OPINIÓN Nº 050-2016/DTN
D
irección
Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 7868990
Entidad: Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxxx
Asunto: Procedimiento de liquidación del contrato de obra
Referencia: Comunicación de fecha 25.NOV.2015
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxxxx, consulta sobre el procedimiento de liquidación del contrato de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las consultas formuladas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “¿Es exigible que una Entidad se pronuncie con resolución o acuerdo en caso observe la liquidación del contrato de obra formulada por el contratista?” (sic).
2.1.1 Sobre el particular, debe señalarse que el segundo párrafo del artículo 42 de la Ley establece que el contratista elaborará la liquidación del contrato de ejecución de obra y la presentará a la Entidad para que esta se pronuncie en el plazo máximo fijado por el Reglamento, bajo responsabilidad; precisando que, en caso la Entidad no emita “(…) resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artículo 211 del Reglamento establece que el contratista presentará la liquidación del contrato de obra y que la Entidad deberá pronunciarse, ya sea observando la liquidación presentada o de considerarlo pertinente elaborando otra; en ambos casos deberá notificar su pronunciamiento con la finalidad que el contratista manifieste lo que estime pertinente.
Como se aprecia, en el caso de ejecución de obras, la normativa de contrataciones del Estado establece que, una vez presentada la liquidación del contrato, la Entidad debe emitir y notificar su pronunciamiento al contratista; señalándose en la Ley que dicho pronunciamiento debe ser realizado a través de una resolución o acuerdo debidamente fundamentado.
2.1.2 En relación con lo expuesto, debe indicarse que el numeral 1) del artículo 5 del Reglamento establece que el Titular de la Entidad es el funcionario competente para aprobar, autorizar y supervisar las contrataciones de la Entidad.
Asimismo, el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley precisa que el Titular de la Entidad puede delegar, mediante resolución, las funciones de su competencia, con excepción de “(…) la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento”.
Como se advierte, el Titular de la Entidad puede delegar en otro funcionario la emisión del pronunciamiento sobre la liquidación de un contrato de ejecución de obra, toda vez que dicha facultad no se encuentra comprendida entre los supuestos en los que la delegación está prohibida.
2.1.3 En virtud de lo expuesto, el pronunciamiento de la Entidad sobre la liquidación de un contrato de obra debe realizarse expresa y formalmente, a través del Titular de la Entidad o del funcionario a quien este haya delegado tal facultad.
En esa medida, cabe precisar que el funcionario que ejerza -por disposición directa de la normativa de contrataciones del Estado o por delegación- la facultad de pronunciarse sobre la liquidación de un contrato de obra2, en principio, lo hará mediante una resolución o acuerdo; no obstante, cuando dicho funcionario no emita los actos administrativos propios de su función a través de resoluciones o acuerdos, deberá hacerlo mediante un documento que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley N° 274443 “Ley del Procedimiento Administrativo General”.
2.2 “¿Es exigible se dé a conocer al contratista la información que sustenta el pronunciamiento que emite la Entidad respecto a la liquidación del contrato de obra?” (sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el caso que el funcionario que ejerza la facultad de pronunciarse sobre la liquidación de un contrato de obra no emita los actos administrativos propios de su función a través de resoluciones o acuerdos, deberá hacerlo mediante un documento que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley N° 27444.
En este punto, es importante señalar que uno de los requisitos contemplados en el artículo 3 de la Ley N° 27444, es la motivación; la cual -de conformidad con Xxxx Xxxxxx Xxxxx Urbina4- constituye “la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de base o determinan una resolución de la Administración (…)”. (El subrayado es agregado).
De esta manera, en el caso que el funcionario competente para pronunciarse sobre la liquidación de un contrato de obra no emita los actos propios de su función mediante resoluciones o acuerdos, deberá hacerlo mediante un documento motivado en el que se expongan las razones que sirven de base a su pronunciamiento y se cumplan los demás requisitos contemplados en el artículo 3 de la Ley N° 27444.
Es importante señalar que, el funcionario competente tiene la obligación de motivar su pronunciamiento sobre la liquidación del contrato de obra independientemente de que lo haga a través de una resolución, acuerdo u otro documento que reciba una denominación distinta.
2.2.2 Finalmente, debe señalarse que, con la finalidad de promover la transparencia de los actos del Estado y de velar por el derecho del acceso a la información que resulta inherente a toda persona, el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 278065 “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública”, en su artículo 7, establece que toda persona, sin expresión de causa, tiene derecho a solicitar y recibir toda aquella información que se encuentre en poder de cualquiera de las entidades de la Administración Pública6.
En esa línea, el artículo 10 del TUO de la Ley N° 27806 señala que, “Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. (…) para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales. (El subrayado y resaltado son agregados).
En consecuencia, cuando el contratista se lo requiera, la Entidad deberá permitirle el acceso a toda aquella información que haya servido de base para que el funcionario competente emita su pronunciamiento sobre la liquidación del contrato de obra, siempre que dicha información haya sido creada u obtenida por Entidad o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
CONCLUSIONES
3.1 El funcionario que ejerza -por disposición directa de la normativa de contrataciones del Estado o por delegación- la facultad de pronunciarse sobre la liquidación de un contrato de obra, en principio, lo hará a través de una resolución o acuerdo; salvo que dicho funcionario no emita los actos administrativos propios de su función a través de resoluciones o acuerdos, en ese caso, debe pronunciarse mediante un documento que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley 27444.
3.2 El funcionario competente tiene la obligación de motivar su pronunciamiento sobre la liquidación del contrato de obra independientemente de que lo haga a través de una resolución, acuerdo u otro documento que reciba una denominación distinta.
3.3 Cuando el contratista se lo requiera, la Entidad deberá permitirle el acceso a toda aquella información que haya servido de base para que el funcionario competente emita su pronunciamiento sobre la liquidación del contrato de obra, siempre que dicha información haya sido creada u obtenida por Entidad o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Xxxxx Xxxxx, 29 xx xxxxx de 2016
XXXXXX XXXXXXXXX XXXX
Director Técnico Normativo
MAMV/.
1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2 Conforme la distribución de atribuciones y competencias resultante de la organización interna de cada Entidad.
3 “Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.”
4 XXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica S.A; Novena Edición, 2011, página 157.
5 Aprobado mediante el Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.
6 Al respecto, debe precisarse que toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por la propia Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.