TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS
PÚBLICOS XX XXXXXX (TACPA)
Memoria Enero 2017 – Diciembre 2017
MEMORIA FINAL DE SU MANDATO
(11 marzo de 2011 a 31 diciembre de 2017)
(Esta Memoria ha sido aprobada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx en su sesión de 22 de diciembre de 2017)
ÍNDICE
I.- ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DURANTE SU PRIMERA ETAPA. BALANCE GOBAL DE LA ACTIVIDAD Y DOCTRINA
1.- Fundamento del recurso especial en contratación pública 2.- Creación y evolución en la organización del TACPA
3.- La doctrina del TACPA y su incidencia práctica. Un recorrido por las principales cuestiones de esta primera etapa:
I.- CUESTIONES PROCESALES
1. El concepto de poder adjudicador y su carácter funcional
2. Sobre la legitimación para interponer el recurso especial: interpretación amplia.
3. Ámbito del recurso especial. El desistimiento del procedimiento de licitación. Los contratos administrativos especiales.
4. Firmeza administrativa de los Acuerdos del TACPA.
5. Posibilidad de impugnación de pliegos en fase de adjudicación.
6. Encargos a medios propios que son ilegales por incumplir los requisitos para su uso.
7. La indebida configuración de los modificados.
8. Recursos contra modificaciones ilegales.
II.- EL OBJETO DEL CONTRATO
9. La tipificación del contrato y sus consecuencias.
10. La exigencia de lotes como regla general.
III.- VALORACIÓN Y ACREDITACIÓN DE SOLVENCIA
11. Sobre la valoración de solvencia. Actuaciones de la Mesa de contratación.
12. Compromiso de adscripción de medios, su relación con la solvencia y forma de acreditación.
13. Solvencia y recursos ajenos 14. Conflictos de interés y prohibición de contratar. IV.- LA MESA DE CONTRATACIÓN Y ACTUACIÓN EXIGIBLE A LA MISMA. 15. Funciones de la Mesa de contratación. 16. La propuesta económica y su forma. 17. Alcance de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. V.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN Y SU VALORACIÓN 18. Fórmula de valoración del criterio precio, de la que no se obtiene la oferta económicamente más ventajosa. 19. La experiencia no es criterio de adjudicación. 20. Nuevas estrategias: la denominada marca blanca. 21. Las mejoras. 22. La posibilidad de criterios sociales en la licitación. 23. La problemática de las bajas anormales o desproporcionadas. VI.- CUMPLIMIENTO PRESCRIPCIONES TÉCNICAS 24. Incumplimiento de las prescripciones técnicas de las prestaciones objeto del contrato. Interpretación y efectos. 4.- Publicidad institucional y de los Acuerdos. Implementación de un buscador. 5.- Acuerdos institucionales de colaboración. 6.- Coordinación con los órganos de recursos contractuales. 7.- Valoración del funcionamiento del TACPA durante esta primera etapa. |
II.- ASPECTOS INSTITUCIONALES E INSTRUMENTALES EN LA ACTIVIDAD DEL TACPA DURANTE 2017 |
1.- Organización del TACPA durante 2017 2.- La doctrina del TACPA y su incidencia práctica durante el año 2017: I.- Acuerdo 5/2017, de 19 de enero. Modificación sustancial de los pliegos tratada como corrección de errores. |
II.- Acuerdo 9/2017, de 6 de febrero. Doctrina sobre las bajas anormales o desproporcionadas.
III.- Acuerdo 11/2017, de 6 de febrero. Legitimación de un licitador no adjudicatario para impugnar una modificación contractual.
IV.- Acuerdos 21/2017, de 0 xx xxxxx x 00/0000, xx 00 xx xxxxx. Análisis de la aplicación de una prohibición de contratar en la tramitación de un Acuerdo Marco.
V.- Acuerdo 35/2017, de 20 xx xxxxx. Ejecución del sorteo en caso de empate entre los licitadores.
VI.- Acuerdo 60/2017, de 8 xx xxxx. Modificación subjetiva del licitador en el momento de acreditación de los requisitos con carácter previo a la formalización del contrato. Imposición de multa en su grado máximo
VII.- Acuerdo 62/2017, de 11 xx xxxx. Contrato de servicios reservado a empresas de inserción o centros especiales de empleo. Efecto directo de la Directiva 2014/24.
VIII.- Acuerdo 64/2017, de 22 xx xxxx. Actuaciones susceptibles de interposición de recurso: Admisión de la interposición de un recurso frente al acuerdo de la Mesa de contratación de inadmisión de una oferta variante.
IX.- Acuerdo 75/2017, de 4 de julio. Actuaciones susceptibles de interposición de recurso: Encargo de ejecución a un medio propio.
X.- Acuerdos 78/2017, de 14 de julio, 80/2017, de 18 de julio; y 123/2017, de 15 de diciembre. Contratos sujetos a regulación armonizada por aplicación del efecto directo de las Directivas. Falta de publicidad en el DOUE
XI.- Acuerdo 110/2017, de 2 de noviembre. Aplicación de criterios de desempate en relación al porcentaje de trabajadores discapacitados.
XII.- Acuerdo 114/2017, de 13 de noviembre. Licitación electrónica y plazo límite para presentación de ofertas por medios electrónicos.
XIII.- Acuerdo 117/2017, de 21 de noviembre. Modificado ilegal.
XIV.- Acuerdo 118/2017, de 28 de noviembre. Justificación de la solvencia con medios externos.
3.- Estadísticas 2017 |
Por mes de presentación |
Por órgano de contratación |
Por tipo de contrato |
Valor estimado de las licitaciones recurridas |
Por acto recurrido |
Por tipo de acuerdo |
Contratos de cuantía competencia del TACPA |
III.- ANEXO |
Estudio sobre las novedades de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (elaborado por Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. Presidente del TACPA). |
I.- ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DURANTE SU PRIMERA ETAPA. BALANCE DE ACTIVIDAD Y DOCTRINA
1.- Fundamento del recurso especial en contratación pública
El derecho europeo ha tenido especial preocupación por el control de los contratos públicos. Así, las 89/665 y 92/13 —modificadas por Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007—, han determinado un sistema propio de control en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Las citadas Directivas obligan a los Estados a establecer un régimen especial de reclamaciones en materia de procedimiento contractual que permita a los interesados solicitar por un procedimiento ágil el control de aquellos actos de los poderes adjudicadores que se dicten durante el procedimiento administrativo de adjudicación de un contrato en tiempo útil para que las incidencias que puedan plantearse puedan tramitarse y resolverse antes de adoptarse la decisión de adjudicación.
La finalidad del recurso en contratación se debe contextualizar, en todo caso, desde la óptica del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela jurídica efectiva y a un juez imparcial. Por último, la mejora de la eficacia de los recursos nacionales, en particular los referentes a los contratos públicos celebrados ilegalmente por adjudicación directa, se inscribe igualmente en el marco de la política general de la Unión Europea contra la corrupción. Así lo ha reconocido de forma expresa la STJUE de 6 de octubre de 2015, Orizzonte Salute, C- 61/14, que recuerda que la
“Directiva 89/665, de Recursos, debe interpretarse necesariamente a la luz de los derechos fundamentales recogidos en la citada Carta, en particular, el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en su artículo 47 (véase, en este sentido, la sentencia Xxxxx, C-212/13, apartado 29). Este derecho fundamental es de aplicación al margen del importe del contrato, motivo por el que la regulación de contratos no cubiertos deberá ser equivalente. Así, la opción nacional que se adopte debe preservar el principio de equivalencia de sistemas de control asó como que la solución legal no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)1. Y, como ya se dijera en nuestro Acuerdo 44/2012, debe igual vincularse al derecho a una buena administración.
El sistema diseñado por las Directiva 89/665 y 2007/66, pretende que exista un recurso rápido y eficaz, lo que exige independencia en su diseño2. El sistema de recursos impuesto por las instituciones europeas pretende que las decisiones recurridas puedan ser anuladas con el fin de corregir efectivamente la infracción cometida (STJUE de 28 de octubre de 1999, Alcatel, apartado 43 y STJUE de 4 de diciembre de 2003, EVN AG), caracterizándose este recurso por el necesario carácter suspensivo entre la adjudicación y la celebración (o perfección del contrato), tal y como se declara tanto en la STJUE de 24 xx xxxxx de 2004, Comisión/Austria y la STJUE de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxx al
1 Criterio interpretativo fijado en las sentencias TJUE de 6 xx xxxx de 2010, Club Hotel Loutraki y otros, C-145/08 y C-149/08, apartado 74, y de 12 xx xxxxx de 2015, eVigilo, C-538/13, apartado 39.
2 No es posible, por tanto, residenciar la solución mediante la remisión al sistema general de justicia administrativa del país. Resulta necesario un sistema propio de recurso en materia de contratos. Criterio que ya sentó la STJUE de 26 de septiembre de 1998, Xxxxx
Xxxxx de España, por no cumplir nuestro ordenamiento con esta característica.
La opción legislativa española desde la Ley 34/2010 y la actual Ley 9/2017 ha sido la de regular un recurso administrativo «ad hoc», cuya competencia se residencia en un Tribunal administrativo independiente especializado (sistema desarrollado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). Este sistema de «justicia administrativa especial» ha sido reforzado por el hecho de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admitió a trámite la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx C-203/14), lo que presupone reconocer que estos Tribunales administrativos —con fundamento en la Directiva 89/665 y su reforma por Directiva 66/2007—, tienen la calificación de órganos jurisdiccionales por cuanto tienen origen legal, tienen carácter de permanentes, aplican un procedimiento contradictorio aplicando las normas jurídicas y son independientes (Sentencia de 17 de septiembre de 1997, asunto C- 54/96 Xxxxxx Consult). Y así se ha declarado por la sentencia TJUE de 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxxxxx, C-203/14, que reconoce las notas exigidas para tal consideración —carácter contradictorio del procedimiento, independencia, y carácter obligatorio de su jurisdicción— y declara que los órganos de recursos contractuales de España son órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE. La experiencia práctica ha sido muy bien valorada por las Instituciones europeas, que entienden que un buen sistema administrativo de control
preventivo e independiente es la mejor inversión en la gestión de la contratación pública3.
2.- Creación y evolución en la organización del TACPA
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, TACPA, fue creado mediante Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, modificada mediante la Ley 10/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, con el objetivo de dar respuesta adecuada a las exigencias europeas de un recurso rápido y eficaz que asegurase que, en la preparación y adjudicación de los contratos del sector público en Aragón, se aplican correctamente las normas y principios que los disciplinan (y hacerlo en plazos breves que interfieran lo mínimo imprescindible en el proceso de contratación,
3 El Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la eficacia de la Directiva 89/665/CEE y la Directiva 92/13/CEE, modificadas por la Directiva 2007/66/CE (Directivas de recursos en adelante), en cuanto a los procedimientos de recurso en el ámbito de la contratación pública publicado el pasado 24 de enero recoge la evaluación de los resultados de la aplicación de las citadas Directivas y en concreto si se consideran adecuadas a los objetivos propuestos atendiendo a si minimizan las cargas y los costes asociados y maximizan la posible simplificación de los procedimientos. Desde el punto de vista de la eficiencia, las Directivas sobre procedimientos de recurso proporcionan beneficios globales en consonancia con los efectos esperados, tanto directos como indirectos muy superiores a los costes que supone presentar y defender un procedimiento de recurso para los proveedores y las autoridades contratantes representando por lo general entre el 0,4 % y el 0,6 % del valor del contrato. Sin embargo, la Comisión entiende que los costes no se reducirían a cero si las Directivas sobre procedimientos de recurso fueran revocadas. Por el contrario, serían incluso mayores, debido a las diferencias nacionales en la normativa sobre revisión y recursos y a la falta de armonización a escala de la UE, dando lugar a un contexto más farragoso para licitadores y otras partes interesadas. Y añade el informe que en la evaluación de la legislación en materia de contratación pública de la UE que se publicó en el año 2011 se estimó, en general, que el ahorro del 5 % conseguido en los 420 000 millones de euros en contratos públicos que se publicaron a escala de la UE se traducirían en un ahorro o una mayor inversión pública por un importe superior a 20 000 millones de euros al año. La aplicación efectiva de las Directivas sobre procedimientos de recurso puede, por tanto, aumentar la probabilidad de que se consiga un ahorro similar al estimado procedente de las Directivas sobre contratación pública.
permitan resolver adecuadamente las cuestiones planteadas, y oír en el procedimiento a todos los interesados, tanto particulares como órganos de contratación). Su composición era la de Presidente y dos vocales.
Conviene advertir que la opción contenida de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 3/2011, que «encomendaba en un primer momento» a vocales de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, para que transitoriamente desarrollarán las funciones del TACPA. Así, en el mismo Boletín de 10 xx xxxxx de 2011, se publicó la Orden de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx, por la que se da publicidad al Acuerdo de 8 xx xxxxx de 2011, del Gobierno xx Xxxxxx (este primer TACPA estaba compuesto por X. Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx como Presidente, y Xx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx y X. Xxxxx Xxxxx Xxxxx como vocales, actuando como Secretaria del Tribunal, en su condición de Secretaria de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx, Xx. Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx).
La justificación de esta medida era, dada la novedad y complejidad de la materia, asegurar el máximo nivel de capacitación y especialización de los miembros del Tribunal para poder poner en funcionamiento con credibilidad y «auctoritas» este modelo de control que, se aplicaba a todos los poderes adjudicadores de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx (con excepción de las Xxxxxx xx Xxxxxx, Justicia xx Xxxxxx y Xxxxxx xx Xxxxxxx, que podían optar por conveniar con el TACPA o por crear su propio órgano de recursos contractuales). Tras una primera etapa, asentado el modelo, se decide modificar la Ley 3/2011 y prever el régimen de compatibilidad de los miembros del
TACPA, nombrando, por un periodo de seis años 4 . Así, mediante, Decreto 14/2013, de 5 de febrero, del Gobierno xx Xxxxxx, se nombra a los miembros del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx), cuya composición es la siguiente: Presidente: X. Xxxx Xx Xxxxxx Xxxxx. Vocales: X. Xxxxx Xxxxx Xxxxx, y D. Xxxxxx Xxxxx Xxx Xxxxxx. Asimismo, por Decreto 199/2014, de 2 de diciembre, del Gobierno xx Xxxxxx, publicado en BOA nº 243, de 12 de diciembre, se nombró a Xx Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Vocal suplente del Tribunal, para garantizar la colegialidad en casos de abstenciones o ausencias de los Vocales titulares. Por Decreto 38/2017, de 28 xx xxxxx, por renuncia de Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, se nombra como Vocal suplente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx a Xxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx,
Tal y como señalaba ya el artículo 17 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx goza de plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, aunque, para garantizar su correcto funcionamiento, se encuentre adscrito orgánicamente al Departamento competente en materia de contratación pública, sin que esta adscripción suponga dependencia jerárquica en el ejercicio de sus competencias de revisión de los procedimientos de contratación promovidos por las entidades mencionadas en el artículo 2 de la Ley 3/2011.
Al TACPA le corresponde conocer y resolver los recursos especiales y cuestiones de nulidad en materia de contratación que se interpongan en el ámbito de los procedimientos de contratación de los poderes
4 La retribución de sus miembros es por dietas, fijadas por Acuerdo del Gobierno xx Xxxxxx de 19 de febrero de 2013. En dicho Acuerdo la dieta prevista es exclusivamente por asistencia a reuniones: la del Presidente está fijada en 212,50 euros, la de los vocales en 170 euros.
adjudicadores incluidos en el ámbito subjetivo de la Ley 3/2011: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx y los Organismos Públicos y demás entidades dependientes o vinculadas a la misma, la Universidad xx Xxxxxxxx, las Entidades Locales y sus entes dependientes, así como quienes celebren contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada. Igualmente, resuelve las reclamaciones y cuestiones de nulidad que se interponen en los procedimientos de adjudicación para la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales tramitados por todas las entidades públicas descritas en la Ley estatal 31/2007, incluyendo las entidades privadas que gozan de derechos especiales conforme al artículo 3.1 de dicha norma.
El objeto del recurso tiene una doble vertiente. Así, por una lado, se mantuvo inicialmente su aplicación a los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) de cuantía igual o superior a 200 000 euros, y los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500 000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.
Sin embargo, se amplió el ámbito de este recurso especial por la Ley 3/2012, de 8 xx xxxxx, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, que dio nueva redacción al artículo
17 de la Ley 3/2011, relativo a la competencia del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, modificando el
apartado 2. a) del mismo, que quedó redactado en el sentido de declarar al Tribunal competente para:
«Conocer y resolver los recursos especiales en materia de contratación a que se refiere el artículo 40 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como para los contratos de obras de valor estimado superior a 1.000.000 de euros y de suministros y servicios superior a los 100.000 euros».
Las Xxxxxx xx Xxxxxx, en sesión celebrada el 1 xx xxxxx de 2017, aprobaron la Ley de Integridad y Ética Pública que vuelve a modificar la letra a) del apartado 2 del artículo 17 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público xx Xxxxxx, quedando sometidos a recurso especial en materia de contratación los contratos de obras de valor estimado superior a 200.000 euros y los de suministros y servicios superior a los 60.000 euros.
La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por exigencias europeas, ha ampliado el ámbito objetivo del recurso, incluyendo ya cuestiones de carácter contractual, como las modificaciones contractuales o los rescates, así como decisiones que puede «ocultar» un contrato, como lo es los encargos a medios propios. El concepto amplio de decisión contractual que contienen las Directivas recursos en la actualidad ha obligado al TACPA a controlar cuestiones como la de encargos a medios propios (Acuerdo 75/2017) o modificaciones contractuales ilegales (Acuerdo 117/2017)
El incremento anual que se viene produciendo en el número de recursos presentados y la extensión del ámbito objetivo a los elementos de ejecución y extinción de los contratos como consecuencia del efecto directo de las Directivas de contratación pública, tal y como ha
recordado unido al previsible aumento en la carga de trabajo que estos nuevos umbrales pueden ocasionar, ha sido el fundamento del Gobierno xx Xxxxxx para, mediante Decreto Ley 3/2017, de 20 xx xxxxx, del Gobierno xx Xxxxxx, por el que se modifica la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, para la profesionalización de los miembros del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, optar por una nueva organización en exclusiva del Tribunal, de forma que, tras el proceso público de selección de sus nuevos miembros en ese nuevo régimen, en 2018 se iniciará una nueva etapa.
3.- La doctrina del TACPA y su incidencia práctica. Un recorrido por las principales cuestiones de esta primera etapa
Una de las principales características de la regulación aragonesa es que se prevé que la doctrina del TACPA será de obligado cumplimiento para toda licitación pública (independientemente de que se trate o no de un contrato de importe armonizado, al disponerlo así de forma expresa el artículo 3.1 Ley 3/2011). Doctrina que se publica en la sede electrónica del TACPA (disponible en la web xxxxxx.xx), en la que se hacen públicos todos sus Acuerdos y las Resoluciones de su Presidente de más trascendencia, mediante su inserción consecutiva, con indicación de los conceptos doctrinales más relevantes, a modo de buscador.
En esta primera etapa de funcionamiento puede asegurarse que los objetivos iniciales de fijación de criterios, claros y conocidos por los distintos aplicadores jurídicos, se ha cumplido de forma muy sobresaliente. La doctrina del TACPA ha sido reconocida y aplicada
más allá del ámbito territorial y viene siendo considerada como una de las principales referencias prácticas. Asimismo, se ha mantenido el cumplimiento estricto de los plazos de resolución (incluso en periodos estivales).
Desde esta perspectiva puede afirmarse que el nivel de profesionalización y capacitación, así como de dedicación de sus miembros, ha sido uno de las características del funcionamiento del TACPA. La práctica de la colegialidad con debate activo sobre cada asunto ha permitido una doctrina uniforme y coherente que ha tenido en cuenta los criterios de otros órganos de recursos contractuales (con los que ha existido un «diálogo» fluido) y, por supuesto, de la jurisprudencia del TJUE.
De la doctrina adoptada puede reseñarse, como más sobresaliente, la siguiente:
I.- CUESTIONES PROCESALES
1. El concepto de poder adjudicador y su carácter funcional
El Acuerdo 104/2015, de 9 de diciembre, resulta de especial interés, pues se analiza si Mercazaragoza tiene o no condición de poder adjudicador. Tras un análisis de la doctrina del TJUE se afirma que los tres requisitos para tener la condición de poder adjudicador son cumplidos de forma indubitada por Mercazaragoza: tiene personalidad jurídica, el control es público al ser una empresa de capital íntegramente público, y realiza una actividad de interés general y no exclusivamente industrial o mercantil. Este último requisito es el que se discute por Mercazaragoza que, erróneamente, realiza una interpretación en la que lo mercantil, al margen del posible interés general. Y es errónea, porque desde 1998 el
XXXX ha advertido que la idea de interés general —al margen de que sea una actividad industrial o mercantil— es la que decanta este tercer requisito. Como refleja la STJUE de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxx XXX Holding BV, siempre tendrá vis atractiva el carácter de interés general, aunque sea una actividad industrial o empresarial (criterio confirmado, entre otras, por la STJUE Xxxxx Xxxxxx, de 27 de febrero de 2003).
Del objeto social establecido en los Estatutos de Mercazaragoza, cabe afirmar, sin lugar a dudas, que todas sus actividades responden a la necesidad de satisfacer intereses generales, y que es a través de la creación de Mercazaragoza como el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx y MERCASA les dan respuesta y los satisfacen. En este punto, puede afirmarse, que la finalidad de mejora del abastecimiento de productos alimenticios y su red de comercialización y distribución encomendada a Mercazaragoza, tiene por objetivo satisfacer necesidades que pueden calificarse como de interés general. Lo que, per se, implica el cumplimiento del tercer requisito para tener consideración de poder adjudicador.
Asimismo, en una actividad en la que no existe competencia, resulta difícil justificar su carácter industrial o mercantil (como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx en su Informe 7/2015, de 12 xx xxxx, respecto a la Xxxxx xx Xxxxxxxx). Pero aunque así fuera, la vis atractiva de la nota de interés general, que resulta indiscutible, determina que Mercazaragoza es poder adjudicador no Administración Pública, y debe respetar las reglas del artículo 190 TRLCSP en contratos de importes armonizados (y no las previsiones del artículo 192 TRLCSP).
La conclusión expuesta se refuerza todavía más con el dato de que Mercazaragoza tiene la condición de medio propio instrumental del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx. Así se reconoce de forma expresa en sus Estatutos vigentes. Esta condición de medio propio conduce de manera inexorable a su condición de poder adjudicador. Y ello no solo desde una interpretación teleológica —que por si misma rechaza la posibilidad de que una prestación que se debería someter a las reglas de una licitación pública, como consecuencia de un encargo a un medio propio, pueda quedar sustraída a las reglas de la contratación pública—, sino porque la previsión tiene reflejo legal expreso en el artículo 4.1.n) TRLCSP 5 . Y, en consecuencia, Mercazaragoza tiene la condición de poder adjudicador no Administración Pública (artículo 3.3
b) TRLCSP) y, por ello, sus contratos, pueden ser objeto de control mediante recurso especial, ante este Tribunal administrativo.
5 conviene recordar que la XXXXX xx xx 0 xx xxxxxxx xx 0000, XXX LitSpecMet, donde afirma que “una sociedad que, por una parte, pertenece en su totalidad a un poder adjudicador cuya actividad consiste en satisfacer necesidades de interés general y que, por otra parte, lleva a cabo tanto operaciones para dicho poder adjudicador como operaciones en el mercado competitivo, debe calificarse de
«organismo de Derecho público» en el sentido de esta disposición, siempre que las actividades de dicha sociedad sean necesarias para que ese poder adjudicador pueda ejercer su actividad y que, para satisfacer necesidades de interés general, la referida sociedad se guíe por consideraciones que no sean económicas, extremo que ha de verificar el órgano jurisdiccional remitente. Carece de pertinencia a este respecto el hecho de que el valor de las operaciones internas pueda representar, en un futuro, menos del 90% del volumen de negocios global de la sociedad o una parte no esencial de éste”.
2. Sobre la legitimación para interponer el recurso especial: interpretación amplia.
El TACPA, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional — STC (Sala Primera), núm. 119/2008, de 13 octubre, y STC 38/2010, de 19 xx xxxxx—, ha avalado, en sus Acuerdos 36/2012, de 21 xx xxxxxx y 38
/2012, de 10 de septiembre, un concepto amplio de legitimación.
Se viene admitiendo por todos los órganos de recursos contractuales un concepto amplio de legitimación —exenta de formalidades y centrada en la posible lesión de la posición jurídica-subjetiva del particular o de su esfera de intereses—, que reconoce la misma a quienes aleguen un interés directo o legítimo (artículo 42 TRLCSP). Así, en tanto se acredite ese especial vínculo con la finalidad del recurso especial, existirá legitimación activa y permitirá al Tribunal analizar el fondo del asunto, para decidir sobre la legalidad de las distintas actuaciones de un procedimiento de licitación. El Acuerdo 66/2014, de 10 de noviembre, recuerda que:
«Conforme a la doctrina ya consolidada por este Tribunal administrativo en relación a la legitimación activa en los supuestos de interesados que representan intereses colectivos —entre otros, Acuerdo 45/2013, de 2 de septiembre, en relación al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid; Acuerdo 34/2014, de 20 xx xxxxx, relativo a la Asociación Plataforma de Empresarios Hosteleros xx Xxxxxx; Acuerdo 52/2014, de 11 de septiembre, frente a recurso interpuesto por el Colegio de Ingenieros xx Xxxxxx; y Acuerdo 58/2014, de 1 de octubre, en relación al Colegio Oficial de Arquitectos xx Xxxxxx—, se otorga legitimación a los Colegios Profesionales, para interponer recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP, que permite
recurrir a quienes tengan un interés legítimo distinto al de obtener la adjudicación. El interés que debe presidir el recurso, además de la defensa genérica de la legalidad, es el de la defensa de los intereses de los asociados a través de la recurrente, de conformidad con sus Estatutos».
En todo caso, como advierte el Acuerdo 67/2014, de 10 de noviembre, no puede otorgarse legitimación para impugnar las cláusulas del PPT, que la recurrente entiende que obligan a la entidad adjudicataria del contrato a asumir unos gastos que están fuera de su objeto, y para lo que alegan la restricción de los derechos básicos de los menores tutelados, cuestión ésta que excede del ámbito de actuación del Colegio Profesional.
Tampoco a una Peña taurina, cuyo objeto no es organizar festejos taurinos, ni gestionar plazas de toros, ni representar los intereses de empresas del sector, lo que determina que la solvencia técnica y económica exigida en la licitación que se recurre no afecte a su esfera jurídica. Es decir, no se acredita el beneficio de índole material o jurídica, o la evitación de un perjuicio, afectado por la resolución del recurso, acordando el Tribunal la inadmisión del mismo (Acuerdo 13/2014, de 4 xx xxxxx).
Se ha matizado también que la legitimación del comité de empresa no es de alcance general, sino que debe ser analizada para cada pretensión concreta, en la que deberá existir ese interés directo con el resultado del recurso especial. Así, en el Acuerdo 65/2014, se reconoce legitimación al comité de empresa para impugnar los Pliegos que han de regir la contratación, en cualquier cuestión que se limite al ámbito de sus competencias, por tanto a la vigilancia en el cumplimiento de la
normativa vigente en materia laboral, de seguridad social y de empleo ya que es allí donde existe interés legítimo, y la actuación impugnada puede repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso.
En el Acuerdo 32/2014, de 23 xx xxxx, se analiza por el Tribunal la legitimación del sindicato recurrente, sobre la base de la jurisprudencia y doctrina de los órganos administrativos de recursos contractuales, para concluir que, si bien con carácter general un sindicato podría gozar de legitimación en una cuestión de índole laboral que se incorpore a los Pliegos de una licitación, la admisibilidad de la misma queda condicionada a que dicho sindicato invoque en qué medida la pretensión que solicita implica un interés público que deba ser tutelado en vía de recurso. En el supuesto concreto no se reconoció legitimación al sindicato recurrente, puesto que su pretensión se limitaba, a solicitar la sustitución de la referencia del Convenio colectivo aplicable en el Pliego, pero sin que se alegara relación alguna con la subrogación de trabajadores prevista, o con sus condiciones laborales.
En el Acuerdo 49/2014, de 8 xx xxxxxx, se analiza por el Tribunal la legitimación de una Asociación Profesional, para interponer recurso especial frente al acuerdo de adjudicación de un contrato. Se analiza en el Acuerdo si existe en la Asociación recurrente realmente ese interés legítimo, interés en sentido propio, específico y cualificado, que equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal que la obtención de un beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente
hipotética. Para concluir que no se acredita el efecto cierto (positivo o negativo, actual o futuro), que la anulación de la adjudicación tendría para la misma o para sus asociados; sino que en su caso, debió en interés de sus representados, haber impugnado en el momento procedimental oportuno los pliegos que rigen la licitación.
En los Acuerdos 28 y 30/2015 se analiza la cuestión de la legitimación de los partidos políticos para recurrir los pliegos de un contrato de concesión de obra pública. En estos Acuerdos se realiza un detallado análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se niega la legitimación de los partidos políticos, con esta argumentación:
«Es a todas luces evidente, que el recurso especial, no está concebido para garantizar la participación en los debates parlamentarios, en las Xxxxxx xx Xxxxxx, a los que los Grupos y Diputados tengan derecho. Cuestionar la calificación jurídica de un contrato, con el objeto y fin de que sea objeto de debate parlamentario en las Xxxxxx xx Xxxxxx, no sólo acredita la falta de legitimación, por inexistencia de interés directo; sino que está fuera del alcance de la competencia objetiva del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx».
Recuerda el TACPA que el Tribunal Supremo, en relación con la legitimación de los partidos políticos para intervenir en los procesos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y desde el análisis de la perspectiva constitucional, tiene sentado, con rotundidad, que reconocer tal legitimación para impugnar las actuaciones de la Administración contrarias a los planteamientos ideológicos reflejados en sus idearios políticos, sería tanto como reconocer a dichos partidos una acción pública en defensa de la legalidad, lo que en su opinión contravendría la LJ y convertiría la jurisdicción contencioso- administrativa en un foro de discusión política, lo que considera reprobable.
Como argumenta el Tribunal Supremo, y antes la Audiencia Nacional, en las Sentencias que el TACPA cita y analiza, los Tribunales no son un lugar adecuado para la extensión del ámbito natural del debate político. Es más, y así lo defiende la Abogacía del Estado, en la oposición al recurso de casación del que es consecuencia la STS de 3 xx xxxxx de 2014, de admitirse tal legitimación, se estaría, en el fondo, admitiendo un auténtico fraude procesal para obtener satisfacción política a lo que no ha prosperado en el Congreso de los Diputados (en nuestro caso, en las Xxxxxx xx Xxxxxx). Pues, se pretende ganar en la jurisdicción lo que no se ha conseguido en una votación, para remediar un déficit de representación parlamentaria.
Existe un voto particular del Presidente, que estima que sí existe legitimación, pues entiende que «no hace una mera defensa de la legalidad, sino que explica su oposición a la licitación de la construcción del Hospital xx Xxxxxxx bajo la modalidad de concesión de obra pública, por entender que, al margen de anomalías desde la perspectiva de participación en la tramitación del procedimiento, su configuración —en lo que consideran de forma errónea como una
«privatización de servicios sanitarios», pues el objeto del contrato no es sino una obra pública (con sistema de financiación por explotación)— tendrá consecuencias presupuestarias que, desde la lógica jurídico- política, de forma razonable, pretenderían evitar. Los motivos, por lo demás, no parecen espurios, ni una estrategia de mera contienda político-ideológica (nada impide, y creo que es lo que aquí sucede, que una pretensión política se defienda desde la perspectiva estrictamente legal, y merezca y requiera la necesaria respuesta jurídica).
En consecuencia, si las normas que regulan la legitimación han de interpretarse de modo que se favorezca el ejercicio de las acciones; si los partidos políticos no pueden ser discriminados negativamente a la hora de interpretar las normas que rigen la legitimación; si los precedentes jurisprudenciales en los supuestos análogos al que ahora se decide avalan la legitimación del partido político con carácter
«amplio»; si se ha acreditado que concurren circunstancias que demuestran que la actuación contraria a la norma impugnada constituye un elemento importante en la actuación política del Grupo parlamentario recurrente; debería haberse admitido la legitimación del Portavoz del Grupo parlamentario del Partido Socialista Obrero Español en Aragón y analizar, lo relativo al cumplimiento de los trámites de participación y comprobación de cumplimiento de los aspectos de transferencia de riesgos inherentes a estas modalidades de contratación».
Por último, ya es clara la legitimación del concejal para poder recurrir. Criterio ya mantenido por este Tribunal desde su acuerdo 44/2012 y que se ha confirmado por otros muchos. Así, en el Acuerdo 117/2017, se recuerda que la legitimación del concejal ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxx 500/2015, que ha recordado que la doctrina del TC es directamente aplicable a este supuesto, afirmando que «los razonamientos, que fundamentan la legitimación de los concejales para impugnar en la vía contencioso administrativa los acuerdos municipales en cuya adopción no intervino, sirven igualmente para avalar su legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 TRLCSP; sin que su artículo 42, relativo a la legitimación, nos pueda llevar a otra conclusión, precisamente en atención al interés legítimo que ostentan,
en los términos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial referida; interés -e incluso obligación-, distinto del interés abstracto en la legalidad, de controlar el correcto funcionamiento del Ayuntamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 LBRL».
En todo caso, la legitimación del concejal se contempla expresamente en el artículo 24 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Norma de carácter básico que está siendo aplicando de forma uniforme por los órganos de recursos contractuales, de al que resulta indubitada, la legitimación del recurrente.
3. Ámbito del recurso especial. El desistimiento del procedimiento de licitación. Los contratos administrativos especiales.
El Acuerdo 11/2014, de 20 de febrero, analiza la posibilidad de control, vía recurso especial, de los actos de desistimiento precontractual de los órganos de contratación, recordando que tal posibilidad ha sido garantizada expresamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al afirmar sobre esta cuestión, la Sentencia de 18 xx xxxxx de 2002, asunto Hospital Ingenieure, apartado 48, 50 y 51 (Criterio confirmado por la Sentencia de 2 xx xxxxx de 2005, asunto Xxxxxxxxxxxxx GMBH, o), lo siguiente:
«Pues bien, en la medida en que la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar una licitación para un contrato público de servicios está sujeta a las normas materiales pertinentes del Derecho comunitario, procede inferir que está asimismo comprendida en el ámbito de aplicación de las normas establecidas en la Directiva 89/665 con el fin de garantizar el cumplimiento de las prescripciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos.
…Además, el sistema general de la Directiva 89/665 impone una interpretación de dicho concepto en sentido amplio, por cuanto el artículo 2, apartado 5, de dicha Directiva autoriza a los Estados miembros a establecer que, cuando se reclame una indemnización de daños y perjuicios porque una decisión de la entidad adjudicadora se haya adoptado ilegalmente, la decisión impugnada debe ser previamente anulada.
En efecto, admitir que los Estados miembros no están obligados a instaurar procedimientos de recurso de anulación con respecto a los acuerdos por los que se cancela una licitación equivaldría a autorizarles a privar, en ejercicio de la facultad prevista en la disposición mencionada en el apartado anterior, a los licitadores lesionados por tales acuerdos, adoptados con infracción de las normas del Derecho comunitario, de la posibilidad de promover acciones de indemnización de daños y perjuicios».
Este Acuerdo, que se encuadra en el contexto de ejecución del Acuerdo 52/2013, analiza si concurren o no las circunstancias que habilitarían tal desistimiento, y se declara la validez de la decisión adoptada por el siguiente razonamiento y condiciones:
«Considera este Tribunal, a la vista de lo que se informa por el SALUD en la respuesta a este recurso —–y que aclara esta causa del desistimiento—-, que la exigencia de un requisito de solvencia técnica no previsto en el TRLCSP sí constituye un motivo justificado de desistimiento de la licitación, habiendo declarado la invalidez de una licitación y la anulación de la misma por la exigencia en los Pliegos de una solvencia no ajustada a las reglas que la regulan, o desproporcionada (Acuerdos 2/2011 y 54/2013, de este Tribunal). Es más, éste es, en puridad, el único motivo que permite considerar valida la resolución impugnada, dado que queda afectado el principio de concurrencia y, por ello, el de eficiencia.
Por todo lo anterior, la exigencia de la autorización administrativa como requisito de solvencia sí debe ser considerada infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato, en tanto tuvo un efecto limitativo a la concurrencia, subsumible por ello dentro de los supuestos del artículo 155.4 TRLCSP.
Este motivo del desistimiento obliga, claro está, a que el SALUD determine la compensación a los licitadores a que se refiere el artículo
155.4 TRLCSP; apruebe unos nuevos pliegos, con la debida celeridad y diligencia, en los que se ajuste la licitación a las necesidades de la prestación; y se fije una solvencia adecuada que facilite, como se dice en el Informe, una mayor concurrencia entre las empresas del sector. Licitación a la que lógicamente podrá concurrir, en condiciones de igualdad, la empresa recurrente AVERICUM».
En el Acuerdo 13/2014, de 4 xx xxxxx, se analiza la impugnación xxx xxxxxx de un contrato, considerado como contrato administrativo especial, destinado a la Organización, programación y gestión de
espectáculos taurinos del Coso de la Misericordia xx Xxxxxxxx, propiedad de la Diputación Provincial xx Xxxxxxxx durante las temporadas taurinas 2014, 2015, 2016 y 2017. Se confirma la doctrina señalada en el Acuerdo 59/2013, de 28 de octubre:
«… la consideración como contrato administrativo especial no impide, por si —en tanto «especialidad» de normativa nacional— que pueda existir recurso especial o cuestión de nulidad, pues a estos efectos debe primar la tipificación de la prestación conforme al Derecho de la Unión europea. Y la prestación recurrida, por su objeto, sí se encontraría sometida a la competencia de este Tribunal administrativo, pues otra interpretación sería contraria al efecto útil de los recursos especiales en materia de contratación habilitando una puerta de escape al control, contraria al propio fundamento del sistema».
El carácter de contrato administrativo especial no puede limitar el objeto del recurso especial. Así se ha afirmado en nuestro Acuerdo 117/2017 (antes en los Acuerdo 59/2013 y 13/2014), donde se indica que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 xx xxxxx de 2016, recurso de casación núm. 1636/2015, ha confirmado una interpretación conforme a los principios europeos de la contratación pública para posibilitar el control mediante recurso especial de un contrato calificado como contrato administrativo especial en tanto objetivamente es un contrato de servicios.
4. Firmeza administrativa de los Acuerdos del TACPA.
No es posible recurrir en vía administrativa lo ya acordado por un órgano de recursos contractuales. Así se indica en el Acuerdo 48/2012, de 2 de noviembre, del TACPA: «la propia lógica del sistema impide
que, una vez exista pronunciamiento, la posterior adjudicación «reabra» un nuevo plazo de impugnación por los mismos motivos del recurso inicial».
5. Posibilidad de impugnación de pliegos en fase de adjudicación.
El TACPA ha fijado la regla de que resulta posible una impugnación de pliegos en fase de adjudicación si se alega y acredita un vicio de nulidad de pleno derecho. En los Acuerdos 20/2012 y 22/2012, se fija esta doctrina por entender que existe una manifiesta quiebra del principio de igualdad —ya que los criterios de adjudicación reflejados en el pliego no expresan adecuadamente los requisitos y límites exigibles— que pueden generar, como así ha sucedido, una aplicación discriminatoria, de lo que se infiere, por sí solo, el vicio de nulidad absoluta6.
6 La STJUE de 4 de diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato. La duda que se plantea es si en estos supuestos procede adjudicar el contrato —haciendo abstracción del criterio anulado— o por el contrario, es preciso convocar una nueva licitación. Pues bien, el Tribunal concluye que sólo la segunda de las alternativas se ajusta al Derecho Europeo. Y es que:
«[...] los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 43).Por lo que atañe a los propios criterios de adjudicación, hay que admitir con mayor razón que no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión».
En definitiva, la anulación de un criterio de adjudicación por parte del órgano de recurso debe conducir, inexorablemente, a la convocatoria de un nuevo procedimiento de licitación.
6. Encargos a medios propios que son ilegales por incumplir los requisitos para su uso.
En el Acuerdo 75/2017, por el que se analiza la instrumentación de un proceso de remunicipalización mediante medios propios, se reconoce la competencia del TACPA por encajar en el concepto de «decisión» de un poder adjudicador confirmada por la STJUE de 5 xx xxxxx de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía.
Entrando en el fondo, indica que la figura de los encargos a medios propios es una técnica auto-organizativa de cooperación vertical que se regula en el artículo 4.1 n) y 24.6 TRLCSP, y que tiene origen y fundamento europeo. La Directiva 2014/24, en relación a la técnica auto-organizativa de in house providing viene a positivizar la doctrina del Tribunal de Justicia, recogiendo en el apartado 1 del artículo 12 (relaciones entre poderes públicos) los requisitos de la sentencia del TJUE de 18 de noviembre de 1999, Teckal (en especial, los considerandos 5,
31 y 34 de la Directiva recuerdan el carácter excepcional de esta opción). Esta técnica auto-organizativa justifica la no aplicación de la normativa contractual al existir una relación jurídico-administrativa cuando concurren unos requisitos:
«1.- Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:
a).- que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
b).- que al menos el 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo para el poder adjudicador que la controla o para otras personas jurídicas controladas por el mismo poder adjudicador;
c).- que no exista participación privada en la persona jurídica controlada…»
Esta previsión de la Directiva, cuyos requisitos son acumulativos, tiene efecto directo, en tanto se trata de una previsión clara, precisa e incondicionada, de tal forma que la interpretación a realizar por este Tribunal administrativo debe atender a estas previsiones, así como a las exigencias nacionales que resulten compatibles con el régimen europeo.
Esto significa que los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Xxxxx Xxxxx, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).
El requerido control análogo existirá no solo en función del porcentaje de participación en el capital social —criterio de participación que es condición sine qua non, tal y como se señaló en la STJUE de 19 xx xxxxx
de 2007, Asemfo)—, sino en función de que el ente instrumental carezca efectivamente de autonomía desde el punto de vista decisorio respecto del ente que realiza el encargo, sin que exista en estos casos verdadera autonomía contractual (STJUE de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx Acque). Eso explica que varias entidades pueden disponer de control análogo sobre un mismo ente propio, como ha declarado el TJUE en su sentencia de 13 de noviembre de 2008, Coditel, (apartados 50, 52 y 54) afirmando que lo esencial es que el control ejercido sobre la entidad sea efectivo, no siendo indispensable que el control sea individual (apartado 46).
En todo caso, la consecuencia del control análogo es la de la obligatoriedad de aceptar y ejecutar los encargos por el ente que los recibe, y no lo contrario (en correcta interpretación de la doctrina fijada en la Sentencia de 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxxx). Control análogo que es de carácter funcional y no formal —no basta con la mera declaración legal—, que obliga a acreditar que efectivamente existe ese poder de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la Sociedad al que se refería la citada Sentencia TJUE de 13 octubre de 2005 (Parking Brixen). Así lo corrobora la STJUE de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxx, xx indicar que:
«Sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de la efectividad de las disposiciones estatutarias de que se trata, cabe considerar que el control ejercido por las entidades accionistas sobre la referida sociedad es análogo al que ejercen sobre sus propios servicios en circunstancias como las del litigio principal, cuando:
– la actividad de dicha sociedad se limita al territorio de las mencionadas entidades y se realiza esencialmente en beneficio de éstas, y
– a través de los órganos estatutarios integrados por representantes de las mencionadas entidades, éstas ejercen una influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de dicha sociedad».
De lo descrito se constata que una de las cuestiones más controvertidas es determinar, pues, cuándo, al margen de la participación en el accionariado, hay control análogo, ya que «…lo esencial es que el control ejercido sobre la entidad sea efectivo…» (Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Coditel, apartado 46).
Esta cuestión tiene interés para poder determinar cuándo puede ser válido un control conjunto en supuestos de cooperación vertical. La STJUE de 29 de noviembre de 2012, Econord Spa, que mantiene la misma línea que las dos precedentes (Sentencias de 10 de septiembre, Sea Srl y 13 de noviembre de 2008, Coditel) admite la posibilidad de un control análogo colectivo sobre un medio propio siempre que haya una participación tanto en el capital como en los órganos de dirección.
En todo caso, aún admitiendo la posibilidad teórica de control conjunto, el control sobre el medio propio debe ser efectivo. Por ello, no se ha admitido la existencia de control conjunto en la STJUE de 8 xx xxxx de 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Alemania), mediante resolución de 6 de noviembre de 2012. La sentencia en
cuestión analiza la regularidad de la adjudicación de un contrato atribuido directamente por la Universidad de Hamburgo a Hochschul- Informations-System GMBH (que es una sociedad de responsabilidad limitada de Derecho privado, cuyo capital está controlado en una tercera parte por el Estado Federal alemán y en dos terceras partes por los 16 Länder alemanes, correspondiendo a la Ciudad de Hamburgo un 4,16 % de dicho capital) sin aplicar los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 2004/18. Se alega que la adjudicación directa del contrato por la Universidad a HIS, según estas partes contratantes, está justificada por el hecho de que, aunque entre estas dos entidades no existe ninguna relación de control, el requisito de «control análogo» establecido por la jurisprudencia antes citada del Tribunal de Justicia se cumple, a su entender, porque ambas entidades se encuentran bajo el control de la Ciudad de Hamburgo.
En la respuesta a la cuestión, el TJUE recuerda que conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia «el objetivo principal de las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos es la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros en los ámbitos de ejecución de obras, suministro de productos y prestación de servicios, lo cual implica la obligación de toda entidad adjudicadora de aplicar las normas pertinentes del Derecho de la Unión cuando se cumplan los requisitos establecidos por éste (véase, en este sentido, la sentencia Xxxxx Xxxxx y RPL Lochau, C–26/03, apartado 44). Por consiguiente, cualquier excepción a la aplicación de esta obligación debe interpretarse de manera estricta (véase la sentencia Xxxxx Xxxxx y RPL Lochau, apartado 46».
Por ello, tras recordar la doctrina sobre medios propios, concluye que no se cumplen en este supuestos los requisitos que amparan esta potestad de auto-organización y declara que un contrato que tiene por objeto el suministro de productos celebrado entre, por una parte, una universidad que es una entidad adjudicadora y que en el ámbito de sus adquisiciones de productos y servicios está controlada por un Estado federado alemán y, por otra, una empresa de Derecho privado controlada por el Estado federal y los Estados federados alemanes, incluido el antedicho Estado federado, constituye un contrato público en el sentido de la referida disposición y debe, por tanto, estar sujeto a las reglas de adjudicación de contratos públicos previstas en la citada Directiva.
Puesta de manifiesto la delimitación conceptual de qué debe entenderse como medio propio, en qué supuestos esta técnica auto- organizativa justifica la no aplicación de la normativa contractual al existir una relación jurídico-administrativa y, por último, la interpretación sobre el concepto de control análogo al que hace referencia la normativa comunitaria europea, cabe establecer que la aplicación de las exigencias del artículo 12 de la Directiva 2014/24 conforme a la interpretación de la jurisprudencia europea al supuesto que nos ocupa, nos lleva a la conclusión de que GRHUSA, como medio propio del Consorcio núm. 1 xx Xxxxxx, no es, ni puede ser medio propio del Ayuntamiento xx Xxxxxx, pues éste, ni participa del accionariado (condición indispensable), ni puede influir en las decisiones estratégicas, ni siquiera se prevé la aceptación incondicionada de los encargos. No puede encajarse en ninguna de las previsiones del referido artículo 12. Ni en el apartado 1 ni, tampoco en el apartado 3.a) del referido precepto al no existir control análogo al de sus propios servicios.
7. La indebida configuración de los modificados.
El Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre del TACPA aborda esta cuestión, anulando el pliego por la deficiente regulación de esta posibilidad por afectar a la determinación del objeto en el futuro, ya que no se prevén los trámites y umbrales que permitan, ante circunstancias imprevisibles de interés público, una modificación contractual. Interesa destacar la argumentación del Acuerdo:
«La simple cita o remisión al Titulo V del Libro I del TRLCSP contenida en la cláusula 30 del PCAP incumple las exigencias del marco jurídico vigente. El artículo 106 TRLCSP desarrolla cómo se deben tramitar los supuestos de modificación contractual, estableciendo que tal posibilidad se condiciona a que en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse, con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas. Es decir, el PCAP no sólo debe prever la posibilidad, sino que debe determinar y cuantificar en qué y cómo procede esta modificación. Lo que tendrá sus efectos tanto a la hora de calcular el valor estimado del contrato, como de la presentación de ofertas por los potenciales licitadores.
El incumplimiento de estos requisitos en el PCAP —máxime en contratos tan complejos y de larga duración, como el analizado, donde es estratégico el correcto diseño del régimen financiero y del necesario equilibrio financiero y reparto de riesgos— incide
directamente en lo que es y puede ser el objeto de la licitación, introduciendo claras distorsiones que pueden condicionar las ofertas de los licitadores y el desarrollo de la ejecución del contrato, afectando a la propia definición del objeto contractual, lo que contraviene el artículo 86.1 TRLCSP.
No contradice esta conclusión el hecho de que en el PPT, en concreto en su cláusula 13, bajo la denominación «AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS» se recojan
las siguientes previsiones:
«Resulta razonable pensar que durante la vida del contrato se producirán circunstancias que obligarán a modificar las condiciones en que se lleva a cabo la prestación de los servicios que se le encomienden.
La evolución en los materiales adecuados para la construcción de las redes de alcantarillado o de las características admisibles de las aguas depuradas son ejemplos de situaciones en que puede producirse un cambio normativo de importancia que obligue a modificar sustancialmente las condiciones de prestación de los servicios del ciclo del agua con respecto al estándar actualmente admitido.
Igualmente la evolución de las tecnologías involucradas en la prestación de estos servicios puede suponer la necesidad de introducir cambios en profundidad en las infraestructuras encargadas de prestarlos.
La SEM goza de la facultad de proponer las modificaciones en las condiciones de prestación de los servicios que tiene encomendados que considere oportunas, que deberán ser municipalmente aprobadas previo informe de los Servicios Municipales. La propuesta a presentar en estos casos contendrá toda la información relevante acerca de la modificación propuesta y un análisis de la repercusión económica de su adopción. El acuerdo municipal incluirá la definición de las nuevas condiciones de la prestación de estos servicios y la revisión de las condiciones económicas en que se desarrollarán por parte de la SEM con el criterio de garantizar el mantenimiento del equilibrio económico-financiero con el que se prestan estos servicios. En tanto en cuanto no se produzca un acuerdo de
modificación se entenderá que las prescripciones contenidas en el presente pliego mantienen su vigencia».
En primer lugar porque las mismas —a las que ni siquiera remite el PCAP en su cláusula 30— no cumplen en ningún caso los requisitos previstos en el artículo 106 TRLCSP que acaban de exponerse y, en especial la definición de forma clara, precisa e inequívoca de las condiciones en que puede hacerse uso de la facultad de modificación, el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse, la expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.
Y en segundo lugar, porque el intento de fijación de los parámetros de la modificación del contrato en el PPT constituye un ejemplo de «confusión» entre el contenido del PCAP y del PPT, al ser su ubicación adecuada el PCAP. Hay que recordar, a estos efectos, que el Pliego de Prescripciones Técnicas ha de establecer los requisitos y condiciones técnicas que debe cumplir la prestación, como establecen los artículos 116 y 117 TRLCSP y 68 RGLCAP; y que este último precepto determina, además, en su apartado 3 que los Pliegos de Prescripciones Técnicas en ningún caso contendrán «declaraciones o cláusulas que deban figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares», entre otras razones porque los Pliegos de Prescripciones Técnicas no deben ser objeto del informe jurídico preceptivo exigido por la legislación».
En el Acuerdo 76/2015, de 20 de julio, se analiza la legalidad del régimen de modificación contractual previsto en el pliego de construcción del Hospital xx Xxxxxx. El Tribunal recuerda que la previsión de cómo actuar ante la eventualidad de una modificación contractual exige una interpretación conforme al Derecho de la Unión Europea y, en concreto, a la jurisprudencia del TJUE en esta materia.
Por ello, en relación a esta cuestión se afirma que: «Esto significa que los pliegos de una licitación deben contemplar cómo se actuará ante las imprevisibilidades que afecten a la correcta ejecución del contrato, y si
se permite la modificación contractual, en cuyo caso, su importe se deberá tener en cuenta a la hora de calcular el valor estimado, pues, sólo así, se garantiza una adecuada visión del verdadero «objeto del contrato».
Por ello, la modificación del contrato no será posible, aun cuando concurran los requisitos habilitantes, cuando no se encuentre entre los pactos del contrato, ni se pueda inferir de forma clara su significado y funcionamiento. El TJUE insiste en que los anuncios y pliegos deben tener una redacción clara para que todo posible licitador, normalmente informado y experimentado, y razonablemente diligente, tenga la oportunidad de hacerse una idea concreta de las obras que deben realizarse, así como de su localización, y de formular, consecuentemente, su oferta.
Así, el pliego deberá determinar y diseñar sus modalidades (cuantía máxima, sistema de fijación de precio, partida en la que es posible el modificado, procedimiento, etc.), de forma clara, precisa e inequívoca. Y deberá respetar, obviamente, la equivalencia de las prestaciones pactadas. De hecho, la STJUE de 13 de enero de 2005 (Comisión/España) entiende —apartado 43— que el precio es un elemento esencial y que, por ello, una condición que permite el incremento en un diez por ciento, «no puede considerarse una modificación no sustancial de las condiciones originales del contrato».
El Tribunal advierte que la imprevisión debe referirse a imprevisibilidad en sentido estricto y no a la mera imprevisión aún por falta de diligencia, como recuerda la referida STJUE de 29 xx xxxxx, de 2004, Succhi di Frutta
«un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su
actividad debería haber previsto atenerse a las condiciones para su adjudicación» (apartados 116-118).
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no nos ofrece una definición de contenido estricto para el término
«imprevisibilidad», al que hace referencia el artículo 107.1 b) TRLCSP. Nos explica, sin embargo, que imprevisibilidad equivale a la cualidad de imprevisible; y de imprevisible dice el Diccionario que es aquello que no se puede prever. Y prever, es ver con anticipación, conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder. De manera que prever equivale a predecir, vaticinar, presentir, pronosticar o adivinar. De donde se deriva que la cualidad de imprevisible, la imprevisibilidad, es la cualidad de no poder ver con anticipación, presentir o pronosticar lo que sucederá después.
Por el contrario, la «imprevisión» es cosa muy distinta, es la falta de previsión o reflexión. Es decir, equivale a descuido, desidia, despreocupación, falta de cuidado, imprudencia, negligencia, omisión.
Y así, en el ámbito de la contratación pública, y en aplicación del mencionado precepto legal, la imprevisibilidad que da lugar a la modificación del contrato, o el reconocimiento de circunstancias que no fueren previsibles, requiere la conjunción de los siguientes requisitos:
a) Que dichas circunstancias sobrevengan a la fecha de iniciación del contrato, de manera que con anterioridad a dicho momento no pudieran anticiparse.
b) Que sean jurídicamente inevitables para el contratista y no obedezcan, o se hayan producido, como consecuencia de imprevisión,
negligencia o impericia, en el momento de la redacción del proyecto o en cálculo de los costes del mismo.
Tampoco se precisa que el hecho imprevisible sea un hecho extraordinario, sino que es suficiente el desconocimiento objetivo de su futura producción.
Y desde esta lógica se analiza el criterio fijado que establece que un licitador asuma el impacto económico de una modificación si ésta no supera el diez por ciento del presupuesto de ejecución material. Previsión que se declara manifiestamente ilegal y que, per se, vicia de nulidad de pleno derecho a todo el pliego.
8. Recursos contra modificaciones ilegales.
De especial interés es el Acuerdo 117/2017, que insiste en que el concepto de «decisión» a efectos de recurso que se contempla en las Directivas, es un concepto amplio que no distingue entre la función de su contenido o el momento de su adopción. Hay que estar a una interpretación útil de los principios comunitarios y su implicación en cualquier decisión que tenga impacto sobre las reglas del contrato. Así, será también objeto de recurso la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público (STJUE de 18 xx xxxxx de 2002, HI Hospital Ingenieure) o el acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta (STJUE de 19 xx xxxxx de 2003, GAT). También los modificados ilegales en tanto supongan una nueva adjudicación ilegal (criterio ya admitido por Sentencias del TJUE de19 junio 2008, Pressetext, y de 0 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxxxxxx Spurgo Velox), tal y como se recoge ya en la Ley 3/2011,
de 24 de febrero, de medidas de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx. Y también los convenios que cumplan los requisitos de un contrato público, como se señaló en la STJUE de 18 de diciembre de 2007, por la que se condena al Xxxxx de España (Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia) al considerar contrario a derecho los convenios suscritos por el Estado con la Sociedad estatal Correos por entender que existe un auténtico contrato y que no ha existido licitación pública (doctrina se recoge en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 xx xxxxx de 2008, al ser una cuestión prejudicial).
Desde esta perspectiva interpretativa, obligada por la jurisprudencia europea, la decisión de modificación contractual, en tanto posible adjudicación ilegal, encaja de forma indubitada en los supuestos legales.
Abunda en esta interpretación la reciente STJUE de 5 xx xxxxx de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que ha fijado doctrina sobre el alcance del control en los contratos públicos, afirmando que el tenor literal del artículo 1, apartado 1, de la Directiva de recursos 89/665 implica, por el uso de los términos «en lo relativo a los [procedimientos de adjudicación de los] contratos», que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su
adopción (criterio ya fijado en la Sentencia de 11 de enero de 0000,
Xxxxx Xxxxx y RPL Lochau, apartado 28 y jurisprudencia citada).
En todo caso, adjudicatario, por su propia condición, no podrá utilizar este recurso especial, pues para él la decisión de «ius variandi» de la Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito. Así lo ha declarado el Acuerdo 3/2013, de 16 de enero de 2013 del TACPA:
«Lo que alega el recurrente es una alteración de las condiciones de «su contrato», cuestión claramente ajena al fundamento y finalidad del recurso especial, en tanto no hay un vicio procedimental en fase de adjudicación sino, insistimos, una controversia «inter partes» sobre la ejecución del contrato, que tiene sus propios mecanismos de resolución, que se concretan en una tramitación especial con intervención del Consejo Consultivo xx Xxxxxx (artículo 211.3 TRLCSP) y que concluye con una resolución inmediatamente ejecutiva, que podrá ser impugnada conforme al sistema ordinario de recursos. Por ello, no tiene ningún sentido extender, como pretende el recurrente, el recurso especial de contratación a esta fase de ejecución y la concreción de la potestad de «ius variandi».
II.- EL OBJETO DEL CONTRATO
9. La tipificación del contrato y sus consecuencias.
El TACPA, en los Acuerdos 52 y 55 de 2013, ya advirtió que la tipificación del contrato es una cuestión de orden público procesal que puede ser analizada por el Tribunal para determinar su competencia. Así, la calificación inicial de una prestación como servicio público obliga a su análisis por el Tribunal, para determinar si procede o no la tramitación de un recurso especial. En el Acuerdo 37/2014, de 30 xx xxxxx, se insiste en la idea de que la calificación de un contrato como de servicios públicos exige que exista necesariamente transferencia de riesgo
operacional, pues de lo contrario, es un contrato de servicios. Interesa destacar la argumentación:
«La doctrina fijada en los referidos Acuerdos, que concilia el marco normativo español con la normativa y jurisprudencia comunitaria, de directa aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, determina que para que exista un contrato de concesión (de gestión de servicios públicos) es necesario que se transfiera el riesgo operacional. Es decir, es condición sine qua nom, la transferencia del riesgo al contratista, tal y como se mantiene por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en jurisprudencia consolidada; hecha propia y citada por los órganos consultivos de contratación en España; en especial, para Aragón, la Recomendación 1/2011 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx y el Informe 2/2014, de este mismo órgano consultivo.
Por consiguiente, es preciso comprobar si el prestador asume el riesgo operacional del servicio en cuestión. Si bien este riesgo puede ser ciertamente muy limitado desde el primer momento, la calificación de concesión de servicios exige que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo que corre (en este sentido véase, en particular, la Sentencia TJUE de 10 xx xxxxx de 2011, Asunto C-274/09, Privater RettungsdienstundKrankentransportStadler).
Para el órgano de contratación existe transferencia de riesgos, al no garantizarse la «plena» ocupación de las instalaciones, ni la percepción de pago alguno por las plazas que no se encuentren ocupadas, lo que, a su juicio, supone que existe un riesgo que habilita la tipificación concesional del contrato. No podemos compartir este criterio. En primer
lugar, porque un servicio sanitario como el analizado, difícilmente encaja con modalidades de tipo concesional y transferencia de riesgos, en tanto puede desvirtuarse una prestación esencial y obligatoria contenida en la cartera de servicios del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, máxime cuando ni siquiera hay inversiones iniciales que justifiquen el modelo para una adecuada financiación. Además, y en el caso concreto, no existe transferencia de riesgos, pues ésta exige capacidad de adoptar decisiones de carácter empresarial para captar usuarios, y tal opción viene negada por los propios pliegos, ya que es la Administración sanitaria la que decide cuando se envía a un paciente al centro. Asimismo, como se reconoce en el informe al recurso, en el supuesto de no alcanzarse un mínimo de pacientes (en una escala del 25 por ciento) se garantiza el reequilibrio financiero del contrato, lo que, por sí, implica la laminación del pretendido riesgo operacional. No hay, en consecuencia, transferencia del riesgo operacional al contratista, sino pago de una cantidad fija mensual por la prestación de unos servicios a unos usuarios que el propio Departamento determina.
Idéntico criterio ha sido adoptado por el Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en Resolución 48/2014, de 19 xx xxxxx, por el que se considera contrato de servicios la prestación del Hospital de día psiquiátrico de niños y adolescentes, negando la existencia de riesgo operacional en un contrato de estas características.
Por ello, de acuerdo con la jurisprudencia y con la doctrina ya fijada en los Acuerdos 52 y 55 de 2013 de este Tribunal, se entiende que tal y como está configurado el contrato objeto de recurso, éste debe ser calificado como contrato de servicios».
Interesa también la doctrina del Acuerdo 62/2017, sobre incorrecta tipificación como contrato de servicios pues el objeto de la prestación
—contrato reservado para la ejecución de actuaciones de mejora de la accesibilidad en el viario público municipal por empresas de inserción centros especiales de empleo— es, de forma clara e indubitada, un contrato de obras.
En este Acuerdo se advierte que la caracterización como contrato de obras tiene importantes consecuencias jurídicas a la hora de analizar la legalidad xxx xxxxxx. Una primera, relativa a la solvencia económica, financiera, profesional y técnica, que debe ser la propia de un contrato de obras. Este Tribunal viene declarando de forma reiterada —entre otros, Acuerdo 18/2012, de 31 xx xxxx— que las exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición sine qua nom, vinculada a garantizar la consecución del interés público, que es causa de todo contrato público. De ahí la importancia de su ajustada concreción, pues el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, pueden ser un elemento de restricción indebida de la competencia y puede suponer una quiebra del principio de igualdad de trato. Y esto es lo que sucede como consecuencia de la indebida calificación del contrato, y la exigencia de niveles no adecuados al tipo contractual. Así sucede, muy especialmente, con la no exigencia de clasificación empresarial al superar cada lote los 500 000 euros, ex artículo 65 TRLCSP, que comporta, también, la nulidad de pleno derecho (artículo 32 b) TRLCSP)
10. La exigencia de lotes como regla general.
El Acuerdo 60/2015 analiza el contenido de los pliegos de una licitación de obra pública, en concreto, las exigencias de solvencia, que
entiende la recurrente, limitan indebidamente la concurrencia; y el criterio de adjudicación mediante el que se valoran los medios adicionales ofertados sobre el compromiso de medios materiales mínimo exigido. El TACPA concluye que se exige un compromiso de adscripción de medios materiales confuso o erróneo para los licitadores, al indicar no solo el mínimo exigido (un equipo), sino el máximo por el que se alcanzará valoración (seis equipos). Se advierte también que la dispersión geográfica de los caminos en los que se realizan las actuaciones debería obligar a una licitación con varios lotes, ajustados a la realidad de la prestación.
En este Acuerdo se señala que la exigencia de lotes es la regla general, pues así deriva de las nuevas Directivas de contratación pública de 2014: «Exigencia que deriva de la correcta aplicación del marco normativo vigente, pues la Directiva 2014/24, ya en vigor (aunque no transpuesta), establece la regla general de licitar en lotes (considerandos 78 y 79 y artículo 46). Y no puede alegarse la no existencia de obligación legal nacional, pues como es conocido, la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 18 de diciembre de 1997, Inter Environnment Wallonie, y de 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxx) declara que deben aplicarse las Directivas en vigor no transpuestas en tanto no suponga interpretación contra legem. Por ello, la regla clara de la Directiva de 2014, obligaría en este caso a establecer lotes concretos, fijando en cada uno de ellos la solvencia adecuada. Criterio que, con acierto, ha dictaminado y argumentado con precisión el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña».
Asimismo, incorpora como parámetro interpretativo la mención de las
«banderas rojas»: «Y esto es lo que sucede con el criterio objeto de análisis, pues evidentemente favorece a «grandes» operadores económicos, con capacidad de adscribir ese importante número de equipos, por lo que su directa aplicación comporta un indebido cierre xxx xxxxxxx. Conclusión que se constata al ser solo una empresa la que ha presentado oferta a la licitación, lo que es un indicio claro —a modo de las denominadas por la Comisión Europea «banderas rojas»—, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala. Sorprende, además, que una única empresa haya acudido al procedimiento cuando, solo en Aragón, son
43 las mercantiles clasificadas en el Grupo, subgrupo y categoría exigidos».
III.- VALORACIÓN Y ACREDITACIÓN DE SOLVENCIA
11. Sobre la valoración de solvencia. Actuaciones de la Mesa de contratación.
Las exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición sine qua nom, cuyo incumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar la consecución del interés público, que es causa de todo contrato público. De ahí la importancia de su ajustada concreción, pues el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, pueden ser un elemento de restricción indebida de la competencia.
El Acuerdo TACPA 18/2012, de 31 xx xxxx, determina la finalidad de la solvencia y los efectos que tiene su no acreditación, recordando que:
«Con carácter previo al análisis de estas cuestiones, este Tribunal quiere recordar que la normativa de contratación pública exige para poder contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los requisitos de capacidad y de solvencia, en sus distintas vertientes económica, técnica y profesional-empresarial, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación demandada. Estas exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición «sine qua nom», cuyo no cumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar el adecuado cumplimiento del interés público que es causa de todo contrato público».
Un aspecto concreto de interés en relación a la solvencia es analizado por el TACPA en su Acuerdo 21/2012, de 21 xx xxxxx, tanto en lo relacionado con la actuación de la Mesa en trámite de subsanación, como en la concreción de la valoración de la solvencia económica- financiera. En lo primero, este Acuerdo, realizando una interpretación funcional no restrictiva a la admisión, afirma que:
«Sentado que la Mesa de contratación debe dar siempre al licitador la oportunidad de subsanar los defectos que presente su documentación, es necesario señalar que este Tribunal no comparte, en relación con la subsanación de la documentación administrativa, la afirmación del Consorcio de que la posibilidad de subsanar los defectos documentales de una proposición no permite que el licitador aporte documentación, que existiendo y obrando en su poder en el momento de formular su oferta, sin embargo no fue incorporada a su proposición de manera voluntaria. Al contrario, el trámite de subsanación de la documentación administrativa permite que el licitador aporte todos los documentos que pueden acreditar que cumplía con los requisitos que le resultaban exigibles y, en lo que afecta al procedimiento objeto de este recurso, si la Mesa hubiera puesto de manifiesto claramente a la UTE que consideraba que no había quedado acreditado el cumplimiento del volumen de negocio exigido, dada la interpretación restrictiva del contenido del PCAP que realiza la Mesa y cuyo análisis será objeto de otra consideración, la UTE lógicamente habría aportado la
documentación acreditativa del segundo contrato, lo que le habría permitido ser admitida a licitación».
En cuanto a cómo valorar la solvencia financiera, anulando la exclusión por desproporcionalidad, indica que:
«Pues bien, la exigencia de solvencia económica y financiera, en cuanto aptitud para contratar, debe predicarse del objeto del contrato en su totalidad, y no sólo de una de las prestaciones que se incluyen en el mismo. Y, además, se debe fijar y exigir su acreditación conforme a los principios de proporcionalidad y coherencia con el contenido de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato. Sin que la Mesa pueda apartarse de dichos principios a la hora de valorar su acreditación».
En esta cuestión de solvencia conviene destacar la doctrina fijada en el Acuerdo 09/2013, de 18 de febrero (impugnación pliegos concesión del transporte xxxxxx xx Xxxxxxxx). Como es sabido, corresponde al órgano de contratación determinar los medios y documentos, de entre los previstos en los artículos 75 a 79 del TRLCSP, para acreditar la solvencia y los requisitos que se van a exigir, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo. Podrán exigirse uno, diversos, o todos los medios de acreditación. El órgano de contratación deberá considerar qué medios permiten valorar adecuadamente la solvencia económica y técnica o profesional de las empresas licitadoras. En general, será conveniente establecer diversos criterios, con carácter complementario, para tener una visión más amplia de la capacidad de la empresa y permitir que exista una concurrencia empresarial suficiente. Todos estos criterios pretenden comprobar los aspectos económicos y técnicos generales de la empresa que se consideren suficientes para ejecutar contratos de un determinado tipo, y/o los medios materiales y/o humanos con que cuenta la mencionada empresa para la ejecución del contrato en particular que se licita.
La reciente sentencia del TJUE, de 18 de octubre de 2012, afirma al respecto lo siguiente:
«Para la elección de estos elementos, el artículo 47 de la Directiva 2004/18 deja un margen bastante amplio a las entidades adjudicadoras. En contra de lo que dispone el artículo 48 de la misma Directiva, que, en relación con las capacidades técnicas y profesionales, establece un sistema cerrado que limita las opciones de evaluación y de verificación con que cuentan dichos poderes y, por lo tanto, su posibilidad de formular exigencias (véase, en lo que respecta a disposiciones análogas de directivas anteriores a la Directiva 2004/18, la sentencia de 10 de febrero de 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Rec. p. 417, apartados 8 a 10 y 15), el apartado 4 del citado artículo 47 autoriza expresamente a las entidades adjudicadoras a elegir las referencias probatorias que deben aportar los candidatos o licitadores para justificar su capacidad económica y financiera. Dado que el artículo 44, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se refiere a dicho artículo 47, existe la misma libertad de elección por lo que se refiere a los niveles mínimos de capacidad económica y financiera.
29 No obstante, esta libertad no es ilimitada. Conforme al artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, el nivel mínimo de capacidad debe estar vinculado y ser proporcional al objeto del contrato. Por consiguiente, el elemento o los elementos del balance elegidos por la entidad adjudicadora para formular el nivel mínimo de capacidad económica y financiera deben ser objetivamente apropiados para informar sobre la concurrencia de dicha capacidad en el operador económico y este nivel debe adaptarse a la importancia del contrato en cuestión, de manera que constituya objetivamente un indicio positivo de la existencia de una base económica y financiera suficiente para la ejecución del contrato, sin ir más allá de lo razonablemente necesario a este respecto».
Xxxxxxxxx que el TACPA considera cumplidos en la mencionada licitación afirmando que:
«Y el criterio exigido de tres años de experiencia en explotación de contratos de gestión de servicios públicos, para un contrato
tan complejo como el de explotación mediante concesión del transporte regular de viajeros en la ciudad xx Xxxxxxxx, resulta razonable y justificado desde la óptica de la correcta prestación de los servicios públicos esenciales a los ciudadanos, sin que se observe, ni se pueda suponer, desproporción en las exigencias contenidas al respecto.
Igualmente resulta razonable el criterio de solvencia financiera exigida, homologable con la práctica habitual en contratos de estas características u análogos, que pretenden justificar indicios suficientes sobre la adecuada base económica y financiera para la explotación de un contrato de esta naturaleza, pues el riesgo inherente a su explotación, aconseja exigencias prudentes como las que contiene el PCAP.
Por otra parte, el hecho de haber sido un empleado o trabajador de una empresa adjudicataria de un contrato de esta naturaleza no sirve, por si mismo, para acreditar el cumplimiento de la solvencia, pues ésta se proyecta sobre la planificación y dirección estratégica del contrato, en tanto, como hemos dicho, existen riesgos de explotación que se asumen por el concesionario, y que exigen, amén de una solvencia financiera adecuada (máxime en un contrato de valor estimado superior a los 815 millones de euros), una experiencia previa en la gestión integral de este tipo de negocios o análogos. Nada impide además, a los ahora recurrentes, utilizar otras fórmulas organizativas para poder concurrir como operador económico al contrato en cuestión, por lo que no se observa quiebra del principio de concurrencia».
La exigencia de forma jurídica societaria que se impone al adjudicatario
—y más en concreto, el compromiso de constituir una futura sociedad titular de la concesión— es otro de los motivos del recurso. Es esta una cuestión que ya fue analizada en nuestro Acuerdo 18/2011, de 29 de julio, donde se afirmaba lo siguiente:
«El hecho de que esta posibilidad se recoja en el artículo 46. 2 LCSP bajo la rúbrica «Normas especiales de capacidad» no puede suponer dejar de aplicar las reglas generales de capacidad y solvencia contenidas en el Libro I, Título II, capítulo II de la LCSP, en lo que no se opongan a la norma especial. En este
sentido es incuestionable, en contra de los que sostiene la recurrente, que la Ley exige, en la lógica del propio contrato de concesión de obra pública y sus especialidades, que los licitadores sean empresas, personas físicas o jurídicas, que cuenten con la habilitación empresarial o profesional exigible a los empresarios que quieran contratar con el sector público, como expresamente exige el artículo 46 LCSP. Por ello no son aplicables en la contratación pública las reglas de capacidad del Código Civil, como pretende la recurrente».
En este Acuerdo, el TACPA destaca que el recurrente confunde la posibilidad que el TRLCSP ofrece de conformar una forma jurídica ad hoc independiente tras la adjudicación, y la opción de integración de solvencia con medios externos (ex artículo 63 TRLCSP), con la obligación de que, en todo caso, se cumplan en estas fórmulas organizativas las reglas de capacidad y solvencia, pues solo así se garantiza la idoneidad del eventual adjudicatario del contrato y el correcto funcionamiento de la comparación de ofertas para decidir la económicamente más ventajosa. Nada impide, en consecuencia, a los recurrentes presentar su proposición, siendo la exigencia de forma jurídica tras la adjudicación un instrumento para preservar, ante cualquier incidencia en contratos de esta naturaleza, el correcto cumplimiento de los mismos.
12. Compromiso de adscripción de medios, su relación con la solvencia y forma de acreditación.
El Acuerdo 42/2013, de 7 xx xxxxxx, se refiere a la doctrina del Tribunal sobre el compromiso de adscripción de medios y su acreditación.
Se comienza afirmando que el compromiso de adscripción de medios personales y/o materiales se configura en el artículo 64 TRLCSP como un
«plus de solvencia», una obligación adicional —de posible exigencia por
el órgano de contratación— de proporcionar unos medios concretos, de entre aquéllos que sirven para declarar a un licitador idóneo para contratar con la Administración.
Es doctrina reiterada de este Tribunal desde su Acuerdo 1/2011, que el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines, el de garantizar el principio de «no discriminación e igualdad de trato de los candidatos». En el mismo sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia».
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se desprende que el respeto del principio de igualdad de trato implica, no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica, sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. Principio de igualdad de trato, que es la piedra angular sobre la que descansan las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como ponen de relieve las Sentencias del TJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otro, y de 19 xx xxxxx de 2003, GAT.
La aplicación de este principio, en la fase de solvencia, es de gran importancia práctica. Y es que, lo que se pretende a la hora de valorar la aptitud de un contratista —u operador económico, en la terminología de la Directiva 2004/18—, es determinar la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante, por cuanto lo importante, en
la contratación pública, es la correcta ejecución del contrato adjudicado. En consecuencia, para contratar con los poderes adjudicadores, que deben aplicar el TRLCSP, los contratistas deben cumplir una serie de requisitos previos que hacen referencia a la capacidad de obrar, la solvencia económica y financiera y la solvencia técnica; debiendo estar únicamente, en cuanto a restricciones, a lo dispuesto por la normativa comunitaria, sin que puedan exigirse requisitos o medios de acreditación distintos de los previstos en aquélla.
Conforme al artículo 62 TRLCSP, los empresarios deben acreditar unas determinadas condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, debiendo estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales al mismo. Por su parte, el compromiso de adscripción de medios personales y/o materiales se configura en el artículo 64 TRLCSP, como hemos mantenido, como un «plus de solvencia», una obligación adicional —de posible exigencia por el órgano de contratación— de proporcionar unos medios concretos, de entre aquéllos que sirven para declarar a un licitador idóneo para contratar con la Administración.
A estos medios complementarios deben serles de aplicación los criterios generales que rigen el establecimiento de los medios para acreditar la solvencia. Esto es, que estén previstos expresamente en los pliegos, que guarden relación con el objeto del contrato, que, en ningún caso, dichos criterios puedan producir efectos discriminatorios, y que se respete el principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse requisitos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica. Ni requisitos que, por su aplicación práctica, alteren de hecho la solvencia mínima exigida, desnaturalizando el propio
procedimiento de licitación elegido. La adscripción de medios es, en suma, un complemento de cara a la efectiva disponibilidad de la solvencia requerida por el órgano de contratación al diseñar el objeto del contrato, y no una técnica adicional de restricción de la solvencia previamente elegida y exigida, tal y como previene el artículo 62 TRLCSP.
En dicho Acuerdo, y tal como mantiene el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, se dispone que solamente el cumplimiento de los requisitos de solvencia previstos en el artículo 62 del TRLCSP o, en su caso, la clasificación, pueden ser considerados como requisitos de admisión, pero no la concreción del compromiso de adscripción de los medios personales o materiales del artículo 64.2 TRLCSP. Así señala en su Resolución 174/2012, de 8 xx xxxxxx, que:
«Esta concreción de las condiciones de solvencia que se prevé en el artículo 64 del TRLCSP no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica contemplada en el artículo 62 del Texto Refundido. En este último artículo se contempla la solvencia como un requisito de admisión, es decir, como un requisito de carácter eliminatorio, no valorativo, en el sentido de que quienes no cumplan los requisitos exigidos en el pliego serán excluidos de la licitación. En cambio, el artículo 64 del TRLCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario del contrato. Es en este momento de la adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato…. Este Tribunal entiende que este último párrafo debe ser interpretado en el verdadero sentido que deriva de la naturaleza del requisito exigido: es decir que debe bastar, para admitir a licitación una determinada proposición, con que se incorpore a la misma el compromiso de adscripción de medios. De ello se deduce que el órgano de contratación debe admitir a
todos los licitadores que simplemente se comprometan a adscribir a la obra los medios personales previstos en el apartado 7 de la cláusula 5ª, exigiéndose la acreditación de contar con el equipo humano únicamente al licitador que resulte adjudicatario. Solamente por tanto, el cumplimiento de los requisitos de solvencia previstos en el artículo 62 TRLCSP o, en su caso, la clasificación en el grupo, subgrupos y categorías adecuadas, pueden ser considerados como requisitos de admisión, pero no el compromiso de adscripción al que se refiere el apartado 7».
Sentada la distinción entre el compromiso de adscripción de medios y los requisitos de solvencia, en dicho Acuerdo se entra en la valoración de la documentación requerida, y los efectos que se derivan de su no presentación o presentación inadecuada, aspecto sobre el que este Tribunal advertía que dicho trámite administrativo debe realizarse atendiendo a los distintos principios jurídicos en juego y, en especial, el de igualdad de trato y el de proporcionalidad, con el efecto de no convertirlo en un trámite de «exclusión».
Se acaba estimando el recurso por entender que solamente se le puede exigir a la UTE que acredite que cuenta con los medios personales a los que se refiere el compromiso de adscripción de medios si resulta adjudicataria del contrato, por lo que para su admisión a la licitación basta con la mera aportación del compromiso, en este caso en concreto mediante certificación de la empresa licitadora.
13. Solvencia y recursos ajenos
El Acuerdo 118/2017 analiza el concepto funcional de operador económico y recuerda que, según jurisprudencia europea reiterada, las Directivas sobre contratos públicos no exigen que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus propios recursos
para que pueda recibir la calificación de contratista de un contrato público de obras (en este sentido, las sentencias de 14 xx xxxxx de 1994, Ballast Nedam Groep, C-389/1992, apartado 13, y de 2 de diciembre de 1999, Xxxxx Xxxxxx, X-000/0000, apartado 26). Esto explica, por ejemplo, que se haya admitido que un operador económico que forme parte de un grupo empresarial pueda utilizar la capacidad económica, financiera o técnica de otras sociedades del grupo en apoyo de su solicitud de inscripción y de constatación de solvencia adecuada suficiente (criterio confirmado por la Sentencia TJUE de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 SpA, asunto C-94/12).
En este contexto, debe destacarse la previsión del artículo 63 TRLCSP, que es la trasposición del artículo 48.3 de la Directiva 2004/18/CE de contratos públicos, que permite la integración de la solvencia con medios externos a la propia empresa licitadora (lo que viene a posibilitar que en fase de solvencia se concrete el nivel de
«subcontratación» para la ejecución de un contrato) y que conforman el concepto funcional de operador económico. Este precepto legal permite que, para acreditar y completar su solvencia, los licitadores puedan basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas (en el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades se podrán tener en cuenta las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando aquéllas acrediten que tienen efectivamente a su disposición los medios, pertenecientes a dichas sociedades, necesarios para la ejecución de los contratos). Se trata de un derecho de los potenciales licitadores que ni tiene que ser previsto, ni puede ser limitado mediante el pliego de la licitación. Y que no se limita, en modo alguno, a empresas de un mismo grupo empresarial.
Esta opción, amén de conforme con el Derecho europeo (tanto la Directiva 2004/18, como la Directiva 2014/24), encuentra su apoyo directo en la doctrina del TJUE, en concreto, en su sentencia de 2 de diciembre de 1999, Xxxxx Italia, al afirmar que: «La Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que permite que, para probar que reúne los requisitos económicos, financieros y técnicos para participar en un procedimiento de licitación con el fin de celebrar un contrato público de servicios, un prestador se refiera a las capacidades de otras entidades, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas, siempre que pueda probar que puede efectivamente disponer de los medios de esas entidades necesarios para la ejecución del contrato».
En esta línea merece ser destacada la STJUE de 18 xx xxxxx de 2004 (Siemens AG) en la que se concluye lo siguiente: «A este respecto, debe recordarse que la Directiva 92/50, cuyo objeto es eliminar los obstáculos a la libre circulación de servicios con motivo de la adjudicación de contratos públicos de servicios, prevé expresamente, en su artículo 25, la posibilidad de que el licitador subcontrate a terceros una parte del contrato, ya que esta norma dispone que la entidad adjudicadora podrá exigir al licitador que mencione en su oferta la parte de dicho contrato que se proponga subcontratar. Además, en cuanto a los criterios de selección cualitativa, el artículo 32, apartado 2, letras c) y h), de dicha Directiva establece expresamente la posibilidad de justificar la capacidad técnica del prestador de servicios mediante la descripción del equipo técnico o de los organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa del prestatario, de los que éste disponga para la
realización del servicio, o incluso mediante la indicación de la parte del contrato que, en su caso, se proponga subcontratar.
Como declaró el Tribunal de Justicia en los apartados 26 y 27 de la sentencia Xxxxx Italia, antes citada, tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones se deduce que nadie puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios por el mero hecho de que, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de él. Ello implica que es posible que un prestador que, de por sí, no cumple los requisitos mínimos exigidos para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios invoque ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que tiene previsto recurrir si se le adjudica el contrato.
No obstante, según el Tribunal de Justicia corresponde al prestador que pretenda referirse a las capacidades de organismos o empresas a los que esté unido por vínculos directos o indirectos, con el fin de que se admita su participación en un procedimiento de licitación, acreditar que dispone efectivamente de los medios de tales organismos o empresas que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución del contrato (sentencia Xxxxx Italia, antes citada, apartado 29)».
En todo caso, la integración de la solvencia en este tipo de contratos de servicios, necesariamente requiere acreditar, como se ha indicado anteriormente, que dispone efectivamente de los medios necesarios para el cumplimiento del contrato, acreditación que en el presente caso viene dada por la pertenencia al grupo empresarial a la que se ha añadido el compromiso obrante en el expediente y aportado en el plazo de los diez días hábiles concedidos en el trámite del artículo 151.2
del TRLCSP de ambas empresas dominadas por AMBUNOVA de cesión de su solvencia técnica al amparo del artículo 63 del TRLCSP.
En consecuencia debe estimarse el recurso considerando acreditada la solvencia requerida mediante la integración de los medios propios de las empresas pertenecientes al grupo empresarial de AMBUNOVA, lo que permite tener en cuenta el importe de los servicios prestados por estas empresa en los últimos cinco años, para alcanzar así la cifra de la anualidad media del presupuesto de licitación requerida por el anexo II del PCAP.
14. Conflictos de interés y prohibición de contratar.
El Acuerdo 108/2016 hace un análisis de la figura del conflicto de intereses y de su régimen jurídico, ausente en el TRLCSP, por lo que es necesario acudir al Derecho europeo; y examina, si el Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad pública autonómica es un puesto de carácter directivo, que ejerce funciones ejecutivas del máximo nivel, equiparables, según la ley a los supuestos de relaciones laborales especiales de alta dirección, al personal directivo de la Administración Pública, o a los consejeros delegados de las sociedades mercantiles, lo que determinaría la efectiva existencia de una prohibición de contratar.
La definición que hace el EBEP de quiénes tienen la consideración de directivos públicos es un tanto ambigua, pues nos dice que son directivos públicos quienes desarrollen funciones directivas profesionales en las administraciones públicas, «definidas como tales en las normas específicas de cada Administración». La identificación de cuáles sean esas funciones directivas se reenvía a lo que determinen las normas específicas de la administración pública. Dicho de otro modo: ante la
dificultad de definir lo que sean esas funciones directivas, se aboga porque sean las normas específicas de cada administración las que concreten cuáles son esos órganos cuyos titulares han de tener la consideración de directivos públicos y sobre todo qué funciones tendrán.
No necesariamente los Consejeros o el Presidente del consejo, tienen carácter ejecutivo. Ni tampoco tienen porque realizar funciones ejecutivas del máximo nivel que impliquen la existencia de un conflicto de intereses. Al Presidente del consejo de administración, se le podrán delegar todas las facultades de éste que estén previstas estatutariamente, excepto la rendición de cuentas, la presentación de balances a la junta general y las facultades que ésta conceda al consejo. Pero, es importante tener en cuenta que por el hecho de ser Presidente del consejo de administración, únicamente tiene encomendadas las funciones de convocar el consejo, dirigir las sesiones, firmar las actas y ser el presidente de la junta general, salvo que en los estatutos se prevea otra cosa.
De hecho, desde la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en las formas complejas de administración (consejo de administración), lo único que resulta inherente al cargo de consejero (ordinario) es la función de deliberación o supervisión, mientras que la función ejecutiva se vincula a la delegación de facultades (funciones) del artículo 249 LSC, es decir, a que se atribuya expresamente esa función por delegación orgánica o por cualquier otro título ejecutivo.
Como consecuencia de ello el consejero ejecutivo se encuentra unido a la sociedad por una doble relación: una relación de «administración
ordinaria» como consejero (en cuanto tal) y otra relación adicional de
«administración derivada» como consejero ejecutivo. Esta doble relación, posibilita dos clases de remuneraciones: a) la remuneración de la función deliberativa y de supervisión y control, como consejero ordinario; y b) la remuneración de la función ejecutiva (gestión ordinaria) como consejero ejecutivo. Por tanto, en caso de existencia de un consejo de administración, la retribución de la función deliberativa y de supervisión y control, como es inherente al cargo de consejero, debe situarse en el artículo 217 LSC. Sin embargo, la retribución de la función ejecutiva, como no es inherente al cargo, no debe residenciarse en el artículo 217 LSC y por tanto, no debe quedar sometida a la exigencia de cobertura estatutaria debiendo situarse en sede de la delegación de facultades o funciones, del artículo 249 LSC.
Y son a estos consejeros ejecutivos, que desarrollan un puesto de carácter directivo, y que ejercen funciones ejecutivas del máximo nivel, a quienes debe extenderse la aplicación de las mismas incompatibilidades que para los altos cargos, de acuerdo con la Ley 4/2012, de 26 xx xxxxx, de medidas urgentes de racionalización del sector público empresarial, de las Xxxxxx xx Xxxxxx.
En todo caso, el recurrente niega que ejerza, ni se le hayan atribuido, funciones ejecutivas por parte de la Sociedad, ni que tenga poderes de representación, ejecutivos ni de ninguna otra clase de la sociedad pública autonómica. Y el desempeño de unas funciones que acarrean entre sus efectos jurídicos la prohibición de contratar, no pueden presumirse de la simple lectura de los estatutos de la sociedad. Deben acreditarse formalmente, y a la vista de las mismas, determinarse si existe o no un conflicto de intereses, para su participación en la
licitación del acuerdo marco de homologación de suministro de vehículos con destino a la Administración de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx y a los restantes Entes Adheridos del Sector Público Autonómico y Local.
De todo lo expuesto, en el Acuerdo se declara que no se ha acreditado la existencia de conflicto de intereses. Ni mucho menos, que la única solución posible ante al mismo sea la declaración de prohibición de contratar.
IV.- LA MESA DE CONTRATACIÓN Y ACTUACIÓN EXIGIBLE A LA MISMA.
15. Funciones de la Mesa de contratación.
En el Acuerdo 43/2013, de 7 xx xxxxxx, el TACPA realiza una reflexión sobre las funciones de la Mesa de contratación. La Mesa de contratación es un órgano colegiado de carácter técnico, establecido legalmente al objeto de auxiliar al órgano de contratación en la adjudicación del contrato. Debido a su carácter técnico, sus funciones legal y reglamentariamente se circunscriben a llevar a cabo las actuaciones precisas para ayudar a que el órgano de contratación forme su voluntad en cuanto a la adjudicación del contrato, entre ellas la valoración de las propuestas (artículo 21.1 RPLCSP).
Y así, afirma el Tribunal Supremo —en su Sentencia de 7 xx xxxx de 1987—, que sea la naturaleza que se quiera atribuir a la Mesa de contratación, lo que en ningún caso puede admitirse es que aquella sea un mero buzón colegiado para la recepción de ofertas y apertura de plicas, y no puede limitar su función a recibir informes de manera
acrítica —como se advierte en la STS de 28 de noviembre de 2012—; pues en la medida en que la propuesta de adjudicación, elevada al órgano de contratación, se apoye en informes que no proporcionen las garantías suficiente de objetividad, la adjudicación quedará viciada. Y, en tales casos, procederá la retroacción de las actuaciones, y la emisión de nuevos informes, ajustados al pliego de condiciones y con el grado de motivación exigible, por los técnicos que se estimen convenientes, pero que respeten los criterios expuestos.
16. La propuesta económica y su forma.
En cuanto a la forma de la propuesta económica en el Acuerdo 20/2013 recuerda que la oferta económica está sujeta a dos requisitos, uno material, puesto que no puede exceder del presupuesto base de licitación, y otro formal, ya que debe atenerse al modelo establecido en los pliegos sin introducir en él variaciones sustanciales.
Las proposiciones que no respeten estos requisitos deben ser rechazadas por la Mesa en resolución motivada, según dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP) cuando señala: «Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición». Además, el artículo 67 del
RGLCAP, determina en su apartado 2 h) que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán contener «los documentos a presentar por los licitadores, así como la forma y contenido de las proposiciones». Forma y contenido son determinaciones de obligado cumplimiento para todos los licitadores.
Ahora bien, en el caso objeto de recurso la Mesa, pese a la diferencia de forma, consideró que el licitador había incluido el precio de manera suficiente, y entendió que no le ofrecía duda razonable alguna, la certeza y suficiencia de la proposición económica del licitador. De manera que la oferta del licitador, si bien no se ajustaba al modelo establecido en el PCAP, sí reunía la información clara y suficientemente precisa para que la Mesa conociera, de forma indubitada, cual era la propuesta de la empresa. En este sentido se manifestaba el Informe de la Secretaría del Ayuntamiento, que acompaña al expediente remitido por el órgano de contratación, cuando afirmaba que la «Mesa de Contratación no realizó ninguna «estimación» sobre el precio sino que en la documentación adjunta al modelo de proposición constaba el desglose con la expresión anual».
Además, indica el Tribunal, hay que tener en cuenta, que el sistema de determinación del precio de la licitación lo era por precios unitarios de cada actividad deportiva, como se recoge en la cláusula IV del PCAP y en el modelo de proposición económica contenido en la cláusula V.2.4 del mismo. Son estos precios unitarios los que se consideran para la valoración de la oferta económica (cláusula VI del PCAP) y los que desglosan adecuadamente todos los licitadores en sus propuestas, lo que hace irrelevante jurídicamente la diferencia de forma de la proposición del licitador.
En todo caso —y conviene recordarlo pues es doctrina consolidada de este Tribunal y de otros órganos administrativos de resolución de recursos en materia de contratación—, no es posible excluir una proposición de tales características, como la del objeto del recurso, sin solicitar aclaraciones. Pues, como sienta la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 10 de diciembre de 2009, Caso Antwerpse Bouwwerken NV contra Comisión Europea (STJE 2009\386) es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que un comité de evaluación desestime las ofertas sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones.
«Ello sucede, en particular, cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 [XXXX 0000, 000], Xxxxxxxx Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartados 37 y 38)». Pues, la solicitud y admisión de una aclaración de la oferta económica no solo no supone una quiebra del principio de igualdad de trato a los licitadores del procedimiento, sino que constituye una exigencia derivada de los principios de buena fe administrativa y proporcionalidad. Y así se recoge en el artículo 9 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx.
17. Alcance de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración.
El TACPA en el Acuerdo 98/2015, asume la doctrina más reciente del Tribunal Supremo en relación con el alcance de la denominada discrecionalidad técnica, en la que se ha llegado a afirmar que en procesos selectivos de personal —prototipo de la discrecionalidad técnica— la valoración de los méritos y capacidad de un opositor ya no es campo vedado a los Tribunales de Justicia, ni la opinión del órgano calificador goza de la presunción de infalibilidad (STS 31 de julio de 2014 en los Recursos de casación 2001/2013). Sobre esta cuestión resulta paradigmática la Sentencia de 24 de septiembre de 2014 (Recurso Casación 1375/2013), pues da cuenta de la evolución jurisprudencial del alto Tribunal en esta materia y fija las condiciones y límites de la discrecionalidad técnica —doctrina que se asume también en la STS de 16 de Diciembre de 2014 (Recurso de casación 3157/2013)—.
Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE (RCL 1978, 2836)), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 xx xxxx SIC (RTC 1983, 39), que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
«Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)».
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6848), que se expresa así:
«Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (RCL 1978, 2836».
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de
valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus
«aledaños».
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese
cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 00 xx xxxx xx 0000 (XX 0000, 5833), recurso 545/2002:
«(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Xxxx xx Xxxxxxxx justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Esta Sentencia (cuya doctrina ya se ha aplicado, por ejemplo, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia 187/2015, de 11 xx xxxxx) establece nuevas reglas para abordar el control de la denominada discrecionalidad técnica, que no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. Se debe recordar que la discrecionalidad técnica y su presunción de certeza y de razonabilidad se justifica en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (como advierte la STC 34/1995, de 6 de febrero), sin que se pueda extender sus efectos más allá de estos límites. Como ha recordado el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. No existe, por ello, en el informe técnico, discrecionalidad técnica, sino conocimiento técnico propio de la pericia profesional. Y ese conocimiento técnico, aun cuando fuera cualificado, no implica la existencia de presunción de acierto iuris tantum.
En todo caso, un límite infranqueable a la discrecionalidad técnica es que con la misma no se quiebren los principios de igualdad de trato y de transparencia. El TACPA, en el Acuerdo 23/2011 de 3 de octubre, advirtió que «La discrecionalidad técnica no puede servir, amparar, ni ocultar, una contratación directa en clara vulneración de los principios de concurrencia y eficiencia en la gestión de los fondos públicos, amén de resultar ajena a lo que es una actuación conforme al derecho a una buena administración». Por ello, como ya se dijo en nuestro Acuerdo 34/2013, los informes de valoración han de contener las razones por las que determinadas condiciones de los criterios de adjudicación son tomadas en consideración o no se aceptan y valoran, pues lo contrario no puede ser admitido resultando imposible de revisar. Exigencia de explicación todavía más necesaria cuando el criterio de valoración se comporta, al exigir un umbral mínimo de puntuación, como criterio de exclusión.
Indica la STS de 24 de septiembre citada, que el Informe técnico debe cumplir con las siguientes exigencias:
a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;
b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y;
c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Es decir, debe documentarse cómo, por quién y cuándo se realiza la valoración técnica del criterio, pues sin estas explicaciones no existe presunción de acierto sobre la valoración técnica.
La actividad discrecional de la Administración no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una desviación de poder, sino, antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de informes previos que la norma jurídica de aplicación determine, e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue.
Si no se cumplen esos cánones, los Tribunales de Justicia, así como los órganos de recursos contractuales, pueden entrar a controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de esa actuación a los fines que la justifican, que no son otros que los del interés general (ex artículo 106.1 CE). Lo contrario, bajo la presunción de acierto de esa discrecionalidad técnica, puede conducir a la generación de espacios administrativos inmunes al control, lo que quiebra los más elementales principios de tutela efectiva en un Estado de Derecho.
V.- CRITERIOS DE ADJUDICACION Y SU VALORACION
18. Fórmula de valoración del criterio precio, de la que no se obtiene la oferta económicamente más ventajosa.
En el Acuerdo 94/2015, el Tribunal analiza si la fórmula de valoración del criterio precio incurre en un error material que puede conllevar la anulación de la licitación.
El TACPA considera —por todos Acuerdo 20/2015, de 9 de febrero— que la valoración de la oferta económicamente más ventajosa supone apreciar, dimensionar y evaluar, el contenido de la misma. Y no es sencillo identificar esa oferta, pues requiere ponderar, sopesar y comparar todas las ventajas de diversa índole que las proposiciones presentadas puedan reportar. Hay que evaluar aspectos diversos, frecuentemente complejos y difícilmente mesurables, así como efectuar juicios valorativos impregnados de subjetividad. Lo que significa que el intérprete de este concepto jurídico indeterminado, que es la «oferta económicamente más ventajosa», dispone de un margen de apreciación —discrecionalidad— para determinar cuál sea la oferta económicamente más ventajosa.
La oferta económicamente más ventajosa, en el régimen jurídico de la contratación, es la que maximiza la satisfacción de los intereses públicos gestionados por el poder adjudicador contratante. Es decir, aquella propuesta contractual que mejor y más eficientemente los sirve, que mayor utilidad reporta al conjunto de todos ellos.
Para ello el órgano de contratación, a la hora de establecer en el pliego los criterios de adjudicación, goza de una amplia facultad de decisión, pues puede elegir no sólo alguno de los consignados en el artículo 150.1 TRLCSP, sino, según el mismo artículo señala, «otros semejantes». En cualquier caso, debe exigirse que la elección de los criterios esté presidida por la satisfacción del interés público que persigue todo contrato, de manera que los mismos han de ser coherentes con el objeto, las características y la propia naturaleza del contrato. Y, teniendo presente, como recuerda el TJUE en su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom
GmbH contra República de Austria, apartado 93), que los criterios de valoración «no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. Así cuando en el curso del mismo se aprecia y declara la ilegalidad de alguno de los criterios de valoración, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión». Lo que debe hacerse en estos casos es cancelar la licitación.
Ahora bien, cuando se utiliza el criterio precio, la fórmula adecuada para la evaluación del mismo es aquélla que atribuye una puntuación superior a la oferta económica inferior, tanto desde una perspectiva genérica de aplicación de los principios de buena administración, como en razón a las exigencias derivadas de los principios que recoge el artículo 1 TRLCSP; pues la forma de valorar el criterio precio no es neutra, como señala la doctrina, dado que puede introducir (e introduce de facto) importantes matizaciones que, a simple vista, pueden pasar inadvertidas.
La aplicación de una fórmula de valoración que suponga o implique que la Administración no obtiene la oferta económicamente más ventajosa, constituye una vulneración directa de cuanto dispone el artículo 87 TRLCSP al establecer: «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados».
En la licitación recurrida, una vez analizada la fórmula de valoración por Tribunal, se aprecia que la fórmula utilizada como norma de valoración del criterio precio es contraria a la legislación contractual, puesto que impide hallar la oferta económicamente más ventajosa, no respeta la ponderación establecida para las horas licitadas, y da lugar a que ofertas menos ventajosas en su conjunto puedan obtener mayor puntuación. Y considera que, procede en consecuencia, declarar la ilegalidad y la nulidad de la norma de valoración del criterio precio del PCAPE. Y anular la licitación, pues en aplicación de la doctrina de la STJUE de 4 de diciembre de 2003, —que se refiere a la hipótesis de la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato— procede declarar la anulación de todo el procedimiento.
19. La experiencia no es criterio de adjudicación.
En este Acuerdo se concluye que no puede valorarse en la oferta económicamente más ventajosa la experiencia del contratista, pues ese aspecto, al ser de aptitud, no puede ser de adjudicación, tal y como vino a recordar la STJUE de 4 xx xxxxx de 2003 (GAT). La STJUE de 0 xx xxxxxxx xx 0000, (Xxxxxx/Xxxxxxxx As. T-2/07), que desestima el recurso interpuesto por el Xxxxx de España contra la sentencia —del Tribunal General— mediante la cual se desestimó su pretensión de anulación de la Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera concedida mediante el Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas normas de la Unión Europea sobre adjudicación de contratos públicos, al haber previsto la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, insiste en que bajo ningún concepto puede admitirse como criterio
válido la experiencia. El Tribunal (apartado 35) declara que la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores y esta experiencia constituye un criterio pertinente de verificación de la aptitud de los contratistas, de acuerdo con las disposiciones relativas concretamente a los criterios denominados de «selección cualitativa». Y recuerda que: «los apartados 30 a 32 de la sentencia Xxxxxxxx y otros, relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Xxxxx de España» (apartado 36).
Criterio consolidado igualmente en España por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000, recurso de casación 7065/1994; 9 de diciembre de 2004, recurso de casación 5769/2001; 23 xx xxxxx de 2005, recurso de casación 2129/2002); o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase (Sentencia 13 xx xxxxx de 2005, recurso de casación 7987/2000; Sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002; Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000; Sentencia de 15 xx xxxxx de 2006, recurso de casación 3677/2003; Sentencia de 5 xx xxxxx de 2006, recurso de
casación 9067/2003, Sentencia de 11 de julio de 2006, recurso de casación 410/2004).
La Sentencia de 31 octubre 2014 insiste en la doctrina sobre ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación, por ser contrario al Derecho europeo y al principio de competencia.
Cuestión distinta es que se valore la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y para ello resulten relevantes los medios personales que se adscriben al contrato, tal y como pone de relieve la STJUE de 26 xx xxxxx de 2015, asunto C- 601/13 (en el que se considera una licitación de un organismo portugués que incluía la experiencia del equipo profesional como criterio de adjudicación); que concluye que no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros. Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia.
20. Nuevas estrategias: la denominada marca blanca.
Esta cuestión ha sido objeto de análisis en dos Acuerdos del TACPA. En primer lugar, en el Acuerdo 38/2012, de 10 de septiembre, se declara que la «marca blanca», que no tiene regulación legal y está basada en un acuerdo de distribución comercial, responde a una política
empresarial para suministrar productos a los consumidores, donde prima no solo el precio sino la imagen corporativa. El titular de la «marca blanca» asume la responsabilidad del producto adquirido, que consta de un registro propio, diferenciado del producto de la marca original, que no tiene porqué coincidir en sus características.
La finalidad de toda licitación pública es obtener la prestación solicitada en las mejores condiciones económicas, garantizando en todo caso la transparencia y concurrencia necesaria para conseguir la mayor eficiencia. Y para ello están los distintos procedimientos y trámites contenidos en la legislación administrativa vigente. Tras la licitación se producirá la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, no existiendo riesgo de «marketing agresivo», ni incremento de precios
—tal y como sugiere el Informe del órgano gestor al recurso—, al ser esa una realidad inherente a un mercado de empresas, y no a un modelo de contratación pública.
Así, no es necesario incorporar nuevas formas de provisión ajenas a estas reglas propias, en tanto la Administración Pública no es, ni puede pretenderlo, un operador empresarial. Ni, por supuesto, su personal ni los ciudadanos son potenciales clientes. Desde esta perspectiva puede afirmarse que el concepto de «marca blanca» no puede ser aplicado en la contratación pública, en tanto supone alterar sus reglas y principios básicos, pudiendo además, falsear la competencia, limitando el mercado de referencia (como se explicaba en nuestro Acuerdo 29/2011, de 15 de diciembre).
Por otra parte, la pretensión de omitir u ocultar la propia marca del adjudicatario, aun como prescripción técnica, puede resultar contraria a la legislación mercantil y administrativa. La marca es un valor propio
de la empresa cuya renuncia no puede imponerse, pues forma parte de su propia identidad y política empresarial. La imposición de la renuncia a la marca, al limitar la oferta de empresas, puede contravenir la regla de eficiencia inherente al derecho a una buena administración. Y no puede servir de cobertura, en ningún caso, el principio de libertad de pactos recogido en el artículo 25 TRLCSP, que tiene como límites los de concurrencia, igualdad de trato y delimitación precisa del objeto contractual. Además, si lo que se pretende en esta licitación es adquirir
«marca blanca», esta exigencia es contraria a la previsión del artículo 22 TRLCSP, al modificar el objeto del contrato, en tanto se obliga al adjudicatario a suministrar un producto distinto del adjudicado, quebrando así la regla de comparación de ofertas —y de igualdad de trato— inherente a todo contrato público.
En el Acuerdo 39/2012, de 12 de septiembre, la cuestión de fondo sobre la que se plantea el recurso se refiere, en exclusiva, a si el criterio de adjudicación relativo a la denominada «marca blanca “SALUD”» es conforme a derecho y a los principios de la contratación pública. Para resolverla, resultan necesarias unas consideraciones previas. El TACPA anula el pliego afirmando lo siguiente:
«El artículo 53 de la Directiva 2004/18, de contratos públicos, establece que los criterios de adjudicación de los contratos públicos serán el precio o la consideración de la oferta económicamente más ventajosa. Se busca un elemento de comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir una óptima eficiencia de los fondos públicos. Además, los criterios a introducir para la valoración, han de guardar directa relación con la prestación demandada y garantizar que no se quiebra el principio de igualdad de trato. Así lo indicó la STJCE 18 de octubre de 2001 (SIAC Construction) afirmando que si bien la Directiva “deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del
contrato que pretendan utilizar, tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente (Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, apartado 19)”.
El elemento común a todos los criterios de evaluación de las ofertas es que han de referirse a la naturaleza de los trabajos que se van a realizar, o la forma en que se harán. Xxxx, además, exigirse que la elección de los criterios esté presidida por la satisfacción del interés público que persigue todo contrato, de manera que los mismos han de ser coherentes con el objeto, las características y la propia naturaleza del contrato. La finalidad de esta evaluación es determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora. La función de los criterios de adjudicación es, por lo tanto, evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone —dato de especial relevancia— que deben tener relación directa con el objeto del contrato. Y así lo precisa el artículo 150.1 TRLCSP.
Desde esta perspectiva, el criterio de adjudicación «marca blanca SALUD» que incorpora el pliego de licitación recurrido resulta ilegal, en tanto no es una cuestión que guarde relación directa con el objeto del contrato, a la vez que altera el principio de igualdad de trato y, principalmente, como se ha afirmado en nuestro Acuerdo 38/2012, de 10 de septiembre, si lo que se pretende en esta licitación es adquirir «marca blanca», esta exigencia es contraria a la previsión del artículo 22 TRLCSP, al modificar el objeto del contrato, en tanto se obliga al adjudicatario a suministrar un producto distinto del adjudicado, quebrando así la regla de comparación de ofertas —y de igualdad de trato— inherente a todo contrato público.
Tampoco puede por ello ser considerado una mejora, ya que la introducción de mejoras —ex artículo 147 TRLCSP (y 67 RLCAP) — debe permitir, sin alterar el objeto del contrato, favorecer la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, garantizando en todo caso la igualdad de trato. Exige, por tanto, una adecuada motivación y previa delimitación de las mejoras a tener en cuenta y su forma de valoración en los Pliegos, que deberá garantizar que no se altere la ponderación de los otros criterios de adjudicación. Valorar como mejora la «marca blanca “SALUD”» altera el objeto del contrato y, por ello, no es admisible.
Por último, no estamos en presencia de un mero condicionante de presentación estética del producto en la forma de su envasado o etiquetado, que justificaría —como argumenta en su informe el CGIPC —su inclusión como criterio de adjudicación relativo a las características estéticas, ex artículo 150 TRLCSP, porque como se afirma en el Acuerdo 38/2012, la denominada
«marca blanca “SALUD”» supone un nuevo producto y no una mera prescripción técnica o estética en la forma de presentación del suministro».
21. Las mejoras.
El Acuerdo 64/2013, de 6 noviembre, por el que se analizaban los pliegos de una licitación, indicó que la finalidad de los criterios de adjudicación es determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora:
«La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone —dato de especial relevancia— que deben tener relación directa con el objeto del contrato (sin que deban ser en todo caso reconducibles a criterios matemáticos, como recordara la XXXXX xx 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxx Xxxxxxxxx Bus Finland y la STJUE de 24 de noviembre de 2005, Asunto ti. EAC srl.). Obviamente, los criterios que se fijen deben ser concordantes con la finalidad que se persigue con el contrato, sin que puedan incurrir en discriminación, respetando claro, los principios comunitarios. Y deberán, además, ser adecuados a las capacidades técnicas del poder adjudicador, pues la ausencia de ésta convierte al criterio en ilegal, como advierte la XXXXX xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (XXX x Xxxxxxxxx), lo que se justifica en el efectivo respeto al principio básico de igualdad de trato de todos los licitadores. Criterios que sirven para clasificar las ofertas y que, como indica el artículo 152.2 TRLCSP, en tanto no superen un mínimo de puntuación posibilitan su exclusión».
Este Acuerdo 64/2013, insiste en la necesidad de que «los criterios deben ser suficientemente transparentes tanto en su finalidad y vinculación con el objeto del contrato, como con la fórmula de
puntuación, que debe ser previamente conocida por los licitadores. Esto supone que no es suficiente la simple determinación de la puntuación a otorgar a un criterio. Es necesario que los distintos coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación se establezcan en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación de forma clara e indubitada, como bien advirtiera la STJUE 24 enero 2008 (Xxxxxxxx). De lo contrario, queda en entredicho el principio de transparencia en relación al principio de igualdad de trato, debiendo justificar su decisión sobre la base de criterios objetivos».
22. La posibilidad de criterios sociales en la licitación.
En los Acuerdos 72, 73 y 80/2016 se admite que las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas, directa o indirectamente, al objeto del contrato (línea iniciada por el Tribunal de Contratación Pública de Madrid en su Resolución 16/2016). Esta es, por lo demás, la filosofía de la nueva regulación europea de la contratación pública, validada por la jurisprudencia del TJUE.
En todo caso, no resultarán admisibles aquellas exigencias o estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial de las empresas. La contratación pública puede estar al servicio de condiciones sociales, pero con el límite de no distorsionar la competencia, ni introducir controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales. Los pliegos de una licitación pública no pueden exceder en su función regulatoria vinculada a la correcta ejecución del contrato y proyectar efectos sobre la organización de la empresa licitadora, imponiendo reglas sobre las que se carece de título competencial —como ha
advertido el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1156/2016, de 18 xx xxxx, vía contrato público, no puede modularse la legislación laboral estatal— y que limitan indebidamente el derecho a la libertad de empresa en una economía social xx xxxxxxx (artículo 38 CE), para cuya protección el Tribunal Constitucional exige que las medidas de restricción sean proporcionadas e indispensables —STC 109/2003, de 3 xx xxxxx, fundamento 15— .
Pues bien, desde esta perspectiva, considera el TACPA que las previsiones cuestionadas por el recurrente —plan de conciliación social— como criterio de adjudicación, no quiebran las reglas expuestas, pues existe una vinculación con la mejor calidad en la prestación del servicio y no se distorsiona indebidamente la competencia al asignar solamente una puntuación de cinco puntos. Es más, se garantiza una mejor eficiencia social que preserva las exigencias constitucionales de políticas sociales activas.
23. La problemática de las bajas anormales o desproporcionadas.
El TACPA, en sus Acuerdos 42/2012 y 1/2013, aborda una de las cuestiones más reiteradamente recurridas; la justificación de la oferta anormal o desproporcionada. Aunque el Tribunal xx Xxxxxx parte de la doctrina tradicional sobre la discrecionalidad técnica, sentada por el TS y otros tribunales administrativos de contratos (y hace referencia a dicha doctrina), el TACPA entra en el estudio pormenorizado de cada uno de los aspectos en los que los recurrentes discrepan de la valoración realizada.
El TACPA se ha pronunciado además sobre las ofertas anormales o desproporcionadas, en los Acuerdos 2, 5, 6 y 8 de 2013. El Acuerdo 2/2013, tras sentar el principio conforme al cual no es posible, en los términos de la legislación contractual, determinar si una oferta es
desproporcionada o anormal sin referirse al presupuesto de licitación del contrato, define la justificación de una oferta como la acción de explicar, aduciendo razones convincentes o alegando otros medios, la viabilidad y acierto de una proposición, en los términos en que fue presentada al procedimiento licitatorio. Consiste pues, en la aclaración de los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable de forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato queda garantizada, en el modo y manera establecidos en los pliegos de condiciones.
El Acuerdo 5/2013 resulta de interés por la importancia que el Tribunal otorga al informe pericial de parte que presenta el recurrente, llegando incluso a anular la adjudicación y ordenando la exclusión del adjudicatario en contra del criterio del informe técnico y del órgano de contratación. Pues, como señala el tribunal, la decisión acerca de si una oferta puede o no cumplirse no implica, la libertad del órgano de contratación para admitir sin más una oferta incursa en anormalidad, sino que se requiere un informe técnico detallado que, sobre lo alegado por el licitador, ponga de relieve que esta anormalidad de la oferta no afectará a la ejecución del contrato y que, en ella, tampoco hay prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas de forma expresa — lógicamente— por el TRLCSP. En consecuencia, la decisión de aceptación no debe reproducir sin más el informe del licitador interesado, y debe responder a parámetros de razonabilidad y racionalidad.
El Acuerdo 6/2013, más que tratarse de una oferta anormal, analiza una errónea interpretación de la Mesa de contratación de la oferta de un licitador, por haber omitido u olvidado la palabra anual a continuación de la cantidad consignada, cuando por el contenido del PCAP no debía haber presentado excesivas dudas.
El Acuerdo 8/2013 anula la adjudicación porque el informe técnico señalaba una serie de aclaraciones que debía hacer el licitador cuya oferta era anormal, y remitido directamente dicho informe con las posteriores aclaraciones a la Mesa de contratación, sin que el técnico hubiese informado dichas aclaraciones, por lo que el Tribunal considera que se ha xxxxxxx al órgano de contratación, que es en definitiva quien tiene que resolver la admisión o exclusión, de requerir un mayor asesoramiento técnico, a la vista de las aclaraciones efectuadas para justificar la oferta.
En todos estos Acuerdos se dan circunstancias distintas, pero puede afirmarse que el criterio del TACPA es que, más allá de la discrecionalidad técnica de la Administración, la motivación para la admisión de la justificación de la oferta anormal es la clave para determinar el sentido del recurso.
El acuerdo 9/2017, sobre la doctrina ya existente, precisa En relación al análisis sobre la adecuación o viabilidad de la oferta incursa en desproporción o anormalidad debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el significado de la presunción de anormalidad de ofertas y la necesidad de acreditar de forma indubitada que se puede cumplir sin poner en riesgo la ejecución del contrato y cumpliendo los distintos requerimientos xxx xxxxxx.
Como ha venido aplicando este Tribunal administrativo en supuestos análogos, el término de «anormal» (vinculado en el derecho de la contratación pública a la idea de temeridad de una oferta) es un adjetivo que se utiliza para nombrar a aquello que se encuentra fuera de su estado natural o de las condiciones que le son inherentes. La normalidad está vinculada a algo que está en su estado natural o que sirve de regla o norma. Es posible asociar lo normal a lo común o a lo habitual. Lo «anormal», por lo tanto, es justo lo contrario: lo infrecuente, lo que escapa de lo común o de la lógica. Y para ello debe tenerse en
cuenta el tipo de contrato, la prestación (y su complejidad) y la referencia de los precios xx xxxxxxx.
La mera aplicación de umbrales, aunque no fueran impugnados, no permite la declaración de la anormalidad de forma automática, pues es una mera presunción, que, tras los informes justificativos de la empresa, exige motivación concreta, suficiente y razonada que acredite la imposibilidad de incumplir adecuadamente con las prestaciones del contrato y el riesgo consecuente para el interés público. Máxime cuando estos son muy reducidos, como sucede en este procedimiento, pues se vincula con una desviación de la media de cinco puntos, lo que concede un margen estrecho en la presentación de ofertas (conviene recordar que para un único criterio precio este umbral se fija en el artículo 85 RCAP en un diez por ciento, conforme al cual no existiría anormalidad de la oferta xx XXXXXXX).
Este criterio sobre la necesidad de explicar y motivar la anormalidad de una oferta más allá de argumentos formales ha sido aplicado de forma constante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3) de 20 xx xxxxx de 2012 (Recurso de Casación núm. 2338/2011), recuerda que la declaración de anormalidad, en un supuesto de escasa anormalidad, obliga a la Administración a motivar la exclusión recordando que la finalidad de la baja anormal es «…. acreditar la inviabilidad del cumplimiento de las prestaciones contractuales en los términos que derivan de la oferta del contratista y dicha baja no puede entenderse temeraria por la nimia diferencia de precio ofertada, si se tiene en cuenta el total de presupuesto del suministro».
Lo que no puede ser es que la presunción se comporte en la práctica como una ficción jurídica por el mero hecho de superar un umbral formal. Máxime si la regla deja poco margen, como es el caso, y
el criterio precio, por otra parte, tiene una ponderación del cincuenta por ciento. La existencia de bajas en los precios, que guarda directa relación con el principio de eficiencia en la contratación pública, no debe penalizar aquellas ofertas que puedan ser efectivamente viables, sin poner en riesgo la correcta ejecución del contrato. Y para ello deben analizarse las argumentaciones de la empresa, de los técnicos y, en su caso, de la prueba pericial que se aporte.
VI.- CUMPLIMIENTO PRESCRIPCIONES TÉCNICAS
24. Incumplimiento de las prescripciones técnicas de las prestaciones objeto del contrato. Interpretación y efectos.
En el Acuerdo 36/2013, de 10 de julio, se reafirma la doctrina del Tribunal, en relación a los efectos xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, en relación a los requisitos y condiciones técnicas que los mismos establecen, respecto de la prestación objeto del contrato, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 116 y 117 TRLCSP, y 68 RGLCAP.
El Tribunal recuerda, que entre las prescripciones técnicas, puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto.
Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable. Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya establecido en el Pliego, tengan la
consideración de susceptibles de variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador, siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la licitación.
Sentado este principio, el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones establecidas en el PPT se convierte en una cuestión de interpretación de las normas jurídicas —pues los pliegos configuran, como se ha dicho, la ley del contrato— y de prueba, respecto de la cual es necesario comprobar si las ofertas presentada por las recurrentes se ajustan a lo establecido por el mismo.
4.- Publicidad institucional y de los Acuerdos.
Implementación de un buscador.
El TACPA se ha caracterizado desde sus inicios por la política de transparencia y la función instructiva que conlleva, como un valor añadido, de las competencias legalmente atribuidas al mismo, por lo que se mantienen y actualizan, en su página web, todos los Acuerdos dictados por el Tribunal y las Resoluciones de especial trascendencia dictadas por el Presidente.
Se diferencia claramente la página web con intención de testimoniar la independencia funcional, estando presente el enlace en la página home del Gobierno xx Xxxxxx.
En noviembre de 2015, se implantó un buscador que permite filtrar por número del Acuerdo, tipo de contrato, sentido del Acuerdo y año de adopción. Se introduce también un campo de texto libre de búsqueda, que localiza el término o términos en el resumen temático del Acuerdo.
En diciembre de 2015 se implantó la funcionalidad Últimos Acuerdos,
para localizar con facilidad los últimos publicados en la web. El buscador está disponible en:
xxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xx.XX_Xxxxxxxx.xxxxxxxXxxxxxxxxxxx
El número de visitas a la página del TACPA en el año 2016 fue de 318.957 y en 2017 (hasta el 20 de diciembre) de 306.601, lo que acredita el interés de los Acuerdos de este Tribunal.
5.- Acuerdos institucionales de colaboración.
Continúan vigentes los Convenios de colaboración suscritos con el Observatorio de Contratación Pública, con el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de la República de Panamá (TAdeCP) y con la Universidad xx Xxxxxxxx, para la realización del Practicum en la titulación de Grado en Derecho. Este último acuerdo permite que en cada curso académico cuatro alumnos de la titulación de Grado en Derecho o del Programa conjunto Derecho/ADE realicen sus practicas en el Tribunal.
6.- Coordinación con los órganos de recursos contractuales.
Desde la constitución del TACPA en 2011 han sido constantes los contactos entre los diferentes órganos encargados de la resolución del recurso administrativo especial y la cuestión de nulidad, y se han convocado y organizado dos encuentros de coordinación, con el objeto de establecer criterios y actuaciones comunes en el ejercicio de la competencia de resolución de recursos.
Se han celebrado distintas reuniones de coordinación con el objetivo de fijar criterios aplicativos uniformes con la intención de dotar de certeza y seguridad jurídica este modelo de justicia administrativa. La red creada es un excelente ejemplo de cooperación administrativa y de impulso de la profesionalización, entendida por discusión y fijación de criterios interpretativos comunes.
Las conclusiones de las distintas reuniones de coordinación pueden consultarse en xxxx://xxx.xxxx.xx.
7.- Valoración del TACPA durante esta primera etapa.
La trayectoria y actividad del TACPA en esta primera etapa certifica, por los datos explicados, la validez del modelo, que ha permitido depurar con carácter «profiláctico» decisiones ilegales y, por ello, permitir una contratación pública más transparente, competitiva y, especialmente, adecuada a los fines institucionales propios. El valor estimado global de las licitaciones recurridas en el período de referencia se eleva a 6.198.428.614,57 €.
La independencia del Tribunal, además de garantizarse a través de mecanismos como la inamovilidad de sus miembros, se puede testar a través de lo que puede denominarse «tasa de éxito» —en la que para el cálculo del porcentaje de estimaciones se deben descontar las inadmisiones producidas—, que en el caso del TACPA en 2017 se sitúa en el 29,67 %. Esta tasa se situó en el 35,19% en 2013, 35,06% en 2014,
41,67% en el año 2015 y 31,91% en el año 2016.
Es decir, el nivel de estimación es equivalente al de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que implica un control de legalidad
«interno», que, por si mismo, resulta la opción más eficiente. Por ello, aun tratándose de un recurso potestativo, la práctica es su utilización con carácter ordinario.
En todo caso, las nuevas funciones y posible volumen de recursos aconseja un análisis de futuro del modelo y su viabilidad. La posibilidad de que pueda haber órganos de recursos contractuales locales en Ayuntamientos con la consideración de Gran Ciudad y en las Diputaciones Provinciales. Esta posibilidad genera una evidente asimetría, poco compatible con el principio de seguridad jurídica y que pone en riesgo el modelo, y que no se puede justificar con el argumento de la autonomía local, ya que no puede confundirse el control jurídico con una función de tutela7.
7 X. XXXXX XXXXX (“La justicia administrativa en materia contractual: el sistema de recursos y las nuevas directivas de contratación pública, en Blog. Centro Investigación Justicia Administrativa, de 5 de diciembre de 2014) ha advertido al respecto que “No estaría de más, y en primer lugar, reconsiderar el proceloso piélago de la planta y estructura de los órganos administrativos que conocen de los recursos en materia contractual, que recuerda el baúl de la Xxxxxx —hay de todo—, hay órganos de todo tipo y alcance: unos son monocráticos, otros colegiados; hay uno que se dice Central, y verdad es que está en centro del territorio español, que conoce ex lege y por convenio; otros son autonómicos, también abundan los de carácter local, hay algún
La proliferación de «Tribunales administrativos locales» quebrará la esencia del modelo, generará distorsión de criterios e impedirá un verdadero control eficaz y con «auctoritas».
Frente a la extensión de órganos de control en distintos niveles resulta más aconsejable determinar de forma clara el número de órganos de recursos contractuales, que deberán garantizar en todo caso la nota de independencia y especialización y la debida colegialidad (en todo caso resulta obligado el control del cumplimiento de los requisitos para su designación, además de que resultaría conveniente exigir la
«exclusividad» de esta función de control).
La experiencia de la primera generación de órganos de recursos contractuales, en un contexto de mayor profesionalización y coherencia del sistema de control desde una perspectiva integral aconseja analizar las ventajas de resituar a los órganos de recursos contractuales como órganos independientes «adscritos» al Parlamento correspondiente. Se solucionaría así el cuestionamiento sobre la adscripción organizativa en un Administración Pública (y la posible
«tutela administrativa» como sospecha), se fortalecería el carácter de órgano jurisdiccional a efectos del artículo 237 TFUE y facilitaría la planta de estos órganos de control, al permitir un control que englobase toda la actividad contractual pública de cualquier poder adjudicador (es decir, se unificaría la opción de órganos de recursos contractuales para la actividad de licitación de todos los poderes adjudicadores con
territorio en blanco (ni tiene órgano ni convenio); y anidan también órganos de similar naturaleza y función en alguna sedes parlamentarias, bajo el paraguas de la autonomía parlamentaria. En fin, sin entrar ahora en tema tan delicado, digo que esta variopinta amalgama orgánica no termina de encajar bien con el sistema de recursos de las prescripciones de la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 —por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo—.”
independencia de su naturaleza parlamentaria o local). Se reforzaría, en definitiva, la percepción de independencia, y permitiría reorientar la función del control externo hacia un rol más ejecutivo y también completo8.
En todo caso, es necesario determinar y limitar de forma clara el número de órganos de recursos contractuales, que deberán garantizar en todo caso la nota de independencia y especialización y la debida colegialidad.
II.- ORGANIZACIÓN, DOCTRINA DEL TACPA Y SU INCIDENCIA PRÁCTICA DURANTE 2017
1.- Organización del TACPA durante 2017 |
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx ha estado compuesto durante este ejercicio por un Presidente y dos vocales en régimen de compatibilidad y de retribución por dietas. Si bien la Ley establecía que el Secretario de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx ejercía las funciones de Secretario del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx; la nueva redacción del artículo 20 de la Ley 3/2011, efectuada por la Ley 5/2017, de 1 xx xxxxx, modifica este precepto de manera que uno de los vocales ha ejercido también las funciones de secretario, actuando con voz y voto. El soporte administrativo se ha otorgado por la Secretaría Técnica del |
8 Esa es la propuesta que formulo en mi trabajo “Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública”. REALA, núm. 7, 2017.
TACPA, siendo la encargada de tramitar los recursos, las reclamaciones y las cuestiones de nulidad, dictar los actos de trámite y de notificación e impulsar de oficio el procedimiento, así como supervisar la ejecución de las decisiones adoptadas.
La composición del TACPA en 2017 (Decreto 14/2013, de 5 de febrero, del Gobierno xx Xxxxxx, por el que se nombra a los miembros del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón) es la siguiente: Presidente: X. Xxxx Xx Xxxxxx Xxxxx. Vocales: X. Xxxxx Xxxxx Xxxxx, y D. Xxxxxx Xxxxx Xxx Xxxxxx. Secretaria Técnica: Xx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Resolución de 20 de enero de 2016, de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios).
Por Decreto 28/2017, de 28 de febrero, del Gobierno xx Xxxxxx, se dispuso el cese, a petición propia, de D.ª Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx como vocal suplente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx; y mediante Decreto 38/2017, de 28 xx xxxxx, del Gobierno xx Xxxxxx, se nombra a X. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx vocal suplente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, para garantizar la colegialidad en casos de abstenciones o ausencias de los Vocales titulares.
La retribución de sus miembros es por dietas, fijadas por Acuerdo del Gobierno xx Xxxxxx de 19 de febrero de 2013. En dicho Acuerdo la dieta prevista es exclusivamente por asistencia a reuniones: la del Presidente está fijada en 212,50 euros, la de los vocales en 170 euros. Durante 2017, el importe de las dietas devengadas ascendió a 32.767,50 euros, lo que supone un coste medio de resolución de recurso de 225,98 euros.
Si efectuamos un análisis en retrospectiva de la actividad del Tribunal desde su constitución con carácter definitivo en el año 2013 se reflejan los siguientes datos:
AÑO | Nº recursos | Nº Acuerdos | Nº sesiones | Importe total dietas | Coste medio resolución recurso |
2013 | 97 | 79 | 53 | 33.702,50 | 347,44 |
2014 | 129 | 81 | 50 | 33.745 | 261,58 |
2015 | 113 | 111 | 59 | 39.525 | 349,77 |
2016 | 127 | 127 | 57 | 36.762,50 | 289,46 |
2017 | 150 | 128 | 56 | 33.490 | 223,26 |
Se puede observar que el número de recursos presentados y de acuerdos adoptados aumenta año a año, y sin embargo el coste medio de resolución de recurso ha bajado significativamente en el año 2017. Asimismo, se ha mantenido el cumplimiento de los plazos de resolución.
Durante este año 2017 la sede del Tribunal ha variado de ubicación pasando a ubicarse en el segundo semestre de 2017 en la sede del Gobierno xx Xxxxxx en el edificio Xxxxxxxxxx, P.º M.ª Xxxxxxx 36, xx Xxxxxxxx.
Sin embargo se pone en conocimiento general que, a partir del 2 de enero de 2018, la sede del TACPA volverá a su localización anterior en Plaza de los Sitios.
La sede del TACPA a partir de enero de 2018 e encuentra en: Xxxxx xx xxx Xxxxxx xx 0, xxxxxx xxxx.
00000, XXXXXXXX
Su dirección de correo electrónico: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxx.xx
2.- La doctrina del TACPA y su incidencia práctica durante el año 2017
Siguiendo la opción de las Memorias precedentes, parece oportuno reseñar la principal doctrina del TACPA durante su séptimo año de funcionamiento, con la intención de favorecer su conocimiento y facilitar el cumplimiento de la previsión del artículo 5 de la Ley 3/2011, en relación a la aplicación de la doctrina del Tribunal.
Igual que ocurrió en la Memoria de los dos últimos años, se ha optado por destacar únicamente la doctrina novedosa respecto a Memorias anteriores. En concreto, la contenida en diecisiete Acuerdos, pues el buscador facilita a los operadores la localización de materias en todo el cuerpo doctrinal del Tribunal. Se incluye un breve resumen del contenido de estos Acuerdos y se añade un enlace a la sede electrónica del Tribunal para facilitar su lectura completa.
Los Acuerdos a destacar en 2017, por orden cronológico de adopción, son los siguientes:
I.- Acuerdo 5/2017, de 19 de enero. Modificación sustancial de los pliegos tratada como corrección de errores.
En este Acuerdo se analiza una modificación sustancial de los Pliegos (cambio en criterio de adjudicación) que el órgano de contratación tramita como corrección de errores sin seguir los requisitos de publicidad, ni dar nuevo plazo de presentación de ofertas. La conclusión del Tribunal es la nulidad de pleno derecho del procedimiento de licitación que lleva a la estimación del recurso.
La modificación llevada a cabo por el órgano de contratación —sin que conste la razón o motivación de la misma en ninguno de los documentos que integran el expediente remitido a este Tribunal— es de tal alcance que cabe calificarla de modificación sustancial de las reglas de la licitación.
Es de aplicación a este supuesto el principio de inalterabilidad de los pliegos que se recoge en los artículos 116, 117 y 142 TRLCSP. Los pliegos que rigen la contratación no pueden, con carácter general, una vez aprobados, ser modificados por el órgano de contratación, si no es a
través de alguno de los cauces que el ordenamiento jurídico articula para ello y que serían, en principio —según consolidada doctrina de los Tribunales administrativos de contratos— los tres siguientes: a) el cauce de la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos previsto, con carácter general en el artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en el artículo 75 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGCAP); b) el cauce de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho; c) y el cauce de la declaración de lesividad y posterior anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de los actos anulables.
(Ver Acuerdo)
II.- Acuerdo 9/2017, de 6 de febrero. Doctrina sobre las bajas anormales o desproporcionadas.
En este procedimiento se excluye a un licitador por entender no justificada viabilidad de la oferta anormalmente baja. Se analiza por el Tribunal la incorrecta actuación de la Mesa de contratación y la competencia del órgano de contratación para acordar una exclusión por anormalidad. El procedimiento contradictorio de justificación de la oferta se ajusta formalmente a las exigencias legales, pero el informe técnico no aclara ni motiva suficientemente la inviabilidad de la oferta. La oferta económicamente más ventajosa es la de una empresa que está incursa en presunción de anormalidad. Se le solicita que justifique su oferta y, a la vista de su justificación, el informe técnico de valoración