LOS CONTROLES DE LAS CONDICIO- NES GENERALES DE LA CONTRATA- CIÓN Y SU REGULACIÓN EN LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR GENERAL CONDITIONS OF CONTRACTS AND THEIR REGULATION
LOS CONTROLES DE LAS CONDICIO- NES GENERALES DE LA CONTRATA- CIÓN Y SU REGULACIÓN EN LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR GENERAL CONDITIONS OF CONTRACTS AND THEIR REGULATION
RESUMEN.
El artículo analiza la evolución de las condi- ciones generales de la contratación en los contratos de adhesión y la regulación de los controles judiciales de estas en la normativa costarricense.
ABSTRACT.
The article analyzes the evolution of the ge- neral contracting conditions in the contract of adherence and the regulation of the xxxx- cial controls of these in Xxxxx Rican regula- tions.
SUMARIO.
I. Introducción. II. Antecedentes. III. El contra- to de adhesión. IV. Aspectos generales de las condiciones generales de la contratación. V. Naturaleza jurídica de las condiciones gene- rales de la contratación. VI. Modelos para el control de las condiciones generales de la contratación. VII. Control judicial de las con- diciones generales de la contratación. VIII. Regulación de los controles de las condicio- nes generales de la contratación en Xxxxx Rica. IX. Conclusiones. X. Bibliografía.
Palabras clave.
Condiciones generales de la contratación, contrato de adhesión, cláusulas abusivas,
derecho del consumidor, interpretación con- tractual.
Key words.
General contracting conditions, contract of adherence, abusive clauses, consumer law, contractual interpretation.
I. Introducción
La evolución en la forma de contratar que se gestó en la Revolución Industrial, provocó un cambio en el paradigma liberal imperante en los códigos decimonónicos vigentes. Las nuevas formas de contratación prescindían de los principios que brindaron las bases del modelo de contratación clásico conocido hasta ese momento, y con ello se da el ad- venimiento de la contratación en masa.
El nuevo modelo desecha las negociacio- nes entre las partes y traslada a una de es- tas la facultad de predisposición en cuanto al contenido contractual de los negocios, brindado un marco general de contratación el cual se basaba en el criterio del empresa- rio en cuanto a la forma correcta en que se debende contratar los bienes y servicios que este ofertará a una masa indeterminada de posibles adquirentes. Este nuevo esquema contractual presentaba características pe- culiares como era la supresión de las nego- ciaciones previas, ambigüedad en la redac-
ción general del clausulado e imposición de este al interesado y potencial contratante.
La implementación de este marco general de contratación trajo consigo beneficios a la nueva industria, pero también provocó asi- metrías de poder que provocaron abusos en detrimento de la parte débil que no tuvo la oportunidad de ser parte en la formación del contenido del contrato que pretende suscri- bir con el empresario.
En este contexto, se desarrolla el presente trabajo de investigación el cual tiene como propósito analizar dos fenómenos propios de la contratación en masa: el contrato de adhesión y las condiciones generales de la contratación. Asimismo, se realiza un análisis de los modelos de control de las condiciones generales de la contratación y su regulación en el ordenamiento jurídico costarricense con especial énfasis en la Ley N° 7472 de Pro- moción de la Competencia y Defensa Efec- tiva del Consumidor.
II. Antecedentes
Entender qué son las condiciones generales de la contratación, cuáles son sus modelos de control y su regulación; obliga necesaria- mente a tener claros los antecedentes que impulsaron su desarrollo y consecuente regu- lación.
Es importante señalar que previo al adveni- miento de la Revolución Industrial, la corrien- te imperante en los códigos decimonónicos del siglo XIX era permeada por las ideas libe- rales. Recordemos que la Revolución France- sa, tuvo su fuente de inspiración en los prin- cipios, libertad e igualdad de los hombres. Según la doctrina francesa, dichos principios son los pilares que determinan el consenti- miento de las partes en la contratación.
No se puede obviar que el sistema jurídico francés es un referente del movimiento codi- ficador del siglo XIX, el cual a su vez tiene su génesis con la promulgación del Código xx Xxxxxxxx de 1804. El código xx Xxxxxxxxx
deja los cimientos de los principios básicos de la contratación clásica, entre los cuales encontramos el principio de la autonomía de la voluntad. Tal principio se funda en la condición de la persona misma y su dignidad como ser humano, la cual se encuentra liga- da a su libertad. El principio de la autonomía de la voluntad de las partes tiene su funda- mento en la posibilidad que ostentan los indi- viduos para obligarse según sus intereses. Esa posibilidad es la expresión de libertad para decidir, a su conveniencia, la forma en que se regulará el acuerdo de voluntades.
Tenemos entonces, que la libertad contrac- tual como manifestación de la autonomía de la voluntad, alcanzó su aceptación y de- sarrollo más elevado con el liberalismo deci- monónico. Esta libertad contractual encuen- tra su sustento ético en la buena fe, la cual radica en la confianza de que ambas partes honran su palabra en cuanto a cumplir con lo pactado.
Esta concepción clásica liberal, que concep- tualizaba el contrato como el acuerdo entre dos partes que negocian y que discuten el contenido de sus futuras obligaciones en un ámbito de igualdad, llega a ser superada con el acaecimiento de la contratación ma- sificada de los bienes y servicios.
Debemos de tener en consideración que los códigos civiles del siglo XIX fueron redacta- dos en un modelo de sociedad propio de dicha época, el cual estaba basado en la agricultura y en una producción meramen- te artesanal. El modelo económico imperan- te era fiel a los principios del Liberalismo, los cuales giraron sobre la idea de libertad, que se plasma en la regulación de la propiedad y el contrato. Xxxx Xxxxxx (1996), señala que toda teoría general de las obligaciones, vi- gente hasta ese momento, estaba pensada sobre los esquemas de una economía agra- ria y de una economía de pequeños comer- ciantes.
Con el surgimiento de la Revolución Indus- trial, aparecen grandes y poderosas empre-
sas que, con su capacidad de producir bie- nes en serie en forma masiva, transforman la forma de contratar que se venía dando pre- vio a su aparición. Necesariamente el nuevo fenómeno de la masificación obliga a estas nuevas industrias a buscar la mayor cantidad posible de compradores para sus productos.
Con el paso de la fabricación artesanal a la industrial, se estimula el incremento de la pro- ducción. Este incremento impulsa a la nueva industria a buscar un mercado amplio que adquiera dichos productos producidos en masa y que estos sean ofrecidos a un precio razonable. Para poder llegar a un precio ra- zonable y competitivo se limitan y racionali- zan al máximo los costos de producción. La disminución de precios, genera las condicio- nes xx xxxxxxx que permiten que los bie- nes puedan ser adquiridos por un sector más amplio de la sociedad y, por ende, su venta se masifica a un vasto grupo indeterminado de potenciales compradores.
La necesidad de limitar y racionalizar al máxi- mo los costos de producción supuso que en la práctica contractual se optara por supri- mir las tratativas preliminares y la discusión o negociación del contenido del clausulado, por cuanto implicaban al nuevo modelo in- dustrial un costo económico elevado, el cual con la nueva forma de contratación se veía reducido considerablemente y con ello oca- sionó ahorros importantes a la industria emer- gente.
Las tratativas preliminares son sustituidas por un nuevo método de difusión de información en un contexto masivo que lleva el nombre de publicidad. En el nuevo contexto con- tractual, la publicidad permite la divulgación masiva de la oferta a una multitud indetermi- nada de potenciales contratantes con ello, dejando por fuera las negociaciones y discu- siones previas a la celebración del contrato y su alto costo.
Lo anterior en su momento fue considerado por varios autores como una afrenta direc- ta al principio la autonomía de la voluntad
de las partes o lo que otros autores señalan como la aparición de la “Crisis del Contra- to”. Estos autores se sustentan en argumen- tos que resaltan las transformaciones que ha tenido el contrato clásico; entre los cuales podemos mencionar, el conocimiento de la oferta mediante publicidad conteniendo un mínimo de información sobre aspectos esen- ciales del contrato, la reducción de la auto- nomía de la voluntad a un simple consenti- miento de contratar o no, indiferentemente del clausulado (Xxxxxx, 2015, p. 39).
La supresión de la discusión entre las partes sobre el contenido del contrato facilita a una de las partes para que predisponga el con- tenido unilateralmente; usualmente la parte con el mayor conocimiento del bien o servi- cio a contratar es el que impone a su conve- niencia dicho contenido. Esta predisposición del contenido del clausulado ocasionó que el consentimiento se limitará a aceptar o re- chazar el clausulado mediante la adhesión al contenido del clausulado predispuesto. He aquí el nacimiento de una nueva modali- dad de contratación, que Xxxxxxx Xxxxxxxxx le llama el Contrato de Adhesión (Pagador 1999, p.15).
Esta nueva modalidad de contratación en masa se desarrolla a través de unas condi- ciones uniformes y prestablecidas que, en la práctica, una empresa o grupo de empresas impone a sus posibles clientes, sin posibilidad de modificación ni de discusión.
Xxxxxxxx (2012, p. 3), estima que la predispo- sición del clausulado por una de las partes crea una asimetría de poder. Esta asimetría de poder incide directamente en el equili- brio contractual de las partes. El desequilibrio provocado por esta asimetría motivó abusos en la redacción del contenido del clausula- do.
Se comienza a gestar un análisis sobre los gra- ves abusos que se cometían contra la parte que se encontraba absolutamente despro- tegida, frente a la predisposición xxx xxxxx- nido con clausulados abusivos. Uno de sus
antecedentes son los contratos de trabajo de finales del siglo XIX. En Europa a partir de 1900, como una forma de proteger los inte- reses de los asalariados mediante la acción del Estado, se promulgan leyes que imponen imperativamente parte del contenido del contrato sin posibilidad de modificarlo. Las cláusulas que restringen los beneficios que la ley les ha reconocido, como una forma de proteger los intereses de los asalariados. Los derechos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores han pasado a ser irrenun- ciables, de manera que en los contratos in- dividuales carecen de validez las cláusulas que restringen los beneficios que la ley les ha reconocido1.
La protección de la parte que en su posición de inferioridad no pudo negociar el conte- nido del contrato, se vuelve el norte de las acciones a nivel administrativo y judicial que busca en la medida de lo posible brindar un equilibrio al contrato con condiciones gene- rales de la Contratación.
III. El contrato de adhesión
Parte de la doctrina sostiene que todo con- trato que incorpore condiciones generales será un contrato de adhesión, por lo que su análisis es importante para comprender las condiciones generales de la contratación2. Como se ha señalado anteriormente, el contrato de adhesión es el resultado de la masificación de los bienes y servicios que se desarrolla en la Revolución Industrial y con su llegada se supera el molde contractual de las tratativas preparatorias o precontrac- tuales (Xxxxxxx et al., 2005, p. 272), en conse- cuencia, se suprime la discusión de las partes
1 xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxx.xxx?xxxxxxxxxx_xxxxxx- t&pid=S0124-05792004000200004
2 Si bien es cierto parte de la doctrina sostiene que todo contrato que incorpore condiciones generales será un con- trato de adhesión, no sucede lo mismo en sentido inverso, ya que no todo contrato de adhesión está compuesto por condiciones generales, ejemplo de esto son los contratos de adhesión particulares. Estas son aquellas cuyas clausulas han sido predispuestas para un solo contrato, por lo tanto carecen de una de las características principales de las condiciones generales, la cual es haber sido predispuestas con la intención de ser utilizadas para una pluralidad de contratos.
sobre el contenido del clausulado.
La supresión de las discusiones sobre el con- tenido contractual crea un contrato con un contenido predispuesto el cual obedece a una estandarización de las condiciones con- tractuales con las que se ha de contratar los bienes y servicios ofertados por el comer- ciante. La estandarización se plasma en do- cumentos en serie, innegociables y rígidos. En consecuencia, de lo anterior, la doctrina ha llegado a señalar que se llega a suprimir el principio de autonomía de la voluntad, ya que la única alternativa para contratar es aceptar o rechazar las condiciones preesta- blecidas del bien o servicio. Para los defen- sores de este tipo de contratación, se agiliza el tráfico mercantil lo que se traduce en me- jores tiempos de respuesta del comerciante, para atender las contrataciones que desea eventualmente concretar con una masa in- determinada de consumidores.
La expresión contrato de adhesión, se ha lle- gado a emplear para resaltar la imposición del clausulado de un contrato prefijado por un empresario, por lo que podríamos definir al contrato de adhesión, como aquel con- trato cuyo contenido es impuesto por una de las partes contratantes sin posibilidad de modificación o colaboración en su confec- ción (Pagador, 1999, p.22). En Xxxxx Rica, el artículo 2 de la Ley de Promoción de la Com- petencia y Defensa Efectiva del Consumidor, define el contrato de adhesión como el con- venio cuyas condiciones generales han sido predispuestas, unilateralmente, por una de las partes y deben ser adheridas en totalidad por la otra parte contratante.
En cuanto a las partes propias de este tipo de contratación en masa, tenemos que entre sus elementos subjetivos se encuentra al pre- disponente. Este es el que anticipadamente redacta el contenido del contrato en base a su conocimiento sobre el negocio oferta- do. El predisponente, el cual es usualmente un empresario, conoce los riesgos asociados al producto o servicio ofertado, así como sus beneficios ya que en su experiencia profesio-
nal conoce la forma correcta en que el bien o servicio debe de ser adquirido. Al otro ex- tremo se encuentra el adherente, usualmen- te un consumidor o usuario, quien al no tener el conocimiento exhaustivo del producto o servicio que desea adquirir no participa en la redacción previa del contenido del contrato y, por ende, se limita a consentir o rechazar su adhesión al contenido que ya ha sido pre- dispuesto.
Es importante tomar en consideración que, si bien es cierto, todo contrato que incorpo- re condiciones generales será un contrato de adhesión, no todo contrato de adhesión contiene condiciones generales ya que exis- ten contratos de adhesión con condiciones particulares, como por ejemplo el contrato de seguros3. Pese a dicha diferencia, tanto el contrato de adhesión como las condiciones generales de la contratación se refieren al mismo fenómeno de contratación en masa.
IV. Aspectos generales de las condiciones generales de la contratación
Las condiciones generales de la contrata- ción surgen como una respuesta a los reque- rimientos derivados de la actividad negocial masificada y de la propia organización em- presarial. Hemos señalado anteriormente, que los contratos celebrados por el empre- sario, con el consumidor o usuario, con rela- ción a los bienes y servicios ofrecidos xxxx- vamente en el mercado, se van a efectuar sobre las bases ya prefijadas por el primero. Diez Xxxxxx (1996), señala que estas condi- ciones uniformes y prestablecidas dan lugar a dos fenómenos diversos, entre los cuales encontramos a las condiciones generales de la contratación. A estas las define como el conjunto de normas o reglas abstractas y unilateralmente dictadas por una empre- sa mercantil o industrial, o por un grupo de empresas, a fin de que con arreglo a ellas se reglamenten todas las operaciones y contra- tos que estas mismas empresas o grupos de
3 El artículo 10 de la Ley Reguladora del Contrato de Se- guros referencia a las condiciones generales, particulares y especiales del contrato de seguros.
empresas vayan celebrando en sus activi- dades comerciales. Esta definición de reglas es previa, de ahí su predisposición, y con la suerte que el consumidor o usuario tan sólo dispone de la alternativa de aceptar o rehu- sar el contrato que se le ofrece.
Conforme a lo anterior, son condiciones ge- nerales de la contratación aquel conjunto de cláusulas redactadas en forma abstrac- ta y general, que se predisponen en contra- tos en masa con el objetivo de racionalizar y simplificar la actividad negocial y otorgán- dole con esto al empresario la potestad de redacción del contenido de los derechos y obligaciones de las partes.
Habiendo definido lo que entendemos por condiciones generales de la contratación, es necesario abordar a través de la doctrina cuales son los requisitos para concluir que es- tamos en presencia de estas. Xxxxxxxx Xxxxx (2013), identifica como tales los siguientes:
a) Contractualidad: se trata de “cláusu- las contractuales” y su inserción en el contra- to no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de es- tar pre redactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por ter- ceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al con- trato debe ser impuesta por una de las par- tes –aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que ver- sa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión, en el mismo, de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben es- tar incorporadas a una pluralidad de contra- tos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la fina- lidad de disciplinar uniformemente los con-
tratos que van a realizarse.
En cuanto las características propias de este tipo de contrato, tenemos como primera ca- racterística la unilateralidad, ya que el con- tenido del contrato es moldeado por una de las partes, usualmente la que tiene mejor co- nocimiento o ha desarrollado el negocio que se pretende contratar. Como segunda ca- racterística, está la rigidez del esquema pre- determinado ya que dicho contrato carece de negociación. La última característica, la predisposición del contenido contractual, el cual presupone el poder de negociación de una las partes frente a otra más débil en co- nocimiento del negocio ofertado, por lo que a esta parte débil no le queda más opción que aceptar o rechazar el contenido predis- puesto unilateralmente.
Nótese que, de lo anterior, se extrae una dife- rencia importante entre las condiciones ge- nerales de la contratación y el contrato de adhesión. Dicha diferencia radica en que en las condiciones generales se pone énfasis en su predisposición por parte del empresario. Se resalta el momento en el que se redacta previamente las cláusulas que conformarán eventualmente el contenido de los contratos que celebre el predisponente. Mientras que en el contrato de adhesión, se hace énfasis en la imposición del contenido contractual al adherente.
Las condiciones generales de la contrata- ción comparten con el contrato de adhesión los elementos subjetivos: predisponente y ad- herente. En cuanto a sus elementos objetivos podemos mencionar la predisposición, la for- ma abstracta de redacción, generalidad, ri- gidez e imposición.
Para Xxxxxx (1994), constituyen uno de los fe- nómenos más destacados de los contratos mercantiles, pues debido a las característi- cas del comercio actual y al funcionamiento y organización de las empresas, resultan ne- cesarias para el desenvolvimiento de las con- trataciones en masa. Desde una perspectiva de organización racional de la empresa, im-
plican predisponer un esquema contractual por medio de modelos o formularios que se repetirán en forma indefinida en contratos iguales.
Las condiciones generales de los contratos se han vuelto un instrumento vital de la plani- ficación económica de las empresas, un me- dio dinamizador del consumo en masa.
Entre sus funciones más importantes según Pagador (1999), se encuentran:
e) Funciones de uniformización o estan- darización. Se apoya en el mero hecho de la aplicación uniforme por parte de la empre- sa, de las condiciones generales de que se trate.
f) Funciones de conquista o reforzamien- to de la posición más ventajosa para el pre- disponente. Es consecuencia de la combina- ción del contenido concreto y el modo de formular su redacción cuando se realiza de forma abstracta, general y complicada. La imposibilidad del adherente de comprender el verdadero alcance y significado de las condiciones generales.
g) Funciones de mejora empresarial. Las condiciones generales despliegan efectos también con relación a la organización de la unidad empresarial, resultantes directas de la regulación interna y externa de la empre- sa que las predispone.
Ciertamente las condiciones generales de los contratos desempeñan funciones impor- tantes de las cuales el modelo empresarial ha podido beneficiarse, pero a su vez ha marcado una evidente asimetría en el equili- brio del contrato.
V. Naturaleza jurídica de las condiciones ge- nerales de la contratación
La definición de la naturaleza jurídica de las condiciones generales ha sido objeto de amplio debate. La imposición de las condi- ciones generales de la contratación al ad- herente por parte del predisponente generó discusiones que a la postre desarrollaron teo-
rías que se enfocaron en explicar su naturale- za. Cierta parte de la doctrina considera que la implantación de las condiciones genera- les de la contratación es de origen norma- tivo y otra parte promulga que su origen es contractual.
La primera teoría es la llamada normativista o unilateral. Dicha teoría señala que las con- diciones generales de la contratación tienen un carácter semejante a la ley por su obliga- toriedad para las partes. Autores como Ga- rrigues (1958), atribuyen a las dichas condi- ciones generales el valor de usos normativos aplicables como fuente del Derecho Mer- cantil. Esta posición, conocida como la teoría parcialmente normativista, ha sido criticada con el argumento de que ésta no es com- patible con el Estado de Derecho, ya que es erróneo creer que los comerciantes ostentan poder para emitir normas; en consecuencia, las condiciones generales carecen de valor normativo al no estar el comerciante facul- tado para crear Derecho.
La segunda teoría es conocida como con- tractualista pura. Esta indica que las condi- ciones generales sólo adquirirán fuerza obli- gatoria cuando pasen a formar parte del contenido del contrato integrado a la nor- mativa contractual. La manera en que pa- san a formar parte de contrato se materializa con la inclusión de una cláusula mediante la cual el adherente manifiesta su voluntad de someterse al contenido del contrato. Quie- nes critican dicha teoría, argumentan que el acto de adherirse al contenido del contrato no representa la existencia de negociacio- nes ni la aceptación completa a las condi- ciones generales.
La teoría contractualista pura tiene una se- gunda tesis, conocida como Moderada que, además, otorga reglas particulares de interpretación a los contratos adhesión que le brindan mayor protección al adherente. En la teoría Contractualista Moderada son inoponibles las cláusulas de carácter abusivo que sean desconocidas, oscuras, sorpresivas e incomprensibles.
Como tercera teoría tenemos la llamada mixta. Esta teoría mezcla la normativista, ar- gumentando que el acto de predisposición con el consentimiento expresado en el mo- delo contractual se asegura que el Estado le permita autorregularse con las condiciones incorporadas en el contrato, las cuales con el acto de adhesión adquieren un valor se- mejante a la ley. Xxxxxx (2015), señala que la crítica a esta teoría se centra en que el contrato y el reglamento son figuras jurídicas excluyentes entre sí.
La cuarta teoría y última es conocida como la Teoría del acto negocial tipificado. Esta teo- ría se apoya en la Contractualista y le añade la vinculación de las condiciones por medio del conocimiento de estas mediante una di- ligencia ordinaria, pese a que materialmente el adherente no la hubiera en realidad co- nocido. Se critica dicha teoría por cuanto le da eficacia inclusive a las condiciones que efectivamente no se hayan conocido, ba- sándose en que debieron haberse conoci- do, cuando en la realidad el adherente no las llega a conocer pese a leerlas o haberle sido entregadas por escrito.
La teoría que a nuestro criterio explica me- jor la naturaleza jurídica de las condiciones generales es la Contractualista Moderada, por cuanto dicha teoría es más acorde a lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Pro- moción de la Competencia y Defensa Efec- tiva del Consumidor, ya que dicha norma es- tablece que la eficacia de las condiciones generales de los contratos de adhesión está sujeta a su conocimiento por parte del ad- herente.
Si bien es cierto que, las condiciones gene- rales de los contratos han desempeñado y desempeñan una función económica jurídi- ca importante en el mercado, no debe de perderse de vista que con estas se ha llega- do incurrir en abusos, lo cual ha propiciado la concientización de las autoridades políticas sobre la implementación de mecanismos le- gales para proteger al consumidor.
VI. Modelos para el control de las condicio- nes generales de la contratación
La respuesta a los abusos que se presentaron en el uso de las condiciones generales de la contratación impulsó la creación de con- troles que permitieran, de alguna manera, combatir el desequilibrio intrínseco que exis- te entre las partes de un contrato con condi- ciones generales (Xxxxxxx et al, 2005, p. 266).
Los controles pueden dividirse en dos gran- des grupos (Xxxxxx, 2015, p. 78): Control Pre- ventivo y Control Posterior. El primer grupo, hace referencia a los controles voluntarios, administrativos o mixtos. Mientras que, en el segundo grupo tenemos los controles extra- judiciales o judiciales.
El control preventivo habla de tres controles directos (autocontrol, control administrativo y mixto) y de un control indirecto (el legis- lativo). El autocontrol, tiene relación con el cumplimiento de códigos de conducta em- presarial y de responsabilidad empresarial, mediante los cuales las empresas se com- prometen a no violentar principios de buena fe en sus contrataciones. El administrativo, tiene que ver con el rol del Estado de regu- lar de previo las condiciones generales de la contratación, como por ejemplo obtener una autorización administrativa para utilizar dicho clausulado4. En el modelo mixto, el predisponente puede decidir entre someter el contenido del clausulado a la aprobación previa, o utilizarlo sometiendo este al modelo de autocontrol que haya adoptado.
El control legislativo se materializa con la pro- mulgación xx xxxxx dirigidas a regular el con- tenido mediante el establecimiento de listas que señalen qué contenido puede conside- rarse abusivo. Se pretende que el estableci- miento de este tipo de normativa persuada
4 Como ejemplo las empresas que comercializan planes vacaciones deben de obtener, previo a su uso, una auto- rización expedida por el Departamento Educación al Con- sumidor y Ventas a Plazo de la Dirección de Apoyo al Con- sumidor.
al predisponente de abstenerse a utilizarlo. Lo que en la práctica no obsta para que el predisponente ignore dichas listas e igual- mente utilice este contenido. En todo caso, el adherente tendrá el respaldo de la norma- tiva para realizar en uso del control judicial que lo protege.
En cuanto a los controles posteriores, tene- mos la posibilidad de acudir a la vía adminis- trativa competente para velar por los dere- chos de los consumidores, como parte débil de las relaciones de consumo. Asimismo, te- nemos la opción de acudir a la vía judicial para dirimir controversias en la aplicación o eficacia de las condiciones generales pre- sentes en contratos formalizados con con- sumidores que actúan como adherentes. Es importante tener en consideración que, en Xxxxx Rica, solamente acudiendo a la vía judicial se podrá conocer lo referente a la aplicación, eficacia o abusividad de las con- diciones generales, ya que la Ley de Promo- ción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor le veda la posibilidad a la Comisión Nacional del Consumidor de pro- nunciarse en tal sentido.
VII. Control judicial de las condiciones gene- rales de la contratación.
Partiendo de la premisa anterior, en cuanto a que nuestro ordenamiento veda el control posterior de índole administrativa, el estudio del control judicial se vuelve de suma impor- tancia si se pretende conocer del tema en estudio. Este control es realizado por los tribu- nales de justicia y se aplica en forma directa a las condiciones generales de la contrata- ción, ya sea declarándolas ineficaces o bien interpretándolas (Xxxxxx, 2015, p. 81).
La aplicación de dichos controles judicia- les, en muchas ocasiones se materializa en las pretensiones que reclaman la nulidad de ciertas cláusulas porque se estima que exis- te un desequilibrio entre las partes, por ra- zones de ignorancia sobre la existencia del clausulado y su contenido, por su contenido abusivo o por falta de claridad en la redac-
ción. En la consecución de que se declaren con lugar pretensiones de dicha naturaleza, se vuelve útil, solicitar una revisión judicial de las condiciones pactadas, en aras de que la persona juzgadora utilice los controles de protección de las condiciones generales de la contratación.
Xxxxxx (2015), señala que la mayoría de los ordenamientos que tratan el tema de las condiciones generales de la contratación definen medidas o controles de protección distribuidas en dos tipos. Tenemos a los con- troles que procuran facilitar la información al adherente denominados controles de inclu- sión, los controles que permiten a la persona juzgadora interpretar el contenido de forma que busque el adecuado equilibrio de las prestaciones, y los que impiden utilizar ciertos contenidos en el clausulado ya que se consi- deran contrarios a la buena fe y al justo equi- librio del contrato, este último es conocido como control de contenido.
En sentido formal, el control de inclusión ga- rantiza una posibilidad de conocimiento de las cláusulas del contrato por parte del adherente. Pretende garantizar el conoci- miento efectivo del objeto principal o parte económica del contrato. Este control hace referencia a aquellos requisitos de forma, que dan certeza a que las cláusulas predis- puestas llegan a ser parte del contenido del contrato, lo que procura es garantizar a la persona adherente tener un conocimiento de esas cláusulas atribuidas por el contratan- te, sin embargo, no implica que estas sean efectivamente conocidas por él.
En el control de inclusión, se debe cumplir requisitos de orden formal para que las con- diciones generales de la contratación sean incorporadas al contrato. Este control le im- pone al predisponente redactar las con- diciones generales de una forma sencilla, clara y concreta para que con ello se faci- lite al adherente el entendimiento de estas. Asimismo, debe de realizarse una entrega del texto donde se encuentran plasmadas dichas condiciones para que estas puedan
ser consultadas posteriormente por el adhe- rente. De lo anterior se extraen tres requisitos por cumplir por parte del adherente si desea cumplir con dicho control y superarlo; la plas- mación documental, disponibilidad y requisi- tos básicos de formulación.
La plasmación documental requiere que las condiciones generales de la contratación es- tén impresas en el texto del contrato y estar disponibles. La disponibilidad pueda darse mediante una copia del contrato que debe de entregarse al momento en que se da la firma. Los requisitos de formulación se refie- ren a que la redacción de las condiciones generales debe de ser clara, legible y sobre todo comprensible.
El control de contenido se trata de un control sobre lo dispuesto por las condiciones gene- rales, las cuales, aun cuando no sean contra- rias a normas imperativas del ordenamiento jurídico podrían ser abusivas y en ese tanto habría que proteger al adherente de estas, o sea, habría que evitar que le causen un daño. Son aquellas que no cumplen los re- quisitos de buena fe (principio de buena fe), y justo equilibrio de las contraprestaciones. Por lo anterior, se afirma que este control es una manifestación del principio de justicia.
Superado el control de inclusión, y en busca de darle al contenido del control una inter- pretación equilibrada de las prestaciones predispuestas, se acude a los controles de interpretación. Existen reglas hermenéuticas de aplicación a los que la persona puede acudir, la regla de prevalencia, la condición más beneficiosa, la regla contra proferentem y las cláusulas sorprendentes.
La regla de la prevalencia de las cláusulas particulares, parte del supuesto que las con- diciones particulares son el resultado de un mínimo de negociación. Por lo que esta pre- valece ante la general, donde en tesis de principio, no existió negociación alguna.
La condición más beneficiosa aplica el prin- cipio favor debilis, lo que implica que el ad-
herente al no haber participado en el esta- blecimiento de las condiciones generales del contrato y, por ende, situarse en una posición de inferioridad con respecto al pre- disponente, si se presentan contradicciones entre condiciones o distinciones gravosas, en la aplicación que se dé entre la cláusula par- ticular y una general, se aplicará la que le resulte más beneficiosa al adherente.
La regla contra proferentem, se sustenta en la buena fe y la autorresponsabilidad con- tractual, ya que como hemos señalado, el empresario que predispone el contenido lo hace en base a su experiencia profesional de cómo debe de contratarse el bien o servicio ofertado, ya que esto como señala Xxxxxx (2015), es una representación de su voluntad contractual. Por ende, la ambigüedad en la redacción provoca que se interpreten a fa- vor del adherente que no tuvo participación en su redacción. La regla contra proferentem es una doctrina legal en el derecho contrac- tual que establece que cualquier cláusula considerada ambigua debe interpretarse en contra de los intereses de la parte que creó, introdujo o solicitó que se incluyera una cláu- sula5.
El análisis se debe sustentar en que la parte redactora o introductora está utilizando in- tencionalmente la ambigüedad para crear o proporcionar resultados que favorezcan sus propios intereses, quedando en una po- sición de desigualdad entre las partes con- tratantes. La falta de claridad al momento de la redacción de un contrato es un acto que la regla contra proferentem busca mi- tigar, haciendo cumplir las cláusulas a favor de la parte inocente citando la ambigüedad como injusta.
La oscuridad y la falta de comprensión en la redacción se vincula a las cláusulas sorpren- dentes, también denominadas no transpa- rentes. Las cláusulas sorprendentes son aque- llas que refieren a la esencia del contrato, o
5 Xxxxx Xxxxx. Regla Contra Proferentem. 2020. https:// xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/x/xxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxx. asp
su parte económica; parte de la doctrina ha dicho que son una categoría de las cláusu- las abusivas, pero tienen características es- peciales por lo que, se llaman sorprendentes, que, a pesar de haber pasado por un control de inclusión, tienen condiciones ocultas, que salen a la luz cuando el adherente se ve per- judicado con la adquisición de un bien o ser- vicio, o bien cuando quiere utilizar el bien o servicio. Las cláusulas sorprendentes defrau- dan las expectativas del adherente las cua- les fueron creadas por el predisponente en la oferta publicitada.
Respecto al control de contenido, que este aplica una vez superado el control de inter- pretación, tiene que ver con el análisis que se debe realizar a la cláusula, a pesar de que haya pasado el control de inclusión, en el control de contenido se revisa si esas cláusu- las pueden ser clasificadas de leoninas, abu- sivas, sorprendentes o ambiguas. El control de contenido evidencia la nulidad o anula- bilidad de las cláusulas abusivas.
Se trata de un control sobre lo dispuesto por las condiciones generales, las cuales, aún cuando no sean contrarias a normas impe- rativas del ordenamiento jurídico podrían ser abusivas y en ese tanto habría que proteger al adherente de las mismas, o sea, habría que evitar que le causen un daño. Son aque- llas que no cumplen los requisitos de buena fe (principio de buena fe), y justo equilibrio de las contraprestaciones. Por lo anterior se afirma que este control es una manifestación del principio de justicia.
Xxxxx (2021), señala que este control preten- de fiscalizar si las cláusulas superan una se- rie de condiciones establecidas por ley. Este consiste en interpretar si las cláusulas están tipificadas como abusivas de acuerdo con los listados que existan en la normativa que regula las mismas.
La declaratoria de una cláusula como abusi- va, debe de solicitarse en la vía judicial, don- de solo un juez puede dictaminar que en un contrato determinado una cláusula es abu-
siva y por tanto nula. La nulidad de alguna cláusula por su carácter abusivo no determi- na la ilegalidad del resto del contrato por lo que en el mismo pronunciamiento judicial se debe de determinar la eficacia de las esti- pulaciones no afectadas. Esto tiene concor- dancia con el principio de conservación del negocio el cual señala que, si una condición general llega a ser declarada nula, no por sólo ese hecho lo será también el contrato entero, siempre, claro está, que pueda tener sentido y aplicabilidad sin la cláusula anula- da.
VIII. Regulación de los controles de las con- diciones generales de la contratación en Xxxxx Rica.
El artículo 46 de la Constitución Política, en lo que interesa el párrafo tercero señala expre- samente lo siguiente:
(…) Los consumidores y usuarios tienen dere- cho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regu- xxxx esas materias.
Mediante el último párrafo del precepto 46 constitucional, se busca establecer como un derecho fundamental, la protección que el Estado debe garantizar a cada uno de los consumidores. En base a lo anterior, se xxxx- da una serie de derechos fundamentales de protección a los consumidores, tales como información adecuada, veraz, libertad de elección y un trato equitativo. Los derechos anteriormente señalados, se pueden garan- tizar por medio de los mecanismos legales apropiados, haciendo un uso correcto de las medidas de protección y de los métodos de control de los contratos de adhesión, a fin de tutelar los intereses de la parte más débil de la relación contractual. Por esto se incluyen algunos controles en materia de condiciones generales de la contratación, como lo son: el control de inclusión, el control de interpreta-
ción y el control de contenido.
El control judicial, lo podemos situar en el artí- culo 46 de la Ley 7472, el cual hace una remi- sión por disposición expresa para conocer en la vía judicial los reclamos por anulación de contratos de adhesión. El artículo en estudio remite al proceso sumario de protección al consumidor, con base en el precepto 103.1 inciso 14) del Código Procesal Civil vigente6. La misma norma señala que para reclamar procesos donde se pretenda la anulación de contrato de adhesión o resarcimiento de daños y perjuicios, como hemos indica- do anteriormente, la Comisión Nacional del Consumidor carece de competencia para conocer de dichos asuntos.
En busca de evitar que la parte predisponen- te abuse de su posición en esta modalidad contractual, nuestro ordenamiento jurídico no es indiferente a lo anterior, ya que pode- mos hacer mención directa a los artículos 1023 de nuestro Código Civil y el 42 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defen- sa Efectiva del Consumidor, que permiten la posibilidad para que los órganos jurisdiccio- nales ejerzan los mecanismos de control de inclusión, de control de interpretación y de control de contenido sobre las denominadas cláusulas generales en los contratos de ad- hesión.
La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor establece el control de inclusión en el párrafo del artí- culo 42 cuando señala que, en los contratos de adhesión, sus modificaciones, anexos o adenda, la eficacia de las condiciones ge- nerales está sujeta al conocimiento efectivo de ellas por parte del adherente o a la posi- bilidad cierta de haberlas conocido median- te una diligencia ordinaria.
6 El artículo señala que por el procedimiento sumario se tramitaran los que se dispongan en leyes especiales, como en el presente caso la Ley de Promoción de la Competen- cia y Defensa Efectiva del Consumidor como ley especial en materia de consumo establece el uso de dicho procedi- miento para los reclamos referentes a la anulación de cláu- sulas abusivas en contratos de adhesión.
El artículo en estudio adolece de tener una redacción que tienden a mezclar los con- ceptos que hemos estado desarrollando en el presente trabajo. Prueba de lo anterior, son los incisos h), i) de dicho artículo, lo cuales confunden entre una lista de posible conte- nido abusivo, propia del control de conteni- do, con una característica propia del con- trol de inclusión como lo es la legibilidad, la cual tiene que ver con aspectos del idioma exigiendo a las condiciones generales estar redactadas en idioma español.
Otro aspecto a resaltar tiene relación con la diligencia ordinaria que hace referencia el artículo en análisis. La redacción no es clara en cuanto en qué debe de consistir la dili- gencia ordinaria. A propósito de lo anterior, la Sección Primera del Tribunal Segundo Civil de San Xxxx mediante resolución número 165 de las once horas y cuarenta y cinco minu- tos del xxxxx xx xxxxx del dos mil nueve a propósito de un análisis que hace de dicho párrafo, señala que para que las condicio- nes generales adquieran eficacia deben ha- ber sido conocidas por la parte adherente o al menos que hubieran podido serlo, a tra- vés de un parámetro de diligencia ordinaria.
¿Qué es la diligencia ordinaria? La resolución en cita nos indica que significa que la per- sona adherente hubiera hecho, lo que tenía que hacer, ni más ni menos, para conocer- las, o sea, comportarse como normalmente lo hace.
El artículo 42 en estudio contiene en su último párrafo lo referente a los controles de inter- pretación. El artículo nos indica en su último párrafo que, en caso de incompatibilidad, las condiciones particulares de los contratos de adhesión deben prevalecer sobre las gene- rales y las condiciones generales ambiguas deben interpretarse en favor del adherente.
Cuando este nos señala que en caso de in- compatibilidad las condiciones generales particulares prevalecen sobre las generales, indiscutiblemente se regula la regla de la pre-
nerales ambiguas se interpretaran a favor del adherente por lo que se nos estaría abriendo la posibilidad de aplicar la regla proferetem; ya que se nos habla de su aplicación en pre- sencia de contenido ambiguo y que este se interpretará a favor del adherente.
A nivel jurisprudencial en Xxxxx Rica se han resuelto diferentes procesos utilizando como forma de interpretación y de análisis la regla contra proferentem, como por ejemplo la re- solución No. 02724–2019, de las quince horas y cincuenta y nueve minutos del diecisiete de setiembre del dos mil diecinueve de la Sala Primera de la Corte, en la que resuelve un proceso de conflicto de competencia, en el cual se alegaba por parte del apelante que en el contrato firmado se establecía la facultad, de resolver el conflicto en un pro- ceso arbitral y que no era competente dicho tribunal para conocerlo, al no ser obligatorio y que requería de forma expresa su acep- tación, para dirimir la diferencia a través de esta vía, pese a que en el contrato se con- signó una cláusula arbitral. Del citado caso la Sala Primera, utilizando el principio de la buena fe, el principio de interpretación efec- tiva y el principio contra proferentem, resuel- ve que:
(…) cuando xxxxx interpretarse cláusulas oscuras, tal interpretación no debe benefi- ciar a la parte que las redactó. En la especie, a la luz del principio de la buena fe, es claro que el hecho que las partes hayan incluido una cláusula arbitral en el contrato conjetura una presunción de que su intención fue la de establecer un mecanismo eficaz para solu- cionar las disputas que surgieran durante la ejecución del contrato. Sería ilógico pensar en su inclusión si no fuera esa la verdadera voluntad de las partes.”7… “Por último, bajo la premisa de que las partes han celebrado un convenio de arbitraje válido y eficaz cuya redacción estuvo a cargo de Red; al ampa- ro del principio contra proferentem, debe entenderse que si la contratante no fue cla-
valencia de las cláusulas particulares. Tal nor-
ma señala a su vez, que las condiciones ge-
7 Resolución No 02724 – 2019, del 17 de Setiembre del 2019 a las 3:59 p.m. de la Sala Primera de la Corte
ra al utilizar las frase “estará facultada para”, no tiene por qué la parte contratada resultar afectada por las consecuencias negativas de dicha ambigüedad y la cláusula debe interpretarse de tal manera que satisfaga la pretensión de la demandante de someter el conflicto al arbitraje.”
De la citada resolución se deja clara la po- sición de que no se puede interpretar un contrato en perjuicio del adherente, cuando ha sido la parte redactora, quien de forma dolosa o por descuido, redacta una cláusula de forma poco clara.
Lo referente a la condición más beneficiosa la podemos encontrar en el artículo 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y De- fensa Efectiva del Consumidor, específica- mente en su segundo párrafo cuando seña- la que prevalecerán las cláusulas estipuladas en los contratos si son más beneficiosas que el contenido de la oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios.
Haciendo alusión al control de contenido, a nuestro criterio el mismo se encuentra dise- minado, entre el listado señalado en los in- cisos del artículo 42 (salvo los anteriormente indicados por su mala ubicación), de la Ley de Promoción de la Competencia y Defen- sa Efectiva del Consumidor y el artículo 1023 del Código Civil el cual a su vez nos brinda un listado sobre posible contenido abusivo en cláusulas de condiciones generales. La Sección Primera del Tribunal Segundo Civil de San Xxxx mediante la resolución ante- riormente citada, señaló sobre el control de contenido lo siguiente:
(…) Por otro lado, el control de contenido se realiza una vez superado el de inclusión. Di- cho control consiste en interpretar si las cláu- sulas pueden ser calificadas como abusivas, de acuerdo con lo que establece el numeral 42 de la Ley 7472 o bien dentro de las que establece el 1023 del Código Civil. Si no se enmarca en una de ellas, el órgano jurisdic- cional debe hacer un control más estricto partiendo de la equidad, uso o la ley (primer párrafo del 1023). En estos supuestos, el juez
o la jueza integran el contrato si es necesario y no implica la nulidad del todo (principio de conservación del contrato). Dentro de la lista del numeral 42 tenemos las que “… a) Res- trinjan los derechos del adherente, sin que tal circunstancia se desprenda con claridad del texto. b) Limiten o extingan la obligación a cargo del predisponente. c) Favorezcan, en forma excesiva o desproporcionada, la po- sición contractual de la parte predisponente
o importen renuncia o restricción de los de- rechos del adherente. d) Exoneren o limiten la responsabilidad del predisponente por da- ños corporales, cumplimiento defectuoso x xxxx. e) Faculten al predisponente para res- cindir unilateralmente el contrato, modificar sus condiciones, suspender su ejecución, re- vocar o limitar cualquier derecho del adhe- rente, nacido del contrato, excepto cuando tal rescisión, modificación, suspensión, revo- cación o limitación esté condicionada al in- cumplimiento imputable al último. f) Obliguen al adherente a renunciar con anticipación a cualquier derecho fundado en el contrato. g) Impliquen renuncia, por parte del adherente, a los derechos procesales consagrados en el Código Procesal Civil o en leyes especiales conexas. h) Xxxx ilegibles. i) Estén redacta- das en un idioma distinto del español. j) Los que no indiquen las condiciones de pago, la tasa de interés anual por cobrar, los cargos e intereses moratorios, las comisiones, los so- breprecios, los recargos y otras obligaciones que el usuario quede comprometido a pagar a la firma del contrato. (Así adicionado este inciso por el artículo 2º, inciso a), de la ley No.7854 de 14 de diciembre de 1998). Son abusivas y relativamente nulas, las cláusu- las generales de los contratos de adhesión que: a) Confieran, al predisponente, plazos desproporcionados o poco precisos para aceptar o rechazar una propuesta o ejecu- tar una prestación. b) Otorguen, al predispo- nente, un plazo xx xxxx desproporcionado
o insuficientemente determinado, para eje- cutar la prestación a su cargo. c) Obliguen a que la voluntad del adherente se manifies- te mediante la presunción del conocimiento de otros cuerpos normativos, que no formen parte integral del contrato. d) Establezcan
indemnizaciones, cláusulas penales o intere- ses desproporcionados, en relación con los daños para resarcir por el adherente.” (…) (resaltado es del original)
Nótese que la resolución citada, es acorde con lo desarrollado en el apartado sobre los modelos de control y en específico el control de contenido, ya que señala el posible abu- so en que puede incurrir el empresario que utilice el contenido vedado en la lista esta- blecida en el artículo 42 en estudio.
En cuanto a los contenidos listados en el ar- tículo 1023 del Código Civil, estos son muy si- milares a los dispuestos en el artículo 42 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, tomando en consideración que el primero, no es ex- clusivo para contratos donde surjan relacio- nes de consumo, pero si introducen nulida- des de cláusulas de contratos de adhesión. Llama la atención que el listado del artícu- lo 1023 no limita su aplicación a la relación de consumo, lo que sí ocurre con el listado del artículo 42, el cual es aplicable a comer- ciantes y consumidores, en el contexto de un contrato de adhesión8. Cuando estamos en la contratación que se dé entre personas no comerciantes, dos sujetos de derecho priva- do, estaría limitado a la aplicación del artícu- lo 1023, que aplica para cualquier contrato de adhesión, sin limitarse a los contratos de consumo, y revisar las cláusulas abusivas en aplicación ante esta ley.
Por su parte, el numeral 42 es de aplicación para comerciantes y consumidores.
IX. Conclusiones.
8 La resolución No. 42-2016 de las trece horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete xx xxxxx del dos mil dieciséis de la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo ha señalado que la aplicación del artículo 42 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Con- sumidor solo es aplicable en el supuesto que el adherente sea un consumidor destinatario final del bien o servicio que se contrate, por lo que la aplicación de dicho artículo solo debe de darse en el ámbito de la relaciones de consumo protegidas en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
El Derecho, como sistema de regulación de conducta, ha tenido que avanzar con la aparición de nuevas modalidades de con- tratación. El quebranto de los paradigmas asentados en la concepción clásica del con- trato ha permitido que el Derecho evolucio- ne en su comprensión de las nuevas figuras contractuales y lo que estas pueden seguir aportando en el ámbito de los negocios.
La evolución en la forma de contratar nos ha dado la modalidad de contratación en masa, la cual ha traído beneficios al empre- sario, pero a la vez ha traído nuevos retos sobre la aplicación o ausencia de principios propios de la contratación clásica como el equilibrio y la libertad contractual y la auto- nomía de la voluntad para darle paso a con- diciones generales de contratación predis- puestas en los textos de contratos ofertados en masa, que sólo admiten la aceptación in- condicional de todo su contenido si se desea contratar.
La aplicación de las condiciones generales de la contratación desató abusos por parte de ciertos empresarios que, mediante la ge- neralidad y ambigüedad de su redacción y la imposición de su contenido predispuesto, crearon una asimetría de poder mediante la cual estos tenían la libertad de redactar a su conveniencia el contenido de los contratos.
Los abusos incurridos provocaron una con- cientización a favor de la parte débil que se sometió a los clausulados abusivos predis- puestos e impuestos por el empresario predis- ponente. Esta concientización colaboró en la creación de normativa dirigida a crear un sistema de derechos a favor de la parte dé- bil y los mecanismos para hacerlos efectivos.
Xxxxx Rica no se ha escapado de lo anterior y ostenta un ordenamiento que da respuesta a los desafíos anteriores. Si bien es cierto, la normativa que regula los temas estudiados no es la mejor, la misma, hasta el momento, ha contribuido al desarrollo y estudio de las condiciones generales de la contratación en nuestro país.
La normativa nacional que regula los contro- les de las condiciones generales de la con- tratación no se encuentra bien ubicada. Di- cha normativa se encuentra disgregada en varios cuerpos legales como es el artículo 42 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y el artí- culo 1023 del Código Civil, los cuales regulan el control de contenido.
El artículo 42 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consu- midor refiere a los tres tipos de controles estu- diados, pero mezcla cuestiones propias del control de inclusión (legibilidad e idioma), con la lista de contenido abusivo propio del control de contenido. Dicho artículo confun- de en el mismo texto los tres controles lo que torna difícil realizar distinción alguna de es- tos.
Pese que existen resoluciones judiciales que han tratado de aclarar el concepto de dili- gencia ordinaria contenido en el artículo 42 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, aún que- da la duda sobre en qué consiste el mismo. Ni siquiera el desarrollo dado sobre qué es el control de contenido ha contribuido a des- pejar qué se debe de entender por diligen- cia ordinaria.
Se debe valorar una reforma parcial a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor que modifique el ar- tículo 42, en aras de que en este se establez- can con claridad los controles anteriormente desarrollados.
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