LA CLÁUSULA DE DECLARACIONES Y GARANTÍAS (REPS & WARRANTIES) EN UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES1
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La cláusula de Declaraciones y Garantías en un Contrato de Compraventa de Acciones
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Xxxxx y principios interpretativos de la regulación y contratación de seguros privados
LA CLÁUSULA DE DECLARACIONES Y GARANTÍAS (REPS & WARRANTIES) EN UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES1
Xxxxxx Xxxxxxxxx
Asociado en Xxxxxxxx, Prietocarrizosa, Xxxxxxx DU & Xxxx
SUMARIO: 1. Objetivo.— 2. Declaraciones y garantías.— 2.1. Definición.—
2.2. Tipos de declaraciones y garantías.— 2.3. Funcionalidad.— 2.4. Límites a la responsabilidad.— 2.5. Contenido de las declaraciones y garantías.— 3. Indemnización.
OBJETIVO
1.
El presente artículo tiene por objetivo poder entender desde un punto de vista
práctico qué es y para qué sirven las llamadas cláusulas de declaraciones y garantías (reps and warranties) en el marco de un contrato de compraventa de acciones de una empresa.
DECLARACIONES Y GARANTÍAS
2.
2.1. Definición
Las declaraciones y garantías, también conocidas en la práctica como reps and warranties, son determinadas aseveraciones que el vendedor pone en conocimiento del comprador sobre aspectos específicos de la compañía objeto de adquisición; y que en caso dichas manifestaciones tengan un contenido falso, el vendedor deberá indemnizar al comprador.
1 El presente artículo resume un extracto de un trabajo académico realizado por el autor en el Colegio Universitario de Estudios Financieros (CUNEF) en Madrid.
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Esto quiere decir, conforme lo indica XXXXXXXX, que el vendedor comunica al comprador una serie de circunstancias relativas a la empresa enajenada o a su entorno y le asegura que son ciertas2.
2.2. Tipos de Declaraciones y Garantías
Las declaraciones y garantías pueden ser de dos tipos: (i) afirmaciones o asevera- ciones directas sobre hechos o circunstancias determinadas; por ejemplo, “el vendedor declara y garantiza que la compañía cuenta con las autorizaciones y licencias de marca, patentes y lemas comerciales que se identifican en el anexo II del contrato de compra- venta de acciones, los mismos que no presentan ninguna carga, gravamen, ni ninguna afectación”, y (ii) declaraciones que son meras creencias, basadas en el conocimiento del vendedor (knowlegde)¸ por ejemplo, “el vendedor declara y garantiza que, a su xxxx saber y entender, la compañía ha cumplido fielmente con sus obligaciones laborales, salvo lo que se señala en el anexo III”; en este caso, estas declaraciones serán calificadas como falsas partiendo de lo que conocía el vendedor y se desvíe de lo declarado.
2.3. Funcionalidad
La función principal de las declaraciones y garantías es servir como mecanismo de aseguramiento para el comprador en caso el vendedor no haya revelado información cierta sobre la compañía, y por tanto, deberá responder frente al comprador.
Pongamos un ejemplo que nos ayude a entender mejor lo mencionado, cuando un vendedor manifiesta que la empresa objeto de adquisición es titular de determinadas marcas necesarias para el funcionamiento ordinario de la compañía y esto es falso, el vendedor deberá indemnizar al comprador sin importar si el vendedor ha sido consciente de la falsedad de su declaración.
En ese mismo sentido PAYET afirma que “las declaraciones y garantías no son obligaciones contractuales, sino situaciones fácticas que una de las partes asegura a la otra y por cuya inexistencia se compromete a indemnizarla”3. En concreto, tal como lo hemos mencionado se trata de un mecanismo de aseguramiento, donde la obligación de indemnizar nacerá en el momento en que lo dicho por el vendedor no corresponda a la realidad, que es diferente a que en caso sea falso lo manifestado por el vendedor, éste tenga la obligación de que la empresa adquiera la titularidad de las marcas que declaró, ya que no se trata de una obligación sino simplemente de un supuesto de hecho que
2 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Adquisiciones de empresas, Aranzadi, 2010, p. 258.
3 XXXXX, Xxxx Xxxxxxx, “Reflexiones sobre el contrato de compraventa de empresas y la responsabilidad del vendedor”, en Ius Et Veritas, n.° 39, 2009, p. 71.
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de no corresponder a lo declarado tendrán como consecuencia el nacimiento de una obligación de indemnización a favor del comprador.
Por otro lado, las declaraciones y garantías tienen como función paralela servir como un medio para que el vendedor revele información de la compañía. Ello es así siempre que, cuando el comprador le solicite al vendedor declarar sobre un determinado aspecto de la empresa, y este se niegue, inmediatamente se deducirá que algo anda mal y que es posible que exista un pasivo material o contingente, siendo que el modelo de contrato de compraventa de acciones de la American Bar Association reconoce indirec- tamente dicha función afirmando que “las declaraciones y garantías son un mecanismo para obtener información sobre la compañía adquirida antes de la firma del acuerdo de adquisición (…).”4
2.4. Límites a la responsabilidad
En principio, consideramos que el vendedor responderá por el simple hecho de haber garantizado una determinada circunstancia o hecho, no se analizará el factor de atribución de responsabilidad, es decir, si hubo culpa o dolo. El solo hecho de haber asegurado una circunstancia al comprador, traerá como consecuencia de ser falsa su deber de indemnizarlo.
Es decir conforme indica XXXXXXXX, “la realización de manifestaciones o repre- sentaciones tiene la virtualidad de que desplaza sobre su autor, incondicionalmente, el riesgo de su falsedad. Quien afirma lo que ignora, responde, aunque no incurra en dolo. Esta regla ya procede del derecho que consideraba como vicio redhibitorio, como defecto oculto de la cosa vendida, la afirmación de la existencia de una cualidad, que luego no concurriera en la cosa. En consecuencia, al hacerse manifestaciones o repre- sentaciones por parte del vendedor, se responde por la falsedad de las mismas aunque el vendedor ignorase esa circunstancia”5.
Sin embargo, el vendedor puede establecer límites a su responsabilidad respecto a contingencias que surjan como consecuencia de sus declaraciones y garantías en el con- trato de compraventa de acciones, en ese orden de ideas deberá acordar con el comprador que únicamente responderá por contingencias materiales; en la práctica el concepto de materialidad suele ser establecido en una suma dineraria. Así, por ejemplo, las partes pueden establecer que el vendedor responderá por cualquier contingencia derivada
4 American Bar Association, Section of Business Law, Model stock purchase agreement with commentary, EE.UU., 1995, p. 47.
5 XXXXXXXX, Adquisiciones de empresas, ob. cit., p. 379.
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de las declaraciones y garantías respecto de los contratos que tengan una implicancia económica igual o mayor a USD. 300,0000.00 (trescientos mil dólares americanos).
2.5. Contenido de las declaraciones y garantías
El contenido de las declaraciones y garantías suele versar sobre (i) declaraciones que realiza el vendedor sobre sí mismo, (ii) declaraciones que realiza el comprador sobre sí mismo; y (iii) declaraciones que se realiza sobre la empresa (el que declara usualmente es el vendedor, pero puede ser la propia empresa objeto de adquisición).
Algunas de las declaraciones y garantías que se realizan son sobre los siguientes temas:
Las declaraciones que realiza el vendedor y comprador sobre sí mismos es lo que se conoce como (i) “good standing”, que consiste en el reconocimiento de que las partes existen legalmente y que tiene capacidad de ejercicio para celebrar este tipo de actos, (ii) “due authorization”, que consiste en manifestar que se cuenta con capacidad de ejercicio para celebrar el contrato de compraventa y cualquier otro acto vinculado a dicha operación, por lo que el contrato o cualquier otro acto jurídico es válido y eficaz, y (iii) “no conflict”, consiste en que las partes al celebrar el contrato de compraventa no contravienen ninguna ley de carácter imperativo.
En relación a las declaraciones referentes a la empresa objeto de adquisición, como hemos mencionado, estas declaraciones en algunos casos puede incluso darlas la propia empresa, sin embargo, en la práctica, es el vendedor el que garantiza dichas declaraciones sobre la compañía, las mismas que principalmente versan sobre lo siguiente:
(i) Acciones
En esta declaración lo que se garantiza es que las acciones materia de transfe- rencia son de propiedad del vendedor, que se encuentran libres de toda carga o gravamen, y que están totalmente suscritas y pagadas. Asimismo, que no existe ningún acto pendiente que pueda afectar el porcentaje de participación que el comprador está adquiriendo (dilución).
(ii) Libros y documentación
Esta declaración consiste en que la compañía cuenta con todos los libros con- tables (diario, mayor, inventarios y otros) y los libros societarios (accionistas, directorio y otros). Asimismo, que cuenta con toda la documentación reflejada en dichos libros y que no existe acta o acuerdo de la compañía que no se vea reflejado en dichos libros.
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(iii) Cuentas contables
En esta declaración se asegura al comprador que las cuentas contables (Balance General, Estado de resultados, Estado de Patrimonio Neto y Estado de Flujo de Caja) que le han sido entregados al comprador reflejan la verdadera situación de la compañía y que han sido realizados conforme a los principios generales de contabilidad y las NIIF.
(iv) Contratos
En esta declaración el vendedor incluye los contratos principales que ha celebra- do o suscrito la compañía, usualmente en un anexo al contrato de compraventa de acciones, sobre ellos declara que son válidos y eficaces, y que a la fecha de cie- rre se encuentran vigentes. Finalmente, también se suele incluir que la compañía y su contraparte no han incurrido en incumplimiento.
Es esencial que el contrato de compraventa de acciones defina lo que se conoce como contrato principal o material, usualmente, se puede tener un criterio mo- netario, pero no siempre suele ser así, pues puede que se trate de un contrato que no supere el margen cuantitativo establecido pero que es vital para la compañía.
(v) Propiedades
En esta declaración se garantiza que los bienes que el vendedor indica en un de- terminado anexo del contrato de compraventa son de propiedad de la empresa y que se encuentran libres de toda carga o gravamen.
(vi) Tributarios
Aquí el vendedor declarará que la empresa ha cumplido con todas las obligacio- nes tributarias frente a la autoridad gubernamental competente.
(vii) Laborales
Aquí se garantiza que la empresa cumple con todas las obligaciones laborales frente a la autoridad gubernamental correspondiente.
Además, se declara que la empresa no tiene ningún acuerdo laboral con sindica- tos o algún trabajador en particular.
Finalmente, se suele incluir e identificar a todos los trabajadores, sus remunera- ciones y el régimen de trabajo o laboral que tienen. Esto permitirá identificar al comprador que contratos laborales pueden ser significativos o pueden más ade- lante convertirse en una posible contingencia, por ejemplo, un contrato laboral con un alto funcionario, donde la empresa se comprometió a pagar una fee en caso haya un cambio de control en la compañía.
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(viii) Litigios
Con esta declaración el vendedor indicará los procesos judiciales, administrati- vos y arbitrales que tiene la empresa en calidad de parte demandante o deman- dada u otra figura procesal que pueda contemplarse en cada legislación.
Asimismo, se deberá indicar los posibles reclamos que pueden ocasionar que la compañía termine inmerso en un proceso legal.
(ix) Autorizaciones
El vendedor declara que la compañía es titular de todas las autorizaciones guber- namentales que le sirven para operar sus actividades sin problemas, las mismas que se detallan en un documento anexo al contrato de compraventa de acciones; y que dichas autorizaciones se encuentran vigentes y no presentan ninguna irre- gularidad que pueda ocasionar una suspensión o revocación de las mismas.
(x) Seguros
Con esta declaración el vendedor indica las pólizas de las que es titular la com- pañía; en ocasiones el vendedor puede asegurar que dichas pólizas cubren ciertos riesgos sobre determinados bienes de propiedad de la compañía.
(xi) Medio ambiente
Esta declaración suele ser fundamental en empresas cuyas actividades tienen una estrecha vinculación con el cumplimiento de normas medioambientales, en ese sentido, el comprador solicita al vendedor para que declare y garantice que la compañía cumple con toda la normativa referente a la regulación ambiental.
(xii) Propiedad intelectual
El vendedor declara que la compañía es titular de determinados derechos de propiedad intelectual (marcas, patentes, lemas comerciales, etcétera) y que los mismos se encuentran vigentes y no presentan ninguna carga o gravamen, ni que existe alguna posibilidad de suspensión o revocación.
(xiii) Operaciones con partes vinculadas
El vendedor declara todas las transacciones materiales que tiene con personas vinculadas a la empresa, ya sea accionistas principales, administradores, etcétera.
(xiv) Fecha de firma y fecha de cierre:
El vendedor asegura al comprador que no se han producido cambios significati- vos en la compañía entre la fecha de firma (signing) y la fecha de cierre (closing) de la operación. En caso que entre el signing y closing de la operación se produzca algún cambio material, el vendedor deberá cambiar su declaración, regularizan- do y expresando que se ha producido un cambio material en dicho tiempo, por
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ejemplo, “el vendedor asegura al comprador que no se ha producido cambios materiales entre la fecha de firma y cierre, salvo el señalado en el anexo XX”, en la práctica con fines de no modificar el contrato de compraventa puede rea- lizarse lo que se conoce como un side letter, donde se explique y aclare dicha declaración.
(xv) Otras declaraciones y garantías:
Las partes pueden pactar que el vendedor garantice cualquier otra situación de la compañía, dependerá de lo que acuerden las partes basados en el principio de autonomía de la voluntad.
Por último, mencionaremos que cuando el vendedor desea evitar ser respon- sable por una declaración falsa deberá reconocerlo en lo que se conoce como disclosure shedules, que básicamente es un checklist donde se indica por ejemplo que el vendedor garantiza que la compañía es propietaria de todos los inmuebles y que ninguno de ellos presenta una carga o gravamen, salvo los que se mencio- naron en el anexo XX, en dicho anexo se indicará que los inmuebles tienen una hipoteca determinada, con lo que el vendedor no incumplirá con sus afirmacio- nes, pero que el revelarlo afectará el precio de venta de la compañía o se pactará un mecanismo de garantía en caso se produzca una contingencia respecto a lo declarado por el vendedor, ya sea una cuenta escrow, fianza bancaria, etcétera.
INDEMNIZACIÓN
3.
En esta última parte abordaremos el tema de la responsabilidad y sus límites
respecto a la obligación del vendedor de indemnizar al comprador.
Principalmente, se establece dicha obligación de indemnizar con el objetivo de mantener indemne al comprador respecto de cualquier declaración que el vendedor haya manifestado sobre la empresa que no sea correcta, y que pueda ocasionar un perjuicio a la compañía o que afecte el valor que el comprador ha pagado por ella.
Según el Model Stock Purchase Agreement de la American Bar Association “el con- flicto entre el deseo del comprador por contar con protección y el deseo del vendedor de no tener una responsabilidad continuada por una empresa que ya no le pertenece, con frecuencia da lugar a una intensa negociación.”6 Ello quiere decir, que la cláusula de indemnización en la práctica, suele ser tratada por ambas partes con mucho deteni- miento, pues como hemos dicho se trata de una forma xx xxxxxxxx de riesgos, es decir, el comprador querrá que el vendedor asuma el 100 % de cualquier daño indemnizable,
6 American Bar Association, Model stock purchase agreement with commentary, ob. cit. p. 183.
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mientras que el vendedor intentará reducir su responsabilidad al máximo, estableciendo determinados límites, como veremos más adelante.
Lo usual es que en el contrato de compraventa, la cláusula de indemnización se enfoque a que el vendedor responderá por la falsedad de las declaraciones y garantías; sin embargo, ello no excluye que pueda responder por las obligaciones adicionales o complementarias que establezca el contrato de compraventa de acciones.
En ese sentido, podemos decir que la indemnización se activa en los siguientes supuestos:
(i) Falsedad de las declaraciones y garantías.
(ii) Por la materialización de los pasivos contingentes que el vendedor declaró en la disclosure list pero que de producirse las partes acordaron que serían asumidas por el vendedor; y,
(iii) El incumplimiento por parte del vendedor por cualquier obligación que haya asumido y que la contemple el contrato de compraventa de acciones.
Asimismo, para ejercer el comprador su derecho a ser indemnizado, se suele establecer un procedimiento, mediante el cual el comprador debe notificar al ven- dedor sobre alguna situación que active la obligación de indemnizar, verbigracia, un reclamo de un tercero. Esto se suele pactar para que el vendedor se encuentre informado sobre una posible materialización de un pasivo contingente, en algunos casos se le otorga la posibilidad al vendedor de unirse a la defensa legal de la com- pañía sobre dicha causa, todo ello con el objetivo de que el vendedor pueda con sus propios abogados ver si realmente la compañía está defendiéndose correctamente y éste no se vea perjudicado con una indemnización sobre un pasivo contingente que nunca debió materializarse.
En relación a los límites de la responsabilidad, el vendedor tendrá la posibilidad de acordar con el comprador lo siguiente:
(i) Límites cuantitativos
En este supuesto se establece un monto máximo por el que el vendedor respon- de frente al comprador, asimismo, puede establecerse que los daños no serán indemnizables hasta que en conjunto superen un determinado importe, lo que se conoce como canasta o basket.
Aquí, se recomienda también prever si los daños serán indemnizables sobre el exceso del monto máximo o si se deberá indemnizar por el todo en caso de su- perar el monto máximo.
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(ii) Límites temporales:
Se suele establecer en el contrato de compraventa de acciones que el vendedor responderá por la falsedad de las declaraciones y garantías por un tiempo deter- minado contados desde la fecha de cierre (“cláusula survival”).
Vale la pena mencionar lo que el autor PAYET citando x XXXXXXXX XXXXXX advierte respecto a esta llamada cláusula survival: “Resulta enteramente pertinente la advertencia que formula XXXXXXXX XXXXXX respecto a la redacción imprecisa y equívoca que a veces tiene esta cláusula: En principio, si el contrato se limita a decir que las manifestaciones y garantías tendrán una vigencia de dos años, debe entenderse que no se responderá de las contingencias y pasivos aparecidos más allá de esa fecha, pero sí de los aparecidos antes, que se reclamen posteriormente dentro del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC. Como seguramente no es esto lo que quiso el vendedor al incluir una cláusula de este tipo, es conveniente que la cláusula de limitación se formule como una cláusula de extinción de responsabilidades en cuanto tales. Es decir, las partes deberán acordar que a partir de determinada fecha se extinguirá toda la responsabilidad que el vendedor pueda haber contraído con motivos de tales manifestaciones, salvo respecto a reclamaciones que ya hayan sido arbitral o judicialmente ejercitadas.”7
En ese sentido, para evitar cualquier posible interpretación lo correcto será esta- blecer en forma clara la extinción de toda responsabilidad conforme lo indica XXXXXXXX XXXXXX, todo ello con la finalidad de evitar cualquier posible discrepancia futura.
4. CONCLUSIONES
§ Las cláusulas de declaraciones y garantías son determinadas aseveraciones que el vendedor manifiesta al comprador sobre aspectos específicos de la compañía; y que en caso dichas manifestaciones tengan un contenido falso, el vendedor deberá indemnizar al comprador.
§ La función principal de las declaraciones y garantías es servir como un mecanis- mo de aseguramiento para el comprador en caso el vendedor no haya revelado información cierta sobre la compañía, y por tanto, deberá responder frente al comprador.
§ La responsabilidad del vendedor puede ser limitada conforme se pacte en el contrato de compraventa de acciones.
7 PAYET, “Reflexiones sobre el contrato de compraventa de empresas y la responsabilidad del vendedor”, art. cit., p. 96.
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§ El contenido de las declaraciones y garantías suelen ser (i) declaraciones que realiza el vendedor sobre sí mismo, (ii) declaraciones que realiza el comprador sobre sí mismo; y (iii) declaraciones que el vendedor realiza sobre la empresa.
§ Las declaraciones vertidas sobre la compañía que realiza el vendedor versan sobre los siguientes temas principalmente: acciones, libros y documentación, cuentas contables, contratos, propiedades, tributarias, laborales, litigios, autorizaciones, seguros, medio ambiente, propiedad intelectual y operaciones con partes vincu- ladas.
§ Las partes podrán pactar que el vendedor garantice cualquier otra situación de la compañía.
§ La cláusula de indemnización regula la obligación de indemnizar con el objetivo de mantener indemne al comprador respecto de cualquier declaración que el vendedor haya manifestado sobre la empresa que no sea correcta, y que pueda ocasionar un perjuicio a la compañía o que afecte el valor que el comprador ha pagado por ella.
§ Lo usual es que en el contrato de compraventa, la cláusula de indemnización se enfoque a que el vendedor responderá por la falsedad de las declaraciones y garantías; sin embargo, ello no excluye que pueda responder por las obligaciones adicionales o complementarias que establezca el contrato de compraventa.
§ La indemnización se activa en los siguientes supuestos: (i) falsedad de las decla- raciones y garantías, (ii) por la materialización de los pasivos contingentes que el vendedor declaró en la disclosure list pero que de producirse las partes acordaron que serían asumidas por el vendedor, y (iii) el incumplimiento por parte del ven- dedor por cualquier obligación que haya asumido y que la contemple el contrato de compraventa.
§ Los límites que se pueden pactar son límites cuantitativos y temporales, los pri- meros consisten en establecer un monto máximo por el que el vendedor respon- de frente al comprador, así como establecer que los daños serán indemnizables únicamente hasta que en conjunto superen un determinado importe; mientras que los segundos, suele limitar la responsabilidad por un tiempo determinado contados desde la fecha de firma.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
American Bar Association, Section of Business Law
1995 Model stock purchase agreement with commentary, EE.UU.
Xxxxx y principios interpretativos de la regulación y contratación de seguros privados
XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx
2010 Adquisiciones de empresas, Xxxxxxxx.
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0000 “Reflexiones sobre el contrato de compraventa de empresas y la respon- sabilidad del vendedor”, en Ius Et Veritas, n.° 39.