Contract

1. INDICE

1. El trabajador. A) Noción jurídica. B) Tipología. C) Trabajadores con peculiaridades.

2. El empleador o empresario. A) Noción jurídica. B) Tipología. C) Interposición y Mediación en la posición jurídica del empresario. 1. La Contrata y Subcontrata de Obras y Servicios. 2. Cesión de trabajadores: Las Empresas de Trabajo Temporal. 3. La Cesión Ilegal de Trabajadores. D) Poderes del empresario. 1. Poder de Dirección. 2. Poder de Control. 3. Poder Disciplinario.

2. INTRODUCCIÓN GENERAL A LA UNIDAD Y ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO

En este tema se tratará de definir la figura del empresario y del trabajador así como las distintas relaciones de interposición que pueden existir entre empresas y trabajador. También se abarcará la capacidad que tiene el empresario de dirigir, controlar y sancional a trabajador.

3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Xxxxxxx quién puede ser trabajador y empresario a efectos laborales.

Diferenciar quien es el empresario en una relación jurídica en el que aparecen varios interpuestos.

Establecer los tipos de responsabilidad respecto al trabajador. Valorar los poderes empresariales dentro de una tipicidad.

4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS: SUJETOS DE LA RELACIÓN LABORAL

1. EL TRABAJADOR

A) Noción jurídica.

En términos jurídicos, el trabajador es la persona física que se obliga a poner a disposición del empresario sus servicios a cambio de una retribución. La condición jurídica de trabajador se adquiere con la celebración del contrato de trabajo. La definición legal se puede deducir del art. 1.1 ET.

B) Tipología.

Los trabajadores pueden ser clasificados en función de diversos criterios. Por ejemplo, en función de sus características externas: sector para el que trabajan, carácter

manual o intelectual del trabajo, ubicación dentro del organigrama jerárquico de la empresa, etc. Estas clasificaciones adquieren especial relevancia a través de la negociación colectiva.

C) Trabajadores con peculiaridades.

Además de ello, existen determinados grupos de trabajadores cuyas características internas (circunstancias personales) influyen sobre el régimen jurídico aplicable a sus relaciones de trabajo. Es el caso de las mujeres y los menores (debemos dejar al margen a los extranjeros pues su problemática es más bien de capacidad para contratar ya que sus derechos laborales son iguales al resto de trabajadores).

a) MUJERES.

1.- Medidas para garantizar la igualdad de trato respecto al trabajador varón.

Expresión de este objetivo son las normas que prohíben toda discriminación de la mujer en el empleo o en las condiciones de trabajo por razón de sexo.

 -A nivel internacional:

La OIT aborda la promoción de la igualdad de género no sólo a través de sus convenios internacionales claves: Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) y (núm. 100). Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183). Sino con políticas, programas y actividades.

También en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas (ONU) cabe destacar la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada también en 1979 y las cuatro conferencias mundiales de la mujer que se han venido celebrando desde 1975, especialmente la celebrada en Beijing en 1995. En esta conferencia alcanzó reconocimiento internacional la estrategia de la transversalidad en virtud de la cual los gobiernos se comprometieron a integrar la perspectiva de género en las legislaciones, las políticas, los programas y los proyectos públicos.

Por lo que respecta a la UE, sin lugar a dudas, el derecho de igualdad de trato y la prohibición de discriminación por razón de género, constituye uno de los objetivos más importantes de la Política Social Comunitaria. Son numerosas las Directivas aprobadas a

partir de 1975, que se refieren a la “igualdad de trato” no sólo respecto a la retribución en sentido estricto, sino a otros aspectos de la relación laboral como el acceso al empleo, la formación y la promoción profesionales y las condiciones de trabajo, así como a la Seguridad Social. En concreto, cinco Directivas que han sido refundidas en una única Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. La finalidad de la Estrategia para la igualdad entre mujeres y hombres 2010-2015 es que contribuya a mejorar la situación de las mujeres en el mercado laboral, la sociedad y los puestos de decisión, tanto en la Unión Europea como en el resto del mundo. En síntesis se establecen puntos a trabajar:

1. Independencia económica de las mujeres, la Comisión adoptará medidas para:

- promover la igualdad en el marco de la estrategia Europa 2020 así como la financiación de la UE

- fomentar el trabajo autónomo y la creación de empresas por mujeres

- apoyar la igualdad en materia de inmigración y de integración de los inmigrantes…

2. Salario Igual:

- estudiar con los interlocutores sociales las posibles maneras de mejorar la transparencia de las retribuciones.

- establecer el Día Europeo de la Igualdad Salarial

- procurar animar a las mujeres a trabajar en sectores y empleos denominados “no tradicionales”, en especial, en sectores ecológicos e innovadores.

3. Igualdad en la toma de decisiones:

- supervisar los progresos, en especial, en el sector de la investigación, para alcanzar el objetivo del 25% de mujeres en las posiciones con mayor responsabilidad.

- favorecer el incremento del número de mujeres en los comités y los grupos de expertos establecidos por la Comisión, con el objetivo de alcanzar al menos el 40% de mujeres y promover una mayor participación de las mujeres en las elecciones al Parlamento Europeo.

4. Dignidad, integridad y fin de la violencia sexista

- proponer un planteamiento global a escala de la Unión Europea para luchar contra la violencia

- velar por que la legislación europea en materia de asilo tenga en cuenta la igualdad entre los sexos

- seguir las cuestiones de género en el ámbito de la salud.

5. Igualdad en acción exterior

- logrará que avance la igualdad de trato entre mujeres y hombres en los países candidatos y candidatos potenciales a la adhesión a la UE

- integrará las consideraciones de igualdad de trato en las operaciones de ayuda humanitaria…

6. Cuestiones horizontales

- el papel de los hombres en la igualdad entre mujeres y hombres

- promover las buenas prácticas en relación con los roles de hombres y mujeres en los ámbitos de la juventud, la educación, la cultura y el deporte

- la Directiva 2004/113/CE sobre la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro y la Directiva 2006/54/CE sobre la igualdad de oportunidades

- el gobierno y las herramientas de la igualdad sobre todo mediante la elaboración de un informe anual sobre la igualdad entre mujeres y hombres con el fin de contribuir al diálogo anual de alto nivel entre el Parlamento Europeo, la Comisión, los Estados miembros y las principales organizaciones implicadas.

Además, resulta necesario resaltar el esencial papel de la jurisprudencia comunitaria en la elaboración y delimitación del concepto de discriminación por razón de género. Como ya se adelantó, la estrategia de integración de la perspectiva de género (el principio de transversalidad), se ha trasladado también a las políticas comunitarias como herramienta para promover la igualdad entre hombres y mujeres.

 Por lo que respecta al ordenamiento español:

- Art. 14 y 9 CE

- El ET contiene con carácter general el art. 4.1.c, todos los trabajadores tienen derecho a no ser discriminados…..por razón de sexo, y art. 17.1, no discriminación en las relaciones laborales, y en concreto, el art. 22.3 y 24.2 respecto a la clasificación profesional y ascensos y el art. 28 respecto de la materia salarial.

- Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras que vino a establecer nuevos derechos en esta materia: la protección de las trabajadoras frente al despido por razón de la maternidad o por la atención de responsabilidades familiares, a la vez que ha configurado estas situaciones como derechos y obligaciones tanto del hombre como de la mujer a través de medidas a disfrutar por ambos, trabajador y trabajadora como el permiso por maternidad, lactancia, cuidado de familiares. Además introdujo la suspensión por riesgo durante el embarazo y su correspondiente prestación de Seguridad Social.

- La ley Orgánica 1/2004 de Medidas de protección integral contra la violencia de género. Ley que introdujo modificaciones en el ET como la suspensión del contrato de trabajo, la reducción de la jornada o adaptación de xxxxxxx para hacer efectiva la protección de la mujer.

Junto a las soluciones expuestas, se han adoptado, asimismo, medidas de acción positiva que ofrecen ventajas a los empresarios concretas: (incentivos, en concreto, bonificaciones en las cuotas de la SS a la contratación indefinida o la llamada política de “coste cero”). Se han abordado diversas iniciativas orientadas a extender el principio de igualdad entre hombres y mujeres a otros ámbitos, en aplicación del principio transversalidad. Entre ellas, valga mencionar la aprobación de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre Medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno cuya objetivo principal es que todas y cada una de las normas del ordenamiento jurídico (incluidos los convenios colectivos), se apliquen, sin distinción alguna, desde la perspectiva de género.

Cabe, por último mencionar por su enorme importancia La Ley Orgánica 3/2007, de 22 xx xxxxx para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. La Ley se ocupa en su articulado de la proyección general del principio de igualdad en los diferentes ámbitos normativos. En otras palabras, nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres. Establece:

- conceptos básicos (alcance del principio de igualdad y no discriminación, y definición de discriminación directa e indirecta).

- conceptos próximos (acoso sexual y acoso por razón de sexo)

- conceptos derivados (discriminación por embarazo o maternidad)

Alcance:

- Del principio de igualdad y no discriminación en el ámbito del acceso al empleo, en la formación y promoción profesional y en las condiciones de trabajo, con las salvedades correspondientes (acciones positivas, diferencias justificadas)

- Medidas de efectividad y refuerzo de la igualdad y no discriminación (principio de indemnidad, nulidad de actos discriminatorios, tutela judicial, prueba).

- La LO 3/2007 conecta el principio de igualdad y no discriminación con el de conciliación de la vida personal, familiar y personal e introduce las oportunas modificaciones en la legislación laboral, funcionarial y de seguridad social.

- Remite a la negociación colectiva para la introducción de medidas más específicas de igualdad en las empresas.

- Los trabajadores tienen el DERECHO “a no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo”, art. 4.1.c) ET. Quedan también prohibidas las discriminaciones indirectas.

- Los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo (art. 24.2 ET).

- El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor el mismo xxxxxxx, tanto por el salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo (art. 28 ET).

- Se establece la nulidad del pacto, cláusula o decisión discriminatorios (art. 17.1 ET).

- El empresario que vulnere el principio estará sujeto a responsabilidad administrativa por falta muy grave por aplicación de la RDL 5/2000 de 4 xx xxxxxx de infracciones y sanciones en el orden social.

- Incurren en responsabilidad penal los que produzcan una grave discriminación en el empleo contra alguna persona por razón de su sexo.

- La LO 3/2007 encomienda a las empresas promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias que se puedan formular

Principales novedades:

 Xxxxx de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores.

 Se amplió el permiso de maternidad en dos semanas para los supuestos de hijo o hija discapacitados, pudiendo hacer uso de esta ampliación indistintamente el padre o la madre.

 En relación con la reducción de jornada por guarda legal se amplía, por una parte, la edad máxima del menor que da derecho a la reducción, que pasa de seis a ocho años (actualmente 12), y se reduce, por otra, a un octavo de la jornada el límite mínimo de dicha reducción y máximo de la mitad..

 También se reduce a cuatro meses la duración mínima de la excedencia voluntaria.

 Se amplía de uno a dos años la duración máxima de la excedencia para el cuidado de familiares.

 Se reconoce la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo como la de por cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada.

 Asimismo, se refuerza el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En materia de Seguridad Social, destacan:

o La flexibilización de los requisitos de cotización previa para el acceso a la prestación contributiva de maternidad,

o El reconocimiento de un nuevo subsidio no contributivo por maternidad

o Prestación económica por paternidad de trece días.

o Prestación por riesgo durante la lactancia.

o Eliminación del periodo de carencia para acceder a la prestación de riesgo durante el embarazo.

b) MENORES

Su menor fuerza física, experiencia y hábitos de trabajo así como sus mayores necesidades de formación profesional y humana justifican la presencia de una serie de reglas especiales:

El artículo 6.1 del E.T establece la prohibición de realizar cualquier tipo de trabajo a los menores de 16 años. Sin embargo esta regla tiene una excepción contemplada en el artículo 6.4 del E.T. que señala que “La intervención de los menores de 16 años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana”. El permiso deberá constar por escrito y para actos determinados.

Se prohíbe la realización de trabajos peligrosos a los menores de 18 años. El E.T establece en el artículo 6.2 que “los trabajadores menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos (entre las 22.00 h. Y las 6.00) ni aquellas actividades ni puestos de trabajo que el gobierno, a propuesta del Ministerio Empleo, previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, declare insalubres, penosos, nocivos, o peligrosos tanto para su salud como para su formación profesional y humana”.

También existen una serie de normas específicas a lo largo del E.T sobre condiciones de trabajo para los menores de 18 años:

- La jornada será como máximo de 8 horas incluida la dedicada a la formación.

- El descanso para el “bocadillo” para los menores de 18 años es de 30 minutos cuando la jornada continuada exceda de las cuatro horas y media frente a los 15 minutos de los trabajadores normales cuando la jornada excede de seis horas.

- El descanso semanal es de 2 días interrumpidos frente al día y medio de los trabajadores mayores de 18 años.

- Se prohíbe la realización de horas extraordinarias a los menores de 18 años salvo que sean para reparar o prevenir riesgos extraordinarios o urgentes.

En caso de incumplimiento por parte del empresario de estas prohibiciones legales tendrá los siguientes efectos legales:

1. Cuando se trate de la contratación de un menor de 16 años el contrato es nulo, sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la retribución correspondiente al trabajo realizado en virtud del artículo 9.2 del E.T.

2. Cuando se trate de una contratación para un trabajo peligroso el contrato sería válido y sólo provocaría un cambio de turno o un cambio de puesto de trabajo a otro que no entrañe esa peligrosidad.

3. Habrá en estos casos responsabilidad administrativa para el empresario.

4. Podrá haber una posible responsabilidad penal por un delito genérico de lesiones y una responsabilidad civil subsidiaria a quienes por infracciones graves de las normas laborales ocasiones un quebranto apreciable en la salud de los trabajadores.

2. EL EMPLEADOR O EMPRESARIO

A) Noción jurídica

En el artículo 1.2 ET se atribuye la noción de empresario a “todas las personas jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de trabajadores por cuenta ajena, así como también, de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.” “A los efectos de la presente Xxx se considerará empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona natural o jurídica, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el art. 136” (art.138.3 LGSS1).

B) Tipología

La clasificación de los distintos tipos de empresas podría hacerse conforme a varios y diversos criterios:

- Régimen jurídico, público o privado, al que se someten.

- Existencia o no de ánimo de lucro.

- Dimensión de la empresa: empresas grandes, medianas y pequeñas.

- Sector productivo al que pertenezcan.

- Título jurídico en virtud del cual se explota la actividad (propietario, usufructuario, cesionario, arrendatario...).

Especial atención para el Derecho del Trabajo merecen los Grupos de Empresa. En estos grupos, varias sociedades o empresas aparecen conectadas o articuladas bajo una dirección económica unitaria, lo que supone, que todas ellas, aunque formalmente independientes, actúan de forma coordinada, obedeciendo a una planificación común de recursos y a una política empresarial conjunta.

El problema central es la falta de coincidencia entre la realidad económica del grupo sometida a una actuación conjunta y su realidad jurídica en la que cada empresa integrante del grupo es independiente y posee personalidad jurídica propia pese a aquella vinculación. Por tanto, en principio, cada sociedad del grupo es responsable de sus propios trabajadores. Los posibles vínculos accionariales o de gestión entre las distintas sociedades

1 RDL 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

del grupo no alteran, en principio, esa independencia. No obstante, como consecuencia del funcionamiento integrado de las empresas del grupo, pueden presentarse numerosas situaciones conflictivas: prestaciones de trabajo indistintas para varias empresas, movilidad de unas empresas a otras de forma sucesiva, trasvase de actividades, adopción de decisiones sobre el personal en ámbitos diferentes de la propia empresa, etc.… De este modo se generan problemas:

 De identificación del empresario responsable (al existir varios)

 De conservación de derechos adquiridos (al pasarse de unos a otros)

 De protección de la estabilidad en el empleo (al desaparecer unas y seguir otras)

 De cumplimiento de derechos de representación y participación de los trabajadores (al ser otra empresa la que decide).

Estos son problemas sin una solución clara actualmente. Para hacerles frente, la jurisprudencia laboral ha optado por recurrir a la técnica del “levantamiento del velo de la personalidad jurídica de cada empresa” declarando la comunicación de responsabilidades empresariales entre las sociedades pertenecientes al grupo. Ello ha permitido atribuir responsabilidad solidaria a todas las empresas de un grupo respecto del pago de salarios o valorar conjuntamente la antigüedad del trabajador que trabajó para varias. El empleo de esta técnica es excepcional y para su aplicación se suelen exigir además de esos vínculos societarios y ese funcionamiento integrado otros elementos adicionales:

 Cuando los trabajadores prestan sus servicios de forma simultánea e indiferenciada a varias sociedades del grupo: “supuesto de plantilla única”.

 Cuando las sociedades operan con tal grado de comunicación entre sus patrimonios sociales que existe una verdadera confusión patrimonial entre ellas, es lo que se denomina “supuesto de caja única”.

 Cuando las sociedades se prestan al exterior como una sola empresa utilizando propaganda común, utilizando el mismo logotipo, ofertas de empleo, etc.

La prueba de la existencia de esos elementos adicionales que demuestran la corresponsabilidad solidaria del grupo de empresas corresponde al trabajador demandante

C) Interposición y Mediación en la posición jurídica del empresario

1. La contrata y subcontrata de la propia actividad

El fenómeno de la contrata y subcontrata de la propia actividad está recogido en el art. 42 ET. Un empresario (principal), contrata parte de su actividad con otra empresa (contratista) y esta a su vez puede que subcontrate parte de la actividad con otra y así sucesivamente. El ordenamiento laboral ha establecido una serie de cautelas a favor de los trabajadores de las empresas contratistas para que vean asegurado el cumplimiento de las obligaciones empresariales y reciban un tratamiento similar al de los trabajadores de la empresa principal. (En las empresas de construcción fue muy frecuente y ya una regulación lo ha xxxxxxxx0).

Los tribunales vienen entendiendo que el art. 42 ET se aplica estrictamente a los supuestos de contratación de tareas “inherentes” a la actividad productiva de la empresa principal. Esto es, las integrantes de su propio ciclo productivo, las que se incorporan al producto o resultado final alcanzado con su actividad por el empresario comitente o principal y absolutamente necesarias para la ejecución de la actividad principal. (Sin embargo las empresas de seguridad de una empresa, las de limpieza, la cafetería existente dentro de una empresa, etc. No forman parte del proceso productivo.) La normativa laboral sobre el trabajo en contratas persigue una doble finalidad:

 Proteger los intereses del trabajador ante situaciones de posible confusión u ocultación de la identidad del empleador.

 Introducir transparencia en el mercado, erradicando el fraude y las prácticas de competencia desleal entre empresas.

Se establecen sistemas de control para los empresarios que contratan con otros, consistentes en la posibilidad de comprobar la existencia misma y la solvencia de la empresa contratista. Con ello se persigue igualmente lograr una mayor transparencia en el funcionamiento xxx xxxxxxx de las contratas y evitar situaciones de competencia diferencial entre empresarios cumplidores e incumplidores.

2 Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción) desarrollada por el RD 1109/2007

Existe obligación del empresario principal de comprobar la solvencia del contratista. El art. 42 ET establece que el empresario principal deberá comprobar que sus contratistas se hayan al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social. Para ello deberá solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social una certificación negativa de descubierto que deberá extenderse inexcusablemente en el plazo de 30 días improrrogables. Después de ello, pueden darse tres situaciones:

- Que la Tesorería no conteste en ese plazo. En este caso el empresario principal queda exonerado de responsabilidad solidaria.

- Que la tesorería emita una certificación positiva de descubierto. En este caso, si a pesar de esa certificación positiva, el empresario contrata a esa empresa, éste queda sometido a la responsabilidad solidaria.

- Que la Tesorería emita una certificación negativa. Si ello ocurre el empresario también queda exonerado de la responsabilidad solidaria.

La práctica exige presentación mes a mes, además, a partir del 1 xx xxxxxx de 2011, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, tienen también obligación de comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, que los trabajadores que estos ocupen en la misma, están afiliados y dados de alta en la Seguridad Social.

Existe garantía de corresponsabilidad entre empresario principal, contratista y posible subcontratista. A tenor del art. 42 ET, el empresario principal responde solidariamente durante el año siguiente a la terminación de la contrata de las obligaciones de naturaleza salarial y tres años siguientes a las deudas de seguridad social contraídas por los contratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la misma. La responsabilidad alcanza a los salarios, cuotas de Seg. Social, prestaciones de las que hubiera sido responsable el contratista por falta de de afiliación, alta y cotización a la seguridad social, etc. Se excluyen: dietas, las indemnizaciones por despido que deba abonar el empresario contratista o las mejoras voluntarias.

Deberes de información: art. 42.3, 4, 5 y 6 ET: Los trabajadores deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal antes del inicio de la prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. El contratista o subcontratista deberán informar de la identificación de la empresa principal a la TGSS.

La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, como mínimo el nombre o razón social, domicilio, número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista, objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución de la contrata, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal, medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de prevención de riesgos laborales.

Contratas excluidas del art. 42 ET (no habrá responsabilidad)

 Contrataciones no referidas a la propia actividad. La contratación de tareas que no sean consustanciales a la actividad productiva de la empresa principal o comitente, porque no pertenezcan a su propio ciclo productivo y no se incorporen al resultado final del mismo. En concreto, las labores complementarias, accesorias o instrumentales, por muy necesarias que sean para la empresa que las encarga)

 Contrataciones no realizadas con motivo de una actividad empresarial. Quedan igualmente fuera del radio de acción del art. 42 los actos del contratista “cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial” (art. 42.2.2, inciso final ET).

 Exclusión de las contrataciones realizadas por un cabeza de familia. No opera la responsabilidad a que alude el art. 42 ET “cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda”. (Art. 42.2.2 ET).

2. Cesión de trabajadores: Las empresas de trabajo temporal

Las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) están reguladas en la ley 14/1994 de 1 xx Xxxxx modificado en varias ocasiones. Una de las últimas, en la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma xxx xxxxxxx laboral por la que se añade al artículo 1 de la Ley 14/1994 la posibilidad de actuación como agencias de colocación. El RD 417, de 29 xx xxxx contiene su Reglamento de desarrollo, desarrollado a su vez por la Orden ESS/1680/2015.

Las ETT se pueden definir como aquella empresa cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa llamada empresa cliente, a través de un contrato de puesta a disposición de naturaleza civil o mercantil, por un tiempo determinado y a cambio de un precio, a trabajadores contratados por la E.T.T. y respecto de los cuales ostenta la condición de empresario. Régimen jurídico:

o Necesidad de autorización administrativa para actuar legalmente

o Ámbito de actuación: el contrato de puesta a disposición

La relación que une a las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias es el contrato de puesta a disposición. Este contrato tiene por objeto ceder temporalmente a trabajadores para prestar sus servicios en la empresa usuaria y siempre debe celebrarse por escrito. En cuanto a los supuestos que pueden celebrarse el contrato de puesta a disposición eran inicialmente son los establecidos en el Art, 15 ET a los que se han sumado otros:

- Para realizar una obra o un servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. De duración limitada en el tiempo pero incierta.

- Para atender exigencias circunstanciales xxx xxxxxxx, acumulación de tareas o exceso de pedidos aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

- Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria que tengan derecho a la reserva del puesto de trabajo. (Coincidirá con la del derecho de reserva del puesto de trabajo)

- Para realizar un contrato de formación y aprendizaje

- Contrato de Trabajo en prácticas

- Contrato de primer empleo joven

En todo caso si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador siguiera prestando sus servicios en la empresa usuaria adquirirá en la misma, la condición de trabajador fijo. Y serán nulas las cláusulas de los contratos de puesta a disposición que prohíban la contratación de los trabajadores cedidos por la empresa usuaria a la finalización de los mismos. Sólo se permite la celebración de contratos de puesta a disposición para cubrir puestos de trabajo respecto de los cuales se haya realizado la correspondiente evaluación de riesgos laborales. En cuanto a la forma del contrato de puesta a disposición, se debe realizar siempre por escrito y en modelo oficial. Hay que consignar los datos identificativos de la empresa de trabajo temporal y de la empresa usuaria. Características del puesto de trabajo (contenido de la prestación laboral, duración del contrato de trabajo y precio estipulado en el contrato).

Está prohibida la realización de un contrato de puesta a disposición:

– Para sustituir trabajadores en huelga en la empresa usuaria (art. 6.5, RDL 17/1977)

– Para realizar actividades y trabajos especialmente peligrosos para la seguridad y salud en el trabajo.

– Cuando en los doce meses anteriores al contrato de puesta a disposición la empresa usuaria haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por alguna de estas causas:

- Despido declarado improcedente.

- Extinción por voluntad del trabajador (art. 50 ET) por incumplimiento empresarial3

- Despido colectivo (art. 51 ET).

- Extinción objetiva del contrato por razones económicas, organizativas, técnicas o de producción [ art. 52.c) ET].

– Para ceder trabajadores a otras ETT. Obligaciones de la ETT con la empresa usuaria:

La E.T.T. tiene la obligación de proporcionar a la empresa usuaria una copia del contrato del trabajador cedido y la documentación acreditativa de haber cumplido con sus obligaciones salariales y de seguridad social. Además, la E.T.T., está obligada a remitir, dentro de los diez primeros días de cada mes, a la autoridad laboral que haya concedido la autorización, una relación de todos los contratos de puesta a disposición celebrados en el mes anterior.

La relación laboral existente entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador.

El contrato de trabajo realizado entre la E.T.T. y el trabajador podrá celebrarse por tiempo indefinido o por tiempo determinado y en este caso la duración será coincidente con la del contrato de puesta a disposición. Este contrato de trabajo se formalizará, necesariamente, por escrito y en el modelo oficial establecido al efecto y debe registrarse en el SERVEF en el plazo de los diez días siguientes a su celebración. Puede ser celebrado

3 Art. 50 ET: Modificación sustancial en las condiciones de trabajo, llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador. Falta de pago o retraso continuados en el xxxxx xxx xxxxxxx pactado. Cualquier otro incumplimiento grave, así como, la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo…

a tiempo completo o a tiempo parcial. [Xxxxx el contrato para la formación y el aprendizaje que tendrá que ser a jornada completa].

Derechos que tiene el trabajador con respecto a la empresa de trabajo temporal.

1. Ser remunerado según el puesto de trabajo que vaya a desarrollar, de conformidad con lo que establezca el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria.

2. Esa remuneración deberá incluir la parte proporcional de pagas extraordinarias, las vacaciones y los días festivos.

3. Tiene derecho a una indemnización a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a doce días por año de servicios.

Obligaciones de la Empresa de Trabajo Temporal con respecto al trabajador.

1. Corresponde a la E.T.T. el cumplimiento de las obligaciones de carácter salarial y de seguridad social de cada trabajador contratado.

2. La E.T.T. está obligada a destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la formación de los trabajadores contratados para ser cedidos.

3. La ETT deberá facilitar la formación necesaria en materia de prevención de riesgos laborales.

4. Será nula toda cláusula del contrato de trabajador que obligue al trabajador a pagar a la

E.T.T. cualquier cantidad en concepto de gastos de selección, formación o contratación.

Relaciones entre la empresa usuaria y el trabajador.

La empresa usuaria ostenta las facultades de dirección y el poder de control de la actividad de los trabajadores cedidos. Eso significa que la empresa usuaria será la que fije el objeto del contrato. Por lo que respecta al poder disciplinario, la ley lo confiere a la ETT y corresponde a la empresa usuaria la denuncia de los posibles incumplimientos contractuales ante aquélla.

Obligaciones de la empresa usuaria

a) Debe informar a los trabajadores, antes del inicio de sus servicios, de los riesgos derivados de su puesto de trabajo y de las medidas de protección que deben cumplir.

b) La empresa usuaria está obligada a informar a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición celebrado y el motivo de la contratación y todo ello en el plazo de los diez días siguientes a la celebración del contrato.

c) Tiene responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones salariales y de seguridad social. Pero esa responsabilidad se vuelve solidaria cuando la cesión sea ilegal.

3. La cesión ilegal de trabajadores.

“La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan” art. 43.1 ET. En todo caso, el art. 43.2 ET dispone que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

 que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria

 o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable

 o que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,

 o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La prohibición de cesión temporal de trabajadores tiene su razón de ser en el riesgo de falta de concreción o identificación de la persona del empresario que dicha práctica conlleva, con la consiguiente elusión de responsabilidades. Por ello, esa falta de concreción de la figura del empresario y la consiguiente ausencia de un sujeto que se haga cargo de las obligaciones y responsabilidades propias del mismo, es lo que provoca la censura de tales conductas. Y lo que motiva o justifica el establecimiento de medidas de garantía para el trabajador. Por el contrario, si el empresario cesionario incorporase a su plantilla a los

trabajadores cedidos, lo más seguro es que no incurriera en responsabilidad especial alguna, al margen de las que naturalmente le corresponderían en su condición de empleador. Así pues, como ya hemos visto, sólo las ETT “debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan”.

La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Incidiendo la STS 25-1-2011 (RJ 2011, 406) en que “para que exista cesión de trabajadores basta que se produzca un fenómeno, en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición. De esta forma, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio que no pone en juego su organización empresarial”.

Aparece el empresario aparente o interpuesto, hay ocasiones en que la transferencia de personal se produce no entre verdaderas empresas con entidad y existencia real, sino por medio de la intermediación o interposición de un empresario cuya existencia es una mera ficción. Se trata de empresas aparentes que carecen de instalaciones propias, patrimonio y medios materiales de producción y, claro está, de su propia plantilla.

Existen medios de comprobación de la existencia real de una empresa, como es el caso particular de la certificación que el empresario que contrate con otros la realización de tareas pertenecientes a su propia actividad deberá recabar de la TGSS (art. 42.1 ET). Pero la propia Administración laboral o de la Seguridad Social también puede proporcionar información al respecto; al igual que otros registros u oficinas públicas en las que obren datos relativos a la empresa.

Efectos de la cesión prohibida

Por una parte responsabilidad, laboral y de Seguridad Social, para las prácticas de cesión ilícita de mano de obra. Y ello, sin perjuicio de las restantes responsabilidades, en particular administrativas y penales, a que puedan dar lugar algunas de estas conductas. Por otra parte, también se regulan algunos de los efectos de la cesión ilegal sobre el contrato individual de trabajo, más en concreto sobre los derechos del trabajador cedido.

a) Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en caso de infracción de la prohibición relativa a la cesión ilegal de trabajadores o tráfico de mano de obra, “responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos” (art. 43.2 ET).

En relación con el alcance temporal de la responsabilidad, parece evidente, aunque no se diga de manera expresa, que el período al que se habrán de corresponder dichas deudas es aquel durante el cual se prolongue la cesión temporal, otra cosa no tendría sentido.

En cuanto al alcance personal de dicha responsabilidad, la misma se extiende al empresario cedente que, sin ocupar a los trabajadores, por el hecho de haberlos traspasado a otro empresario. En suma, se reconoce o reafirma la responsabilidad propia del empresario de hecho, que es el cesionario. Y se refuerza la misma, al tiempo que se penaliza al cedente, imputándole responsabilidad solidaria por las aludidas cantidades.

b) Derecho de opción del trabajador. El trabajador sometido al tráfico prohibido tendrá el derecho a optar si adquiere la fijeza en una u otra empresa, la cedente o la cesionaria (art. 43.3 ET). Pero en muchos casos la cesión no se produce entre verdaderos empresarios, sino que se opera mediante la interposición de un sujeto que sólo finge ser empresario, pero que no tiene entidad como tal. En estos casos, sólo cabe reconocerle a aquél el derecho a incorporarse a, o a permanecer en, la plantilla de la única empresa que existe, la cesionaria (STS 3-2-2000).

c) Derechos y condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos. Con carácter general, los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo (art. 43.3 ET). Los mismos efectos que tendría una contratación de ese mismo trabajador por parte de la empresa cesionaria, sin intervención del empresario cedente. Por lo tanto también será de aplicación el convenio colectivo de la empresa en la que realmente prestan servicios. Específicamente en relación con la antigüedad del trabajador cedido, el art. 43.3 ET determina que la misma se compute desde el inicio de la cesión ilegal.

D) Poderes del empresario

1. El poder de dirección

El contrato de trabajo genera entre trabajador y empresario un vínculo de subordinación, en virtud del cual el primero debe adecuar su prestación a las instrucciones del segundo. En principio, el poder de dirección se concreta en la posibilidad de dar órdenes a los trabajadores sobre el modo, lugar y tiempo de ejecución del trabajo. Es deber del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo y cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (art. 5.a) y e) ET). Asimismo, el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue (art. 20.1 ET). Por lo demás, la indisciplina o desobediencia en el trabajo es causa justa de despido disciplinario (art. 54.2.b) ET).

De esta manera, la ley impone al trabajador el deber de obediencia a las órdenes impartidas por el empresario y sus representantes en la empresa. El principal problema que plantea este deber es el de sus límites. En principio, parece que el trabajador deberá obediencia únicamente respecto de aquellas órdenes empresariales que sean legítimas.

- Si el que ordena es competente para ello, esto es, el empresario o persona en quien este delegue (art. 20.1 ET).

- Según su contenido, esto es, no ha de ser discriminatoria, ha de referirse al trabajo y debe respetar en todo caso la prestación de trabajo y las condiciones de trabajo (modo, lugar, tiempo y cantidad) contratadas.

Ello no obstante, los tribunales, en defensa del principio de autoridad en las empresas, vienen afirmando tradicionalmente, como regla general, que las órdenes empresariales se presumen legítimas y que el trabajador viene obligado a obedecerlas, aunque más tarde pueda reclamar contra ellas. Consiguientemente, si un trabajador desobedece una orden empresarial por considerarla ilegítima, incurre en causa de despido o de sanción disciplinaria. El mecanismo establecido por los tribunales es, pues, el de obedece primero y luego reclama, ya que lo contrarío equivaldría a legalizar la autodeterminación del propio derecho, convirtiendo al trabajador en definidor de sus obligaciones. No obstante esta regla general, los tribunales han admitido algunas excepciones en el caso de órdenes radicalmente viciadas de ilegitimidad:

- Cuando la orden fue dada por quien no estaba legitimado para ello.

- En caso de órdenes empresariales que atentaban contra las leyes penales.

- En caso de órdenes empresariales que violan las reglas profesionales de trabajos especialmente cualificados.

- Órdenes peligrosas cuyo cumplimiento hubiese causado perjuicios físicos al trabajador, a sus compañeros o a terceros.

- Órdenes que afectaban a la vida privada del trabajador.

- En los casos en que las órdenes empresariales simplemente sean ilegales, en que el empresario se extralimite en el ejercicio de su poder de dirección, salvo casos extremos de fuerza mayor, peligro o riesgo inminente, etc.

2. Poder de control

Del reconocimiento del poder de dirección se deriva también la necesidad de conceder al empresario la posibilidad de supervisar el cumplimiento de las órdenes dadas. De ahí que el art. 20.3 ET autorice al empresario a adoptar las “medidas de vigilancia y control” que estime más oportunas “para verificar el cumplimiento por el trabajadores de sus obligaciones y deberes laborales”.

El principal problema que plantea esta norma es el de la licitud -o no- de las instalaciones o medios audiovisuales o similares para controlar a distancia al trabajador, prohibidas por otros ordenamientos, así como el uso de detectives con el mismo fin. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la norma señala expresamente que en empresario deberá guardar “en su adopción y aplicación” la “consideración debida” a la “dignidad humana” del trabajador. Asimismo, es claro que deberá respetar su intimidad.

Adicionalmente, el ET contempla también dos manifestaciones específicas de este poder de control empresarial:

- Los “registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos personales” (art. 18), cuya realización se somete a ciertas condiciones específicas (sólo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores, en el centro de trabajo, dentro de la jornada y con la presencia de un representante de los trabajadores).

- La verificación de la enfermedad o accidente alegados por el trabajador para justificar su inasistencia al trabajo (art. 20.4), mediante la realización de exámenes médicos a los que éste deberá someterse. La sanción no puede ser, en cualquier caso, la pérdida del subsidio por IT, aunque asuma su pago el empresario, sino sólo de las mejoras que sobre éste pueda haberse pactado.

Limites al uso de las nuevas tecnologías.

En la actualidad hay una amplia gama de medios tecnológicos con los que cuenta el empresario para ejercer su poder de dirección y control sobre el trabajador y que pueden llegar a vulnerar sus derechos fundamentales.

Ahora bien, el problema que se plantea es la compaginación de estos derechos con el marco de derechos y obligaciones libremente asumidos por el trabajador a través del contrato de trabajo. En este tema se registra una evolución en la postura del Tribunal Constitucional. Inicialmente éste tendió a admitir la limitación del Derecho fundamental cuando entraba en conflicto con los deberes del trabajador. Hoy ha matizado más su postura: dada la posición superior de los Derechos Fundamentales, cualquier restricción de su ejercicio sólo podrá producirse en la medida estrictamente imprescindible para atender a la tutela de otros bienes o valores en conflicto. Para ello, la medida del empresario que pretende limitar un derecho fundamental debe superar el correspondiente “juicio de proporcionalidad” por cumplir tres requisitos:

 Xxxxxxxxx, debe ser apta para conseguir el objetivo propuesto.

 Necesidad, sólo ha de limitarse el ejercicio de derechos fundamentales cuando exista suficiente y razonable justificación para tal limitación, no siendo admisibles, pues, limitaciones arbitrarias o irrazonables.

 Proporcionalidad, las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, aun cuando justificadas, han de realizarse en la medida requerida para satisfacer la finalidad que dicha limitación justificada precisa, debiendo existir una relación de proporcionalidad entre el objetivo a cumplir con la limitación y el nivel de ésta.

3. Poder disciplinario

El empresario está facultado para imponer sanciones a los trabajadores en el caso de que éstos incumplan sus obligaciones contractuales (art. 58 ET). Los convenios colectivos completan la normativa aplicable. No obstante, en su ejercicio deberá respetar los siguientes principios:

a. Legalidad: sólo puede sancionarse a los trabajadores por la comisión de actos tipificados antes como faltas, y con las sanciones previstas al efecto (art. 58.1). Esta tipificación es llevada a cabo normalmente por los convenios colectivos, salvo para la sanción de despido en la que las faltas se tipifican además en el art. 54 ET.

b. Proporcionalidad: la entidad de la sanción debe guardar relación con la gravedad de la infracción (art. 58.1 ET). Los convenios suelen prever para ello una graduación xx xxxxxx y sanciones de tres niveles: leves, graves y muy graves. El cuadro de sanciones suele ser el siguiente: para las leves, amonestación (verbal o escrita), para las graves, suspensión breve de empleo y sueldo, y para las muy graves, suspensiones de mayor duración, traslados forzosos, inhabilitaciones para ascensos o despido. El art. 58.3 prohíbe como sanciones la multa de haber y la reducción de las vacaciones o los derechos al descanso.

c. Culpabilidad: Son sancionables sólo las faltas imputables al trabajador, si han sido cometidas voluntariamente o con negligencia grave.

d. Non bis in idem: No puede imponerse más de una sanción por la misma falta.

e. Igualdad de trato: No pueden imponerse sanciones más o menos graves en función del sexo, la raza, la opinión, la afiliación sindical, etc. Ni sancionarse de forma diferente faltas iguales.

Procedimiento sancionador

El procedimiento sancionador aplicable es el previsto en cada caso por el correspondiente convenio colectivo. El art. 58.2 ET exige solamente que las sanciones por faltas graves y muy graves se lleve a cabo mediante comunicación escrita al trabajador, en la que consten la fecha y los hechos que la motivan. Todas las sanciones por faltas muy graves deben ser comunicadas a los representantes de los trabajadores (art. 64.1.6 ET). La imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los representantes unitarios o delegados sindicales requiere la apertura previa de expediente contradictorio (arts. 68.a ET y 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 xx xxxxxx, de Libertad Sindical).

Los delegados sindicales deben ser oídos antes del despido o sanción de los afiliados a su sindicato (art. 10.3.3 LOLS). Deben tenerse las reglas especiales previstas por el art. 55 cuando la sanción sea el despido. Todas las sanciones impuestas por el empresario son revisables ante los órganos de la jurisdicción social (art. 58.2). Es de aplicación a estos efectos el Proceso de Impugnación de Sanciones regulado por los arts.

114 y 115 Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social. La sentencia podrá confirmar la sanción, revocarla total o parcialmente (imponiendo la sanción que corresponda) o declararla nula.

Finalmente, conforme al art. 60.2 ET, las faltas tienen los siguientes plazos de prescripción: 10 días para las leves, 20 para las graves y 60 para las muy graves. Estos plazos se computan desde la fecha en que el empresario tuvo conocimiento de la comisión de la falta. En cualquier caso, las todas las faltas prescriben a los 6 meses de haberse cometido.

6. FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA

Las personas interesadas en profundizar en los contenidos de este tema podrán hacerlo consultando los siguientes manuales:

Xxxxx Xxxx, L.M., Xxxxxxx Xxxxxxxx, J. M., Xxxxxxx Xxxxxxx, C.L., Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant lo Xxxxxx, 2013. Pp 127-150 y 413-427

Xxxxxxxxx Xxxxx, M. C., Xxxxxxx de la Xxxx, M., Derecho del Trabajo, Madrid, Xxxxx Xxxxxx, 2014. Pp 507-508 y 518-527

Practicum Social xx Xxxxxxx Aranzadi xxx.xxxxxx.xx

7. ACTIVIDADES

Para facilitar la comprensión de este tema será necesario que el/la alumno/a realice los ejercicios del tema que se encuentran en la pestaña correspondiente del blog de la asignatura.