AUTORIDAD NACIONAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
XXXXXXXXX XXXXXXXX XX XXX XXXXXXXXX XXXXXXXX
Xxxxxxxxxx XX Xx. 00000 -Elec Panamá, 29 de diciembre de 2016
“Por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa
MARTANO INC. contra la nota DSAN-3393-2016 de 12 de diciembre de 2016.”
EL ADMINISTRADOR GENERAL,
en uso de sus facultades legales,
CONSIDERANDO:
1. Que mediante la nota DSAN-3393-2016 de 12 de diciembre de 2016, esta Autoridad Reguladora solicitó a la empresa MARTANO INC. que procediera a garantizar los contratos de compra y venta de potencia y energía suscritos con las empresas de distribución eléctrica a través de Fianzas de Cumplimiento emitidas por una compañía aseguradora con calificación B+, adjuntando la debida certificación de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá avalando que mantienen la cobertura suficiente para emitir las respectivas fianzas dentro de un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de recibido de la nota correspondiente;
2. Que la nota DSAN-3393-2016 de 12 de diciembre de 2016, remitida a la empresa
MARTANO INC. se refería a los Contratos No.18-15 EDEMET por la suma de
$16,765,800.80, No.19-15 EDECHI por la suma de $2,395,114.40 y No. DME 005-15
ENSA por la suma de $10,778.014.80, cuyas Fianzas de Cumplimiento fueron emitidas por Nacional de Seguros de Panamá y Centroamérica, S.A. (NASE) por la suma total de $29,938,929.20;
3. Que el día 23 de diciembre de 2016, la firma forense Xxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxxx, en su condición de Apoderada de la empresa MARTANO INC., presentó en tiempo oportuno formal recurso de reconsideración en contra de la nota DSAN-3393-2016 de 12 de diciembre de 2016;
4. Que la empresa MARTANO INC., a través de su recurso de reconsideración manifiesta su disconformidad con lo solicitado por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, señalando entre otras cosas lo siguiente:
4.1. Que esta Autoridad Reguladora fundamenta la solicitud formulada a su poderdante a través de la nota recurrida, en la nota DSR-954 de 2 de diciembre de 2016 emitida por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá mediante la cual brindó a la ASEP información referente a la Nacional de Seguros de Panamá y Centroamérica, S.A. (NASE) y sobre fianzas emitidas por esta compañía a favor de la empresa Panamá NG Power, S.A., que no guarda relación con MARTANO INC.
4.2. Que conforme se estableció en la Cláusula 16.1 de las Condiciones Generales del Contrato (CGC) xxx Xxxxxx de Cargos del Acto Público LPI No. ETESA 02-15, las Fianzas de Cumplimiento aportadas por MARTANO INC., cumplieron con todos los requerimientos exigidos, motivo por el cual fueron aceptadas en su momento por cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, y a la fecha ninguna de ellas ha manifestado disconformidad alguna con las fianzas aportadas.
4.3. En ese sentido afirma que el referido Pliego de Cargos establecía que la empresa que emitiera las fianzas de cumplimiento mantuviese una calificación de riesgo específica, para que ahora esta Autoridad Reguladora la solicite, desconociendo lo establecido en las Reglas de Compra, el Pliego de Cargos y las cláusulas contractuales que constituyen ley entre las partes.
4.4. Que de no dejarse sin efecto la orden recurrida su representada estaría en una situación que le traería graves afectaciones patrimoniales y contractuales, por una solicitud de esta Autoridad Reguladora sin fundamento ni justificación
4.5. Que mediante Providencia fechada 27 de diciembre de 2016, tal y como lo disponen los artículos 169 y 170 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, esta Autoridad Reguladora, estimó que el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa MARTANO INC. contra la nota DSAN-3393-2016 de 12 de diciembre de 2016 era viable y lo concedió con efecto suspensivo. Asimismo decidió resolver según lo que consta en autos;
5. Que esta Entidad luego de analizar los argumentos planteados por la Apoderada de la empresa recurrente, procede a resolver el presente recurso, previo las siguientes observaciones:
5.1. En primer lugar debemos indicar que los Contratos de Suministro para la compra y venta de potencia y energía constituyen los instrumentos legales a través de los cuales las empresas distribuidoras de energía eléctrica compran a los generadores de electricidad la energía eléctrica necesaria para abastecer su demanda a través de Actos Públicos de Licitación que garanticen la viabilidad financiera, calidad, confiabilidad del servicio a precios justos y razonables para los clientes finales.
5.2. Que con la finalidad de garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas en los referidos Contratos de Suministro, el Vendedor le entrega al Comprador a la firma del Contrato una Fianza de Cumplimiento emitida a favor del Comprador por una compañía de seguros o entidad bancaria aceptable por el Comprador, cuya vigencia debe ser por la duración del Contrato con renovaciones anuales, de forma tal que el cumplimiento del mismo siempre se encuentre debidamente garantizado, asegurando que a los clientes finales la energía le será suministrada conforme a las cláusulas pactadas.
5.3. Se observa entonces el protagonismo fundamental del rol de las Fianzas de Cumplimiento como instrumento idóneo a través del cual se garantiza la certeza del cumplimiento contractual y en consecuencia, la responsabilidad que embarga a las empresas distribuidoras de asegurarse que en todo momento dichas Fianzas sean emitidas por compañías aseguradoras capaces de garantizar las correspondientes obligaciones.
5.4. Cabe destacar que la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos en cumplimiento de sus funciones inherentes al sector de energía eléctrica tiene la obligación de asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales y económicos, vigilando en todo momento que quienes presten el servicio público de electricidad cumplan entre otros aspectos con las normas establecidas en los Pliegos y Documentos que sirvieron de base para la realización de los Actos Públicos para la compra y venta de potencia y energía, garantizando que los clientes finales no se verán perjudicados por hechos concomitantes o sobrevinientes a la firma de los respectivos Contratos de Suministro.
5.5. En ese sentido, esta Autoridad Reguladora al tener conocimiento de la situación informada por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá mediante nota DSR-954 de 2 de diciembre de 2016, en cuanto a que la compañía NACIONAL DE SEGUROS PANAMÁ Y CENTROAMÉRICA, S.A. (NASE) a pesar de requerimientos verbales y escritos, no les ha presentado la aceptación de las coberturas y términos por parte de los reaseguradores que amparan las fianzas que garantizan los Contratos de Suministro, y en ejercicio de la atribución expresa que le confiere el artículo 4 de la Ley 6 de 3 de febrero de 1997, para intervenir y asegurar la prestación eficiente, continua e ininterrumpida del servicio de energía eléctrica, garantizando la calidad del servicio y su disposición final a los ciudadanos, solicitó a la empresa MARTANO INC. que garantizara en debida forma y sujeto a los contratos suscritos con las empresas distribuidoras, el monto de esas garantías con una empresa aseguradora con calificación B+ que contara con el aval que mantienen la cobertura suficiente para emitir las respectivas fianzas, emitido por
el organismo rector, es decir la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá. El referido artículo 4 contempla lo siguiente:
“Artículo 4. Intervención del Estado. El Estado intervendrá en los servicios públicos de electricidad, únicamente para los siguientes fines:
1. Garantizar la calidad del servicio y su disposición final, para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los clientes.
2. Propiciar la ampliación permanente de la cobertura del servicio.
3. Asegurar la prestación eficiente, continua e ininterrumpida del servicio, salvo cuando existan razones de fuerza mayor, caso fortuito, de orden técnico, económico, por sanciones impuestas a los clientes, o por uso fraudulento de la electricidad, que así lo exijan.
4. Garantizar la libertad de competencia en las actividades contempladas en esta Ley.
5. Establecer el régimen tarifario de las actividades en las cuales no haya competencia.
6. Procurar la obtención de economías de escala comprobables.
7. Permitir a los clientes el acceso a los servicios.
8. Proteger el ambiente.
9. Garantizar el servicio público de electricidad en las áreas no rentables, rurales no servidas y no concesionadas, de acuerdo con lo estipulado en la presente Ley. (Lo enfatizado es nuestro)
5.6. En adición a lo anterior, la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos está facultada para intervenir, conforme a lo establecido en los artículos 6, 7 y 12 del Decreto Ejecutivo 279 de 14 de noviembre de 2006, que señala lo siguiente:
“Artículo 6. Potestad Reguladora. En el ejercicio de la potestad regulatoria la Autoridad controlará, dirigirá y ordenará la prestación de los servicios públicos, en cumplimiento de las atribuciones que le otorgue la Ley. La potestad regulatoria implica, entre otras funciones, normar, dictar reglas y actos ejecutorios, controlar su cumplimiento, sancionar, solucionar conflictos, conciliar, mediar, fiscalizar, intervenir y arbitrar.”
“Artículo 7. Potestad Fiscalizadora. La Autoridad fiscalizará las actividades de los prestadores de servicios públicos, a fin de asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones que les impone la Ley, las leyes sectoriales, este Decreto, sus respectivos contratos de concesión y cualesquiera otras normas reglamentarias aplicables, con el propósito de que los usuarios reciban un servicio de calidad, continuo, eficiente y a precios justos y razonables.”
“Artículo 12. Dela Intervención. La Autoridad podrá intervenir de oficio o a requerimiento, cuando medie el interés público y/o el bienestar social, para corregir xxxxxx xxx xxxxxxx o para hacer cumplir las disposiciones legales, contractuales y/o reglamentarias; y conocer de los conflictos que se planteen por la aplicación, interpretación y cumplimiento de la Ley, las leyes sectoriales y los reglamentos pertinentes, así como de los contratos o acuerdos relativos a la prestación de los servicios públicos, concesiones, licencias y autorizaciones que se generen de estas leyes.” (Lo enfatizado es nuestro)
5.7. En virtud de lo anterior, en defensa del interés general, es decir de los clientes finales frente a una situación que les impactaría desfavorablemente, esta Autoridad Reguladora emitió la nota recurrida habida cuenta que tiene competencia y le corresponde proveer sobre cualquier situación que implique que no se atienda de manera adecuada el servicio público de electricidad a los usuarios.
5.8. Es que tanto las Fianzas de Propuesta en primera instancia, y luego, las Fianzas de Cumplimiento durante toda la vigencia de dichos Contratos de Suministro deben garantizar las obligaciones contraídas, vemos aquí la necesidad de contar
con garantías idóneas para que el cliente final no se vea afectado ante incumplimientos del contrato por parte del vendedor que obliguen a las empresas distribuidoras a comprar la potencia y energía a precios muy superiores a los precios originalmente pactados para cubrir el suministro de electricidad a sus clientes en el corto plazo, situación en la que si bien se aseguraría la prestación continua e ininterrumpida del servicio sería a costos ineficientes en contravención con la normativa regulatoria vigente.
5.9. Como lo disponen las leyes y normas sectoriales para la prestación del servicio público de electricidad es facultad y obligación de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, vigilar y controlar el cumplimiento de dichas normas y Actos administrativos. En tal sentido las empresas distribuidoras deben garantizar que las fianzas que les presenten para cubrir los respectivos Contratos de Suministro sean instrumentos idóneos que puedan hacerse efectivas en caso de requerirse, siendo por su parte obligación de la ASEP sancionar las violaciones a las normas que regulan el sector eléctrico.
5.10. En ese orden de ideas, esta Autoridad Reguladora reconoce que son las empresas distribuidoras las encargadas de velar por mantener las Fianzas de Cumplimiento con solvencia suficiente de manera tal que ante incumplimientos del vendedor las obligaciones contractuales sean garantizadas, toda vez que es la parte vendedora la que acepta la Fianza de Cumplimiento a la firma del Contrato de Suministro, y por tanto, le compete realizar todos los actos que estime sean convenientes para mantener su exigibilidad durante toda la vigencia del contrato, pero no es menos cierto que es competencia de la ASEP vigilar y fiscalizar que dichas empresas distribuidoras cumplan con esta obligación solicitándoles a las empresas generadoras con las que suscriban los Contratos de Suministro que mantengan las garantías en debida forma.
5.11. Visto lo anterior, y siendo que son las empresas distribuidoras las que en forma directa deben exigir que los Contratos de Suministro sean garantizados con Fianzas de Cumplimiento idóneas, lo procedente es dejar sin efecto la nota DSAN-3393-2016 de 12 de diciembre de 2016, impugnada por la empresa MARTANO INC., objeto del presente análisis.
6. Que luego de las consideraciones que se dejan anotadas en los párrafos precedentes esta Autoridad Reguladora, estima que lo procedente es dejar sin efecto la nota DSAN-3393-2016 de 12 de diciembre de 2016 que fue objeto del recurso de reconsideración, por lo que,
RESUELVE:
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO la nota DSAN-3393-2016 de 12 de diciembre de 2016, emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos.
SEGUNDO: COMUNICAR a la empresa MARTANO INC. que la presente Resolución rige a partir de su notificación y la misma agota la vía gubernativa.
FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley 26 de 29 de enero de 1996, modificada por el Decreto Ley 10 de 22 de febrero de 2006; Texto Único de la Ley 6 de 3 de febrero de 1997; Ley 38 de 00 xx xxxxx xx 0000; Resolución AN No.1021-Elec de 19 de julio de 2007 y sus modificaciones; y, nota DSAN 3393-2016 de 12 de diciembre de 2016.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX
Administrador General