PROMESA Y OPCIÓN
PROMESA Y OPCIÓN
CONTRATOS PREPARATORIOS
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La exposición de motivos del Código Civil coincide con la doctrina en la naturaleza de estos contratos, la de ser contratos preparatorios; de ahí que se celebran durante los tratos preliminares, antes de que se forme el consentimiento para el contrato definitivo.
Las razones por las cuales no se quiere o no se puede formalizar el contrato definitivo son diversas: no se cuenta con el dinero para pagar el precio o los impuestos; se debe cancelar algún gravamen, anotación o limitación previo a la transferencia o se debe obtener algún tipo de autorización para la negociación pero las partes están en la disposición de celebrar el contrato; por lo que se aseguran la formalización futura otorgando un contrato de promesa la que puede ser bilateral o unilateral.
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La práctica guatemalteca enseña que se puede prometer la celebración de cualquier tipo de contrato no solo la compraventa y el fundamento se encuentra en la norma contenida en el Artículo 1674 del Código Civil la que no limita su celebración a un determinado contrato.
El que algunas personas solo conozcan la promesa de compraventa no significa que el contrato esté limitado única y exclusivamente a ese contrato.
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Xxxx Xxxx Xxxxxx afirma: “En la formación del contrato, y entre los tratos preliminares y el contrato definitivo, se suele incrustar a veces la figura del precontrato o promesa de contrato, sobre cuya naturaleza o esencia jurídica existen distintas doctrinas”.
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Xx Xx. Xxxxxxxx Xxxx por su parte, dice que “regularlo en primer lugar, obedece a dos razones: a) Porque es un contrato que sirve para obligarse a celebrar otro contrato, de manera que es un negocio que precede en el tiempo, al definitivo que se negociará en el futuro; y, b) Porque el objeto de este contrato (al menos el de promesa) es general, ya que se puede celebrar contrato de promesa para obligarse a celebrar cualquier otro contrato”. El agregado y resaltado no está en el texto.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS CÓDIGO CIVIL
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Respecto a la ubicación o clasificación de los contratos la exposición de motivos del Código Civil expresa:
"No encontramos uniformidad en la sistematización de los contratos , ni en los Códigos, ni en la doctrina. Cada autor la expone de diferentes puntos de vista y así optamos por seguir la opinión del conocido civilista español Xxxxxxxx, que a este respecto se expresa de este modo: "Lo más racional es no intentar una clasificación sistemática de los contratos , sino hablar tan sólo de los motivos diferentes , o bases sobre las cuales pueden agruparse algunos tipos de contrato, x.xx , riesgos , forma u objeto de ellos. (Derecho Civil, tomo III, pág. 323)”.
TESIS CLÁSICA O TRADICIONAL
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Conceptúa al precontrato como un contrato cuyo objeto es la celebración de un futuro contrato, o, en otras palabras, el contrato que origina el deber de las partes de prestar posteriormente los consentimientos contractuales apropiados para dar vida al contrato previsto.
El Código Civil parece seguir esta tesis porque establece que:
Se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un contrato futuro. Art. 1674.
SEGUNDA TESIS
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El precontrato origina una obligación de desenvolver
las líneas básicas de futuro contrato que en él se establecen (Roca SASTRE, acogiendo ideas xx XXXXXXXXX).
Xxxx Xxxx Xxxxxx al criticar esta segunda posición afirma “pero si por líneas básicas se entienden los elementos fundamentales del contrato proyectado, estamos ante una indeterminación que hace imposible predicar el nacimiento de una obligación de cumplir”.
Se comparte esta crítica toda vez que el contrato de promesa tiene por objeto asumir la obligación de celebrar un contrato futuro, por lo que además de las estipulaciones propias de la promesa deben incluirse en forma general aquellas sobre las cuales va a versar ese contrato futuro.
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ELEMENTOS ESENCIALES
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
PROPIOS O CONSTITUTIVOS:
Son los que permiten encuadrar el acuerdo de voluntades al tipo legal.
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PROMESA BILATERAL
OPCIÓN O PROMESA
UNILATERAL
obligación de ambas partes de celebrar un contrato futuro.
Cualquier tipo de contrato.
Estipulación que hace una parte.
Adquirir una cosa
Adquirir un derecho La opción supone la
adquisición de una cosa o de
un derecho como puede ser la propiedad o algún derecho real sobre la cosa.
PROPIOS O CONSTITUTIVOS:
Son los que permiten encuadrar el acuerdo de voluntades al tipo legal.
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PROMESA BILATERAL
OPCIÓN O PROMESA
UNILATERAL
obligación de ambas partes de celebrar un contrato futuro.
Cualquier tipo de contrato.
La promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido. Art. 1676 c.c.
Xxxx contener las condiciones en que ha de realizarse el convenio. Art. 1677 c.c.
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Es común a ambos, como elemento esencial propio o constitutivo, el que se celebren en la fase precontractual o de tratos preliminares.
Si se ha prestado el consentimiento para un contrato que se perfecciona o forma con el simple consentimiento y se le da el nombre de PROMESA es posible que se esté simulando un contrato o que la promesa adolezca de error o dolo.
CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LA OPCIÓN
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Puede ser contrato independiente o celebrarse como pacto accesorio de otro (contrato de arrendamiento con opción de compra) y, en ambos casos, debe contener las condiciones en que ha de realizarse el convenio. ARTÍCULO 1677.
La aceptación del optante debe ser expresa
El optante no puede ceder a otro su derecho de opción, si no estuviere expresamente facultado por el promitente. ARTÍCULO 1678.
COMUNES: Art. 1251 c.c.
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Objeto lícito: el contrato futuro (promesa bilateral), la adquisición
de una cosa (lícita) o un derecho, en la opción.
Capacidad legal de quienes prometen o de quien estipula.
Consentimiento que no adolezca de vicio.
Se hace imperativo aclarar, que los requisitos regulados en el artículo 1251 del Código Civil son COMUNES a toda clase de contrato. Pero además están los elementos esenciales propios o constitutivos de cada contrato en particular, aquellos que en el Código Civil generalmente se describen en el primer artículo de la regulación del contrato que se trate y permiten encuadrar el acuerdo de voluntades al tipo legal.
Con la ausencia o no concurrencia de ambas clases de requisitos
esenciales, el contrato es nulo absolutamente. Art. 1301 Código Civil.
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ELEMENTOS PERSONALES
Las personas que prestan su consentimiento por sí o por medio xx xxxxxxx, un representante.
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
Los elementos personales son, en la
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PROMESA BILATERAL
OPCIÓN
PROMITENTES: que según el contrato definitivo serían: promitente vendedor promitente comprador; promitente arrendador promitente arrendatario; promitente mutuante promitente mutuario; promitente obligado promitente rentista.
Si se promete un contrato de sociedad civil o mercantil: promitentes.
PROMITENTE O ESTIPULANTE.
OPTANTE.
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
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ELEMENTO REAL U OBJETO DEL
CONTRATO
Integrado por el objeto, el que a su vez puede ser cosa, derecho o contrato sobre el que recae el consentimiento.
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
El elemento real es, en la
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PROMESA BILATERAL
OPCIÓN
OBLIGACIÓN DE CELEBRAR CONTRATO FUTURO
ADQUISICIÓN DE
UNA COSA (no la cosa en sí)
ADQUISICIÓN DE UN
DERECHO (no el derecho en sí)
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En otros contratos, el objeto puede estar integrado por un hecho jurídico como en la renta vitalicia y el seguro; o por cosas futuras: una cosecha o las crías de animales.
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ELEMENTO FORMAL
La forma jurídica como debe hacerse constar el contrato. Art. 1574 c.c.
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
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Como regla general, la promesa, bilateral o unilateral, debe otorgarse en la forma exigida por la ley para el contrato prometido; si éste (el contrato futuro) tiene forma libre, las partes pueden elegir la que deseen, inclusive puede celebrarse por medios electrónicos ya que la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firma Electrónica establece que donde cualquier ley requiera la forma escrita se podrá sustituir por medio electrónico. Art. 7.
Sin embargo, no debe olvidarse la regla especial relativa a los bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos.
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En cuyo caso, se deben celebrar en escritura pública con el objeto de que se inscriban en el Registro General de la Propiedad, para que produzcan efectos frente a terceros.
La escritura pública es requerida para este propósito y no como requisito esencial de validez. Por lo que son congruentes, en este sentido, los Artículos 1680 y 1576 del Código Civil.
Es decir, le es aplicable a la promesa sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 1576 del Código Civil.
CONCLUSIÓN
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Aunque la forma en la promesa es obligatoria, pues la ley requiere que se otorgue en la misma exigida para el contrato prometido, se considera que dicha formalidad es ad probationem y por lo tanto no hace a la validez del contrato ni a su perfeccionamiento. Estos contratos, como se verá más adelante, se perfeccionan por el consentimiento.
Si no se sigue la forma exigida, se dificulta probar su celebración y exigir el cumplimiento del contrato prometido, no obstante, se estima que la promesa puede probarse por los medios de prueba que regula el Código Procesal Civil y Mercantil, con excepción de los testigos, y por ello le son aplicables las reglas contenidas en el segundo párrafo del Art. 1576 del Código Civil.
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ELEMENTO NATURAL
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
EL PLAZO
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LEGAL:
El plazo es un elemento natural de estos contratos, pues si las partes no lo establecen, la ley lo fija de acuerdo al tipo de bien sobre el cual verse:
BIEN INMUEBLE: no podrá exceder de dos años. BIEN MUEBLE O PRESTACIONES: no podrá exceder
de un año.
Art. 1681 c.c.
CONVENCIONAL
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El ARTÍCULO 1682, regula: Si no se fijare plazo convencional, se entenderá que las partes se sujetan al plazo señalado en el artículo anterior. Como está redactada dicha norma, que pareciera estar muy clara, genera dudas:
¿Podrían las partes fijar un plazo mayor al legal?
¿Solo en caso de que las partes no pacten el plazo se entenderá que éste no podrá exceder de los límites fijados por el artículo 1681?
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PERFECCIONAMIENTO
Momento a partir del cual el contrato empieza a surtir efectos, es decir, es el momento en que la prestación debe ejecutarse, las obligaciones deben cumplirse y exigirse.
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
ARTÍCULO 1518. Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez.
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De la lectura de las normas que regulan la promesa se determina que es de los contratos que se perfeccionan por el simple consentimiento, pues no existe norma que establezca alguna formalidad como requisito esencial para su validez.
La formalidad requerida, de otorgarse de la misma forma exigida para el contrato prometido, es ad probationem, probado que se ha celebrado el contrato de promesa debe obligarse a su otorgamiento en la forma exigida para el contrato prometido.
ARTÍCULO 1680. Cuando la promesa se refiera a enajenación de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad.
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Nótese que esta norma no se refiere al perfeccionamiento del contrato sino a la formalidad que exige la ley, al elemento formal del contrato, cuando el contrato versa sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre estos su otorgamiento debe hacerse en escritura púbica porque debe inscribirse en el Registro. Sin embargo, este requerimiento tiene como objetivo LA INSCRIPCIÓN del contrato para que produzca efectos frente a terceros. No está requiriendo la escritura como requisito esencial de validez sino, se insiste, para su registro. Disposición, como ya se dijo, es congruente con el Art. 1576 cuya norma contenida en el segundo párrafo le es aplicable, y también es congruente con el Art 1148 del Código Civil.
¿Qué efecto se produce si la promesa versa sobre bienes inmuebles y no se inscribe por constar en documento diferente a la escritura pública?
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No afecta a tercero (Art. 1148). Lo que significa que si el promitente transfiere a un tercero de buena fe la cosa que ha prometido (en venta o en otro tipo de contrato) el tercero puede adquirirla sin ninguna responsabilidad de su parte por no constar inscrita la promesa y siempre y cuando sea de buena fe.
Xxxxx, dará derecho al otro promitente a probar la existencia de la promesa y a deducir las responsabilidades que se originan del incumplimiento consistentes en el resarcimiento de los daños y perjuicios. Art. 1683 c.c.
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Refuerza lo dicho, el contenido del artículo 1683 que establece:
Si el promitente se negare a otorgar la escritura para dar forma legal al contrato prometido, en su rebeldía, lo hará el juez, salvo que la cosa haya pasado a tercero de buena fe, en cuyo caso la promesa se resolverá en el pago de daños y perjuicios. (El resaltado es propio)
Del artículo 1683 se desprende:
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1. Si la promesa sobre inmuebles se otorga en escritura pública pero no se registra y por tal omisión un tercero de buena fe adquiere la cosa, el otro promitente no puede demandar el otorgamiento del contrato prometido sino los daños y perjuicios.
2. Si la promesa sobre inmuebles se otorga en documento privado impidiendo su registro y por tal omisión un tercero de buena fe adquiere la cosa, el otro promitente no puede demandar el otorgamiento del contrato prometido sino los daños y perjuicios.
3. La norma contenida en este artículo protege al tercer adquirente de buena fe pues le permite conservar su derecho, no lo castiga, pues sería una norma inmoral e injusta, con, a pesar de su buena fe (la que debe demostrar), despojarlo de la cosa. Xxxxxxx deja desprotegido al otro promitente, pues le concede acción de daños y perjuicios que debe entablar contra quien incumplió la promesa.
4. Nótese cómo nuestra legislación protege al tercero de buena fe, a diferencia de
como lo han considerado ciertas sentencias de la Corte Suprema de Justicia.
5. Este artículo integra el contenido del artículo 1146 del Código Civil.
¿Produce efecto entre las partes la promesa que versa sobre inmuebles o derechos reales sobre los mismos si no se registra?
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Por supuesto, da derecho a las partes a exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas y también, si no se otorgó en escritura pública, a compelerse al otorgamiento de la misma para su inscripción, si todavía están dentro del plazo, conforme al derecho que les otorga el segundo párrafo del artículo 1576 c.c. Siempre y cuando la cosa no haya pasado a tercero de buena fe.
Quien entable la acción deberá solicitar la anotación de la demanda para evitar el aparecimiento xxx xxxxxxx de buena fe a quien protege el artículo 1683 c.c.
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En base a lo expuesto, no se comparte el criterio de la Corte Suprema de Justicia, Cámara Civil, emitido en la sentencia de fecha 17/10/2005 dentro del Recurso de Casación 80-2005, en la que sostiene:
«VIOLACIÓN XX XXX.
a) El contrato de promesa de compraventa se perfecciona, cuando se inscribe en el Registro General de la Propiedad, como lo determina la ley».
Recuérdese del Derecho Registral, que la inscripción en el Registro General de la Propiedad, según el sistema registral guatemalteco, es declarativa: para los efectos de oponerse frente a terceros no para perfeccionar o dar validez a los contratos lo cuales deben llegar al registro ya formados. Art. 1518 y 1125 num 2 c.c.
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La inscripción en Guatemala no tiene efectos sustantivos ni constitutivos. Quizá únicamente en el caso de la inscripción de la titulación supletoria, pues el dominio por usucapión se adquiere transcurridos diez años a partir de la inscripción.. Art. 637 c.c.
Es constitutiva la inscripción de una marca en el Registro de la Propiedad Intelectual, porque sin su registro no se adquiere la propiedad, en este caso no importa tanto el título de transmisión como su inscripción. Art. 17 Ley de Propiedad Industrial.
También es del género constitutivo, la inscripción de la sociedad mercantil en el Registro Mercantil, pues si no se inscribe no adquiere personalidad jurídica. Art. 14 Código de Comercio de Guatemala.
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ASPECTOS TRIBUTARIOS
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
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Estos contratos están afectos al Impuesto de Timbres Fiscales por la cantidad de cincuenta quetzales, se trate de promesa bilateral o de opción.
Debe advertirse a los promitentes o al optante sobre el pago del impuesto correspondiente.
ADVERTENCIA REGISTRAL
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Xxxx advertirse al promitente o estipulante de la obligación de inscribir la opción en el Registro General de la Propiedad cuando verse sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, para el efecto se debe otorgar en escritura pública. Art.
1680y 1125 num 2 c.c.
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EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
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1. Si el promitente se negare a otorgar la escritura para dar forma legal al contrato prometido, en su rebeldía lo hará el juez mediante juicio ejecutivo especial de obligación escriturar. Art. 1683 c.c. y 338 cpcym
2. Si la cosa ha pasado a tercero de buena fe, la promesa se resolverá en el pago de daños y perjuicios. Como en el caso en el que la promesa sobre inmuebles no se inscriba y el bien pasa a tercero que por ignorar la celebración de la promesa por no estar inscrita, se considera de buena fe; debe resolverse en el cobro de daños y perjuicios.
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3. La acción para exigir el cumplimiento de la promesa, deberá entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal. Art. 1684 c.c.
4. Vencido el plazo para entablar la acción, sin que ésta se haya ejercitado, las partes quedan libres de toda obligación. En este caso, si hubo arras, las devolverá quién las recibió. Art. 1684 2º párrafo. C.c.
5. Cuando en la promesa se conviene en el pago de una multa sin expresar que este pago es sin perjuicio del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa la obligación de celebrar el contrato prometido.
6. Pero si se conviene que se debe pagar la multa además del
cumplimiento del contrato, se debe exigir ambas cosas. Art. 1685.
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7. En consecuencia, la rescisión por mutuo consentimiento, la renuncia o cesión de los derechos que otorgan estos contratos solo pueden hacerse en tanto se encuentre el plazo vigente. Sin embargo, para que el optante (promesa bilateral) solo puede ceder a otro su derecho si está expresamente facultado por el promitente. Art. 1678 c.c.
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RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN
X.Xx. Xxxxxxx Xxxx 21/972018
RESCISIÓN
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Para que se produzca la rescisión de un contrato válidamente celebrado, debe existir lesión a alguna de las partes y debe estar pendiente de cumplimiento. Art. 1579 c.c.
La promesa bilateral, válidamente celebrada, puede ser rescindida cuando concurren los dos factores mencionados: que cause lesión, generalmente económica, a una de las partes y que esté pendiente de cumplimiento.
Si venció el plazo de la promesa bilateral sin que se haya otorgado el contrato prometido, la promesa ya no está en la fase de “pendiente de cumplimiento”, por el contrario, está incumplida y da lugar a exigir el otorgamiento del contrato prometido o la devolución de las arras o el pago de la multa convenida o el pago de daños y perjuicios si la cosa se ha transferido a tercero de buena fe.
En conclusión, la promesa bilateral solo puede rescindirse antes de que venza el plazo legal o el convencional.
Solo puede rescindirse por mutuo acuerdo la promesa bilateral, no así la unilateral pues ésta es la estipulación hecha a favor de una persona y no hay reciprocidad de obligaciones. En tal caso, se revoca.
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Un contrato bilateral no puede rescindirse, extrajudicialmente, por voluntad de una sola de las partes.
Para que opere la rescisión extrajudicial o voluntaria de un contrato bilateral debe haber mutuo consentimiento. Art. 1579 c.c.
Si la rescisión perjudica a un tercero, se reputa subsistente la obligación solo en lo relativo a los derechos de ese tercero. Art. 1580 c.c.
RESOLUCIÓN
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Se produce la resolución del contrato cuando existe una condición resolutoria expresa y se cumple o cuando en un contrato bilateral, en el que siempre hay condición resolutoria pero implícita, una de las partes falta al cumplimiento de la parte que le corresponde.
Así, si la promesa bilateral se sujeta a condición resolutoria y ésta se cumple, la promesa SE RESUELVE. En igual forma, si la opción o promesa unilateral se sujeta a condición resolutoria expresa y se cumple, la opción se resuelve.
Si en la promesa bilateral, cualquiera de las partes falta al cumplimiento de la obligación que le asiste, la promesa SE RESUELVE. A esto se refiere el Artículo 1683 al establecer que la promesa se resuelve en el pago de daños y perjuicios cuando, llegado el momento de otorgar el contrato prometido, la cosa ya ha pasado a tercero de buena fe.
De ambas promesas, la única que puede resolverse por cumplimiento de condición resolutoria implícita es la bilateral.
REVOCACIÓN
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La única promesa que puede revocarse es la unilateral u opción, pues la revocatoria es el derecho que le asiste al otorgante de un acto o contrato unilateral.