ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Perfeccionamiento / REGISTRO MINERO

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

CONCESIÓN MINERA – Perfeccionamiento / REGISTRO MINERO

NACIONAL – Efectos jurídicos / NULIDAD ABSOLUTA – No configurada El contrato de concesión minera GAS-114 no fue inscrito en el Registro Nacional Minero, en razón a que, al evaluarse nuevamente la propuesta respectiva (…) se evidenció que las áreas delimitadas en ese contrato presentaban superposición parcial con otras sujetas a [otra] concesión minera (…) cuyo título minero había sido debidamente registrado (…). Al advertir la mencionada superposición de áreas y teniendo en cuenta el derecho legal de prelación (…), Ingeominas procedió, de oficio, a excluir del contrato GAS-114 de 2005 las áreas superpuestas. Sin embargo, al no haber obtenido el consentimiento expreso de los interesados para modificar esas áreas mediante la firma de un otrosí (…), demandó judicialmente la nulidad absoluta de este negocio jurídico. (…) [L]x Xxxx encuentra que el contrato de concesión minera GAS-114 de 2005 no adolece de nulidad absoluta, no solo porque no se configuró respecto de este la causal invocada por la parte demandante – celebración contra expresa prohibición legal-, sino también porque el negocio jurídico aludido, si bien se celebró el 20 xx xxxxx de 2005, no nació a la vida jurídica por no haberse inscrito en el Registro Minero Nacional, de suerte que, el yerro que motivó la acción judicial de la referencia podía subsanarse con las medidas administrativas previstas en la Ley 685 de 2001, antes de que se cumplieran los presupuestos para el perfeccionamiento –y consiguiente existencia- del contrato.

CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Características La Ley 685 de 2001 refiere de manera detallada las características del contrato mencionado. En términos generales, el artículo 49 del aludido código establece que la concesión minera es un acuerdo de adhesión, por cuanto no admite prenegociación de sus términos, condiciones y modalidades, en tanto que el artículo 50 reitera que, para su perfeccionamiento y prueba, el negocio jurídico debe ser inscrito en el Registro Minero Nacional. (…) A su vez, el artículo 58 de la misma codificación enuncia los derechos que surgen del contrato de concesión minera, negocio este que –a la luz de la norma- le otorga al concesionario la facultad excluyente de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para determinar la existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos “de acuerdo con los principios, reglas y criterios propios de las técnicas aceptadas por la geología y la ingeniería de minas”. Según la misma disposición, la concesión minera también le concede a su titular el derecho a instalar, dentro y fuera de la zona afecta al contrato, los equipos y obras que requiera para ejercer las servidumbres a que haya lugar, reguladas también en esa ley. Cabe anotar que el Código de Minas le confiere a la autoridad minera concedente la facultad de declarar la caducidad del contrato de concesión, cuando se cumpla cualquiera de las causales previstas en el artículo 112. Sin embargo, el estatuto proscribe en las concesiones mineras el ejercicio de las demás potestades excepcionales.

CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA - Normatividad aplicable [T]al y como se desprende del artículo 53 del Código de Minas, a los contratos de concesión minera no les es aplicable el estatuto general de contratación

pública, ni aun en lo referente a la validez de los mismos, lo cual pone de manifiesto que el examen de legalidad de las mencionadas concesiones no puede realizarse a la luz de las causales establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la segunda de las cuales fue alegada en el sub judice por la parte demandante. Tal impedimento de aplicación del estatuto general de contratación pública a las concesiones mineras se afianza también por lo dispuesto en el artículo 76 de la referida Ley 80, norma según la cual, los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales renovables y no renovables –como los mineros- deben regirse por la legislación especial que los gobierna.

CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA - Exclusión de áreas superpuestas [B]ajo la regulación legal aplicable al contrato de concesión minera hoy en controversia, no es admisible la propuesta de concesión cuyas áreas estén superpuestas, aun parcialmente, con otras referidas en propuestas anteriores o en contratos de concesión ya en curso. En caso de superposición parcial, constatada durante el trámite administrativo, el ordenamiento deja a salvo la posibilidad de modificar la propuesta ulterior delimitándola al área libre –orden que, en ese caso, se le debe impartir oficiosamente al interesado -, pero no es procedente tramitar la propuesta ni resolverla favorablemente pasando a la fase contractual, sin excluir de esa solicitud de título minero la facción de terreno que presente superposición. (…) En esa medida, el hecho de que el estatuto minero solo prevea la exclusión oficiosa de las áreas superpuestas para el contrato en trámite que aún no ha sido inscrito en el registro correspondiente, implica que tal medida administrativa solo procede cuando el negocio jurídico no se ha “perfeccionado”, razón por la cual, la decisión que en tal sentido adopte la entidad no puede ser tenida como una “modificación unilateral del contrato” ni entrañar el ejercicio de una potestad excepcional, justamente porque el contrato aún no puede reputarse existente. Por el contrario, la exclusión oficiosa debe entenderse como un instrumento que la ley le otorga a la administración para subsanar oportunamente la mencionada irregularidad –superposición de áreas-, antes de que la concesión respectiva cobre vigencia, efectividad y obligatoriedad, con su registro en el indicado sistema oficial.

JUICIO DE LEGALIDAD SOBRE CONTRATO NO PERFECCIONADO –

Improcedencia La validez de un contrato solo puede ser predicable y enjuiciable si ese contrato existe, es decir, si ha nacido a la vida jurídica por reunir los presupuestos que la ley establece para ese efecto. Correlativamente, la existencia del contrato solo puede tener lugar cuando se han cumplido las condiciones para su perfeccionamiento. (…) [E]l juicio de legalidad del contrato de concesión minera se torna nugatorio y, por tanto, no puede tener cabida, si dicho contrato no fue perfeccionado, pues al faltar alguna de las solemnidades ordenadas en la ley para ese perfeccionamiento, el negocio no existe jurídicamente, de suerte que no es posible entrar a afirmar, refutar ni enjuiciar su validez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: XXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01993-01(38174)

Actor: INGEOMINAS

Demandado: XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Sujeto a registro para su perfeccionamiento / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO – Condición para la existencia del mismo y, por consiguiente, para examinar su validez / AUSENCIA DE REGISTRO MINERO – El contrato no nació a la vida jurídica, razón por la cual no es posible declarar su nulidad / SUPERPOSICIÓN DE ÁREAS – La irregularidad puede corregirse en sede administrativa cuando el contrato no ha sido inscrito en el Registro Minero.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el 11 xx xxxxx de 2009 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que resolvió negar las pretensiones de la

demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El 20 xx xxxxx de 2005, Xxxxxxxxxx celebró con los señores Xxxx Xxxxxx

Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx el contrato de exploración y

explotación minera GAS-114, con el objeto de adelantar tales actividades en

un yacimiento de carbón.

El contrato de concesión minera GAS-114 no fue inscrito en el Registro

Nacional Minero, en razón a que, al evaluarse nuevamente la propuesta

respectiva, formulada por los mencionados ciudadanos, se evidenció que las

áreas delimitadas en ese contrato presentaban superposición parcial con otras

sujetas a la concesión minera DG2-121, de la cual eran titulares los señores

Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, personas estas que

habían celebrado el negocio respectivo el 2 de octubre de 2002 y cuyo título

xxxxxx había sido debidamente registrado el 15 de enero de 2003.

Al advertir la mencionada superposición de áreas y teniendo en cuenta el

derecho legal de prelación que les asistía a los titulares del contrato DG2-121,

Ingeominas procedió, de oficio, a excluir del contrato GAS-114 de 2005 las

áreas superpuestas. Sin embargo, al no haber obtenido el consentimiento

expreso de los interesados para modificar esas áreas mediante la firma de un

otrosí al mismo contrato GAS-114, demandó judicialmente la nulidad absoluta

de este negocio jurídico, con fundamento en la causal de “celebración contra

expresa prohibición legal” –prevista en el artículo 44, numeral 2, de la Ley 80

de 1993-, por considerar que se había vulnerado el derecho de prelación

previsto en el artículo 16 del Código de Minas.

I.- A N T E C E D E N T E S

1. Demanda

En escrito presentado el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 2 al 34, c.1) a través

de apoderado judicial (fl.1), el Instituto Colombiano de Geología y Minería

–Ingeominas- interpuso demanda de controversias contractuales para que se

declarara la nulidad del contrato de exploración y explotación minera que la

entidad celebró con los señores Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx

Xxxxxxxxx Xxxxxxx. La pretensión –única- fue formulada en los siguientes

términos:

[Q]ue se declare la nulidad del Contrato de Concesión para la Exploración y Explotación del yacimiento de carbón mineral N° GAS- 114, celebrado entre la entidad (…) y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, el 20 xx xxxxx de 2005, por presentarse una infracción a las normas contenidas en la Ley 685 de 2001 – Código de Minas.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la entidad demandante señaló

que el 2 de julio de 2002, los ciudadanos Xxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx

Xxxxxxx Xxxxx presentaron ante Minercol Ltda. la propuesta de concesión N°

DG2-121 (formulario 0326), para explotar carbón en un terreno de 48

hectáreas y 3667 metros de extensión, ubicado en el municipio de Tausa,

Cundinamarca.

Según la parte actora, en el reporte RUD-0547-02 del 0 xx xxxxx xx 0000, xx

xxxxxxx operativo regional N° 2 de Minercol Ltda., certificó que el área referida

en el expediente DG2-121 se encontraba libre de superposiciones y se

ubicaba en una jurisdicción sin presencia de resguardos indígenas. A su vez,

la División de Contratación y Titulación de Minercol Ltda. conceptuó que, de

conformidad con el acápite técnico del formulario de la propuesta, la

alinderación allí señalada coincidía con la del plano presentado.

En tal virtud –indicó-, el 2 de octubre de 2002, Minercol Ltda. celebró con los

señores Xxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx el contrato de concesión

minera DG2-121, negocio jurídico que quedó inscrito en el Registro Minero el

15 de enero de 2003, reportando un área contratada de 48 hectáreas y 3667

metros cuadrados.

Refirió la parte demandante que, en octubre de 2003, al adelantar el

amojonamiento del área objeto de explotación minera, los concesionarios del

contrato DG2-121 se percataron de que la alinderación del polígono asignado

no coincidía con la que se había solicitado en la respectiva propuesta de

concesión, de manera que, la actividad minera que pretendían adelantar en

virtud del contrato se estaba desarrollando por fuera del área demarcada en el

negocio jurídico. Por lo anterior, formularon reclamación ante Minercol Ltda y

aportaron copia del correspondiente plano con las coordenadas que estimaban

correctas.

Sin embargo, el 1 de diciembre de 2003, la Gerencia de Fiscalización Minera

de la entidad certificó que el cálculo de las coordenadas mencionadas no

coincidía con el de la propuesta de concesión que antecedió al contrato, razón

por la cual debía concluirse que el área asignada en el contrato minero DG2-

121 no presentaba errores. Posteriormente, en visita técnica adelantada el 22

de diciembre de 2003, la División de Seguimiento y Control de Minercol Ltda.

evidenció que la actividad minera adelantada por los titulares del aludido

negocio jurídico se estaba desarrollando por fuera del área correspondiente,

de lo cual dio aviso a la alcaldía del municipio de Tausa para lo de su

competencia.

Se señaló en el libelo que, a partir de 2004, Xxxxxxxxxx asumió el

conocimiento general de los asuntos mineros que le fueron delegados, entre

estos, el contrato de concesión DG2-121. En vista de este cambio, los titulares

del contrato le manifestaron a Xxxxxxxxxx lo que había acontecido con el área

de explotación y los errores de alinderación no detectados por Minercol Ltda.

No obstante –conforme a los hechos relatados por la actora-, el 14 xx xxxxx de

2005, Xxxxxxxxxx conceptuó que el área de terreno concedida en el contrato

DG2.121 coincidía con la indicada en la respectiva propuesta de concesión y

resaltó que el negocio jurídico había sido firmado por ambos titulares, quienes

con tal acto aceptaron la alinderación allí señalada. De igual manera, en el

concepto técnico se recalcó que los concesionarios se encontraban incursos

en causal de declaratoria de caducidad del contrato, por adelantar actividades

mineras por fuera del área otorgada.

La entidad demandante señaló que los titulares del contrato DG2-121 le

solicitaron a Ingeominas modificar el área del terreno asignado mediante la

firma de un otrosí, a efectos de lo cual, previo requerimiento de Ingeominas,

presentaron la descripción del área empleando dos métodos, entre estos el de

“coordenadas xxxxxx xx Xxxxx”, el cual fue el único examinado por la

autoridad minera, por considerar que el otro señalaría exactamente los mismos

datos.

Manifestó que, una vez estudiada la descripción del área presentada por los

concesionarios, Xxxxxxxxxx concluyó que esa porción de terreno ya había sido

otorgada a otros titulares mediante el contrato de concesión GAS-114.

Asimismo, insistió en que el polígono referido en el contrato DG2-121

correspondió al inicialmente solicitado por los interesados. Estos, por su parte,

continuaron solicitando en varias oportunidades, aunque sin éxito, que se

procediera a corregir el alinderamiento del terreno fijado en el contrato para la

actividad minera que les fue autorizada.

La actora refirió que, en visita técnica realizada en agosto de 2005 para

verificar las condiciones de un contrato de aporte minero, celebrado con un

tercero, se evidenció que Xxxxxxxxxx no había dado una respuesta jurídica

definitiva a las peticiones de los titulares de la concesión DG2-121.

Posteriormente, el 18 de octubre de ese año, el Comité de Contratación le

solicitó a la Dirección de Servicio Minero que autorizara la firma de un otrosí

para corregir la identificación del área prevista en ese contrato.

En el año 2006, la Subdirección de Contratación y Titulación Minera de

Ingeominas informó que, al corregirse la alinderación del contrato DG2-121, se

evidenció que en el polígono nuevo se encontraban los titulares del contrato

GAS-114 –celebrado el 20 xx xxxxx de 2005-, razón por la cual remitió el caso a

la Oficina Asesora Jurídica.

La parte actora también señaló que la propuesta correspondiente al contrato

de concesión minera GAS-114 había sido presentada por los señores Xxxxxxxx

Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx el 28 de enero de 2005 y

que, al efectuar la evaluación técnico jurídica de la solicitud, Ingeominas

advirtió que el área descrita por los peticionarios se superponía parcialmente

con cinco registros mineros, cinco títulos mineros y tres solicitudes mineras,

entonces vigentes, aunque no figuró en tales actos el contrato DG2-121. Como

consecuencia, la entidad procedió a eliminar las aludidas superposiciones y les

consultó a los solicitantes si aceptaban o no la medición final del área que

sería objeto de explotación minera, a lo cual accedieron los interesados, de

suerte que el polígono asignado al contrato GAS-114 del 20 xx xxxxx de 2005,

fue de 65 hectáreas y 5140.5 metros cuadrados, distribuidos en cuatro zonas

enumeradas y especificadas.

Expuso que, para el momento en que se advirtió que las áreas definitivas del

contrato GAS-114 se superponían parcialmente con las del contrato DG2-121,

el primero de estos no se había inscrito aún en el Registro Minero. En esa

medida, la entidad señaló que, para poder realizar tal inscripción debía

procederse a la firma de un otrosí en el que se eliminaran las superposiciones

mencionadas, lo cual, no obstante, no contó con el consentimiento expreso de

los titulares del contrato GAS-114.

Por consiguiente, Xxxxxxxxxx estableció como solución demandar la solicitud

de nulidad de este último contrato, por haber desconocido, según su dicho, el

derecho de preferencia de los titulares de la concesión DG2-121, establecido

en el artículo 16 de la Ley 685 de 2001.

1.1. Causal de nulidad

La entidad demandante señaló que el contrato de concesión minera GAS-114

de 2005 adolecía de nulidad absoluta, por haber incurrido en la causal prevista

en el artículo 44, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, toda vez que fue celebrado

“contra expresa prohibición legal”, en la medida en que se desconoció el

derecho de preferencia establecido en el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 y

detentado, en el caso concreto, por los titulares del contrato de concesión

DG2-121 de 2002.

2. Trámite de primera instancia

2.1. Mediante auto de 12 de octubre de 2006, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca admitió la demanda, la cual fue notificada en legal forma a los

señores Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, el 28 de

noviembre de 2006 (fls. 37 y 48, c.1).

2.2. La parte demandada se opuso a las pretensiones formuladas por la parte

actora y señaló que el contrato de concesión GAS-114 se había celebrado en

forma ajustada a derecho, previo cumplimiento de todos los requisitos

establecidos en la ley.

Los demandados argumentaron que, si los titulares del contrato DG2-121

consideraron que existían errores en las áreas sujetas a este, debieron

solicitar la nulidad de ese negocio jurídico y tramitar una nueva propuesta de

concesión minera con los requisitos previstos en el ordenamiento. De igual

manera, señalaron que, en el caso concreto, el derecho de prelación legal

invocado en la demanda recaía sobre el contrato GAS-114, por haber sido

tramitado en primer lugar sobre el área de terreno objeto de controversia.

2.3. El 22 de febrero de 2007 se dio apertura a la etapa de pruebas (fl. 85, c.1) y,

mediante auto proferido el 6 de diciembre del mismo año, se corrió traslado de la

actuación a las partes para que alegaran de conclusión (fl. 87).

2.4. En esa oportunidad procesal, la parte demandante reiteró que, con la

celebración del contrato de concesión minera GAS-114 de 2005 se había

transgredido el derecho legal de prelación previsto en el artículo 16 del Código de

Minas, que en el caso concreto se les debió respetar a los titulares del contrato

minero DG2-121 de 2002, por haberse tramitado y celebrado con anterioridad al

negocio demandado.

De tal planteamiento coligió que, al celebrarse el contrato en cuestión en

contraposición a un mandato legal, era procedente que se declarara su nulidad

absoluta con fundamento en la causal prevista en el artículo 44, numeral 2 de la

Ley 80 de 1993 (fls. 83 al 91, c.1).

2.5. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. La sentencia impugnada

3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 11 xx

xxxxx de 2009 (fls. 101 al 114, c. de segunda instancia), oportunidad en la cual

negó las pretensiones de la demanda.

El a quo consideró que el contrato de concesión minera GAS-114 no incurría en la

causal de nulidad invocada por la entidad demandante, puesto que el vicio

previsto en el artículo 44, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 no se configuraba por

cualquier irregularidad, inobservancia o violación normativa contenida en el

contrato, sino solo por el desconocimiento de una prohibición expresa, claramente

contenida en una norma legal que, en efecto, proscribiera la celebración de

determinado tipo contractual o dispusiera que el negocio jurídico no podía

celebrarse si concurrían determinadas condiciones, igualmente expresas por el

legislador. Bajo esta tesis, indicó que el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 –norma

invocada por Xxxxxxxxxx- no prohibía la celebración de contrato alguno, sino que

solo señalaba la consecuencia jurídica derivada de que una propuesta de

concesión minera fuera la primera en el tiempo o se presentara antes que otras.

Como segundo punto de su análisis, el Tribunal de primer grado pasó a constatar

si el negocio jurídico reprochado debía ser declarado nulo con fundamento en

cualquier otra causal establecida en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por haber

desconocido –según lo referido por la parte actora- el derecho de prelación

mencionado.

Al respecto, recalcó que, de conformidad con las pruebas del proceso, cuando

Ingeominas detectó las superposiciones entre algunas facciones del terreno

correspondiente al contrato GAS-114 y otras afectas a la concesión minera DG2-

121, determinó que tal irregularidad debía resolverse excluyendo del contrato hoy

enjuiciado los segmentos correspondientes a la concesión que le había precedido

y suscribir con los titulares del negocio jurídico más reciente –esto es, el contrato

GAS-114- un otrosí modificatorio de las áreas explotables.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que los mecanismos de

solución fijados por Ingeominas evidenciaban que la superposición de áreas entre

los dos contratos de concesión no daba lugar a la nulidad absoluta del último de

estos, sino a la adopción de las medidas que la propia autoridad minera planteó y

gestionó en sede administrativa y que se encontraban previstas en el Código de

Minas, especialmente en el artículo 301, relativo a la posibilidad de exclusión

oficiosa de las áreas sujetas a superposición.

Indicó (fl. 114):

[L]a situación de hecho verificada no comporta una controversia sobre la legalidad o validez del contrato de concesión GAS-114, sino por el contrario, una situación de superposición parcial de área con una propuesta anterior, que en los términos del Código de Minas conlleva a su modificación. En efecto, la exclusión oficiosa de áreas superpuestas, regulada en el artículo 301 del Código de Minas, tiene un efecto directo sobre el objeto del contrato que comporta su eventual modificación, pero no comporta la nulidad del negocio jurídico.

4. El recurso de apelación

La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia (fls. 116 al 122).

Manifestó que, si bien la normativa aplicable permitía la modificación de las áreas

establecidas en el contrato GAS-114, lo cierto era que esa medida nunca fue

aceptada por los titulares de esa concesión minera, razón por la cual, habida

cuenta de que el negocio jurídico presentaba superposición de áreas, la única

solución posible era la demanda de nulidad del mismo.

Subrayó que la prelación establecida en el artículo 16 de la Ley 685 de 2001

recaía sobre la propuesta de concesión que fuera presentada en primer lugar y,

aunque no obligaba a la entidad estatal a celebrar el contrato, sí ordenaba que

esa primera propuesta de concesión fuera evaluada con antelación a las que le

xxxxxxxxx y fuera preferida sobre las otras solicitudes para la adjudicación del

contrato, en caso de reunir los requisitos legales. En ese sentido, afirmó que, al

haberse infringido la mencionada norma por haberse desconocido la prelación que

tenían los beneficiarios del contrato DG2-121 de 2002, era palmario que la

concesión minera GAS-114 quebrantaba el ordenamiento legal, razón por la cual

resultaba procedente que la autoridad jurisdiccional declarara la nulidad de ese

negocio jurídico.

5. Trámite en segunda instancia

5.1 El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 3 de diciembre de

2009 y admitido por esta Corporación el 22 xx xxxxx de 2010 (fls. 124 y 130, c.

de segunda instancia). Asimismo, mediante auto del 20 xx xxxx de 2010 se

corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión (fl.

132).

5.2. En esta oportunidad procesal, la entidad demandante reiteró lo expuesto

en la demanda y en el recurso de apelación (fls. 135 al 142).

5.3. Por su parte, los demandados y el Ministerio Público guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES

La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las

reglas del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se

interpuso el 14 de septiembre de 2006, vale decir, en vigencia de dicha norma y

antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que

prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en

vigencia del anterior estatuto.

1. Presupuestos procesales

1.1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia,

en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia dictada el 11 xx xxxxx de 2009 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo,

modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 19981, establece que la Jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y

litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala la nulidad

absoluta del contrato de concesión minera GAS-114 de 2005, que los señores

Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx celebraron con el

hoy extinto Instituto Colombiano de Geología y Minería –Ingeominas-, cuya

naturaleza jurídica era la de un establecimiento público del orden nacional,

adscrito al Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con lo establecido en el

artículo 2 del Decreto 252 de 2004.

En este punto, cabe señalar que, mediante Decreto 4134 de 2011 fue creada la

Agencia Nacional de Minería, la cual se subrogó en los contratos mineros que

venía ejecutando Ingeominas y debe ser reconocida en este proceso como

sucesora procesal de dicho instituto, como más adelante lo expondrá la Sala.

Ahora bien, toda vez que la presente controversia recae sobre la legalidad de un

contrato estatal de concesión minera que fue celebrado bajo el imperio de la Ley

685 de 2001 –Código de Minas-, le resulta aplicable el artículo 293 de este

estatuto, norma especial que, en relación con la competencia para conocer de

asuntos como el que hoy examina la Sala, establece:

1 Vigente al momento de presentación de la demanda.

Competencia de los Tribunales Administrativos. De las acciones referentes a los contratos de concesión que tengan por objeto la exploración y explotación de minas, conocerán, en primera instancia, los tribunales administrativos con jurisdicción en el lugar de su celebración.

A su vez, el artículo 129 del C.C.A. –modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de

1998- señala que el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,

debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas

en primera instancia por los Tribunales Administrativos, razón por la cual se

concluye que esta Corporación es competente para conocer del presente asunto.

1.2. Legitimación en la causa

1.2.1. En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que

el Instituto Colombiano de Geología y Minería –establecimiento público del orden

nacional, como ya se anotó- acudió a la administración de justicia con vocación

procesal para obrar como demandante, toda vez que fungió como entidad estatal

concedente en el contrato de concesión minera Nº GAS-114 de 2005, objeto de

controversia.

Es del caso precisar que, como ya se advirtió, mediante Decreto-ley 4134 de

2011 se creó la Agencia Nacional de Minería –la cual se subrogó en los

derechos y obligaciones asumidos por el antiguo Ingeominas en los contratos

mineros en que intervino como parte- como un organismo especial del sector

descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica,

adscrito al Ministerio de Minas y Energía y encargado de cumplir, entre otras

funciones, las de promover, celebrar, administrar y hacer seguimiento a los

contratos de concesión y demás títulos mineros para la exploración y explotación

de minerales de propiedad del Estado, cuando tales funciones le sean delegadas

por el referido Ministerio, de conformidad con la ley (artículos 1 y 4.3).

A su turno, el artículo 22 del mismo decreto, dispuso:

Los procesos judiciales en los que sea parte INGEOMINAS quedarán a cargo del Servicio Geológico Colombiano2 salvo aquellos que por su

2 El Decreto 4131 de 2011 modificó la naturaleza jurídica de Ingeominas, entidad que pasó de ser un

establecimiento público a fungir como un instituto de carácter técnico y científico, denominado “Servicio

Geológico Colombiano”, cuya misión consistiría en “realizar la investigación científica básica y aplicada del

naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser adelantados por la Agencia Nacional de Minería, ANM, los cuajes le serán transferidos una vez esta entidad entre en operación, lo cual deberá ocurrir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente Decreto. El Servicio Geológico Colombiano continuará con las acciones y trámites propios de cada proceso judicial hasta tanto sea efectiva la mencionada transferencia.

En ese sentido, dado que las decisiones y actos relativos a los contratos de

concesión minera recaen en cabeza de la Agencia Nacional de Minería –de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4, numeral 3 del indicado Decreto-ley

4134 de 2011-, en el presente caso se debe dar aplicación al artículo 60,

inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto establece:

… Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores del derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran…

Por consiguiente, la Sala le reconocerá expresamente a la Agencia Nacional de

Minería su condición de sucesora procesal del extinto Instituto Colombiano de

Geología y Minería –Ingeominas-, razón por la cual así será declarado en la

presente sentencia, a la luz del citado artículo 60, inciso 2 del CPC.

1.2.2. Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, se evidencia que

los ciudadanos Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx

satisficieron ese requisito procesal, por haber participado como titulares de la

concesión minera otorgada en virtud del contrato estatal Nº GAS-114 de 2005,

cuya nulidad se debate en la presente causa.

1.3. La caducidad

En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción, el artículo 136 – numeral 10 del

C.C.A. establece que, en las acciones relativas a contratos, el término de

caducidad de dos años allí establecido comienza a correr, por regla general, a

potencial de recursos del subsuelo; adelantar el seguimiento y monitoreo de amenazas de origen geológico;

administrar la información del subsuelo; garantizar la gestión segura de los materiales nucleares y

radiactivos en el país; coordinar proyectos de investigación nuclear, con las limitaciones del artículo 81 de

la Constitución Política, y el manejo y la utilización del reactor nuclear de la Nación” (artículo 3). El mismo

partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que

les sirvan de fundamento.

Ahora bien, cuando lo que se demanda es la nulidad absoluta del contrato

celebrado por la entidad pública, el término de caducidad debe computarse a

partir de la fecha de celebración y perfeccionamiento del mismo, tal y como

también lo ha reiterado la jurisprudencia3, aunque sin dejar de observar y atender

a lo establecido por el mismo artículo 136 del C.C.A., letra e), que señala:

La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento (…).

En el presente caso, el contrato de exploración y explotación minera GAS-114,

cuya nulidad aduce la parte demandante fue celebrado el 20 xx xxxxx de 2005, tal

y como lo evidencia el documento contentivo del negocio jurídico, aportado al

proceso (fls. 186 y 187, c.2). La demanda fue interpuesta el 00 xx xxxxxxxxxx xx

0000 (xx. 34, c.1), vale decir, antes de que expirara el término de caducidad

señalado. Por consiguiente, aun cuando el contrato cuya nulidad se pretende no

llegó a perfeccionarse –como lo analizará la Sala más adelante-, teniendo en

cuenta la fecha de su celebración se concluye que la acción fue instaurada

oportunamente y que no hay lugar a declarar la ocurrencia de la caducidad.

2. Hechos probados en el caso concreto

En el expediente reposan algunas piezas correspondientes al trámite

administrativo de las propuestas de concesión minera DG2-121 de 2002 y

GAS-114 de 2005, instrumentos que fueron aportados en copia auténtica por

la entidad demandante, esto es, el Instituto Colombiano de Geología y Minería

-Ingeominas- (cuaderno N° 2). Tales instrumentos permiten tener por

acreditados los siguientes hechos:

decreto le sustrajo a la entidad las funciones relacionadas con los contratos de concesión minera, los cuales

pasaron a la Agencia Nacional de Minería. 3 Consultar, al respecto, las sentencias del 4 de diciembre de 2006, exp. N° 76001-23-31-000-1994-00507-

01(15239), C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; 2 xx xxxx de 2017, exp. N° 19001-23-31-000-2002-00345-

01(34225), C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; 20 de septiembre de 2017, exp. N° 08001-23-33-000-2014-01083-

01(58570), C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx., entre otras.

- El 2 de julio de 2002, los ciudadanos Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx

Xxxxxxx Xxxxx presentaron ante Minercol Ltda. el formulario N° 0326,

contentivo de la propuesta de contrato de concesión minera que,

posteriormente, fue identificada con el código DG2-121 (fls. 15 al 20, c.2).

- En la referida propuesta de concesión y, de acuerdo con las indicaciones

del formulario, las partes identificaron el polígono sobre el cual realizarían la

actividad minera –consistente en la exploración y explotación de carbón-. El

xxxxxxxx fue delimitado con dos métodos, a saber: “por rumbos y

distancias” y “por coordenadas xxxxxx xx Xxxxx”.

- Según la información consignada en la propuesta, el área objeto de la

eventual intervención se localizaba en una intersección o “cruce” que

atravesaba la vía Zipaquirá – Ubaté hacia la entrada de la mina “La

Trinidad”, en Cundinamarca. La extensión del terreno sería de 48 hectáreas

y 3667 metros cuadrados. (fl. 17, c.2).

Asimismo, los proponentes señalaron que la superficie solicitada no ocupaba ni se

encontraba en zonas de minería restringida ni en áreas reservadas a las

comunidades negras, indígenas o mixtas (fl. 18, c.2).

En reporte emitido el 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Operativa de Minercol Ltda.

- Regional N° 2 Ubaté- señaló que el área de terreno referida en el expediente

DG2-121 era técnicamente aceptable para la concesión propuesta y estaba libre

de superposiciones con otros títulos o peticiones para actividad minera. No

obstante, también advirtió que la superficie solicitada se superponía con una zona

de reserva ambiental, en la cual se restringía la explotación minera de materiales

de construcción (fl. 22, c.2).

- El 2 de octubre de 2002, Minercol Ltda. celebró con los señores Xxxxx

Xxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx el contrato de exploración y

explotación minera N° DG2-121. En el documento contractual se señaló

que los concesionarios ejercerían la actividad minera en un yacimiento de

carbón localizado en el “cruce de la autopista que de Zipaquirá conduce a

Ubaté, con la xxx x xxxxx Xx Xxxxxxxx”, xxxxxxx xxxx xxxxxxxxx era de 48

hectáreas y 3667 m2 y cuyo polígono fue especificado en el contrato, bajo

los métodos “Rumbos y Distancias” y “Coordenadas Xxxxxx xx Xxxxxx” (fl.

27, c.2).

Aunque los datos ingresados en el recuadro de “Rumbos y Distancias”

coincidieron con los señalados en la propuesta de concesión, no ocurrió lo mismo

con las coordenadas xxxxxx xx Xxxxxx, puesto que las referidas en el documento

contractual eran diferentes a las que se habían plasmado en la solicitud de título

minero. Sin embargo, las partes firmaron el acuerdo de voluntades sin formular

salvedad alguna sobre el particular.

La póliza minero-ambiental del contrato DG2-121 fue aprobada por Minercol Ltda.

el 3 de enero de 2003. Posteriormente, el 15 de enero de ese año, el contrato fue

inscrito en el Registro Nacional Minero, tal y como lo certificó la Jefatura de

Seguimiento y Control de la entidad concedente, en oficio 10910023 de 2003 (fl.

49, c.2).

- El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxx de la concesión minera DG2-121 le

solicitaron a Minercol Ltda. que procediera a corregir la delimitación del

área asignada en el contrato, toda vez que al procederse a su alinderación,

se evidenció que la zona de ubicación del carbón que pretendían extraer se

hallaba por fuera de la demarcación fijada en el referido negocio jurídico (fl.

52, c.2).

El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx de Fiscalización Minera de la entidad

concedente señaló que, hechas las mediciones y revisiones pertinentes, se

constató que “los datos de alinderación del área asignada para el contrato de

concesión N° DG2-121, no presenta (sic) errores”, razón por la cual, según su

dicho, no se requería efectuar corrección alguna (fl. 60, c.2).

En visita de seguimiento igualmente realizada en diciembre de 20034, la División

de Seguimiento y Control de Minercol Ltda. concluyó, entre otras cosas, que los

trabajos realizados por los titulares de la concesión DG2-121 se estaban

ejecutando por fuera del área especificada en el contrato, razón por la cual se

remitiría un oficio a la alcaldía del municipio de Tausa, Cundinamarca, para que

4 El acta correspondiente no indicó la fecha exacta de la diligencia.

ordenara la suspensión de la actividad o el cierre del yacimiento carbonífero (fl.

67, c.2).

- Minercol Ltda. fue suprimida por el Gobierno Nacional, mediante Decreto

254 de 2004, de suerte que los contratos mineros que hasta ese momento

venía ejecutando la empresa pasaron a ser administrados directamente por

el Ministerio de Minas y Energía y por Xxxxxxxxxx, al amparo de lo

establecido en el mismo cuerpo normativo, en el Decreto 252 de 20045 y en

la Resolución N° 180074 de 20046.

El 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx certificó que, de acuerdo con la indicada

reorganización del sector minero, esa entidad asumiría de manera efectiva el

conocimiento general de los asuntos mineros, entre estos, el expediente DG2-121

de 2002, a partir de esa misma fecha (fl. 68, c.2).

- El 0 xx xxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxx de la concesión minera DG2-121

reiteraron ante Ingeominas la existencia de errores en la delimitación del

área sujeta al contrato, puesto que las alinderaciones del polígono referido

en el negocio jurídico no coincidían con las del solicitado en la propuesta.

Los peticionarios manifestaron que acompañaban su petición con los

planos del área pretendida y refirieron los datos de la demarcación del

polígono bajo los métodos de “Rumbos y Distancias” y “Coordenadas

Xxxxxx xx Xxxxxx”, estas últimas, con datos idénticos a los señalados en la

propuesta inicial, pero diferentes a los especificados en el contrato de

concesión (fls. 69 al 71, c.2).

Al respecto, en concepto técnico del 14 xx xxxxx de 2005, Xxxxxxxxxx señaló:

…[R]evisada la alinderación del Contrato de Concesión de la referencia, se pudo establecer que las alinderaciones presentadas mediante Rumbos y Distancias y por Coordenadas Xxxxxx xx Xxxxxx dentro de dicha minuta de contrato, la cual fue firmada por los contratistas en su momento, son

5 El artículo 27 del Decreto 254 de 2004 –por el cual se suprimió Minercol Ltda.- dispuso excluir del

patrimonio de la empresa en liquidación, entre otros elementos, “Los contratos, convenios y proyectos que

Minercol Ltda. haya suscrito y ejecute en ejercicio de las funciones delegadas por el Ministerio de Minas y

Energía, así como los recursos a ellos asignados, los cuales serán subrogados a la entidad que el Ministerio

de Minas y Energía determine”. A su vez, el Decreto 252 de 2004 –que ordenó la reestructuración de

Ingeominas-, le asignó a esta entidad las funciones de “autoridad minera” y de titulación y contratación

minera (artículos 21 y 22). 6 Por la cual el Ministerio de Minas y Energía delegó en Ingeominas las funciones que le correspondían a esa

xxxxxxx xxxxxxxxxxxxx como “autoridad minera y concedente”.

consecuentes entre sí y coinciden con la alinderación presentada mediante Rumbos y Distancias en la propuesta del contrato de concesión.

No obstante, también señaló que, al revisar la petición del 6 xx xxxx de 2004,

solo se tomó en cuenta la delimitación del polígono por “Coordenadas Xxxxxx xx

Xxxxxx”, puesto que la de “Rumbos y Distancias” no señaló el punto arcifinio que

definía la alinderación. Agregó que, al examinar las indicadas coordenadas xxxxxx

xx Xxxxxx, aducidas por los concesionarios el 6 xx xxxx de 2004, estas se

encontraban “en su totalidad” por fuera del área concedida en el contrato minero,

razón por la cual remitiría el expediente al Grupo de Contratación y Titulación

Minera de la entidad, para examinar la posibilidad de su corrección mediante la

firma de otrosí (fl. 73, c.2).

El concepto técnico de la mencionada dependencia fue desfavorable para la

modificación del contrato (fls. 76 al 81), por considerar que el polígono descrito en

las coordenadas xxxxxx xx Xxxxxx referidas en la propuesta de concesión

coincidía, según su dicho, con el que se especificó en el documento contractual

firmado por las partes. En este punto, señaló que, “desde el punto de vista

técnico”, a los titulares del contrato DG2-121 se les había otorgado el área

solicitada por ellos mismos en la propuesta correspondiente. No obstante, dejó

abierta la posibilidad de que la Oficina Jurídica de Ingeominas se pronunciara al

respecto.

- El 5 xx xxxx de 2005, el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx -titular de la

concesión DG2-121- insistió nuevamente en la necesidad de corregir los

errores e inconsistencias que se presentaron al alinderar las áreas afectas

al contrato. En esta oportunidad, agregó:

El pasado jueves 28 xx xxxxx apareció por mi finca el señor XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, cotitular del contrato de concesión GAS-114 para presionarme, hacerme amenazas y decirme que a partir de la fecha le tenía que desocupar las minas pues él tenía el contrato y yo no tenía derechos en las minas (…).

Según el solicitante, como consecuencia de esas presiones, acudió a Ingeominas

para verificar la existencia de esa nueva concesión y se percató de que la zona

solicitada por él y su esposa en la propuesta DG2-121 de 2002, había sido

asignada al contrato GAS-114 de 2005.

En tal virtud, recalcó que, si bien no se había procedido con la corrección que de

tiempo atrás venía solicitando para delimitar nuevamente las áreas del contrato

minero DG2-121, lo cierto era que el terreno pretendido en ese expediente

continuaba gozando del derecho de prelación, el cual se debía respetar,

especialmente suspendiendo cualquier actividad que se intentara adelantar con

fundamento en el contrato GAS-114. Por lo anterior, solicitó que, además de las

correcciones requeridas en anteriores peticiones, se le respetara el debido

proceso, se aceptara la firma de un otrosí al contrato DG2-121 de 2002 y se

investigaran los hechos relacionados con el contrato GAS-114, sin perjuicio de las

medidas que eventualmente procedieran (fls. 86 al 97, c.2).

El 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx insistió en que las áreas del contrato DG2-121

estaban correctas, aunque señaló que lo relativo al contrato GAS-114 sería

remitido a la Secretaría General de la entidad, para lo de su competencia (fl. 104,

c.2).

- En efecto, el 20 xx xxxxx de 2005, Xxxxxxxxxx celebró con los ciudadanos

Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx el contrato

de concesión GAS-114, para la exploración y explotación de un “yacimiento

de carbón mineral”, ubicado en jurisdicción del municipio de Tausa,

Cundinamarca, dentro de una extensión de 65 hectáreas y 5140.5 metros

cuadrados (fls. 179 al 185, c.2). Las alinderaciones fueron allí

especificadas, igualmente con los métodos “Rumbos y Distancias” y en

coordenadas planas.

El 17 xx xxxx de 2005, dentro del mismo expediente GAS-114, la Subdirección

de Contratación y Titulación de Ingeominas manifestó que, al hacerse la

evaluación técnica a la propuesta el 7 de febrero de ese año, se había advertido

que el área solicitada presentaba superposiciones parciales, procediéndose a

efectuar el recorte respectivo, aceptado expresamente por los interesados. Sin

embargo, la entidad también señaló que el contrato GAS-114 aún no se podía

inscribir en el Registro Minero –de suerte que en la fecha del informe todavía no

se había perfeccionado-, por encontrarse pendiente la aprobación de la póliza

respectiva (fl. 200, c.2).

- Los titulares del contrato DG2-121 continuaron solicitando reiteradamente

la corrección del área alinderada en esa concesión y señalando las

presiones efectuadas por los proponentes del expediente minero GAS-114,

sin éxito.

- El 9 xx xxxxxx de 2005, Ingeominas adelantó una visita técnica en la zona

objeto de controversia. En el acta respectiva se precisó que el objetivo de la

visita era verificar si las explotaciones mineras adelantadas por el señor

Xxxxxx Xxxxx Xxxxx invadían el área del contrato “cuyo titular es el señor

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX”, de conformidad con lo señalado por

el inspector de Policía de Tausa, en oficio del 13 de julio de 2005.

Los funcionarios de Ingeominas entrevistaron al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx y a

su apoderado, al tiempo que revisaron la documentación que allí les fue entregada

por estos. De igual manera, describieron algunas actividades que se estaban

desarrollando en el área debatida y concluyeron que estas se adelantaron “dentro

del contrato GAS-114, el cual no ha sido inscrito en el Registro Minero Nacional”

(fl. 20, c.2).

Por lo anterior, le señalaron al titular del contrato DG2-121 que no se procedería al

cierre de sus propias explotaciones mineras, mientras no se analizara lo

argumentado por él en las diferentes solicitudes presentadas ante las autoridades

que habían tenido a su cargo ese expediente.

- El 13 de enero de 2006, la Subdirección de Contratación y Titulación

Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx rindió un informe de “reevaluación técnico-jurídica”

de la propuesta de concesión GAS-114, en la cual, luego de señalar los

distintos planos y coordenadas allegados durante ese trámite y en el

expediente DG2-121, expresó:

Se encontró que la propuesta [GAS-114] presenta superposición parcial con el título DG2-121 anterior al momento de presentación de la propuesta. De oficio se eliminó la superposición (…).

A continuación, Xxxxxxxxxx señaló los datos, mediciones y coordenadas del área

libre, apta para la actividad solicitada en el expediente GAS-114. Al exponer las

conclusiones de la evaluación, puso de presente lo señalado en el artículo 301 del

Código de Minas, referente a la exclusión oficiosa de las áreas superpuestas, y

manifestó (fl 243, c.2):

Se realiza un análisis de superposiciones con el área corregida del contrato DG2-121 y se encontró que presenta superposición parcial con el contrato GAS-114, aún no inscrito en el Registro Minero, por lo que se hace necesario proceder a la elaboración de un otrosí modificando el área del contrato GAS-114 para dar cumplimiento al artículo anteriormente citado y dar cumplimiento al principio contemplado en el artículo 16 del Código de Minas, de primero en el tiempo primero en el derecho.

- El 13 de febrero de 2006, Ingeominas les informó a los señores Xxxx Xxxxxx

Xxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx –solicitantes de la

propuesta de concesión GAS-114- que al examinar su solicitud, se había

encontrado superposición parcial de áreas con el terreno afecto al contrato

minero DG2-121. Indicó la entidad (Fls 244 y 245):

Teniendo en cuenta lo expresado (…) y para poder inscribir el contrato GAS- 114 en el Registro Minero Nacional, se debe proceder a modificar el área del contrato, por lo que es necesario que manifieste si acepta o no la nueva área resultante susceptible de contratar. En caso de no aceptar la suscripción del mencionado otrosí, se procederá a informar a la oficina jurídica de esta entidad para que tome las medidas pertinentes.

- En memorando interno del 9 xx xxxxx de 2004, dirigido a la Oficina

Asesora Jurídica de Ingeominas, la Subdirección de Contratación y

Titulación de la entidad reiteró lo relativo a la superposición de áreas,

detectada en la evaluación de la propuesta minera GAS-114 y la exclusión

de las facciones que presentaban esa irregularidad. Señaló que, si bien,

esa medida les fue comunicada a los proponentes, no se había obtenido

respuesta alguna de estos, razón por la cual era preciso definir las medidas

procedentes (fl. 249, c.2).

- En el proceso no obra prueba de la decisión recomendada o adoptada por

la Oficina Asesora Jurídica de Ingeominas, ni se demostró si los

proponentes de la concesión GAS-114 aceptaron o no la exclusión de las

áreas superpuestas, efectuada por Xxxxxxxxxx según lo señalado en los

instrumentos aquí referidos.

3. Problema jurídico

De conformidad con los hechos y pretensiones de la demanda, así como el

recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de primera

instancia, le corresponde a la Sala determinar si el contrato de concesión minera

GAS-114, celebrado por las partes el 20 xx xxxxx de 2005, es absolutamente nulo

por haberse pactado en este el desarrollo de la actividad minera allí especificada,

en áreas de terreno parcialmente superpuestas con otras previamente delimitadas

en el contrato de concesión DG2-121 de 2002.

En tal virtud, se deberá establecer si la circunstancia de que los concesionarios

del contrato GAS-114 guardaran silencio sobre la exclusión oficiosa de las áreas

superpuestas, conducía a la declaratoria judicial de nulidad absoluta del

mencionado negocio jurídico.

3.1. El contrato de concesión minera: marco jurídico y régimen legal

La Constitución Política de 1991 le reconoció expresamente al Estado su

condición de único propietario del subsuelo y de los recursos naturales no

renovables (artículo 332) y le asignó al legislador la función de determinar o

establecer las condiciones de explotación de dichos recursos (artículo 3607).

En observancia de tales mandatos superiores, la Ley 685 de 2001 –contentiva

del actual Código de Minas, aplicable al contrato demandado en este proceso,

por cuanto se celebró bajo su vigencia- estableció que el derecho a explorar y

explotar minas de propiedad estatal solo puede constituirse, declararse y

probarse “mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e

inscrito en el Registro Minero Nacional”8 (artículo 14).

El artículo 45 del indicado estatuto define el contrato de concesión minera como

aquel que se celebra entre el Estado y un particular para que este, por su cuenta y

riesgo, adelante actividades de exploración y explotación de minerales de

propiedad estatal que se hallen dentro de una zona determinada, todo ello en los

7 En su contenido vigente en la época de celebración del contrato materia de controversia, vale decir, en el

texto anterior al Acto Legislativo N° 5 de 2011, el indicado artículo establecía: “La ley determinará las

condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las

entidades territoriales sobre los mismos (…)”.

términos y condiciones previstos en la misma ley. La norma en cita también

establece:

El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes.

La Ley 685 de 2001 refiere de manera detallada las características del

contrato mencionado. En términos generales, el artículo 49 del aludido código

establece que la concesión minera es un acuerdo de adhesión, por cuanto no

admite prenegociación de sus términos, condiciones y modalidades, en tanto

que el artículo 50 reitera que, para su perfeccionamiento y prueba, el negocio

jurídico debe ser inscrito en el Registro Minero Nacional.

Tal inscripción determina, entonces, el surgimiento del contrato a la vida

jurídica y la posibilidad de que produzca efectos legales frente a las partes y

frente a terceros. De ahí que el artículo 70 del estatuto referido establezca que

el término de duración de la concesión minera se cuenta desde la fecha de su

inscripción en el aludido registro9.

A su vez, el artículo 58 de la misma codificación enuncia los derechos que

surgen del contrato de concesión minera, negocio este que –a la luz de la

norma- le otorga al concesionario la facultad excluyente de efectuar dentro de

la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para determinar la

existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos “de acuerdo con

los principios, reglas y criterios propios de las técnicas aceptadas por la geología y

la ingeniería de minas”. Según la misma disposición, la concesión minera también

le concede a su titular el derecho a instalar, dentro y fuera de la zona afecta al

contrato, los equipos y obras que requiera para ejercer las servidumbres a que

haya lugar, reguladas también en esa ley.

8 Dejando a salvo los derechos derivados de las licencias, permisos, contratos y titulaciones privadas que se

hubieran otorgado en debida forma antes de la promulgación de esa ley. 9 Indica la norma: “El contrato de concesión se pactará por el término que solicite el proponente y hasta por

un máximo de treinta (30) años. Dicha duración se contará desde la fecha de inscripción del contrato en el

Registro Minero Nacional”.

Cabe anotar que el Código de Minas le confiere a la autoridad minera

concedente la facultad de declarar la caducidad del contrato de concesión,

cuando se cumpla cualquiera de las causales previstas en el artículo 11210. Sin

embargo, el estatuto proscribe en las concesiones mineras el ejercicio de las

demás potestades excepcionales, puesto que establece:

Artículo 51. El contrato de concesión minera, con excepción de lo previsto sobre la declaración de su caducidad, no podrá ser modificado, terminado o interpretado unilateralmente por parte de la entidad pública concedente. Para cualesquiera de estas actuaciones se deberá recurrir al juez competente o al empleo de árbitros o peritos.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XXV del Código de

Minas, el procedimiento administrativo que debe adelantarse para el

otorgamiento del título minero mediante contrato de concesión comienza con

la presentación de una propuesta por parte del interesado, la cual debe reunir

los requisitos previstos en el artículo 271 ibídem, esto es, el nombre, identidad

y domicilio del solicitante, y además:

a) El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado;

b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;

c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato;

d) La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas;

10 “El contrato podrá terminarse por la declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes

causas:

a) La disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por fusión, por absorción;

b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales (…)

c) La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos en este Código o su

suspensión no autorizada por más de seis (6) meses continuos;

d) El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas;

e) El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato;

f) El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda;

g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la exploración y

explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales

necesarias para sus trabajos y obras;

h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería;

i) El incumplimiento grave y reiterado de cualquiera otra de las obligaciones derivadas del contrato de

concesión;

j) Cuando se declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su extracción,

provocando que las contraprestaciones económicas se destinen a un municipio diferente al de su origen (…).

e) Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;

f) El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías;

g) A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos 66 y 6711 de este Código.

La propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente.

El artículo 274, por su parte, señala que la autoridad minera debe rechazar la

propuesta de concesión, entre otras causales, cuando el área delimitada por el

solicitante “se superpone totalmente a contratos o propuestas anteriores”. Al

tenor de la misma norma, en caso de que la superposición solo sea parcial, la

propuesta podrá admitirse sobre el área restante, “si así lo acepta el

proponente”.

Interpretada esta regla en conjunto con otras disposiciones del Código de

Minas, es dable concluir que, de no aceptar el solicitante la exclusión o

sustracción de las áreas superpuestas con las de otros contratos o propuestas

anteriores, en todo caso es obligatoria la eliminación o sustracción del área

sobrepuesta, so pena de que no pueda admitirse ni tramitarse la propuesta

respectiva.

Lo anterior se evidencia, x.xx., con el artículo 276, el cual señala que, cuando

las oposiciones formuladas por los grupos étnicos –a quienes se les debe

comunicar la propuesta bajo lo previsto en el artículo 275- aduzcan

superposiciones aceptadas o constatadas por la autoridad minera, que

comprendan solo una parte del área pedida, se “debe restringir el estudio de la

11 “Artículo 66. En la identificación y delimitación del área objeto de la propuesta y del contrato, serán de

obligatoria aplicación los principios, criterios y reglas técnicas propias de la ingeniería, geología y la

topografía, aceptadas y divulgadas oficialmente”.

“Artículo 67. Normas técnicas oficiales. El Gobierno Nacional, por medio de decreto, establecerá, en forma

detallada, los requisitos y especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración

de los documentos, planos, croquis y reportes relacionados con la determinación y localización del área

objeto de la propuesta y del contrato de concesión, así como en los documentos e informes técnicos que se

xxxxx xxxxxx. Ningún funcionario o autoridad podrá exigir en materia minera a los interesados la aplicación

de principios, criterios y reglas técnicas distintas o adicionales a las adoptadas por el Gobierno”.

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxx/xxx_0000_0000.xxxx#00

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxx/xxx_0000_0000_xx000.xxxx#00

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxx/xxx_0000_0000_xx000.xxxx#00

solicitud a la parte libre” y, si las superposiciones comprenden la totalidad del

área, debe ordenarse el archivo del trámite.

En ese mismo sentido, a la luz de los artículos 299 y 300 del estatuto minero,

cuando la oposición se ha formulado por el titular de una concesión vigente

que recae sobre el área solicitada –en todo o en parte-, o bien, por quien haya

presentado una propuesta anterior también coincidente de manera total o

parcial con el área objeto de solicitud, la autoridad minera deberá verificar la

información y, si encuentra que la superposición es total, habrá de archivar la

propuesta evaluada. Por el contrario, si tal coincidencia es solo parcial, la

xxxxx le impone a la entidad “ordenar, de oficio, modificar la propuesta” e

indica que, en ese caso, “el área del contrato quedará reducida al área libre,

sea cual fuere su forma de extensión”.

Todo ello guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 16 del mismo

Código xx Xxxxx, xxxxx que establece:

Validez de la propuesta. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales.

En armonía con esta regla, el artículo 270 del estatuto minero indica:

La propuesta del contrato se presentará por el interesado, directamente o por medio de su apoderado, ante autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente o por envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como fecha de su presentación la de su recibo por la autoridad minera competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida el recibo de envío.

De los anteriores cánones se colige que, bajo la regulación legal aplicable al

contrato de concesión minera hoy en controversia, no es admisible la propuesta

de concesión cuyas áreas estén superpuestas, aun parcialmente, con otras

referidas en propuestas anteriores o en contratos de concesión ya en curso. En

caso de superposición parcial, constatada durante el trámite administrativo, el

ordenamiento deja a salvo la posibilidad de modificar la propuesta ulterior

delimitándola al área libre –orden que, en ese caso, se le debe impartir

oficiosamente al interesado -, pero no es procedente tramitar la propuesta ni

resolverla favorablemente pasando a la fase contractual, sin excluir de esa

solicitud de título minero la facción de terreno que presente superposición.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que, de conformidad con el artículo 279

del Código de Minas, la celebración del contrato y su inscripción en el Registro

Minero solo tienen lugar después de que se han resuelto las oposiciones de

terceros, lo cual comprende las que se refieren a la superposición de áreas12.

La exigencia legal de que la propuesta de concesión y el título eventualmente

otorgado se vean libres de franjas superpuestas permite que la actividad minera

se adelante de manera adecuada, sin entrañar riesgos para los recursos objeto de

explotación -cuya propiedad mantiene el Estado- ni para los derechos de terceros.

Por tanto, la autoridad competente debe verificar oportunamente la ausencia de

tales coincidencias, en los terrenos con vocación minera sobre los cuales recaigan

las propuestas de concesión.

Las eventuales fallas de la administración en esa tarea -vale decir, en la detección

temprana de la superposición parcial o total de áreas-, deben ser corregidas por la

entidad antes de que el contrato se inscriba en el Registro Minero Nacional. En

efecto, el artículo 301 del Código de Minas señala:

Exclusión oficiosa. En cualquier tiempo antes de la inscripción del contrato, la autoridad concedente ordenará, de oficio o a petición del interesado, la eliminación de las superposiciones de la propuesta con títulos vigentes debidamente inscritos en el Registro Minero Nacional o con una propuesta anterior en trámite, si por medio de sus sistemas de información, archivos, documentos y diligencias, puede verificar dichas superposiciones.

El deber de exclusión oficiosa, así previsto en la norma comentada, no debe

entenderse como una modificación unilateral del contrato que contravenga lo

dispuesto en el artículo 51 de la Ley 685 de 2001, en cuanto prohíbe el ejercicio

de potestades excepcionales en las concesiones mineras13, pues esa prohibición

12 “Dentro del término xx xxxx (10) días después de haber sido resueltas las oposiciones e intervenciones de

terceros, se celebrará el contrato de concesión y se procederá a su inscripción en el Registro Minero

Nacional. Del contrato se remitirá copia a la autoridad ambiental para el seguimiento y vigilancia de la

gestión ambiental para la exploración”. 13 Salvo la declaratoria de caducidad.

recae sobre contratos ya perfeccionados, es decir, los que hayan sido inscritos en

el Registro Minero Nacional.

Así, celebrado el negocio jurídico, el mismo no puede tenerse por perfeccionado

-ni puede producir los efectos que la ley le reconoce- mientras no se inscriba en el

Registro Minero Nacional, como ya se anotó (artículos 45 y 70 del Código de

Minas), y no será posible señalar la existencia jurídica ni la vigencia del contrato

de concesión minera, sino únicamente cuando se cumpla esa solemnidad, así

exigida en el ordenamiento.

La validez de un contrato solo puede ser predicable y enjuiciable si ese contrato

existe, es decir, si ha nacido a la vida jurídica por reunir los presupuestos que la

ley establece para ese efecto. Correlativamente, la existencia del contrato solo

puede tener lugar cuando se han cumplido las condiciones para su

perfeccionamiento.

Al respecto, la doctrina señala que, es el perfeccionamiento el que “da vida a la

fuente obligacional, al título jurídico que vincula a los extremos contractuales” y

que solo con la materialización de ese acto surge la identificación plena del objeto

contractual, los sujetos, el plazo, etc14.

En esa medida, el hecho de que el estatuto minero solo prevea la exclusión

oficiosa de las áreas superpuestas para el contrato en trámite que aún no ha sido

inscrito en el registro correspondiente, implica que tal medida administrativa solo

procede cuando el negocio jurídico no se ha “perfeccionado”, razón por la cual, la

decisión que en tal sentido adopte la entidad no puede ser tenida como una

“modificación unilateral del contrato” ni entrañar el ejercicio de una potestad

excepcional, justamente porque el contrato aún no puede reputarse existente. Por

el contrario, la exclusión oficiosa debe entenderse como un instrumento que la ley

le otorga a la administración para subsanar oportunamente la mencionada

irregularidad –superposición de áreas-, antes de que la concesión respectiva

cobre vigencia, efectividad y obligatoriedad, con su registro en el indicado sistema

oficial.

14 XXXX XXXXXX, Xxxx X. Xxxxxx General y Práctica de la Contratación Estatal 10ª Edic. Bogotá: Leyer,

2018, p. 221.

Por consiguiente, una vez efectuada la exclusión oficiosa en los términos del

artículo 301 de Código de Minas, la misma cobra fuerza por sí sola y afecta de

inmediato el área delimitada por el proponente –y futuro concesionario-, sin que

para ello se requiera su aceptación expresa ni la celebración de un nuevo acuerdo

de voluntades. En este punto, es del caso advertir que el interesado, al solicitar el

título minero, debe someterse a las condiciones y requisitos legales establecidos

tanto para la fase previa a su otorgamiento como para las etapas posteriores, en

particular, la necesidad de que su actividad minera solo pueda ejercerse en áreas

libres, a fin de que no se menoscaben derechos ni beneficios previamente

reconocidos o reservados por la ley a terceros.

Por otro lado, la Sala destaca lo establecido en el artículo 53 de la Ley 685 de

2001, en cuanto advierte que las propuestas de concesión minera y los contratos

respectivos solo se someten a ese estatuto y no a la normativa general que regula

los contratos estatales, ni aun en lo concerniente a la validez de tales actos y

contratos. En efecto, indica la norma:

Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de esta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 1715 del presente Código. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa.

Por tanto, en el análisis del negocio jurídico sometido hoy a juicio de legalidad, ha

de partirse de esta previsión legal, de la cual se desprende que la nulidad de los

contratos de concesión minera no se regula por la Ley 80 de 1993 –estatuto

general de contratación pública-, como pasará a precisarlo la Sala al abordar el

estudio de la causal de nulidad invocada por la parte demandante, en la forma

que se expondrá a continuación.

3.2. La causal de nulidad formulada en el caso concreto

15 “Artículo 17. La capacidad legal para formular propuesta de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras (…)”.

La parte demandante manifestó que el contrato de concesión minera GAS-114

de 2005 incurría en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 44,

numeral 2, de la Ley 80 de 1993, esto es, haberse celebrado el negocio

jurídico “contra expresa prohibición constitucional o legal”.

Al sustentar este planteamiento, la actora adujo que el contrato enjuiciado se

había celebrado “en contraposición” de lo previsto en el artículo 16 del Código

de Minas -Ley 685 de 2001-, relativo al derecho de prelación o preferencia que

les asistía a quienes hubieran celebrado contrato de concesión o presentado

una propuesta encaminada a este, con anterioridad a la solicitud referente al

título minero objeto de examen. En ese sentido, afirmó que la propuesta

presentada el 2 de julio de 2002 –correspondiente al contrato minero DG2-121

de ese año- gozaba de prelación legal con respecto a la propuesta del contrato

GAS-114 de 2005, preferencia que, según su dicho, resultó infringida con la

celebración de este último negocio jurídico.

Señaló (fl. 31, c.1):

El principio ‘primero en el tiempo, primero en el derecho’ es un aforismo que pone de manifiesto una prelación natural, que impone a su vez la rigurosa secuencia cronológica frente a los pronunciamientos respecto de solicitudes presentadas ante la autoridad minera. Por consiguiente, cuando se concede un contrato a determinada propuesta, debiendo haberse atendido una solicitud anterior, se está desconociendo esa prelación natural que, como ya vimos, debió ser atendida por la autoridad minera.

La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales.

La entidad estatal hoy demandante también recalcó que, ante la ausencia del

consentimiento de los hoy demandados para modificar por mutuo acuerdo las

áreas delimitadas en el contrato GAS-114, se determinó en Ingeominas la

necesidad de demandar la nulidad de ese contrato, en ejercicio de la vocación

procesal reconocida para ese efecto en el artículo 289 de la Ley 685 de 2001.

Al respecto, la Sala encuentra que el contrato de concesión minera GAS-114

de 2005 no adolece de nulidad absoluta, no solo porque no se configuró

respecto de este la causal invocada por la parte demandante –celebración

contra expresa prohibición legal-, sino también porque el negocio jurídico

aludido, si bien se celebró el 20 xx xxxxx de 2005, no nació a la vida jurídica por

no haberse inscrito en el Registro Minero Nacional, de suerte que, el yerro que

motivó la acción judicial de la referencia podía subsanarse con las medidas

administrativas previstas en la Ley 685 de 2001, antes de que se cumplieran

los presupuestos para el perfeccionamiento –y consiguiente existencia- del

contrato. Por lo demás y, de considerarse la posibilidad de examinar de oficio

la legalidad del contrato al amparo de la normativa aplicable, en todo caso se

concluiría que no existe mérito alguno para declarar su nulidad absoluta.

Se señala lo anterior, por las siguientes razones:

En primer lugar, los presupuestos o condiciones de validez de los actos y

negocios jurídicos son los que se establecen en las normas que los regulan, lo

cual implica que el examen de esa validez, en cada caso concreto, debe

hacerse con fundamento en esas específicas disposiciones y no en los

preceptos o reglas que el propio legislador haya indicado como no aplicables a

tales actos y negocios. Ahora, cuando la normativa especial que gobierna

directamente el contrato en cuestión no establece expresamente las

condiciones de su validez –o siquiera las causales para que sea calificado

como nulo -, el operador judicial puede acudir a las reglas generales

contenidas en el ordenamiento, excepción hecha -se reitera- de aquellas que

se hayan extraído del marco jurídico aplicable al contrato, por disposición

expresa de la misma ley.

En el presente caso, tal y como se desprende del artículo 53 del Código de

Minas, a los contratos de concesión minera no les es aplicable el estatuto

general de contratación pública, ni aun en lo referente a la validez de los

mismos, lo cual pone de manifiesto que el examen de legalidad de las

mencionadas concesiones no puede realizarse a la luz de las causales

establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la segunda de las cuales

fue alegada en el sub judice por la parte demandante. Tal impedimento de

aplicación del estatuto general de contratación pública a las concesiones

xxxxxxx se afianza también por lo dispuesto en el artículo 76 de la referida Ley

80, norma según la cual, los contratos de exploración y explotación de los

recursos naturales renovables y no renovables –como los mineros- deben

regirse por la legislación especial que los gobierna.

Por tanto, es palmario que los requisitos de validez del contrato de concesión

minera GAS-114 de 2005 no figuran en la Ley 80 de 1993 -codificación general

que disciplina la contratación administrativa- ni es procedente examinar la

legalidad de tal acuerdo de voluntades con base en la causal del artículo 44,

numeral 2, de ese estatuto.

En segundo lugar, es pertinente advertir que, no obstante la inaplicabilidad de

la Ley 80 de 1993 en los contratos de concesión minera -particularmente en lo

relativo a su validez-, el juez de la causa bien puede entrar a considerar si el

xxxxx referido por la parte actora se encuadra o no en alguna en las causales

de nulidad previstas en otras normas que sí operen para las concesiones

mineras. Así, en principio, cabría indagar si la circunstancia de haberse

celebrado el contrato de concesión minera GAS-111 de 2005 pese a que las

áreas de intervención allí delimitadas se encontraban superpuestas con otras

ya fijadas en un contrato de concesión anterior y en la propuesta que le

precedió, viciaba de nulidad absoluta el negocio jurídico aludido.

Sin embargo, como anteriormente lo analizó la Sala, el juicio de legalidad del

contrato de concesión minera se torna nugatorio y, por tanto, no puede tener

xxxxxx, si dicho contrato no fue perfeccionado, pues al faltar alguna de las

solemnidades ordenadas en la ley para ese perfeccionamiento, el negocio no

existe jurídicamente, de suerte que no es posible entrar a afirmar, refutar xx

enjuiciar su validez.

La correlación entre el perfeccionamiento del contrato y su existencia, es decir,

el reconocimiento del primer elemento como condición indispensable del

segundo, se ha recalcado en la jurisprudencia, especialmente cuando se ha

advertido que la ausencia de los trámites necesarios para la formalización escrita

del acuerdo de xxxxxxxxxx y su perfeccionamiento, “configura ausencia del

contrato, o en otros términos inexistencia del negocio jurídico”16.

16 Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 1998, exp. N° 11099. C.P. Xxxxxx

Xxxxxx Xxxxxxxxx. En ese mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las sentencias del 7 de noviembre

de 2012 –exp. N° 50001-23-31-000-1994-04631-01(21313) C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx-, 30 de enero de

En el presente caso, las probanzas del plenario evidenciaron que, si bien las

partes celebraron el contrato de concesión minera GAS-114 el 20 xx xxxxx de

2005, lo cierto es que este negocio jurídico no llegó a inscribirse en el Registro

Minero Nacional, en razón a que se encontraban pendientes por resolver las

reclamaciones y oposiciones presentadas por los titulares de la concesión

DG2-121 de 2002, justamente con fundamento en la superposición de áreas

aducida en la demanda hoy examinada por la Sala.

Más aún, como se indicó en la referencia de los hechos probados, la

Subdirección de Contratación y Titulación de Ingeominas certificó, el 13 de

enero de 2006, que una vez revisadas las alinderaciones de terreno descritas

en la “solicitud” de concesión minera GAS-114, se estableció que estas

presentaban superposición parcial con algunas facciones correspondientes al

título minero DG2-121, y que era necesario modificar el área del contrato GAS-

114, “aún no inscrito en el Registro Minero” (fl. 243, c.2). Tal concepto fue

reiterado por esa misma dependencia de Ingeominas el 00 xx xxxxxxx xx 0000,

xx xxxxxxxxxxxx la mencionada inconsistencia a los proponentes del contrato

sometido a juicio (fl. 244, c.2).

Por consiguiente, lo que aflora de las pruebas en el presente caso es que el

contrato minero GAS-114, celebrado el 20 xx xxxxx de 2005, no llegó a

perfeccionarse, de suerte que no pudo erigirse como fuente de obligaciones

para las partes ni producir los derechos y demás efectos establecidos en el

Código Minero, entre estos, la afectación irregular de las áreas sujetas al

contrato DG2-121, por cuenta del eventual otorgamiento de la concesión GAS-

114, solicitada por los hoy demandados.

En esa medida, no existe mérito ni elemento jurídico alguno que permita

afirmar que el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 resultó materialmente

transgredido al celebrarse el contrato GAS-114 de 2005 y que ello derive en su

nulidad absoluta. Por el contrario, el derecho de prelación establecido en la

xxxxx a favor del proponente más antiguo no fue desconocido ni afectado por

la suscripción del negocio jurídico indicado, toda vez que, se reitera,

2013 –exp. N° 85001-23-31-000-2000-00239-01(21130), C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx- y 20 de

febrero de 2014 –exp. N° 70001-23-31-000-1997-06354-01(25549), C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx-.

Ingeominas se abstuvo de inscribirlo en el Registro Minero Nacional,

precisamente al evidenciar que los derechos de los titulares del contrato DG2-

121 de 2002 podían resultar menoscabados.

Ahora bien, es verdad que durante las actuaciones adelantadas por la

autoridad minera para dar trámite a las dos propuestas de concesión

involucradas en la controversia –es decir, las solicitudes con radicaciones DG2

121 de 2002 y GAS-114 de 2005-, no se detectó desde el comienzo la

superposición parcial de las áreas delimitadas en tales expedientes, sino solo

después de haberse celebrado el contrato hoy demandado. Sin embargo, la

solución jurídica prevista en el ordenamiento para esa irregularidad, advertida

antes de la inscripción del negocio jurídico en el Registro Nacional Minero,

consiste en la exclusión oficiosa de las áreas superpuestas, en la propuesta

correspondiente al contrato GAS-114 de 2005 –a la luz del artículo 301 del

Código de Minas-, exclusión que, como ya se señaló, no requería de un otrosí

ni de la aceptación expresa del interesado para que surtiera efectos en su

solicitud, salvo en el evento que dicho proponente se hubiera opuesto de

manera expresa a esa disminución de las áreas –lo cual no fue demostrado en

este proceso-, posibilidad esta que habría impedido, en todo caso, la

inscripción del contrato en el registro aludido y, por tanto, la configuración de

su nulidad.

Habida cuenta de todo lo anterior, se tiene que en el presente caso no hay

lugar a declarar la nulidad absoluta solicitada en la demanda respecto del

contrato de concesión minera GAS-114 de 2005, razón por la cual la Sala

confirmará la sentencia apelada.

4. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998

–aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta

para resolver sobre la procedencia de la condena xx xxxxxx. Toda vez que en

el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado

temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad

procesal, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: TÉNGASE como sucesora procesal del Instituto Colombiano de

Geología y Minería –Ingeominas-, a la Agencia Nacional de Minería, de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 xx xxxxx de 2009, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal

de origen para su cumplimiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

XXXXX XXXXXXX XXXXX

XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX