atribuye ningún valor en virtud de la decisión de las Demandantes en los Contratos de renunciar para siempre a su derecho a exigir el respeto a ese derecho contra Ecuador.

165 Memorial sobre Cuantía, ¶ 93.

166 Id., ¶ 72 (b).

167 En todo caso, el Tribunal Arbitral no tiene jurisdicción sobre los reclamos contractuales.

168 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 220. Véase también, ¶ 231 (“[l]a cláusula sombrilla no puede transformar una obligación contractual del Estado hacia una subsidiaria de un inversionista en una obligación del propio inversionista”.) y ¶ 234 (“[p]or estas razones, la mayoría concluye que el Tribunal no tiene jurisdicción sobre los reclamos xx Xxxxxxxxxx basados en la cláusula sombrilla de acuerdo a los cuales Ecuador habría omitido ajustar la cuota de petróleo del contratista de su participación en la producción y garantizar la participación de la contratista en la producción de petróleo”.).

179. Mediante sus solicitudes de arbitraje, las Demandantes en los Contratos hicieron valer contra Ecuador y PetroEcuador ciertos reclamos contractuales por supuestas violaciones de los Contratos de Participación en la Producción [CPP] para los Bloques 7, 21, 23 y 24169. En particular, se alegó que “PetroEcuador y Ecuador han violado los Contratos de Participación en la Producción al privar a las subsidiarias xx Xxxxxxxxxx de su participación y violar las garantías económicas en los Contratos de Participación”170.

180. De acuerdo a la Sección IV del Memorial sobre Responsabilidad presentado por Burlington, esa alegación se particularizó además como un reclamo de que Ecuador y PetroEcuador han violado sus obligaciones contempladas en los Contratos de Participación pertinentes para “hacer efectiva la estabilización económica luego de la adopción de”171 la Ley 42”. En particular, se alegó que:

 “El hecho de que Ecuador y PetroEcuador no estabilizaran los efectos de [la Ley 42] en los proyectos operacionales – los Bloques 7 y 21 – violó sus obligaciones de acuerdo a los Contratos de Participación para los Bloques 7 y 21”172;

 “En la medida que [la Ley 42] impone una regalía a las inversiones de las Subsidiarias xx Xxxxxxxxxx, Ecuador ha violado las disposiciones sobre exención de regalías en los Contratos de Participación”173; y,

 “La aplicación por Ecuador de [la Ley 42] a las inversiones xx Xxxxxxxxxx Oriente en el Bloque 7 y 21, y su negativa a reconocer que [la Ley 42] no se aplica a las inversiones xx Xxxxxxxxxx Andean y Burlington Ecuador en los Bloques 23 y 24, viola el derecho de las Subsidiarias a su participación en la producción gravable”174.

181. Existe acuerdo entre las partes en que la premisa central de estos reclamos fue la alegación de que Ecuador y PetroEcuador omitieron, en violación de contrato, aplicar un factor de corrección para absorber los efectos de la Ley 42. La consecuencia de esa omisión fue supuestamente que las Demandantes en los Contratos tenían derecho a

169 Solicitud de Arbitraje, ¶¶ 2 y 13(c).

170 Id., ¶ 13(c).

171 Memorial sobre Responsabilidad, Encabezado IV(A).

172 Id., ¶ 322.

173 Id., ¶ 335.

174 Id., ¶ 339.

reparación contra Ecuador, incluido el “cumplimiento específico [...] así como también la indemnización por daños y perjuicios”175. No se discute que el reclamo por daños pecuniarios fue un reclamo de indemnización de las sumas pagadas según la Ley 42 bajo protesta por, u obtenidas de otra manera de, Burlington.

182. En ese reclamo de indemnización que Burlington hace valer ahora como un derecho acumulado de los Contratos de Participación, por el cual debe darse el valor total en cualquier valoración del valor xxxxx xx xxxxxxx de sus inversiones ecuatorianas expropiadas. O, como Burlington lo expresa:

El derecho a esos pagos de indemnización acumulados eran activos que forman parte del valor de los Contratos de Participación176.

183. Luego de la decisión de las Demandantes en los Contratos de renunciar para siempre a su derecho a plantear un reclamo por, o con respecto a, esos pagos de indemnización acumulados contra Ecuador, todo activo que Burlington tuviera en esos reclamos quedó sin valor alguno.

184. Un hecho pertinente es que, el 18 de septiembre de 2009, las Demandantes en los Contratos retiraron “sus reclamos contractuales, incluidos aquellos relativos a los Bloques 23 y 24”177. Se confirmó que ese retiro se realizó “con perjuicio” el 10 de octubre de 2009. El efecto de ese retiro fue claro:

Puesto que las Demandantes han confirmado que el retiro de los Reclamos Contractuales se hace con perjuicio, el Tribunal comprende que las Demandantes renuncian a sus derechos a plantear estos reclamos de nuevo sea en este arbitraje o en cualquier otro arbitraje ante el CIADI [...]178.

185. El caso xx Xxxxxxxxxx fue que todas las diferencias originadas bajo los Contratos de Participación para los Bloques 7, 21, 23 y 24 debían resolverse exclusivamente mediante arbitraje ante el CIADI179. Habiendo optado por invocar la jurisdicción del Centro con respecto a los reclamos contractuales, Burlington los retiró posteriormente con perjuicio y renunció para siempre a su derecho a hacer valer esos reclamos contra Ecuador en el único foro que Burlington afirmó tenía jurisdicción sobre estos.

175 Id., ¶ 362.

176 Memorial sobre Cuantía, ¶ 91.

177 Carta enviada por Burlington al Tribunal Arbitral de fecha 18 de septiembre de 2009, E-544.

178 Orden Procesal No. 2 de fecha 29 de octubre de 2009, ¶ 18.

179 Memorial sobre Responsabilidad, ¶ 263.

186. Sin embargo, Burlington asevera ahora que el hecho de su renuncia a los reclamos contractuales es irrelevante porque la renuncia ocurrió después de la fecha en la cual Ecuador había tomado posesión de los Bloques y supuestamente los había expropiado180. La posición xx Xxxxxxxxxx es inútil incluso basada en su propio caso por la razón siguiente.

187. El caso xx Xxxxxxxxxx es que el derecho a indemnización se cristalizó con la aplicación de la Ley 42 a la inversión xx Xxxxxxxxxx. En ese punto, debió haberse aplicado el factor de corrección y absorbido los efectos de la Ley 42. Ese derecho contractual a indemnización era, según Burlington sostiene, un derecho que se había acumulado antes de la expropiación. Pero lo que Burlington ignora es que el acto de expropiación no destruyó esos derechos contractuales per se. Como el propio Tribunal Arbitral ha advertido, como una cuestión de derecho, las diversas subsidiarias xx Xxxxxxxxxx que eran partes en los Contratos de Participación pertinentes continuaron en posesión de sus derechos contractuales incluso después del supuesto acto de expropiación hasta que se declaró la caducidad en julio de 2010. Hasta ese momento, “estos derechos contractuales todavía continuaban nominalmente en vigencia [...]”181.

188. Es contra ese fondo que se debe considerar la decisión de las Demandantes en los Contratos en septiembre / octubre de 2009 de renunciar a su derecho adquirido a hacer respetar el derecho a indemnización contra Ecuador. Esa fue una elección deliberada que las Demandantes en los Contratos hicieron por consejo legal. Las Demandantes en los Contratos podrían haber supuesto que los sucesos que constituyeron la supuesta expropiación también eliminaron, como una cuestión de derecho, sus derechos contractuales. Pero el Tribunal Arbitral ha concluido que eso no es lo que ocurrió. Cualquiera sea el derecho que Burlington tuviera a ejercer sus derechos contractuales a indemnización contra Ecuador sobrevivió hasta que las subsidiarias xx Xxxxxxxxxx enunciaron voluntariamente a ese derecho.

180 Memorial sobre Cuantía, pie de página 144.

181 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 536. En realidad, el hecho de que Burlington promoviera su caso basado en la cláusula sombrilla como un caso primario, y no como un caso alternativo a la expropiación es incoherente con el intento xx Xxxxxxxxxx de implicar ahora que los derechos contractuales de las partes xx Xxxxxxxxxx fueran eliminados por el supuesto acto de expropiación. Si Burlington hubiera adoptado ese punto de vista, le habría competido a ésta sostener que su caso basado en la cláusula sombrilla fue promovido como una alternativa a su argumento de que estos derechos contractuales no sobrevivieron a la expropiación.

189. Burlington no puede ahora rechazar esa decisión voluntaria de sus subsidiarias de renunciar para siempre a sus reclamos de indemnización contra Ecuador182.

3.2 El caso alternativo xx Xxxxxxxxxx no se fundamenta en la conclusión del Tribunal Arbitral en la fase de responsabilidad

190. Burlington sostiene que la omisión de Ecuador en indemnizarla por los efectos de la Ley 42 fue parte integral del proceso de expropiación y es suficiente para caracterizar ese proceso como injusto e inequitativo. Puesto que la expropiación supuestamente violó los requisitos del Tratado con relación a la conducta, Burlington sostiene ahora que tiene derecho a reparación integral de todas sus pérdidas, las cuales incluyen los efectos de toda la serie de sucesos que llevaron a la expropiación183.

191. Al describir de esta manera su caso alternativo, Burlington intenta eludir las decisiones del Tribunal Arbitral en la fase de responsabilidad. Aun cuando en la fase de responsabilidad Burlington invitó expresamente al Tribunal Arbitral a concluir que la expropiación era ilegal porque no se realizó de manera justa ni equitativa184, el Tribunal Arbitral declinó pronunciarse en ese sentido. La conclusión limitada del Tribunal Arbitral que tuvo que ver con la ilegalidad de la supuesta expropiación se presenta en los párrafos 543 y 545 de su Decisión sobre Responsabilidad. Allí, el Tribunal Arbitral sostuvo que la expropiación de la inversión xx Xxxxxxxxxx fue ilegal solo en virtud de no haber provisto compensación en conformidad con el Tratado.

192. El Tribunal Arbitral declinó llegar hasta el punto que Burlington le había solicitado en la fase de responsabilidad y determinó una violación de los requisitos relativos a la conducta que constan en el Artículo III(1) del Tratado. Tampoco podía haberlo hecho con propiedad dada su conclusión en la fase jurisdiccional en cuanto a que éste no tenía jurisdicción sobre los reclamos xx Xxxxxxxxxx relativos a trato justo y equitativo. El hecho de que posteriormente el Tribunal Arbitral declinara correctamente la invitación xx Xxxxxxxxxx en la fase de responsabilidad a que hiciera determinaciones de una violación del estándar de trato justo y equitativo es determinante de la invitación que Burlington

182 Ninguno de los casos en los cuales Burlington se basa para la proposición de que se le deba compensación por los derechos contractuales expropiados resuelve la situación en la cual la parte demandante renunció a esos derechos contractuales: Véase Memorial sobre Cuantía, ¶¶ 96-100 donde se cita el caso CIADI Siemens v. Argentina y también la jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones entre Irán y los EUA, en particular, Xxxxxxxx Petroleum v. Iran y Xxxxxxxx.

183 Memorial sobre Cuantía, ¶ 111.

184 Véase, por ejemplo, Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 541.

hace ahora de que se caracterice la expropiación de Ecuador como ilegal debido a que no indemnizó x Xxxxxxxxxx por los efectos de la Ley 42.

193. El simple hecho es que el Tribunal Arbitral determinó que la expropiación ha ocurrido solo en virtud de la intervención de Ecuador en los Bloques 7 y 21185. Esa expropiación fue supuestamente ilegal solo en virtud de no haber provisto compensación en conformidad con el Tratado y no debido a la manera de la toma de posesión. Como Ecuador explica luego en la Sección 5.1.2, infra, esa distinción es determinante del enfoque que el derecho internacional adopta en cuanto a la valoración de la cuantía.

194. El intento xx Xxxxxxxxxx de eludir las decisiones del Tribunal Arbitral en la fase de responsabilidad debería recibir muy poca atención.

4. BURLINGTON NO TIENE DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA SUPUESTA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE NEGOCIAR UNA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE PARTICIPACIÓN PARA EL BLOQUE 7

195. En su Memorial sobre la Cuantía, Burlington alega que “Ecuador, mediante su conducta ilegal, eliminó la oportunidad xx Xxxxxxxxxx de negociar de buena fe una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7” y que, como consecuencia, “Ecuador debe compensar x Xxxxxxxxxx por esa pérdida de oportunidad”186. A través de este reclamo muy especulativo, Burlington infla la valoración de los supuestos daños y perjuicios mediante una suma impresionante de US$ 241,7 millones, la cual representa casi el 22% de su reclamo total de compensación.

196. Burlington sabe muy bien que su reclamo por el valor de la supuesta pérdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7 – planteada en esta fase de los procesos en directa contradicción con la posición xx Xxxxxxxxxx durante la fase de responsabilidad – está destinada al fracaso. En realidad, la demanda xx Xxxxxxxxxx es sin duda especulativa a la luz de los hechos de este caso (4.1). Además, la supuesta pérdida de oportunidad es un reclamo contractual sobre el cual el Tribunal Arbitral carece de jurisdicción (4.2). Si, par imposible, el Tribunal Arbitral determinare que sí tiene jurisdicción sobre este reclamo, debería no obstante rechazarlo por el fondo por las razones que se describen más adelante (4.3).

185 Id., ¶ 537.

186 Memorial sobre Cuantía, ¶ 112.

4.1 El argumento xx Xxxxxxxxxx sobre la pérdida de oportunidad está separado de la realidad y es puramente hipotético

197. Mientras la lógica dictaría que Ecuador debería presentar primero sus objeciones jurisdiccionales a este reclamo, sus premisas fácticas y contractuales para este reclamo son tan clamorosas que Ecuador se ve compelido a subrayar en primer lugar la naturaleza francamente abusiva de este reclamo. Por consiguiente, y sin perjuicio de las objeciones que se abordarán en las secciones siguientes, Ecuador plantea que el reclamo xx Xxxxxxxxxx por la pérdida de oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 es puramente hipotético y, en todo caso, se contradice por los hechos.

198. Primero, el caso xx Xxxxxxxxxx requiere que el Tribunal Arbitral simplemente suponga que Burlington habría recuperado todas las sumas pagadas que se adeudaban según la Ley 42.

199. Segundo, el reclamo xx Xxxxxxxxxx exige que el Tribunal Arbitral – sin ninguna prueba – de que “si Ecuador no hubiera violado su obligación de absorber los efectos de la Ley 42, la inversión del Consorcio habría sido incluso mayor, y se habría extendido más allá del 2007”187. Sin embargo, un documento interno revelado en fecha reciente demuestra que la falta de inversión xx Xxxxxxxxxx en el Bloque 7 no es atribuible a la Ley 42. Una comunicación interna de ConocoPhillips de octubre de 2007 indica que el Bloque 7 aún era económico incluso después del Decreto 662188. En verdad, lejos de todo deseo de invertir, luego de que ConocoPhillips adquiriera Burlington el 31 xx xxxxx de 2006, Burlington buscaba activamente desinvertir sus activos en Ecuador y no tenía ninguna intención de firmar otro contrato con el Estado189.

200. Tercero, el reclamo xx Xxxxxxxxxx supone que la inversión hipotética en el Bloque 7 habría sido muy rentable de modo que (i) el Consorcio habría reunido las condiciones para solicitar una prórroga, y (ii) Ecuador habría deseado que el Consorcio permaneciera en Ecuador. Al respecto, Burlington pasa por alto el hecho de que, como RPS puntualizó en su Informe Pericial xx xxxx de 2014, había “mucha menos certeza relacionada con el

187 Id., ¶ 120.

188 Mensaje Interno de ConocoPhillips enviado por correo electrónico, titulado “Plan de Perforaciones Propuesto de Perenco” de fecha 9 de octubre de 2007, E-523. Véase también, Informe Pericial de RPS mayo de 2014, Sección 5.1.1.3.

189 Carta enviada por Burlington a PetroEcuador de fecha 7 de octubre de 2008, E-140; Declaración Testimonial de Xxxx Xxxxxxxxx, ¶¶ 18-21. Véase también, Memorando Confidencial, ConocoPhillips: Propuesta de Venta de sus Intereses en Ecuador, preparada por Xxxxxxxx Xxxxxxxxx & Co, E-214.

éxito y rendimiento de los pozos perforados en el campo Oso de lo que el Xx. Xxxxx implica en su declaración testimonial”190. Esto se puede inferir por el hecho de que Burlington no perforó tres de los ocho pozos que se había comprometido a realizar en la Modificación al Plan de Desarrollo Adicional para el Bloque 7 – Campo Oso (el “Plan de Desarrollo para Oso 2006”), aun cuando – como se mencionó con anterioridad – la perforación de nuevos pozos seguía siendo económica cuando ésta interrumpió su campaña de perforaciones en noviembre de 2007. Burlington también ignora el hecho de que Ecuador tenía una compañía petrolera nacional que podía, y de hecho pudo, operar con éxito el Bloque 7 de manera eficiente desde julio de 2009 en adelante.

201. Cuarto, este reclamo se basa en el supuesto de que Burlington habría deseado una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7. Lejos de esa intención, Burlington bloqueó de manera sistemática todas las negociaciones entre Xxxxxxx y Ecuador para renegociar el Contrato de Participación para el Bloque 7, incluso la prórroga de su plazo, con lo cual renunciaba a todo reclamo (por parte de su subsidiaria Burlington Oriente) por la pérdida de oportunidad de negociar un nuevo CP para el Bloque 7.

202. Xxxxxx, Burlington solicita a este Tribunal Arbitral que acepte a ciegas que Ecuador habría acordado los términos de la prórroga conforme se propone en el Informe Pericial del Xx. Xxxxxxxxxxx Xxxxx (“Informe Pericial xx Xxxxx”). Sin embargo, Burlington no ha presentado ninguna prueba de que Ecuador habría aceptado esos términos dadas las circunstancias.

203. Por último, el reclamo xx Xxxxxxxxxx supone – sin ninguna prueba contemporánea – que el Consorcio habría perforado 197 pozos dentro del Bloque 7 si hubiera obtenido una prórroga. El programa de perforación xx xxxxx excesivamente optimista del Xx. Xxxxx es, como RPS lo expresa, “completamente infundado y de hecho se contradice por los documentos que Burlington presentó”191.

204. Sobre la base anterior solamente, y sin perjuicio de las objeciones jurisdiccionales siguientes, el Tribunal Arbitral debería desestimar el reclamo xx Xxxxxxxxxx. Razones adicionales para la desestimación se amplían a continuación.

190 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 507.

191 Id., ¶ 256.

4.2 El Tribunal Arbitral no tiene ninguna jurisdicción sobre los reclamos xx Xxxxxxxxxx en cuanto a la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7

205. El reclamo xx Xxxxxxxxxx por daños contractuales por la supuesta pérdida de oportunidad de negociar una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 constituye un nuevo reclamo contractual sobre el cual el Tribunal Arbitral no tiene jurisdicción (4.2.1). Burlington no puede, en ningún caso, plantear un reclamo basado en que la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 debido a la falta de relación contractual particular entre Burlington Resources Inc. (Demandante) y Ecuador (4.2.2). Incluso si el presente reclamo se caracterizare como un reclamo basado en el Tratado, Burlington nunca notificó dicho reclamo de acuerdo al Artículo VI del Tratado y, por lo tanto, este Tribunal Arbitral carece de jurisdicción (4.2.3).

4.2.1 El reclamo xx Xxxxxxxxxx por la pérdida de oportunidad de negociar una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 constituye un nuevo reclamo contractual fuera de la jurisdicción del Tribunal Arbitral

206. En la Orden Procesal No. 2, el Tribunal Arbitral reconoció que su jurisdicción por ratione materiae se limitaba a los “Reclamos xx Xxxxxxxxxx contra Ecuador basados en el Tratado” 192 . El Tribunal Arbitral podrá otorgar solo indemnización por daños y perjuicios resultantes del acto que éste determinó estuvo en violación del Tratado (i.e., la falta de pago la compensación luego de la intervención de Ecuador en los Bloques, la cual se volvió una medida permanente el 30 xx xxxxxx de 2009)193.

207. Pese a esta clara limitación jurisdiccional, Burlington intenta plantear un nuevo reclamo contractual basado en la supuesta pérdida de oportunidad xx Xxxxxxxxxx Oriente de negociar una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7. Este reclamo contractual queda claramente fuera del alcance de la jurisdicción de este Tribunal Arbitral.

208. El Tribunal Arbitral no está obligado por la caracterización xx Xxxxxxxxxx de su reclamo y debe poner a prueba su fundamento y naturaleza legal. Conforme explica el Profesor X. Xxxxxxx en el contexto de la determinación de un tribunal de su jurisdicción por ratione materiae:

192 Orden Procesal No. 2, p. 14 “[…] el arbitraje tratará solamente sobre los Reclamos xx Xxxxxxxxxx contra Ecuador basados en el Tratado”.

193 Id., p. 14. Véase también, Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 535.

Un tribunal infringe su obligación si no aplica una prueba judicial para determinar el fundamento jurídico de las demandas o contrademandas presentadas a arbitraje y en cambio simplemente adopta la caracterización propuesta por la parte demandante o el Estado receptor de la inversión194.

209. Al aplicar esa prueba, el Tribunal Arbitral concluirá de modo inevitable que el reclamo xx Xxxxxxxxxx por la supuesta pérdida de oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 es idéntico a un reclamo contractual para exigir el cumplimiento de una supuesta obligación contractual por parte de Ecuador de negociar una prórroga. Basta con que el Tribunal Arbitral considere los propios escritos presentados por Burlington, en los cuales ésta argumenta que “el Contrato de Participación para el Bloque 7 obligaba a Ecuador a negociar de buena fe, una prórroga con Burlington”195 y que “una vez que Ecuador se había comprometido en el Artículo 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 a considerar una prórroga en ciertas circunstancias, y que esas circunstancias fueron (o habrían sido) cumplidas por el Consorcio, Ecuador estaba sujeto a una obligación de cumplir esa promesa de buena fe”196.

210. Independientemente del fondo de ese argumento – abordado en la Sección 4.3 – al basar su reclamo en un supuesto derecho a exigir el cumplimiento de una supuesta obligación contractual de Ecuador de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7, Burlington está solicitando indemnización por daños y perjuicios resultantes de una violación contractual y no del acto ilícito en el plano internacional que el Tribunal Arbitral determinó en su Decisión sobre Responsabilidad (i.e., la falta de pago de compensación luego de la intervención de Ecuador en los Bloques)197.

4.2.2 En todo caso, Burlington no puede plantear este reclamo contractual al amparo de la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7

211. La premisa de todo reclamo contractual es la existencia de una relación contractual particular entre las partes en la obligación contractual en controversia.

212. El CP para el Bloque 7 se suscribió entre Ecuador “por intermedio” de PetroEcuador y Xxxx McGee Energy Corporation, Preussag Energie GmbH, Sociedad Internacional

194 X. Xxxxxxx, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009 (fragmentos), pp. 264 y 503.

195 Memorial sobre Cuantía, ¶ 113.

196 Id., ¶ 124.

197 Id., p. 14. Véase también, Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 535.

Petrolera S.A. y Compañía Latinoamericana Petrolera Número Dos S.A. en 1995 y se transformó posteriormente en un contrato de participación el 23 xx xxxxx de 2000. A partir de septiembre de 2001, Burlington Oriente, una subsidiaria xx Xxxxxxxxxx, adquirió intereses en el Contrato de Participación para el Bloque 7, y finalmente llegó a tener un interés del 42,50%198. Por lo tanto, las partes en el Contrato de Participación para el Bloque 7 eran solo Ecuador y la subsidiaria xx Xxxxxxxxxx, Burlington Oriente.

213. Burlington misma no era una parte en el Contrato de Participación para el Bloque 7.

214. Solo Burlington Oriente podía haber planteado este reclamo. Sin embargo, cuando retiró sus reclamos contractuales sin perjuicio, Burlington Oriente también dejó de ser parte de estos procesos 199 . En consecuencia, y conforme el Tribunal Arbitral advierte, “Las Demandantes en los Contratos [i.e., incluida Burlington Oriente] ya no tendrán ninguno de los reclamos en estos procesos”200.

215. Los efectos del retiro con perjuicio de los reclamos contractuales son dobles. Primero, las subsidiarias xx Xxxxxxxxxx (incluida Burlington Oriente) renunciaron a su derecho a plantear de nuevo reclamos contractuales especificados en la Sección IV del Memorial de las Demandantes sobre Responsabilidad sea en este arbitraje o en cualquier otro arbitraje ante el CIADI. Segundo, dado que las Demandantes en los Contratos ya no son una parte de estos procesos y que “este arbitraje tratará solamente los Reclamos xx Xxxxxxxxxx

198 Transferencia de derechos en el Contrato de Participación para el Bloque 7 xx Xxxx McGee a Perenco y Burlington, 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, XX-XX-00; Aprobación del Ministerio de Energía y Minas No. 243, 8 de enero de 2002, C-130; Certificación emitida por el Ministerio de Energía y Minas de la Inscripción en el Registro de Hidrocarburos del Contrato de Cesión entre Sociedad Internacional Petrolera S.A., Compañía Latinoamericana Petrolera Número Dos S.A. (Xxxxxx II) y Burlington Resources Oriente Limited, 28 de febrero de 2002, C-31; Certificación emitida por el Ministerio de Energía y Minas de la Inscripción en el Registro de Hidrocarburos del Contrato de Cesión entre Xxxx-McGee Ecuador Energy Corp., Perenco Ecuador Limited y Burlington Resources Oriente Limited, 13 de septiembre de 2002, C-132; Aprobación del Ministerio de Energía y Minas No. 56, 2 xx xxxxxx de 2006, C-133; Certificación emitida por el Ministerio de Energía y Minas de la Inscripción en el Registro de Hidrocarburos del Contrato de Cesión para el Bloque 7 entre Preussag Energie International GMBH, Perenco Ecuador Limited y Burlington Resources Oriente Limited, 2 de octubre de 2006, C-134.

199 Carta enviada por Burlington al Tribunal Arbitral de fecha 18 de septiembre de 2009, E-544; Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 22 de septiembre de 2009, E-545; Carta enviada por Burlington al Tribunal Arbitral de fecha 10 de octubre de 2009, E-546; Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 14 de octubre de 2009, E-547; Carta enviada por Burlington al Tribunal Arbitral de fecha 20 de octubre de 2009, E-548; Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 24 de octubre de 2009, E-549.

200 Orden Procesal No. 2, ¶ 19.

contra Ecuador basados en el Tratado”201, todo nuevo reclamo contractual – como el presente – solo podía plantearse ante un tribunal arbitral diferente.

216. Además, el Tribunal Arbitral ya rechazó el intento xx Xxxxxxxxxx de promover sus reclamos contractuales de sus subsidiarias a través de la cláusula sombrilla en el Tratado debido a la falta de una relación contractual particular entre las partes. En palabras del Tribunal Arbitral, “Burlington no podrá basarse en la cláusula sombrilla del Tratado para hacer respetar los derechos contractuales de su subsidiaria contra Ecuador al amparo de los Contratos de Participación para los Bloques 7 y 21”202.

4.2.3 Incluso si se caracterizare el presente reclamo como un reclamo basado en el Tratado, Burlington nunca lo notificó de acuerdo al Artículo VI del Tratado y esto basta para rechazar el reclamo por falta de jurisdicción

217. El Tribunal Arbitral también carece de jurisdicción sobre un posible reclamo basado en el Tratado en relación con la supuesta pérdida de oportunidad de negociar la prórroga para el Bloque 7 porque Burlington no cumplió las condiciones del Artículo VI del Tratado.

218. El Artículo VI del Tratado dispone lo siguiente:

Para los fines de este Artículo, una diferencia relativa a inversiones es una diferencia entre una Parte y un nacional o compañía de la otra Parte, originada en, o relacionada con [...] (c) una supuesta violación de algún derecho conferido o creado por este Tratado con respecto a una inversión.

[...]

3. (a) A condición de que el nacional o la compañía en cuestión no haya presentado la diferencia para su solución de acuerdo al párrafo 2 (a) o (b) y que hayan transcurrido seis meses desde la fecha en la cual la diferencia se originara, el nacional o la compañía en cuestión podrán optar por consentir por escrito el sometimiento de la diferencia para su solución mediante arbitraje vinculante203.

219. El Artículo VI del Tratado establece una precondición jurisdiccional que “requiere prueba de alguna forma u otra de que se hayan formulado alegaciones de violación de un Tratado” 204 . El incumplimiento de este requisito implica la inadmisibilidad del reclamo. En realidad, el Tribunal Arbitral determinó, en su Decisión sobre Jurisdicción,

201 Orden Procesal No. 2, p. 14.

202 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 220.

203 Tratado, Artículo VI, C-6.

204 Decisión sobre Jurisdicción, ¶ 337.

que si “no se hiciere ninguna alegación de violación del Tratado, no surgirá ninguna diferencia que permita el acceso a arbitraje de acuerdo al Artículo VI”205.

220. Burlington no notificó a Ecuador oportunamente sobre una supuesta violación del Tratado con relación a la supuesta pérdida de oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7. La notificación de la diferencia enviada por Burlington el 11 de octubre de 2007 se refirió únicamente a violaciones resultantes de la promulgación de la Ley 42206. Burlington omitió toda referencia a alguna supuesta pérdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7. Si bien Burlington empleó la expresión “entre otras [medidas]207, eso es insuficiente para proveer una notificación apropiada sobre una diferencia específica y diferente acerca de la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7.

221. Dado que Burlington no planteó ninguna de las alegaciones en ninguna notificación de ninguna violación de ningún Tratado en conexión con la pérdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7, ese reclamo es inadmisible en conformidad con lo que dispone el artículo sexto del tratado y como consecuencia de que el Tribunal Arbitral no puede ejercer su jurisdicción sobre el reclamo208.

* * *

222. A la luz de lo anterior, el Tribunal Arbitral carece de jurisdicción sobre el reclamo xx Xxxxxxxxxx por daños y perjuicios por una supuesta responsabilidad contractual debida a la pérdida de oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7.

205 Id., ¶ 335.

206 Cartas enviadas por Xxxxx Xxxxxxxxx, Vicepresidente, Burlington Resources Inc. al Economista Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Ministro de Minas y Petróleos, et al., C-45.

207 Id.

208 Conforme advirtió el Tribunal Arbitral en su Decisión sobre Jurisdicción “en el arbitraje ante el CIADI la inadmisibilidad de los reclamos tiene las mismas consecuencias que el incumplimiento de los requisitos para la jurisdicción contemplados en el Artículo 25 de la Convención del CIADI o en el TBI, consecuencia que consiste en que el Tribunal no puede ejercer la jurisdicción sobre la diferencia”, Decisión sobre Jurisdicción, ¶ 340. Véase también, Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic, Véase Caso CIADI No. ARB/01/3, Decisión sobre Jurisdicción, 14 de enero de, 2004, ¶ 88, EL-51.

4.3 Si, par impossible, el Tribunal Arbitral determinare que éste tiene jurisdicción sobre el reclamo xx Xxxxxxxxxx, el Tribunal Arbitral debería no obstante rechazarla por el fondo

223. El reclamo xx Xxxxxxxxxx ignora el hecho de que el Estado disfruta de un amplio poder discrecional en cuanto a otorgar (o no) una prórroga de contrato (4.3.1). Burlington no ha cumplido su responsabilidad de establecer que su subsidiaria, Burlington Oriente, perdiera una oportunidad (4.3.2). Y, en cualquier caso, la pretendida perdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7 no fue causada por el acto ilícito en el plano internacional (i.e., la falta de pago de compensación el 30 xx xxxxxx de 2009) (4.3.3).

4.3.1 Ecuador disfruta de un amplia facultad discrecional en cuanto a otorgar (o no) una prórroga de un contrato en conformidad con lo que dispone la ley ecuatoriana, tal como confirma la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7

224. Si, par impossible, el Tribunal Arbitral decidiere que éste tiene jurisdicción sobre el reclamo xx Xxxxxxxxxx por la supuesta pérdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7, el Tribunal Arbitral debería no obstante rechazarla, dada la facultad discrecional del estado de otorgar (o no) una prórroga de un contrato.

225. La Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 ratifica la facultad discrecional de Ecuador en cuanto a considerar una prórroga del plazo de vigencia de un contrato en el sector de hidrocarburos (4.3.1.1). Como consecuencia, esta Cláusula no crea nada más que una mera expectativa de negociar y no una certeza acerca de las negociaciones, mucho menos acerca de su resultado (4.3.1.2).

4.3.1.1 El lenguaje de la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 es inequívoco en cuanto a establecer la facultad discrecional de Xxxxxxx

000. Burlington interpreta mal deliberadamente la ley ecuatoriana cuando afirma que “[e]l CPP para el Bloque 7 obligó a Ecuador a negociar, de buena fe, una prórroga con Burlington209. De acuerdo x Xxxxxxxxxx, “el Artículo 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 especifica las condiciones para una negociación obligatoria con respecto a xx xxxxxxxx 000 . Burlington busca prorrogar esta supuesta negociación obligatoria en una celebración obligatoria de un contrato.

209 Memorial sobre Cuantía, ¶ 113 (énfasis agregado).

210 Id., ¶ 116 (énfasis agregado).

227. La LHC establece el interés del Estado – determinado por el propio Estado como una condición fundamental para toda modificación a un contrato en el xxxxxx xx xxxxxxxxxxxxx.

000. El Artículo 23 de la LHC dispone que:

El período de explotación del petróleo crudo, en todo tipo de contrato, podrá durar hasta veinte (20) años prorrogable por PETROECUADOR, de acuerdo a lo que se establezca en el plan de desarrollo del área y siempre que convenga a los intereses del Estado211. [NT: Transcripción de xx xxxx 000 que consta en el documento original en inglés, p. 64]

229. De manera similar, el Artículo 31 A de la LHC dispone que:

Si conviniere a los intereses del Estado, los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos podrán ser modificados por acuerdo de las partes contratantes y previa aprobación del Comité Especial de Licitación (―CEL‖). Para ellos se requerirán los informes previos favorables del Procurador General del Estado, del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, del Consejo de Administración de PETROECUADOR y del Ministro de Energía y Minas212. [NT: Transcripción de xx xxxx 000 que consta en el documento original en inglés, p. 64]

230. La Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 ratifica esta condición:

El período de explotación durará en el presente caso hasta el dieciséis xx xxxxxx de dos mil diez; este plazo podrá ser prorrogable, siempre y cuando convenga a los intereses del Estado por la siguientes causas:

Cuando el área de exploración se encuentre alejada de la infraestructura hidrocarburífera petrolera existente previa aprobación del Ministerio xxx Xxxx y por un período de cinco (5) años.

Cuando la Contratista proponga nuevas inversiones significativas en los últimos cinco (5) años del Período de Explotación, previa aceptación del Ministerio xxx Xxxx y aprobación del CEL, siempre y cuando requieran plazos adecuados de amortización para dichas inversiones.

Para el caso de eventuales descubrimientos de nuevos Yacimientos de Hidrocarburos Comercialmente Explotables provenientes exclusivamente de

211 Artículo 23 de la Ley de Hidrocarburos enmendada por la Ley 1993-44, Registro Oficial No. 326 of 29 de noviembre de 1993 (énfasis agregado) (Traducción no oficial: “[…] The production period of crude oil, in all types of contracts, can last for up to twenty (20) years which may be extended by PETROECUADOR according to what is provided in the development plan of the area and as long as it is in the interest of the State […].”), C-15.

212 Artículo 31-A de la Ley de Hidrocarburos enmendada por la Ley 1993-44, Registro Oficial No. 326 of 29 de noviembre de 1993 (énfasis agregado) (Traducción no oficial: “if it is in the interest of the State, contracts for the exploration and production of hydrocarbons can be amended pursuant to an agreement between the contracting parties and with the prior approval of the Special Bidding Committee (“CEL”). For that purpose, favorable reports by the State Attorney General, the Joint Command of the Armed Forces, PETROECUADOR‘s Administrative Council and the Ministry of Energy will be required.”), C-15.

trabajos de nueva exploración que realizare la Contratista, el plazo del Período de Exploración se prorrogará previa aceptación del Ministerio xxx Xxxx y aprobación del CEL213. [NT: Transcripción de xx xxxx 000 que consta en el documento original en inglés, pp. 64-65]

231. La Cláusula 6.2 fija el plazo para la fase de explotación en el 16 xx xxxxxx de 2010214. Esto es, en el máximo de 20 años establecido por el Artículo 23 de la LHC, el cual podrá prorrogarse a discreción del Estado.

232. El tribunal en Gemplus trató sobre un reclamo comparable al reclamo xx Xxxxxxxxxx y concluyó que:

El período del Contrato de Concesión era xx xxxx años, el cual debía comenzar el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x xxxxxxx xx 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000: véase Xxxxxxx 0-00 de la Parte IV supra. Había una posible prórroga en lo posterior de no más de 10 años adicionales, sujeto (entre otras cosas) a la discreción de la Secretaría. Mientras que el ejercicio de esa discreción no era irrestricto de acuerdo a la ley mexicana, el Tribunal considera que el reclamo de las Demandantes en cuanto a este segundo período de 10 años es demasiado contingente, incierto y no comprobado, carente de toda base fáctica suficiente para la valoración de la compensación de acuerdo a los dos TBI. En la fecha pertinente, el Concesionario no tenía ningún derecho legal a ninguna prórroga del plazo de vigencia original de 10 años de la Concesión [...]215 .

233. De manera similar, el reclamo xx Xxxxxxxxxx es incierto, no comprobado y carente de toda base fáctica y legal suficiente. Ni la ley ecuatoriana ni la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 crea un derecho legal para Burlington Oriente x Xxxxxxxxxx a alguna prórroga. Estas disposiciones tampoco imponen una obligación al Estado de negociar con la Contratista. Mas bien, instituyen una prerrogativa para que el Estado considere la prórroga mientras ésta sea conveniente para los intereses del Estado.

213 Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 (énfasis agregado) (Traducción no oficial: “In this case, the Production Period will last until August sixteenth (16), two thousand ten (2010); this term may be extended, if and when it is in the State‘s best interest for the following reasons: When the Production area is located far from existing hydrocarbon production infrastructure, with the prior approval of the Ministry of Energy and Mines and for a period of up to five (5) years; When the Contractor proposes significant new investments during the last five (5) years of the Production Period, with the agreement of the Ministry of Energy and Mines and the approval of the CEL, if and when adequate amortization periods are required for those investments; If new Commercial Hydrocarbon Deposits are discovered as an exclusive result of new exploration work performed by the Contractor, the Production Period will be extended with the prior agreement of the Ministry of Energy and Mines and the approval of the CEL.”), C-1.

214 Id.

215 Gemplus, S.A., SLP, S.A. and Gemplus Industrial, S.A. de C.V. v. United Mexican States, Véase Caso CIADI No. ARB(AF)/04/3 & ARB(AF)/04/4, Laudo, 16 xx xxxxx de 2010, ¶ 12.49, (énfasis agregado), EL-243.

234. Primero, el lenguaje contractual es inequívoco: “[e]l período de explotación durará en el presente caso hasta el dieciséis xx xxxxxx de dos mil diez; este plazo podrá ser prorrogable, siempre y cuando convenga a los intereses del Estado por la siguientes causas […]” 216 . Su uso de “podrá” y la condición “siempre y cuando” unida al subjuntivo “convenga” y la expresión indefinida “intereses del Estado”, indican con claridad que el Estado no está sujeto a ninguna obligación de prorrogar el plazo del Contrato de Participación para el Bloque 7.

235. No existe sino una mera posibilidad de que el Estado considere una prórroga del plazo del contrato, lo cual refleja lo que en derecho administrativo se conoce como una facultad discrecional del Estado.

236. Una facultad discrecional implica que el Estado podrá optar entre varias opciones igualmente válidas. Por consiguiente, el Estado goza de la prerrogativa de prorrogar el plazo de vigencia del contrato o rehusarse a hacerlo.

237. Segundo, el Estado solo podía haber empleado la prerrogativa si éste considerara que la prórroga era lo más conveniente para sus intereses.

238. Esta es la condición fundamental que debe cumplirse incluso antes de considerar la prórroga del contrato. El Contrato de Participación para el Bloque 7 deja en claro de manera inequívoca que una prórroga solo podrá considerarse bajo ciertas circunstancias, “siempre y cuando” (“if and when”) ésta sea lo más conveniente para los intereses del Estado o el “interés público”217. Esta condición es coherente con la LHC218.

239. La única prueba xx Xxxxxxxxxx para alegar que Ecuador habría determinado que la prórroga era lo más conveniente para sus intereses no es una declaración hecha por Ecuador, sino mas bien la opinión personal del Xx. Xxxxx.

240. El Xx. Xxxxx argumenta que, en general, lo más conveniente para los intereses del Estado es renovar o prorrogar los contratos de producción porque “hacerlo promueve inversiones adicionales en los últimos años del contrato, usualmente de parte de un contratista que

216 Contrato de Participación para el Bloque 7 (énfasis agregado) (Traducción no oficial: “Production Period will last until August sixteenth (16), two thousand ten (2010); this term may be extended, if and when it is in the State‘s best interest for the following reasons […].”), C-1.

217 Tercer Informe Pericial xx Xxxxxxx, ¶¶ 64-76. Véase también, Contrato de Participación para el Bloque 7, C-1.

218 Artículos 23 y 31-A de la Ley de Hidrocarburos enmendada por la Ley 1993-44, Registro Oficial No. 326 del 29 de noviembre de 1993, C-15.

esté íntimamente familiarizado con los campos y el medio ambiente”219. Sin embargo, en el presente caso, al contrario de la premisa del Xx. Xxxxx, no era necesariamente lo más conveniente para los intereses (no solo el interés económico) de Ecuador prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7 en agosto de 2009, si se tiene en cuenta que éste expiraría en agosto de 2010220.

241. De hecho, Petroamazonas tenía el “know how” y la capacidad para operar directamente el Bloque 7. Conforme Fair Links explicó, “[l]a probabilidad de una prórroga también depende de si la Compañía Petrolera Nacional está en capacidad de llevar acabo operaciones en xxxxx xx xx xxxxxxxxx xxxxxxx”000. Petroamazonas podía operar los Bloques sin la asistencia de una operadora extranjera y, de hecho, lo ha estado haciendo desde julio de 2009 cuando se vio forzada a ingresar a los Bloques para evitar daño significativo a los campos y yacimientos222.

242. El argumento del Xx. Xxxxx a favor de la prórroga del contrato es que ésta promueve las inversiones hacia el final de la vigencia del contrato223. Sin embargo, Burlington plantea que ésta ya había tomado la decisión de dejar de invertir en el Bloque 7 en diciembre de 2007224, y hacia agosto de 2009, solo quedaban 12 meses del plazo de vigencia del Contrato de Participación para el Bloque 7, lo cual habría determinado que fuera imposible recuperar cualquier inversión en perforaciones225.

219 Informe Pericial xx Xxxxx, ¶¶ 45-46.

220 Esto podría ocurrir en otras jurisdicciones donde la compañía nacional petrolera no pueda hacerse cargo de la industria hidrocarburífera sin capital y “know-how” extranjero.

221 Segundo Informe Pericial de Fair Links de fecha 23 xx xxxx de (“Segundo Informe Pericial de Fair Links”), ¶ 141.

222 Petroamazonas ha demostrado ampliamente que tiene la experticia técnica y capacidad financiera necesarias para llevar a cabo las actividades que una vez realizó el Consorcio (por ejemplo, Petroamazonas tiene certificaciones ISO 9001, ISO 14001 y OHSAS 18001). Hoy en día, Petroamazonas está a cargo de 19 bloques en la región del Oriente (que comprende 85 campos en total) y es responsable de más del 60% de la producción petrolera de Ecuador. Las actividades exploratorias de Petroamazonas también han sido un éxito rotundo. En 2013, encontró reservas de 70 millones de barriles (lo que sobrepasa su objetivo de 34 millones de barriles) y perforará no menos de 200 pozos al año durante los próximos años. Véase xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xx- institucion/

223 Informe Pericial xx Xxxxx, ¶ 45.

224 Memorial sobre Cuantía, ¶¶ 84-86.

225 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P355:L15-20 (Xxxxxxxx): (“[…] tuvimos un marco de tiempo realmente corto para desarrollar las reservas que teníamos disponibles. Si no desarrollamos en el 2006, se volverá entonces más difícil que recuperemos su inversión porque a ustedes no les queda mucho tiempo en su Contrato para que obtengan los ingresos que necesitan. Y, una vez más, solo ustedes pueden desarrollar con tanta rapidez”.) (énfasis agregado). Véase también, Informe Pericial de RPS mayo de 2014, ¶¶ 292-293.

243. Cuarto, el análisis xx Xxxxxxxxxx de la Cláusula 6.2 adolece de defectos esenciales y se basa en una traducción al inglés engañosa. En una comprensión errónea evidente de la disposición contractual en cuestión, Burlington afirma que “[e]l Consorcio cumplió, o habría cumplido, por lo menos tres de las cuatro razones alternativas para una xxxxxxxx”000.

000. La traducción al inglés en la cual Burlington se basa dice así: “In this case, the Production Period will last until August sixteenth (16), two thousand ten (2010); this term may be extended, if and when it is in the State‘s best interest, or for the following reasons […]”227. Sin embargo, el texto original en español de la Cláusula 6.2 dice lo siguiente:

El período de explotación durará en el presente caso hasta el dieciséis xx xxxxxx de dos mil diez; este plazo podrá ser prorrogable, siempre y cuando convenga a los intereses del Estado por las siguientes causas […] [NT: transcripción de la cita en español sin número que consta en el texto original en inglés, p. 68]

246. El significado de la disposición es significativamente diferente cuando se incorpora “o”, puesto que ésta palabra permite que la Contratista afirme que si se cumpliere una de las condiciones cuantitativas, ésta podría eludir el requisito de que la prórroga sea lo más conveniente para el interés del Estado. A la luz del texto original, estamos frente a condiciones acumulativas, no alternativas, que es lo que Burlington alega228.

247. Xxxxxx, incluso si existiere una obligación de negociar (quod non), una obligación de negociar no implica una obligación de llegar a un acuerdo229.

248. Por último, una prórroga del plazo basada en la Cláusula 6.2 no implica el derecho a renegociar todo el contrato. De hecho, si se prorrogare el período de vigencia del contrato, sería de acuerdo al mismo contrato existente. Burlington no podía haber usado la Cláusula 6.2 para migrar a un contrato diferente como Burlington ahora afirma según los términos que el Xx. Xxxxx espera.

249. Si el Estado llegare a ejercer dicha prerrogativa, solo podía hacerlo exclusivamente para prorrogar el período de vigencia del contrato. Según lo dispone la Cláusula 6.2, una prórroga habría sido para el período de vigencia original del Contrato de Participación

226 Memorial sobre Cuantía, ¶ 117.

227 Contrato de Participación para el Bloque 7, p. 147 (énfasis agregado), C-1.

228 Memorial sobre Cuantía, ¶ 117.

229 Railway Traffic between Lithuania and Poland, Dictamen Consultivo, PCIJ Series A/B No. 42, 15 de octubre de 1931, ¶ 116, EL-102.

para el Bloque 7, pero, desde inicios del 2008 en adelante, Ecuador adoptó una política de migración de los contratos de participación a los contratos de prestación de servicios. Por esta razón, prorrogar el período de vigencia de un contrato de participación habría sido radicalmente contrario a lo que era más conveniente para los intereses del Estado en ese momento.

4.3.1.2 La Cláusula 6.2 no crea un derecho jurídicamente exigible de negociar y, mucho menos, al producto del posible resultado de alguna negociación

250. El razonamiento xx Xxxxxxxxxx en cuanto a reclamar indemnización por daños y perjuicios por la pérdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7 se contradice en virtud de su propia conducta contemporánea que demuestra que ésta (x Xxxxxxxxxx Oriente) no creía que está tuviera un derecho jurídicamente exigible.

251. Primero, Burlington invoca erróneamente “su derecho a una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7”230. Conforme Ecuador ya ha tratado en la Sección 4.2.2, Burlington no tiene ningún derecho bajo el Contrato de Participación para el Bloque 7 (del cual ésta no es una parte).

252. Segundo, la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 no establece un derecho de la Contratista, sino una mera expectativa231. Como consecuencia, Burlington no podrá basar su actual reclamo por daños y perjuicios en la pérdida de oportunidad de ejercer un derecho, dado que ésta meramente disfrutaba de la posibilidad – en este caso remota – de recibir una prórroga.

253. Tercero, Burlington intenta ahora describir la prórroga del período de vigencia del Contrato de Participación para el Bloque 7 como cierta si se le hubiera dado la oportunidad de negociar con Ecuador. Sin embargo, la propia conducta del Xxxxxxxxx demuestra lo contrario.

254. El Xxxxxxxxx utilizó la prórroga como una negociación simbólica durante las conversaciones sobre los acuerdos transitorios y, por lo tanto, sabía que una prórroga no era segura sino dependía de la discreción del Estado. De hecho, la proyección de la

230 Memorial sobre Responsabilidad, ¶¶ 177-178, 259, (énfasis agregado). Véase también, Declaración Testimonial Suplementaria xx Xxxxxxxx, ¶ 21.

231 Tercer Informe Pericial xx Xxxxxxx, ¶ 84. De hecho, el Artículo 7.6 del Código Civil Ecuatoriano establece que “[l]as meras expectativas no constituyen derecho.” (Traducción no oficial: “[m]ere expectations do not amount to enforceable rights.”), EL-182.

producción hecha por la propia ConocoPhillips en el 2007 para el Bloque 7 – en el Memorando Informativo final sobre la Propuesta de Venta de sus Intereses en Ecuador – consideró la producción solo hasta el 2010, mientras sus borradores previos proyectaron la producción hasta el 2021 para el Bloque 7232.

255. RPS confirmó lo antes expuesto:

[...] El argumento xx Xxxxxxxxxx sobre la prórroga para el Bloque 7 carece por completo de fundamento y se contradice de hecho en virtud de los documentos presentados por Burlington. Los documentos demuestran que el Consorcio no esperaba que Ecuador prorrogara el contrato. Si Burlington / Xxxxxx/Xxxxxxxx hubieran creído que había una oportunidad real de prorrogar el contrato, ConocoPhillips habría sin duda incluido esa oportunidad en su “Memorando Confidencial – Propuesta de Venta de Conoco/Xxxxxxxx de sus Intereses en Ecuador” de fecha mayo de 2007 (Memorando de Venta de ConocoPhillips) para la desinversión de los activos ecuatorianos xx Xxxxxxxxxx en un esfuerzo para convencer a posibles compradores del valor agregado que se atribuyere al Bloque 7 de modo que reflejase esta oportunidad. Los volúmenes que el Xx. Xxxxx proyectó para el caso de esta prórroga no satisface la definición de Reservas de acuerdo a las directivas de SPE-PRMS233.

256. Cuarto, Burlington ni siquiera estaba interesada en obtener la prórroga para el Contrato de Participación para el Bloque 7 puesto que estaba embarcada en una campaña para vender sus activos en Ecuador, como se explica con mayor detalle en la Sección 4.3.3.2 más adelante.

257. En consecuencia, el Tribunal Arbitral no puede admitir el reclamo xx Xxxxxxxxxx por daños por el valor del Contrato de Participación para el Bloque 7 prorrogado hasta el 2018, teniendo en cuenta que Burlington no tenía ni un derecho legal a la prórroga del contrato existente ni a la celebración de un nuevo contrato.

4.3.2 Burlington no ha establecido que el Consorcio perdiera la supuesta oportunidad de negociar una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7

258. Incluso en el supuesto (no consentido) de que el Estado no tuviera una facultad discrecional de otorgar (o no) una prórroga, Burlington no cumple el alto estándar para el laudo de indemnización por daños y perjuicios por la supuesta pérdida de oportunidad de

232 Memorando Informativo, ConocoPhillips, Propuesta de Venta de sus Intereses en Ecuador, preparada por Xxxxxxxx Xxxxxxxxx & Co, mayo de 2007 (Primer Borrador), E-550; Memorando Informativo, ConocoPhillips, Propuesta de Venta de sus Intereses en Ecuador, preparada por Xxxxxxxx Xxxxxxxxx & Co, mayo de 2007 (Segundo Borrador), E-551; Memorando Informativo, ConocoPhillips, Propuesta de Venta de sus Intereses en Ecuador, preparada por Xxxxxxxx Xxxxxxxxx & Co, E-214.

233 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶ 256.

negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 (4.3.2.1). Burlington no prueba que ha cumplido o habría cumplido las razones alternativas para una prórroga del Contrato para el Bloque 7 (4.3.2.2). En cualquier caso, los términos económicos de la prórroga que Burlington especifica son, en el mejor de los casos, especulativos (4.3.2.3).

4.3.2.1 Burlington no cumple el estándar para el laudo de indemnización por daños y perjuicios por la supuesta pérdida de oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7

259. Burlington tiene la responsabilidad de establecer que ésta habría buscado negociar la prórroga para el Contrato de Participación para el Bloque 7 con Ecuador y que Ecuador habría negociado y aceptado finalmente esos términos en los cuales Burlington basa su reclamo.

260. Si bien los sistemas nacionales han reconocido la pérdida de oportunidad, los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT del 2010, y varios tribunales arbitrales la han reconocido como un título de daños (como una subespecie del lucro cesante)234, subsiste que, de acuerdo al derecho internacional, la pérdida de oportunidad “se evalúa mediante referencia al grado de probabilidad de que la oportunidad resultare favorable para la parte demandante”235. Esta evaluación es en esencia fáctica.

261. Existe un límite externo a otorgar indemnización por daños y perjuicios por pérdida de la oportunidad: la pérdida de oportunidad debe ser grave y xxxxxx000. Conforme advirtió el Tribunal de Reclamaciones entre Irán y los EUA en el caso Amoco, “[u]na de las reglas mejor establecida de la ley sobre la responsabilidad de los Estados es que no puede otorgarse ninguna reparación por daños y perjuicios especulativos o inciertos”237.

234 X. Xxxxxxxx and X. Xxxxxxxx, Damages in International Investment Law, British Institute of International and Comparative Law, 2008 (fragmentos), pp. 291-292, EL-244; Sapphire International Petroleum Ltd. v. National Iranian Oil Company, Xxxxx Xxxxxxxx de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, 00 INTERNATIONAL LAW REPORTS 136 (1967), CL-125.

235 X. Xxxxxxxx and X. Xxxxxxxx, Damages in International Investment Law, British Institute of International and Comparative Law, 2008 (fragmentos), pp. 291-292, EL-244.

236 Xxxxxxxx Xxxxx Al-Xxxxxx v. Republic of Tajikistan, SCC Arbitration No. V (064/2008), Laudo Final de fecha 8 xx xxxxx de 2010, ¶ 39 (“[L]a evaluación de los daños y perjuicios no puede basarse en la conjetura o especulación. Debe demostrarse una base fáctica convincente para la evaluación”), EL-245.

237 Amoco International Finance v. The Government of the Islamic Republic of Iran, National Iranian Oil Company and others, Laudo Parcial, IUSCT Case No. 56, 14 de julio de 1987, ¶ 238 (énfasis agregado), EL-39. S.D. Xxxxx, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Segundo Laudo Parcial, 21 de octubre de 2002, ¶ 140 (“[L]a indemnización por daños y perjuicios podrá otorgarse solo en la medida que exista un nexo causal suficiente entre la violación de una disposición [...] específica y

262. Debido a que los estándares pertinentes de compensación e indemnización por daños y perjuicios se explican en detalle en la Sección 5.1, para los fines presentes basta con advertir que se considera que un reclamo de indemnización por daños y perjuicios es especulativo cuando éste se basa en demasiados supuestos no corroborados238. En el caso Xxxxxx, por ejemplo, las demandantes solicitaron compensación por lucro cesante que se habría derivado de las inversiones que éstas no habían hecho, supuestamente, como consecuencia de la violación. El tribunal rechazó la demanda porque las “Demandantes no han logrado probar con certeza suficiente que éstas habrían implementado en realidad las Inversiones Incrementales que sirvieran como base para este reclamo de lucro xxxxxxx”000.

000. Éste es precisamente el caso con el reclamo de pérdida de oportunidad no corroborado xx Xxxxxxxxxx. No existe ninguna prueba legal o fáctica que demuestre la probabilidad real de la supuesta oportunidad xx Xxxxxxxxxx Oriente de negociar la prórroga del período de vigencia del Contrato de Participación para el Bloque 7.

264. Los casos que Burlington cita admiten la recuperación de beneficios futuros son casos en los cuales la pérdida de oportunidad representó el lucro cesante incierto que la parte

la pérdida sufrida por el inversionista. Otras maneras de expresar el mismo concepto podría ser que el daño no debe ser demasiado remoto, o que la violación [...] debe ser la causa próxima del daño”) (énfasis agregado), EL-246; BG Group Plc. v. Republic of Argentina, CNUDMI, Laudo, 24 de diciembre de 2007, ¶ 428 (“No obstante, el daño debe ser la consecuencia o la causa próxima del acto ilícito. Los daños que sean ‘demasiado indirectos, remotos e inciertos para evaluarlos’ deben excluirse. En armonía con este principio, el Tribunal agregaría que un laudo de indemnización por

daños y perjuicios que sean especulativos son asimismo contrarios a la ‘reparación plena’ de acuerdo con el Borrador de los Artículos de la CDI” (énfasis agregado), CL-89. Véase también, X. Xxxxxxxxx, Procedure and Evidence in International Arbitration, Kluwer Law International, 2012,

p. 1145 (“[l]os tribunales podrán rechazar reclamos por lucro cesante cuando exista prueba insuficiente para justificarlos. Si n existe un historial de rendimiento, un tribunal podría concluir que un reclamo por lucro cesante es demasiado especulativo. Si los beneficios son menos que probables, una demandante podrá caracterizar el reclamo como pérdida de una oportunidad en particular cuando la oportunidad tendría un valor xx xxxxxxx”), EL-247.

238 Xxxxxxxx Xxxxx Al-Xxxxxxx vs. Tajikistan, Stockholm Chamber of Commerce, SCC Arbitration No. V (064/2008), Laudo Final de fecha 8 xx xxxxx de 2010, ¶¶ 95-96 (“En síntesis, la Demandante solicita al Tribunal que acepte el supuesto de que él habría podido adquirir financiamiento para la exploración (pero no tuvo ninguna oferta de financiamiento definida, solo expresiones de interés), que a la exploración él habría encontrado hidrocarburos (aunque las probabilidades eran bajas y no había prueba alguna de que alguna otra compañía pareciera haber encontrado hidrocarburos hasta el momento) y que él habría podido explotar y vender el petróleo (aunque él no tenía experiencia probada en este campo). En opinión del Tribunal, esto implica sencillamente demasiadas suposiciones injustificadas para justificar la aplicación del método basado en el DCF”), EL-245.

239 Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx and others v. Romania, Véase Caso CIADI No. ARB/05/20, Laudo, 11 de diciembre de 2013, ¶ 1065, EL-248.

demandante habría obtenido hasta que su contrato expirase, pero nunca más allá del período de vigencia del contrato240. Estos casos no son, por lo xxxxx, xxxxxxxxxxx.

000. En realidad, en CME contra la República Checa, el único caso en el cual Burlington se basa para la proposición que “[l]os tribunales han fallado a favor de indemnización por daños y perjuicios por pérdida de la oportunidad en circunstancias comparables”241, el tribunal basó su decisión en la práctica usual en la industria de la radiodifusión en la Republica Checa y en Europa (donde hubo solo un caso conocido en el cual no se renovó la licencia)242. En ese caso, hubo un alto grado de certeza corroborada por la práctica en esa industria específica. Burlington no ha demostrado que la práctica en Ecuador fuera renovar o prorrogar contratos de participación. De hecho, no existen ejemplos de prórroga de contratos de participación en Ecuador (en especial, dada la política del Estado de modelos de contratos únicos y su intención de suscribir solo contratos de prestación de servicios).

266. Burlington no ha establecido que, de acuerdo al criterio de la preponderancia de la prueba, ésta habría buscado negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 o que Ecuador habría negociado y aceptado finalmente los términos comparables a aquellos en los cuales Burlington ahora basa el presente reclamo.

267. Burlington solicita meramente al Tribunal Arbitral que acepte la suposición de que el Consorcio “habría satisfecho [las razones] para una prórroga” y que “la inversión del Consorcio en el Bloque 7 habría sido incluso mayor, y se habría extendido más allá del 2007” “si no fuera por” la Ley 42243.

4.3.2.2 Burlington no ha probado que ésta cumplió o habría cumplido las razones alternativas para una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7

268. Burlington también plantea que ésta había “propuesto y hecho inversiones significativas durante los últimos cinco años del período de producción (por lo menos hasta la imposición del Decreto 662 en octubre de 2007)” y que “las operaciones del Consorcio

240 Memorial sobre Cuantía, ¶ 125; Sapphire International Petroleum Ltd. v. National Iranian Oil Company, Xxxxx Xxxxxxxx de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, 00 INTERNATIONAL LAW REPORTS 136 (1967), CL-125; SPP v. Arab Republic of Egypt, Véase Caso CIADI No. ARB/84/3, Laudo sobre el Fondo de fecha 20 xx xxxxx de 1992, CL-162.

241 Memorial sobre Cuantía, ¶ 129. Véase también, CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic,

UNCITRAL, Laudo Final de fecha 14 xx xxxxx de 2003, ¶¶ 605-606, CL-174.

242 CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic, CNUDMI, Laudo Final de fecha 14 xx xxxxx de 2003, ¶ 605, CL-174.

243 Memorial sobre Cuantía, ¶¶ 117-120 (énfasis agregado).

condujeron asimismo al descubrimiento de nuevos y extensos yacimientos de hidrocarburos xxxxxxxxxxx”000.

000. Sin embargo, si Burlington hubiera tenido la intención de solicitar una prórroga, ésta habría “negociado la prórroga con años de antelación a fin de acelerar las inversiones”245. Sin embargo, en el 2006 – cuatro años antes de la expiración del contrato

– Burlington no había formulado ninguna solicitud o presentado ningún plan de inversión para los fines de solicitar xx xxxxxxxx.

000. El último plan de desarrollo presentado a consideración por el Consorcio a Ecuador fue la Modificación al Plan de Desarrollo de Oso de fecha octubre de 2006 (el “Plan de Desarrollo de Oso 2006”)246. Las inversiones allí, conforme RPS explica, se planearon estratégicamente para lograr su recuperación antes de que el período de vigencia del contrato [expirase] en agosto de 2010:

Otra razón se limitó [por la cual] el Consorcio se limitó a 16 pozos fue la proximidad de la expiración del contrato para el Bloque 7 en agosto de 2010. Dada la incertidumbre relacionada con la perforación en el campo Oso, y los costos de perforación que excederían los $5 MM para los pozos en Hollín Principal, no es de extrañar que el Consorcio deseara darse tiempo para recuperarse de la perforación de uno o más pozos posiblemente no exitosos. Cuanto más cerca esos gastos de capital ocurrieran con respecto a la fecha de expiración del contrato, mayor era el riesgo de que el Consorcio no recuperara su inversión antes de la finalización del contrato.

El Consorcio no invirtió capital meramente para recuperarlo. Las inversiones de Capital se hicieron con la expectativa de realizar un retorno sobre esas inversiones. La perforación xx xxxxx en el campo Oso hasta dentro de un año de la terminación del contrato como el señor Xxxxx ha propuesto habría permitido poco tiempo para recuperar esa inversión, mucho menos para realizar un retorno adecuado sobre ésta247.

271. Burlington intenta sin éxito excusar su falta de inversión basada en los supuestos efectos de la Ley 42248.

244 Id., ¶¶ 117-121.

245 Informe Pericial xx Xxxxx, ¶ 46.

246 Plan de Desarrollo Oso 2006, E-126.

247 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014, ¶¶ 510-511. Véase también, Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P355:L15-20 (Xxxxxxxx), “[…] teníamos un marco de tiempo realmente corto para desarrollar las reservas que teníamos disponibles. Si no desarrollamos en el 2006, entonces se vuelve mucho más difícil recuperar su inversión porque a ustedes no les queda mucho tiempo en su Contrato para obtener los ingresos que necesitan. Y, una vez más, ustedes solo pueden desarrollar con esa rapidez”. (énfasis agregado).

248 Primera Declaración Suplementaria Testimonial xx Xxxxxxxx, ¶ 20.

272. El mensaje interno de Conoco Phillips presentado en fecha reciente, pero tardía, titulado “Propuesta del Plan de Perforación de Perenco” de fecha 9 de octubre de 2009; es decir, pocos días después de la promulgación del Decreto 662, demuestra que la economía dirigida tanto por Burlington como por Xxxxxxx concluyó que la perforación xx xxxxx adicionales en el campo Oso, incluso con la Ley 42 al 99%, era económica. Éste dice:

Xxxxxxx ha revertido por completo su posición sobre la perforación remanente en el 2007 desde el pasado viernes. Ellos están recomendando ahora que nosotros llevemos a cabo todo el programa de perforación de 2007 para Oso, tal como se había planeado originalmente antes del decreto tributario el jueves pasado.

[...]

Hoy, sobre la base de los insumos generados desde su oficina principal, ellos han propugnado que procedamos con el programa completo. Concluyen que los pozos aún son económicos incluso con el cambio de los términos (nuestra economía también demuestra esto [...]249.

273. Ecuador advierte que su documento presentado tardíamente responde a la Solicitud No. 1 de las solicitudes de Ecuador de presentación de documentos de fecha 15 xx xxxxx de 2010, en la fase de responsabilidad250. El descubrimiento de esta comunicación interna de ConocoPhilips de suma relevancia casi cuatro años después de que se hiciera la solicitud original demuestra que Burlington ha incumplido una vez más su obligación de dar a conocer documentos que respondan a lo solicitado (como por ejemplo, la “economía” a la cual se hace referencia en este mensaje enviado por correo electrónico).

274. Burlington argumenta además que “las operaciones del Consorcio condujeron asimismo al descubrimiento de nuevos y extensos yacimientos de hidrocarburos comerciales”251. Este dato no está corroborado y es sencillamente falso.

275. Burlington interpretó mal las disposiciones contractuales una vez más. De hecho, la Cláusula 6.2 dispone que el Estado podrá ejercer su discreción de prorrogar el Contrato de Participación cuando existan “descubrimientos de nuevos Yacimientos de

249 Mensaje Interno de ConocoPhillips enviado por correo electrónico, titulado “Drilling Plan Proposal From Perenco” de fecha 9 de octubre de 2007 (énfasis agregado), E-523.

250 Calendario Xxxxxxx de Ecuador de fecha 15 xx xxxxx de 2010, Solicitud No. 1 (“[t]odos los análisis económicos internos ejecutados o intercambiados dentro xx Xxxxxxxxxx, o entre Burlington y Perenco, con respecto a los efectos de las fluctuaciones de los precios de petróleo en la rentabilidad de los Contratos de Participación para los Bloques 7 y 21, incluidas todas las evaluaciones, concernientes a los efectos de la Ley 42 (que incluye el proyecto xx xxx que llegó a ser la Ley 42) y sus decretos para su aplicación”), E-524; Carta enviada por Ecuador x Xxxxxxxxxx de fecha 15 xx xxxxx de 2010, E-552.

251 Memorial sobre Cuantía, ¶ 121.

Hidrocarburos Comercialmente Explotables provenientes exclusivamente de trabajos de nueva exploración que realizare la Contratista […]”252.

276. Este escenario requiere dos elementos: (i) el descubrimiento de un nuevo Yacimiento de Hidrocarburos Comerciales, tal como se define en el Contrato de Participación para el Bloque 7, y (ii) el descubrimiento debe haber provenido exclusivamente de las nuevas actividades de recuperación que la Contratista llevara a cabo.

277. Al contrario de lo que el argumento xx Xxxxxxxxxx implica, el Consorcio no estaba llevando a cabo actividades de exploración en el campo Oso. De hecho, se declaró que el campo Oso era comercialmente explotable con la perforación de Oso 1 en 1988253. A través de sus actividades de desarrollo en el campo Oso, el Consorcio meramente continuó desarrollando el yacimiento.

278. Si hubiera habido un descubrimiento adicional en Oso, se habría aplicado un régimen económico diferente según lo dispuesto en la Cláusula 8.1.1 del Contrato de Participación para el Bloque 7254, no obstante, el campo Oso estuvo sujeto al mismo régimen que el resto xx xxxxxx en el Bloque 7.

279. De cualquier manera, Burlington no logra establecer cuáles habrían sido los términos precisos de ese nuevo contrato que extendiera las operaciones xx Xxxxxxxxxx en el Bloque 7 más allá del 2010.

4.3.2.3 Los términos económicos de la prórroga especificados por Burlington son, en el mejor de los casos, especulativos

280. Burlington tiene la responsabilidad de establecer no solo que Ecuador estuviera sujeto a una obligación de negociar y acordar un nuevo contrato, sino también cuáles habrían sido los términos de ese nuevo contrato que extendieran las operaciones xx Xxxxxxxxxx en el Bloque 7 más allá del 2010. No obstante, Burlington no ha logrado hacerlo.

281. Como una cuestión preliminar, si los términos contractuales en los cuales Burlington se basa para su reclamo por daños y perjuicios por pérdida de

252 Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 (énfasis agregado) (Traducción no oficial: “discoveries resulting exclusively from new exploration activities performed by the Contractor […]‖), C-1.

253 Plan de Desarrollo Oso 2006, p. 80, E-126.

254 Cláusula 8.1.1 del Contrato de Participación para el Bloque 7, C-1.

oportunidad son similares a aquellos que Xxxxxxx y Ecuador habían acordado en el contexto del Acta de Acuerdo Parcial para el Bloque 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx clara es que Burlington rechazó esos términos en ese momento y no puede ahora contradecir su conducta previa.

282. Si, por otra parte, los términos contractuales en los cuales Burlington se basa difieren de aquellos de esa Acta de Acuerdo Parcial, Burlington debe probar por qué esos términos específicos habrían sido acordados por Ecuador. Pero conforme Fair Links advierte, “no existe ninguna justificación económica para considerar que se le habría otorgado al Consorcio la prórroga sugerida por Xxxxxxxxxxx Xxxxx” 255 . Los términos de la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 propuestos por el Xx. Xxxxx en su Informe Pericial son especulativos y carecen de todo sustento256.

284. El Xx. Xxxxx cree que un contrato de prestación de servicios con (i) un precio fijado en US$ 35 por barril, que se eleve con una inflación bajo un contrato de prestación de servicios para los pozos existentes, (ii) una tarifa para nuevos desarrollos o producción incremental a partir de la recuperación mejorada que genere un retorno del 25% sobre la inversión, y (iii) una prórroga hasta el 2018 habrían sido aceptables para el Consorcio para el Bloque 7257.

285. El análisis del Xx. Xxxxx se basa en lo que él personalmente considera es la costumbre y la práctica mundial; no obstante, los escenarios no se comparan ni con las condiciones para la prórroga que se especifican en la Cláusula 6.2 del Contrato de Participación para el Bloque 7 ni con las circunstancias específicas y complejas que rodearon las actividades xx Xxxxxxxxxx en Ecuador.

286. El doctor Xxxxx se refiere al contrato transitorio suscrito por Repsol para el Bloque 16 en marzo de 2009 y a la renovación de AGIP de su contrato de prestación de servicios para el Bloque 10 en noviembre de 2010, los cuales habían estado vigentes desde 1988; sin embargo, estas no son circunstancias comparables. Como el doctor Xxxxx reconoció, AGIP obtuvo una renovación de un contrato de prestación de servicios existente258, acorde con la nueva política de Ecuador, y Repsol llegó a un acuerdo

255 Segundo Informe Pericial de Fair Links, ¶ 143

256 Informe Pericial xx Xxxxx, ¶ 58.

257 Id. Véase también, Memorial sobre Cuantía, ¶ 131.

258 Informe Pericial xx Xxxxx, ¶ 52. Véase también, Memorial sobre Cuantía, ¶ 133.

durante la ronda de negociaciones transitorias en el 2008, mientras Burlington insistió en conservar sus derechos de acuerdo con los Contratos de Participación y perdió su oportunidad de celebrar un nuevo contrato.

287. Fair Links “[n]o encontró ningún elemento en el Informe de Xxxxxxxxxxx Xxxxx que corroborase que esas prórrogas de los contratos puedan contemplarse de manera sistemática en la industria del petróleo y el gas” 259 . De hecho, las prórrogas contractuales son normalmente el tema de negociaciones detalladas, en las cuales el resultado se relaciona estrechamente con las variables económicas específicas que las partes han negociado y acordado (como fue el caso durante las rondas de negociación que tuvieron lugar entre el 2008 y 2009 para suscribir los contratos transitorios)260.

288. En particular, no existe ninguna correspondencia en la cual los términos que se esperan se discutan entre la operadora y Ecuador. De hecho, Burlington nunca comunicó estos términos, los cuales ésta ahora considera, por su propia conveniencia, razonables para el Estado.

289. Al respecto, la cuantía de Ecuador relacionada con la Solicitud No. 22 pidió “todo Documento que respaldare la opinión del Xx. Xxxxx de que la celebración de un nuevo contrato de Prestación de Servicios con Ecuador para el Bloque 7 habría sido aceptable para el Consorcio en los siguientes términos: (i) el precio fijado en $35 por barril, que se elevara con la inflación; (ii) una tarifa por nuevos desarrollos o producción incremental a partir de los proyectos de recuperación mejorada destinados a proveer una tasa interna de retorno del 25% después de impuestos ecuatorianos; (iii) una prórroga hasta el 2018 tal como había propuesto Ecuador durante las negociaciones; y, (iv) un compromiso en cuanto a las inversiones incrementales”261. La única respuesta xx Xxxxxxxxxx fue presentar la cuarta declaración testimonial suplementaria de Xxxx Xxxxxxxx. Sin embargo, el señor Xxxxxxxx no analiza los términos, sino simplemente los acepta de manera vaga y en general sin proveer ninguna prueba adicional de que dichos términos se hayan siquiera considerado dentro xx Xxxxxxxxxx. Aunque Burlington insistió en tener que analizar los términos del contrato transitorio, ésta no presentó ninguna contraoferta.

259 Segundo Informe Pericial de Fair Links, ¶ 138.

260 Id., ¶ 140.

261 Orden Procesal No. 15, Anexo A.

290. Burlington ahora “acepta que habría tenido que aceptar las modificaciones en los términos de su contrato a cambio del otorgamiento de una prórroga”262. Sin embargo, Burlington no puede pretender legítimamente que esos términos sean “aceptables”, dado que nunca tuvo la intención de aceptar un cambio contractual en primer lugar. La cuestión pertinente es si Burlington habría aceptado esos términos al momento de la supuesta pérdida de oportunidad. La prueba demuestra claramente que no los habría aceptado.

4.3.3 En cualquier caso, la pretendida pérdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7 no fue causada por el acto internacionalmente ilícito de Xxxxxxx

000. La supuesta pérdida de oportunidad de prorrogar el Contrato de Participación para el Bloque 7 no fue el resultado de la omisión de Ecuador en pagar la compensación después de la intervención en los Bloques, lo cual llegó a ser una medida permanente el 30 xx xxxxxx de 2009 (4.3.3.1). En realidad, Burlington había perdido voluntariamente múltiples oportunidades de llegar a un acuerdo con Ecuador para continuar operando en el Bloque 7 y, por lo tanto, no puede reclamar ahora el valor de la pérdida de oportunidad de negociar un nuevo contrato (4.3.3.2).

4.3.3.1 La supuesta pérdida de la oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 no fue el resultado de la omisión de Ecuador en pagar la compensación luego de la intervención en los Bloques, la cual llegó a ser una medida permanente el 30 xx xxxxxx de 2009

292. El deber del Tribunal Arbitral en esta fase de los procesos es determinar las consecuencias monetarias de la violación del Tratado por parte de Ecuador conforme se determina en la Decisión sobre Responsabilidad263.

293. Burlington tiene la responsabilidad de establecer que la supuesta pérdida de oportunidad de negociar la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 fue el resultado de la omisión de Ecuador en pagar la compensación por la toma de posesión del Bloque, la cual se volvió una medida permanente el 30 xx xxxxxx de 2009.

294. No puede presuponerse la causalidad. Como se indica en el Comentario de la Comisión de Derecho Internacional a los Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados:

262 Memorial sobre Cuantía, ¶ 131.

263 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 535.

Es solo el ‘[p]erjuicio [...] causado por el acto internacionalmente ilícito de un Estado’ por el cual debe hacerse reparación plena. Esta frase se usa para dejar en claro que la materia de la reparación es, en general, el perjuicio resultante de un acto ilícito y atribuible a éste, en lugar de todas y cada una de las consecuencias que emanaren de un acto internacionalmente ilícito264.

295. En el mismo sentido, la decisión en el Case Concerning the Factory at Chorzów

estableció que:

[u]na vez que la Demandante, ha calculado la cuantía de la reparación reclamada sobre la base del daño sufrido por dos compañías como resultado de la actitud del Gobierno Polaco, es necesario que la Corte verifique si estas Compañías de hecho han sufrido daño como consecuencia de esa actitud265.

295. Múltiples tribunales internacionales han reconocido la necesidad de establecer un nexo causal entre el acto internacionalmente ilícito y los daños que se alegan. En Nycomb contra Latvia, por ejemplo, el tribunal solicitó que la demandante demostrase que el supuesto daño fue “causado directamente por la República o el órgano estatal [...]”266. El tribunal en SDS Xxxxx también confirmó que:

La compensación es pagadera solo con respecto al daño que se ha comprobado tiene un nexo causal suficiente con la disposición específica [del tratado] que ha sido violado; debe probarse que las pérdidas económicas que [la demandante] alega son aquellas que se han originado en la violación del [tratado], y no en otras xxxxxx000.

297. Por consiguiente, es indiscutido que, según el derecho internacional, únicamente los daños causados por el acto internacionalmente ilícito del Estado en violación de un tratado (es decir, la falta de pago de compensación luego de la intervención de Ecuador en los Bloques)268 están sujetos a compensación de acuerdo con el principio de reparación plena. Este principio exige que se ponga al inversionista en la posición en la cual éste habría estado, si no se hubiera cometido el acto internacionalmente ilícito. Burlington reconoce esta posición cuando, basada en el caso Chorzów, reclama indemnización por

264 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commetaires, 2001, yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Parte Dos, EL-249.

265 Case Concerning the Factory at Xxxxxxx (xx Xxxxx), XXXX, Xxxxx X, Xx. 00, Decisión of 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, x. 00, (xxxxxxx agregado), CL-102.

266 Nykomb Synergetics Tech. Holding A.B. v. the Republic of Latvia Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Laudo, 16 de diciembre de 2003, ¶ 4.1, CL-247.

267 S.D. Xxxxx, Inc. v. Government of Canada, NAFTA, Laudo Parcial, 13 de noviembre de 2000, ¶ 316 (énfasis agregado), EL-127.

268 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 535.

daños y perjuicios que “‘restablecerían la situación que con toda probabilidad habría existido si la expropiación ilegal realizada por Ecuador nunca hubiera ocurrido’”269.

298. La prueba apropiada para determinar la compensación bajo el derecho internacional requiere que se ponga x Xxxxxxxxxx en la posición en la cual ésta habría estado si Ecuador hubiera pagado la compensación al momento de la toma de posesión. En consecuencia, el Tribunal Arbitral debería determinar si la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 habría ocurrido en este mundo “contrario a los hechos”, en el cual Ecuador habría pagado compensación poco después del 30 xx xxxxxx de 2009.

299. Si Ecuador hubiera pagado compensación, al 30 xx xxxxxx de 2009, o poco después de esta fecha, aun así no se habría otorgado la prórroga x Xxxxxxxxxx, ni ese pago jugaría algún papel en la posible prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7.

300. En realidad, no existe ningún nexo causal entre los dos y Burlington tampoco ha probado lo contrario. En contraste, Burlington plantea que “si Ecuador no hubiera violado su obligación de absorber los efectos de la Ley 42, la inversión del Consorcio en el Bloque 7 habría sido incluso mayor, y se habría extendido más allá del 2007. Esa inversión mejorada habría apoyado aun más los derechos del Consorcio a la prórroga”270. De esta manera, Burlington admite que es la supuesta inversión mejorada desde el 2007 (y no el pago de compensación en el 2009) lo que habría conducido a una prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7.

301. Además, la pérdida de la oportunidad de obtener un beneficio debe resultar de actos atribuibles a otros, y no de la propia conducta de la demandante. En concordancia con el principio del derecho internacional nemo auditur propriam turpitudinem allegans, Burlington no podrá aprovechar su propio acto ilícito en su propio beneficio.

302. En el presente caso, fue Burlington la que perdió voluntariamente la oportunidad de continuar operando el Bloque 7 antes de que la expropiación ilegal tuviera lugar e incluso después, cuando Ecuador presentó x Xxxxxxxxxx múltiples ocasiones para reanudar las operaciones271, lo cual prueba además que la supuesta pérdida de oportunidad no fue una consecuencia de la expropiación.

269 Memorial sobre Cuantía, ¶ 112.

270 Id., ¶ 120 (énfasis agregado).

271 Véase Sección 4.3.

4.3.3.2 Burlington perdió de manera intencional y consciente la oportunidad de continuar operando en Ecuador y por lo tanto no puede ahora reclamar el valor de la pérdida de la oportunidad de renegociar un nuevo contrato

303. Burlington saboteó toda posibilidad de llegar a un acuerdo con Ecuador en relación con el Bloque 7 cuando, por ejemplo, se rehusó, en no menos de dos ocasiones en el 2008, a aceptar los términos acordados por PetroEcuador y Perenco en los dos acuerdos transitorios para el Bloque 7272.

304. Conforme ya se detalló durante la fase de responsabilidad de los procesos, Burlington no tenía ningún interés en continuar operando en Ecuador. Incluso un acuerdo que habría otorgado una prórroga de ocho años bajo un contrato de prestación de servicios no fue aceptable para Burlington273.

305. Luego de la adquisición xx Xxxxxxxxxx por parte de ConocoPhillips en el 2006, Burlington decidió salir de Ecuador. El 20 xx xxxxxx de 2008, en una reunión sostenida entre representantes xx Xxxxxxxxxx y el Ministro Xxxxxxxxx, Burlington reveló su plan de salir del país e informó al Ministro que deseaba proseguir con la desinversión de sus

272 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P371:L11-14 (Xxxxxxxx). Con respecto al Acuerdo Transitorio del 16 xx xxxx de 2008, C-448, el Xx. Xxxxxxxx declaró (“R: […] Éste es el Acuerdo Transitorio que los doce recibimos el 16 xx xxxx de 2008. P: Muy bien. ¿Estuvo Burlington de acuerdo con estos términos? R: No. No, no estuvimos de acuerdo con estos términos”.). Véase también, Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P371:L11-14 (“R: Ésta [C-422] es otra versión del Acuerdo Transitorio que nosotros recibimos, y yo lo revisaré en uno. Y aquí hay algunos puntos adicionales que se habían agregado a éste. Pero éste es otro Acuerdo Transitorio, el borrador. P: Muy bien. ¿Estuvieron ustedes de acuerdo en firmar este Acuerdo Transitorio? R: No, no estuvimos de acuerdo. [...]”.). Véase también, Carta enviada por Burlington Resources a PetroEcuador, 7 de octubre de 2008, C-335; Carta enviada por Burlington Oriente a Perenco, 3 de diciembre de 2008, C-424; Carta enviada por Xxxx Xxxxxxxx a Xxxx X’Xxxxxxxx, 16 de diciembre de 2008, C-46; Carta enviada por Burlington Oriente a Perenco, 22 de diciembre de 2008, C-425.

273 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P499:L10-P500:L7 (Xxxxxxxx) (“P. [...] La otra cuestión que usted planteó o motivo de preocupación fue el hecho de que ustedes tendrían que invertir unos $110 millones en el Bloque 7. ¿Usted recuerda haber planteado esa preocupación anteriormente? R: Sí. Esto me obligaba a realizar esa inversión. Esa era una de las Secciones allí. P: Usted recuerda eso, muy bien. Y en términos del – ¿usted también confirma que a cambio, usted obtiene una prórroga de ocho años para el Bloque 7; es correcto? R. En realidad, no la obtendría porque se tiene que convertir a un Contrato de Prestación de Servicios. Puede decirse que el Contrato de Prestación de Servicios no es un Contrato de Participación en la Producción, de modo que la prórroga de ocho años, no sé lo que es eso. Y la manera en que el precio de referencia y la Ley del 50 por ciento y la Ley del 99 por ciento, estoy ligado a un precio. Eso no es lo que yo tengo bajo mi CPP. Se me permite el beneficio de ese cambio en el precio. Ahora bajo esto no se me permitiría aquello”) (énfasis agregado).

activos en Ecuador y que no tenía ninguna intención de firmar otro contrato con el Estado274.

306. Xxxxxxx, a diferencia xx Xxxxxxxxxx, había participado en amplias negociaciones con Ecuador y suscribió dos Actas de Acuerdo Parcial que contenían los términos que habrían definido un nuevo contrato para el Bloque 7 más allá del 2010275. Sin embargo, Burlington nunca estuvo interesada en negociar o llegar a un acuerdo, y a sabiendas impidió que el Consorcio llegase a un acuerdo con Ecuador, incluso después que Xxxxxxx amenazó con iniciar acciones legales contra Burlington por su negativa a firmar el acuerdo para el Bloque 7 al cual Xxxxxxx había llegado con Ecuador a finales del 2008.

307. En verdad, Burlington estaba interesada solo en cosechar los frutos de los contratos de participación y recibir compensación por la Ley 42276. No en celebrar un nuevo contrato. En las propias palabras del Xx. Xxxxxxxx, “la vía preferida habría sido vender”277.

274 Declaración Testimonial de Xxxx Xxxxxxxxx, ¶¶ 18-21.

275 Acta de Acuerdo Parcial suscrita por Xxxxxxx y PetroEcuador de fecha 11 xx xxxxx de 2008, E-133;

Acta de Acuerdo Parcial suscrita por Xxxxxxx y PetroEcuador de fecha 3 de octubre de 2008, E-139.

276 Carta enviada por Burlington Oriente a Perenco, 22 de diciembre de 2008, (“Burlington no está interesada al momento en reemplazar los Contratos de Participación con Contratos de Prestación de Servicios”), C-425. Véase también, Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P490:L3-P492:L22 (Xxxxxxxx) (“P. Por lo tanto, ¿su posición es que ustedes no van a contemplar estos Acuerdos Transitorios a menos que disfruten de los mismos beneficios, de acuerdo a sus beneficios económicos, al igual que bajo los Contratos de Participación? ¿Es esa su posición en esa fase? R. Esa es la posición, pero esa es la posición desde el inicio. Quiero decir, nosotros hemos dicho siempre que debemos mantener nuestros derechos contractuales en nuestros beneficios contractuales, lo cual es parte de la cláusula sobre estabilidad económica que está allí. [...] P. […] Por una parte, yo leí esta carta, y usted está diciendo básicamente que no estamos cediendo ni un ápice de lo que son nuestros derechos contractuales. R. Eso es correcto. P. Y, sin embargo, ¿usted está diciendo en otras circunstancias nosotros estamos dispuestos a considerar lo que ellos nos están proporcionando. Estamos dispuestos a ver lo que Ecuador está poniendo sobre la mesa? R. Para compensarnos por el 99-1 y el impuesto adicional 50/50 en la ley. P. Muy bien. R. Cómo se nos restablece a nuestro equilibrio en el Contrato, y eso es lo que nosotros estamos dispuestos a escuchar. Lo cual nunca ocurrió”.) (énfasis agregado).

277 Transcripción de la Audiencia sobre Responsabilidad, D2:P477: L10-P478:L13 (Xxxxxxxx) (“P. Si usted podría agregar eso – agregar a eso, en lugar de migrar las posiciones bajo el Contrato de Participación en la Producción actual a los modelos de un Contrato de Prestación de Servicios como aquellos – como el que está al momento bajo negociaciones por parte de las operadoras del Bloque 7 – por la operadora de los Bloques 7 y 21. Por lo tanto, a la luz de esa carta, señor, no parecería – al menos digo que el Xx. Xxxxx está muy abierto a todas las negociaciones para migrar a cualquier Contrato. De hecho, él preferiría – x Xxxxxxxxxx, mas bien, deseaba desprenderse de estos activos; ¿es eso correcto? R. No para todos los países – el contrato no definido. Quiero decir, usted puede tomar el contrato y decir, ‘Yo no voy a firmar ese contrato’, pero ese es el contrato que xxxxxxxx. Teníamos un contrato que no tenía ninguna definición. Por consiguiente, cómo voy a firmar algo de lo que no tengo ninguna definición, el cual entonces una vez más, como usted vio posteriormente en el año, otro Contrato con más definición sí llegó, el cual – discúlpeme. Otro Contrato llegó, el cual, una vez más, no tenía definición. P. Por lo tanto, de acuerdo a usted, esta carta aún deja la puerta abierta a las negociaciones según las cuales – previendo la posibilidad de

308. El 7 de octubre de 2008, Burlington informó de manera formal a PetroEcuador:

Específicamente, escribimos para informar a ustedes que no aceptamos los términos y condiciones expresadas en el Acta de Acuerdo Parcial antes mencionada y no firmaremos los Contratos Modificatorios sobre los cuales el Gobierno de Ecuador, PetroEcuador y Perenco Ecuador Limited podrían estar de acuerdo como resultado de ese proceso de negociación.

Conforme es probable le haya informado ya el Ministro de Energía y Petróleo, señor Xxxx Xxxxxxxxx, Burlington Resources Inc., y sus compañías subsidiarias que tienen intereses en Ecuador (en conjunto, ‘Burlington’) desean proceder a la desinversión de sus activos en Ecuador, en lugar de migrar sus actuales posiciones en los Contratos de Participación en la Producción hacia el modelo de un Contrato de Prestación de Servicios, como el que está actualmente sujeto a negociaciones por parte de la Operadora de los Bloques 7 y 21278.

309. Esto motivó a Ecuador a notificar a Perenco que, “como consecuencia de la imposibilidad de arribar a un acuerdo final entre las partes, debido a la posición invariable de la socia Burlington Resources”, las partes deberían adoptar medidas para devolver el Bloque 7 en el 2010, a la vez que estar de acuerdo en cuanto a la terminación anticipada del Contrato de Participación para el Bloque 21279.

310. Además, Burlington ignora por conveniencia el hecho de que, incluso después de la toma de posesión, Ecuador invitó al Consorcio a reanudar las operaciones en el Bloque 7 en múltiples ocasiones, a lo cual Burlington se rehusó.

311. Conforme el Tribunal Arbitral enfatizó, “la ocupación de Ecuador de los Bloques no fue una medida permanente desde el inicio. En realidad, en las semanas siguientes a la ocupación de los Bloques, Ecuador continuó comunicándose con el Consorcio con miras a devolver la posesión de los Bloques a condición de que el Consorcio reanudase las operaciones280.

312. Ecuador envió múltiples cartas al Consorcio a este respecto. El 00 xx xxxxx xx 0000, XxxxxXxxxxxx envió una carta al Consorcio “conminándole a retomar de manera

migrar de los Contratos de Participación a algunas otras formas de Contrato. R. Sí. Sin embargo, la vía preferida diferida – la vía preferida habría sido vender”.) (énfasis agregado).

278 Carta enviada por Burlington a PetroEcuador de fecha 7 de octubre de 2008 (énfasis agregado), E- 140.

279 Carta enviada por Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx a Xxxx X’Xxxxxxxx, 23 de diciembre de 2008, (Traducción no oficial: “as a consequence of the impossibility of reaching a final agreement among the parties given the intransigent position of your partner, Burlington Resources”), C-49.

280 Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 532.

inmediata las operaciones garantizándoles todos sus derechos”281. Una vez más, el 00 xx xxxxx xx 0000, XxxxxXxxxxxx se aproximó al Consorcio en una carta en la que decía “esperamos que recapaciten y retomen las operaciones en los Bloques 7 y 21 lo antes posible”282. El 19 xx xxxxxx de 2009, el Ministerio de Minas y Petróleo dio al Consorcio 10 días para que reanudase las operaciones. Y el 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx escribió al tribunal en Perenco para informarle, entre otros hechos, las repetidas ofertas que se extendieron por parte de Ecuador y PetroEcuador al Consorcio para que reanudase las operaciones, a lo cual ésta se rehusó enfáticamente283. Estas pruebas en el expediente demuestran que Ecuador aun así consideró la posibilidad de que el Consorcio pudiera recuperar la posesión de los Bloques y previó expresamente esa posibilidad hasta el final del proceso de caducidad, el cual concluyó el 20 de julio de 2010284.

313. Burlington nunca aceptó la apertura de Ecuador a que continuase operando en Ecuador y por consiguiente no puede ahora reclamar el valor de la pérdida de oportunidad de negociar un nuevo contrato para el Bloque 7. Por lo menos, esta cronología ilustra que la supuesta pérdida de oportunidad no fue causada por la actuación de Ecuador, sino mas bien se debió a la propia decisión estratégica xx Xxxxxxxxxx de salir de Ecuador.

314. En el supuesto (no consentido) de que el Tribunal Arbitral llegare a admitir el reclamo xx Xxxxxxxxxx, la indemnización por daños y perjuicios otorgada por la pérdida de oportunidad no debería ser igual al beneficio que Burlington reclama habría obtenido, sino que debe reducirse tomando en cuenta su naturaleza especulativa285. Por definición, en el ámbito de la pérdida de oportunidad, el beneficio futuro sólo es “probable”286. Por

281 Carta enviada por PetroEcuador al Consorcio, 21 de julio de 2009, (Traducción no oficial: “instructing you to immediately resume your operations, and guaranteeing all your rights”), C-220.

282 Carta enviada por PetroEcuador al Consorcio, 24 de julio de 2009, (Traducción no oficial: “we hope you will reconsider and resume operations in Blocks 7 and 21 as soon as possible”), E-170.

283 Carta enviada por Ecuador al Tribunal en Perenco, 18 de enero de 2009, E-166. Véase también, Carta enviada por Ecuador al Tribunal Arbitral de fecha 28 de enero de 2013, E-525.

284 Resolución del Ministerio de Recursos Naturales no Renovables para el Bloque 7, 20 de julio de 2010, C-244.

285 Un comentario del Artículo 7.4.3 de los Principios de UNIDROIT, en los cuales Burlington se basa, dice lo siguiente: “Párrafo (2) además cubre la pérdida de oportunidad, como es obvio, solo en proporción a la probabilidad de su ocurrencia: así, el propietario de un caballo que llegare demasiado tarde para participar en una carrera como resultado de la demora en el transporte no puede recuperar la totalidad del valor monetario del premio, aun cuando el caballo fuera el favorito”. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010 (fragmentos), Comentario, p. 270 (énfasis agregado), EL-550.

286 Cour de Cassation, Bulletin d’information, No. 781, 1 xx xxxx de 2013, p. 13 (“[l]e gain manqué est un manque à gagner certain [...], alors que la parte d‘une chance est un manqué à gagner probable”), EL-251. Véase también, ICC Case No. 10988/2003, in Xxxx-Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx and

lo tanto, sí, par impossible, el Tribunal Arbitral admitiere el reclamo xx Xxxxxxxxxx, la indemnización por daños y perjuicios sería solo una fracción de la suma que se alega refleja la pérdida de oportunidad.

315. El Tribunal Arbitral debería, por lo tanto, desestimar el reclamo injustificado xx Xxxxxxxxxx de indemnización por daños y perjuicios debido a la llamada pérdida de oportunidad que ésta perdió deliberadamente en múltiples ocasiones antes de la pretendida expropiación. Burlington no puede ahora contradecir directamente su posición previa en este arbitraje, cuando ésta insistió en que no deseaba nada que no fuera el Contrato de Participación para el Bloque 7, cuyo plazo de vigencia expiró en el 2010287.

316. A la luz de lo antes expuesto, incluido el carácter remoto de la oportunidad de obtener la prórroga, un comprador dispuesto no atribuiría ningún valor económico a la prórroga del Contrato de Participación para el Bloque 7 como Burlington alega288. En realidad, la propia Burlington no atribuyó ningún valor a ninguna oportunidad de esa clase289.

5. LA COMPENSACIÓN Y OTRA REPARACIÓN SOLICITADA POR BURLINGTON POR LA SUPUESTA EXPROPIACIÓN DE SU INVERSIÓN EN LOS BLOQUES 7 Y 21 ESTÁ, EN CUALQUIER CASO, EVIDENTEMENTE INFLADA

317. Burlington solicita a este Tribunal Arbitral emita un laudo que ordene a Ecuador “pague una indemnización por daños y perjuicios x Xxxxxxxxxx en la suma de US$ 1.139,1

Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Collection of Arbitral Awards ICC 2001-2007, Kluwer Law International, 2009, p. 722 (“Dans ces conditions et en l‘absence d‘une preuve certaine dans un sens ou dans l‘autre, le Tribunal arbitral résoudra cette question en application de la théorie de la perte d‘une chance qui consiste à indemniser le lésé des chances perdues en fonction de leur probabilité de réalisation […].”) [En estas condiciones y en ausencia de una prueba cierta en un sentido u otro, el Tribunal Arbitral resolverá esta cuestión en aplicación de la teoría de la pérdida de una oportunidad que consiste en indemnizar a la parte perjudicada por las oportunidades que ha perdido en función de la probabilidad de su realización.], EL-252.

287 Si, par impossible, el Tribunal Arbitral llegare a admitir el reclamo xx Xxxxxxxxxx de que ésta tiene derecho a una prórroga del Contrato para el Bloque 7, éste debería, en cualquier caso, rechazar las proyecciones patentemente infladas de la producción presentadas por Burlington. El programa excesivamente optimista de perforaciones de 197 pozos presentado por el Xx. Xxxxx, por medio del cual el Consorcio supuestamente habría recuperado una cifra impresionante de 111,5 millones de barriles de petróleo si se hubiera prorrogado el Contrato para el Bloque 7 es, como RPS lo expresa, “completamente infundado y de hecho se contradice en virtud de los documentos presentados por Burlington”. Críticas adicionales específicamente relacionadas con el caso de la prórroga xx Xxxxxxxxxx se presentan con mayor detalle en la Sección 5.3.4 del Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2004.

288 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014 ¶ 345.

289 Informe Pericial de RPS xx xxxx de 2014 ¶ 348.

millones” 290 . Esta cifra extraordinaria constituye una mofa de la Decisión sobre Responsabilidad del Tribunal Arbitral, los estándares pertinentes de compensación e indemnización por daños y perjuicios de acuerdo al derecho internacional, y la lógica técnica y económica sólida para evaluar el valor de la inversión xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21291.

318. Al parecer, Burlington ha adoptado el punto de vista de que si ésta infla su indemnización por daños y perjuicios (hasta un grado irrazonable que excede US$ 1 mil millones), de alguna manera fijará el marco para un caso que valga cientos de millones. El Tribunal Arbitral no debería dejarse engañar por las tácticas xxx Xxxxxxxxxx.

319. Es sencillamente absurdo sugerir que Burlington habría puesto en riesgo una inversión que supuestamente valiera más de US$ 1 mil millones al retener el pago de las sumas adeudadas impuestas por la Ley 42 que ascendían a menos de US$ 150 millones (considerando que Burlington tenía un interés de menos del 50 por ciento en los Bloques 7 y 21) que Burlington había, en todo caso, puesto en una cuenta de depósito en garantía mientras estuviera pendiente del resultado de este arbitraje. También es absurdo sugerir que menos de un año de operaciones en el Bloque 7 (desde el 30 xx xxxxxx de 2009 hasta la expiración del plazo de vigencia del contrato en agosto de 2010) y las operaciones en el Bloque 21 sujeto a graves restricciones geológicas (con una previsión de ausencia de perforaciones adicionales) valdría cerca de US$ 2 mil millones considerando los intereses tanto de Perenco, así como xx Xxxxxxxxxx en los Bloques.

320. La valoración caprichosa xx Xxxxxxxxxx aplica mal evidentemente los estándares relevantes de compensación e indemnización por daños y perjuicios de acuerdo al Tratado y el derecho internacional (5.1). Cuando la realidad – y no la mera especulación o aspiraciones – se incorpora como factor en la valoración, se hace evidente que el cálculo basado en el DCF de Ecuador es mucho más confiable que el CDF xx Xxxxxxxxxx, el cual se apoya en falsas suposiciones (5.2).

290 Memorial sobre Cuantía, ¶ 208.

291 Esta suma total de US$ 1.139,1 millones incluye unos US$ 439,1 millones en reclamos repetidos xx Xxxxxxxxxx de reembolso de pagos hechos según lo estipulado en la Ley 42 antes de la expropiación y su supuesta pérdida de oportunidad de negociar una prórroga del Contrato de Participación para el Boque 7 que ya se ha abordado en las Secciones 3 y 4 anteriores.

5.1 Burlington ha aplicado erróneamente los estándares pertinentes de compensación e indemnización por daños y perjuicios

321. La compensación en este caso debe calcularse en conformidad con los estándares del derecho internacional sobre la compensación e indemnización por daños y perjuicios, los cuales Burlington ha aplicado erróneamente (5.1.1). En particular, (aunque no de manera exclusiva), la valoración xx Xxxxxxxxxx adolece de defectos conceptuales porque no se calcula a la fecha de la supuesta expropiación (5.1.2) y porque ignora el impacto de la Ley 42 (5.1.3).

5.1.1 Los estándares pertinentes de compensación e indemnización por daños y perjuicios de acuerdo al derecho internacional

322. Sin duda, el Tribunal Arbitral está sin duda familiarizado con los estándares de compensación e indemnización por daños y perjuicios según el derecho internacional. No obstante, la patente aplicación errónea xx Xxxxxxxxxx de dichos estándares exige un breve recordatorio de los estándares básicos que se han de aplicar. Como es pertinente en este caso, el Tratado y el derecho internacional imponen que el de VJM de la inversión xx Xxxxxxxxxx se determine basado en el precio que un comprador dispuesto habría pagado por el interés xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21 (5.1.1.1), que los daños sean causados por el acto internacionalmente ilícito y que éstos sean verdaderos (no especulativos) (5.1.1.2).

5.1.1.1 De acuerdo al Tratado y el derecho internacional, el VJM de la inversión xx Xxxxxxxxxx se determina sobre la base del precio que un comprador dispuesto habría pagado por el interés xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21

323. Conforme el Tribunal Arbitral sostuvo en su Decisión sobre Responsabilidad, la expropiación por Ecuador de la inversión xx Xxxxxxxxxx es legal “si no fuera por” la omisión en pagar u ofrecer compensación de acuerdo con el Tratado292. Sobre esa base, no puede haber duda alguna de que el estándar de compensación previsto en el Artículo III del Tratado es de aplicación. El Artículo III del Tratado reza así:

La compensación será equivalente al valor xxxxx xx xxxxxxx de la inversión expropiada inmediatamente antes de que la acción expropiatoria se adoptara o llegare a conocerse, cualquiera de los hechos que ocurriere primero; se calcularán en una moneda de libre uso con base en la tasa de cambio de divisas vigente en el mercado al momento; se pagará sin demora; incluirá el interés a

292 Decisión sobre Responsabilidad, ¶¶ 543-544. Véase infra, Sección 5.1.2.

una tasa comercialmente razonable a partir de la fecha de expropiación; será de libre realización y libre transferencia293.

324. En consecuencia, para compensar íntegramente x Xxxxxxxxxx por la omisión de Ecuador en ofrecer y pagar compensación en violación del Artículo III del Tratado, Burlington tiene derecho a recibir el VJM de su inversión al momento de la desposesión, más el interés hasta la fecha de pago total294.

325. Aunque Burlington infla indebidamente su compensación, cuando exige más de lo que se le adeuda de acuerdo al Artículo III.1 del Tratado295, Ecuador no cuestiona la definición general de VJM presentada por Burlington 296 , ni el hecho de que la inversión xx Xxxxxxxxxx en Ecuador era una empresa en marcha (conforme definen las Directrices del Banco Mundial que Burlington cita)297.

326. De acuerdo al derecho internacional, el VJM de los derechos xx Xxxxxxxxxx en los Contratos de Participación en la Producción se ha de determinar con base en el precio que un comprador dispuesto habría pagado por el interés xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21 dados los beneficios económicos que se esperaban al momento de la supuesta expropiación298. Los tribunales arbitrales toman en consideración de manera sistemática

293 Tratado, Artículo III(1), C-6.

294 Case Concerning the Factory at Chorzów (el Fondo), Permanent Court of International Justice, Series A., No. 17, Decisión del 13 de septiembre de 1928, p. 47, CL-102.

295 Memorial sobre Cuantía, ¶ 52 (“la reparación debería alcanzarse mediante un laudo de indemnización por daños igual al valor actual de la inversión expropiada, más la compensación por todas las pérdidas en las cuales no se habría incurrido “si no fuera por” las acciones ilícitas del Estado”) (énfasis agregado). El Tribunal Arbitral debería tomar nota del lenguaje abusivo empleado por Burlington en todo su memorial sobre la cuantía, donde menciona las supuestas acciones ilícitas en plural mientras la decisión sobre responsabilidad deja en claro que el único acto internacionalmente ilícito es la falta de compensación de Ecuador el 30 xx xxxxxx de 2009.

296 Id., ¶ 54 y notas a pie de página 84-85.

297 Id., ¶ 55.

298 Caso Lighthouses Concession, PCA, Claim No. 27, 24/27 de julio de 1956, p. 247 (donde se concluye que el inversionista tenía derecho a compensación la cual debía, en la medida de lo posible, ser igual al beneficio del cual este fue privado en razón de la reducción de los 25 años de concesión antes de que expirara su período de vigencia. Al evaluar esa compensación, debieron haberse tomado en consideración únicamente los datos existentes a la fecha de la terminación, mediante el cálculo de los beneficios anuales netos que Xxxxxx et Xxxxxxxx habrían obtenido si estos hubieran operado la concesión durante el resto de su período de vigencia), EL-253; Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt, Véase Caso CIADI No. ARB/99/6, Laudo, 12 xx xxxxx de 2002, ¶¶ 112, 122-26 (en el cual se concluye que para determinar el grado de la expropiación mediante un decreto, el tribunal tiene que examinar las órdenes de suministro que la demandante, de acuerdo a los contratos bajo consideración, podría haber contratado y cuales beneficios se perdieron como resultado de esos contratos debido a la expropiación. Se advierte además que la demandante tiene la responsabilidad de probar el supuesto lucro cesante derivado de esos contratos debido a la expropiación y que habría sido necesario que la demandante proveyera una

“el precio que un comprador dispuesto pagaría a un vendedor dispuesto en circunstancias en las cuales cada uno ha tenido información apropiada, cada uno ha deseado maximizar su ganancia financiera, y ninguno ha estado sujeto a coerción o amenaza”299. Como el tribunal en SPP contra Egipto reconoció, “la compraventa de un activo entre un comprador dispuesto y un vendedor dispuesto debería, en principio, ser la mejor indicación del valor del activo”300.

327. En el contexto de las empresas en marcha, el tribunal tomará en cuenta la “capacidad” de la inversión “de obtener ingresos durante el resto de su vida para evaluar su ‘valor xx xxxxxxx’”301. En otras palabras, el Tribunal Arbitral debería considerar la corriente estable de ingresos que un comprador dispuesto habría incorporado como factor para valorar los intereses xx Xxxxxxxxxx en los Bloques 7 y 21.

328. Al proceder así, el Tribunal Arbitral debería considerar todos los riesgos que afectan la futura corriente estable de ingresos que un comprador dispuesto habría incorporado como factor en su valoración. En realidad, “cuando los tribunales han medido la compensación mediante referencia al valor xxxxx xx xxxxxxx de una inversión; i.e., la cantidad que un

prueba de los contratos concretos que se han perdido y del beneficio que se generaren de estos, prueba que la demandante no logró proveer), CL-271.

299 Siemens A.G. v. Argentine Republic, Véase Xxxx XXXXX Xx. XXX/00/0, Xxxxx, 0 xx xxxxxxx xx 0000, ¶ 325, CL-79, donde se cita Xxxxxxxx Housing Corp. v. The Islamic Republic of Iran, Case No. 24, Laudo Final No. 314-24-1, p. 201, 14 xx xxxxxx de 1987, CL-255. Véase también, Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P v. Argentine Republic, Laudo Final, 22 xx xxxx de 2007, ¶ 361, CL-81; Compañía del Desarrollo de Santa Xxxxx x. Xxxxx Rica, Laudo, 17 de febrero de 2000,

¶ 73 (“no existe ninguna controversia entre las partes en cuanto a la aplicabilidad del principio de la compensación plena por el valor xxxxx xx xxxxxxx de la Propiedad; es decir, lo que un comprador dispuesto habría pagado a un vendedor dispuesto”.), CL-175; SPP v. Egypt, Laudo, 20 xx xxxx de 1992, ¶ 197 (“[e]n opinión del Tribunal la compraventa de un activo entre un comprador dispuesto y un vendedor dispuesto debería, en principio, ser la mejor indicación del valor del activo”), CL-162; Sempra Energy v. Argentine Republic, Laudo, 28 de septiembre de 2007, ¶ 405, CL-80; Azurix v. Argentine Republic, Laudo, 14 de julio de 2006, ¶ 424, EL-24; CMS

v. Argentina, Laudo, 12 xx xxxx de 2005, ¶ 402 (donde se hace referencia a la “definición internacionalmente reconocida” de VJM), EL-24; CME v. Czech Republic, Laudo Final, 14 xx xxxxx de 2003, ¶ 140 (“[u]no de los mejores indicadores posibles del valor xxxxx xx xxxxxxx de una empresa es lo que un comprador real considera que ésta vale”.), CL-174.

300 SPP v. Egypt, Laudo, 00 xx xxxx xx 0000, ¶ 197, CL-162.

301 Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt, Véase Caso CIADI No. ARB/99/6, Laudo, 12 xx xxxxx de 2002, ¶ 127, CL-271; X. Xxxxxxx-Xxxx, Second Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, 1 (1989) II(1), ¶ 23 (“la compensación mediante el equivalente tiene por lo tanto la finalidad de sustituir, para el Estado perjudicado, por la propiedad, el uso, el disfrute, los frutos y los beneficios de todo objeto, material o no material, del cual la parte perjudicada se ha visto privada sea de manera total o parcial como consecuencia del acto internacionalmente ilícito”.), EL-254.

comprador dispuesto hipotético pagaría por la inversión, estos han tendido a tomar en cuenta el impacto de los riesgos comerciales en el valor xxxxx xx xxxxxxx”000.

329. Por consiguiente, la esencia misma del VJM (en el cual Burlington supuestamente basa sus reclamos) es la perspectiva objetiva de una transacción hipotética entre un comprador dispuesto y un vendedor dispuesto, no la valoración subjetiva xx Xxxxxxxxxx. Como ciertos analistas advierten, “la referencia a un ‘comprador hipotético’ deja en claro que el valor de la propiedad no se ha de determinar desde una perspectiva subjetiva, sea ésta la del antiguo propietario o la del Estado que realiza la expropiación, sino desde la perspectiva de una tercera persona que no esté directamente involucrada en la transacción”303.

330. De manera similar, el estándar de valoración propuesto por el Tribunal de Reclamaciones entre Irán y los EUA en Starret Housing (también citado por Burlington)304 enfatizó la necesidad de considerar el precio que un hombre de negocios razonable pagaría por el activo:

El Tribunal está de acuerdo con el concepto, los métodos y el enfoque del Experto. Él se preparó para determinar el valor xxxxx xx xxxxxxx de Sha Goli a la fecha de la expropiación y para proveer datos que serían útiles para el Tribunal en la determinación de la compensación que se debía otorgar en este Caso. Él definió correctamente el valor xxxxx xx xxxxxxx como el precio que un comprador dispuesto pagaría a un vendedor dispuesto en las circunstancias en las cuales cada uno de ellos tuviera información apropiada, cada uno deseara maximizar sus ganancias financieras, y ninguno de ellos estuviere bajo coerción o amenaza. Al parecer, él supuso que el comprador dispuesto era un hombre de negocios razonable305.

331. En coherencia con lo antes expuesto, el Tribunal de Reclamaciones entre Irán y los EUA hizo énfasis en la necesidad de garantizar que todos los insumos en la valoración de un activo que genere ingresos sean exactos, confiables y reales al decidir el precio que un

302 X. Xxxxxxxx and X. Xxxxxxxx, Xxxxxxx in International Investment Law, British Institute of International and Comparative Law, 2008 (fragmentos), p. 334, EL-244. Véase también, id., p. 336 (“[c]uando se determina el valor xxxxx xx xxxxxxx de la inversión que se ha perdido, los tribunales a menudo han aproximado el impacto que un riesgo particular tendría en la suma que un comprador dispuesto hipotético estaría dispuesto a pagar por la inversión”.).

303 X. Xxxxxx, Compensation and Damages in International Law. The Limits of ―Fair Market Value‖, TDM, Vol. 4, Publicación del 6 de noviembre de 2007, p. 735, EL-255.

304 Memorial sobre Cuantía, pie de página 84.

305 Xxxxxxxx Housing Corporation, Xxxxxxxx Systems, Incorporated, Xxxxxxxx Housing International, Incorporated v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Bank Markazi Iran, Bank Xxxxx, Bank Mellat, Caso No. 24, Laudo Final No. 314-24-1, 14 xx xxxxxx de 1987,16 IRAN-U.S. C.T.R. 112, ¶ 277, CL-255.

comprador razonable pagaría por el activo 306 . Por ejemplo, la decisión en Xxxxxxxx Housing especificó que los métodos empleados y la perspectiva en cuanto a cada fase de la valoración xxxxx xx xxxxxxx deberían ser “lógicos y apropiados”307, así como también basarse supuestos y premisas que sean “xxxxxxxxxx” 000 , xxxxxxxxxxxx “de manera razonable y justa” 309 , “confiables” 310 , “reales 311 ”, y “factibles, como una cuestión xxxxxxxxx”000.

000. Por consiguiente, los deseos y el estado de ánimo xx Xxxxxxxxxx no se han de tener en cuenta. Este aspecto es particularmente pertinente en este caso en el cual, pese a reconocer que el estándar apropiado para determinar el VJM de su inversión es el del comprador dispuesto / vendedor dispuesto313, Burlington procede a calcular el VJM en total desacato precisamente de este estándar. Este hecho se ilustra de la mejor manera mediante dos ejemplos:

333. Primero, Burlington ignora deliberadamente los factores que todo comprador dispuesto habría considerado al evaluar el valor de los Bloques 7 y 21. Por ejemplo, Burlington omite por completo los efectos del retiro, con perjuicio, xx Xxxxxxxxxx Oriente de sus reclamos contractuales que dan como resultado la pérdida de su derecho a exigir a Ecuador el respeto a su derecho a indemnización contractual por los efectos de la Ley 42314. Un comprador xx Xxxxxxxxxx Oriente no estaría en una posición mejor315.

306 Xxxxxxxx Petroleum v. Iran, Iran-US Claims Tribunal, Laudo, 29 xx xxxxx de 1989, ¶¶ 111-116, 154- 58, CL-157. Burlington se basa en este caso en su Memorial sobre la Cuantía, ¶ 56.

307 Xxxxxxxx Housing Corporation, Xxxxxxxx Systems, Incorporated, Xxxxxxxx Housing International, Incorporated v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Bank Markazi Iran, Bank Xxxxx, Bank Mellat, Caso No. 24, Laudo Final No. 314-24-1 de fecha 14 xx xxxxxx 1987,16 IRAN-U.S. C.T.R. 112, ¶ 280, CL-255.

308 Id. ¶¶ 278, 285, 287, 308, 319, 334.

309 Id. ¶ 287.

310 Id. ¶ 326.

311 Id. ¶¶ 311, 326.

312 Id. ¶ 290.

313 Memorial sobre Cuantía, ¶¶ 54 y 56, que cita Xxxxxxxx Petroleum ¶ 111 (donde se hace referencia al “potencial de producir ingresos del activo durante todo su período de vigencia”, la “valoración del nivel de producción que podría esperarse en términos razonables”, y el precio que un “comprador razonable” estaría dispuesto a pagar para adquirir el activo”).

314 Véase infra, Sección 5.1.3.

315 Conforme el Tribunal Arbitral dejó en claro en su Orden Procesal No. 2, cuando Burlington retiró sus reclamos contractuales con perjuicio, Burlington “renunció a sus derechos a plantear estos reclamos nuevamente sea en este arbitraje o en cualquier otro arbitraje ante el CIADI”, Orden Procesal No. 2, ¶ 18. Bajo estas circunstancias, todo reclamo de lucro cesante resultante de la