RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA
Recurso nº 48/2018 Resolución nº 44/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA
En Santiago de Compostela, a 10 de julio de 2018.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por C.A.T.S. actuando en nombre y representación de WILLIS IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra el acuerdo de adjudicación del contrato de servicios de mediación y asesoramiento en materia de seguros de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia de la Consellería de Hacienda, expediente FAC 05/2018, este Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia (TACGal, en adelante) en sesión celebrada en el día de la fecha, adoptó, por unanimidad, la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por la Consellería de Hacienda se convocó la licitación del contrato de servicios de mediación y asesoramiento en materia de seguros de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, con un valor estimado declarado de 2.139.115,88 euros.
Tal licitación fue objeto de publicación en el perfil el día 22.02.2018, en el DOUE del 22.02.2018 y BOE del 3.03.2018.
Segundo.- Según el expediente de la licitación, el contrato estuvo sometido al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP, en adelante)
Tercero.- Se impugna la resolución del 04.06.2018 por la que se adjudica el contrato a la entidad AON XXX Y XXXXXXXX, S.A., CORREDURÍA DE SEGUROS (en adelante, AON) y se solicita el acceso a la oferta técnica de la adjudicataria.
Cuarto.- En fecha 25.06.2018 XXXXXX IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A. (en adelante, XXXXXX) interpuso recurso especial en materia de contratación contra dicha resolución de adjudicación y la que denegó el acceso al expediente, a través de la sede electrónica de la Xunta de Galicia.
Quinto.- Con fecha 26.06.2018 se reclamó a la Consellería de Hacienda el expediente y el informe a lo que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (en adelante, LCSP). La documentación fue recibida en este Tribunal el día 29.06.2018.
Sexto.- Se trasladó el recurso a los interesados el 02.07.2018, recibiéndose el 09.07.2018 las alegaciones de AON.
Séptimo.- El 02.07.2018 el TACGal decide el mantenimiento de la suspensión automática del artículo 53 LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Al amparo del artículo 35 bis. 5 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver este recurso.
Segundo.- En virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera.4 LCSP el presente recurso se tramitó conforme a los artículos 44 a 60 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, y, en lo que fuera de aplicación, por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Tercero.- La recurrente fue licitador en esta contratación, por lo que procede su legitimación adprocesum, al amparo del artículo 48 de la LCSP. Trataremos en el último de los fundamentos su legitimación ad causam.
Cuarto.- La resolución de adjudicación se notificó el día 05.06.2018, por lo que el recurso fue interpuesto en plazo.
Quinto.- Tanto por tratarse de un contrato de servicios por importe superior a
100.000 euros como por impugnarse el acuerdo de adjudicación, el recurso es admisible a la vista de lo dispuesto en el art. 44.1.a) y 44.2.c) de la LCSP.
Sexto.- El recurrente solicita la anulación de la resolución de 8 xx xxxxx de 2018 referida al acceso solicitado al expediente, unido a que en la misma no se cita que se actúa por delegación y que podría existir un conflicto de intereses. A esta referencia, XXXXXX anuda la petición a este TACGal de acceso al expediente, recogida en el artículo 52 LCSP. Finalmente, solicita la anulación de la resolución de adjudicación, por falta de competencia del órgano adjudicador.
Séptimo.- El informe del órgano de contratación defiende la actuación administrativa en base a alegaciones que citaremos al analizar cada uno de los debates.
Octavo.- AON presentó alegaciones donde expresa la inadmisión del recurso respecto de los lotes 2 y 4, pues en los mismos XXXXXX quedó como tercera oferta mejor valorada, también inadmisión por no ser recurrible la resolución de 08.06.2018 de acceso al expediente, y, en todo caso, que esta es conforme a derecho y, finalmente, que la resolución de adjudicación se debe entender dictada por el Conselleiro pues las dictadas por delegación se entienden que son del delegante, sin, en último caso, indefensión para XXXXXX.
Noveno.- Primeramente debemos analizar lo que es la cuestión del acceso al expediente.
La LCSP recoge al respeto:
Artículo 52. Acceso al expediente.
1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación antes de interponer el recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la ley.
2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, y el órgano de contratación deberá facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes al de recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para interponer el recurso especial.
3. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el número 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido. A pesar de eso, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso; en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas durante el plazo xx xxxx días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que complete su recurso. En este supuesto concederá un plazo de
dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegatciones que consideren convenientes.
Artículo 56.5.
El órgano competente para resolver el recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá al órgano resolver acerca de como garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que conste en el expediente de contratación, sin que por eso resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.
El recurrente solicitó, con anterioridad a la interposición de este recurso especial, el acceso al expediente. Tal petición fue analizada y resuelta expresamente por la Consellería de Hacienda mediante resolución motivada de 8 xx xxxxx de 2018, que recoge:
“Destaca el informe 15/2012 de la Junta Consultiva de contratación Administrativa xx Xxxxxx de 19 de septiembre en el se expone que los secretos técnicos o comerciales son la materia genuinamente confidencial y considera que las propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa no deben ser conocidas por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su planteamiento original de carácter técnico y de articulación de medios humanos.
Continúa diciendo dicho informe que la extensión de la confidencialidad a toda la propuesta por un licitador es improcedente y, en caso de que se produzca, que debe ser el órgano de contratación quien determine la documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecte a secretos técnicos o comerciales. De acuerdo con lo anterior se revisaron las ofertas presentadas por los licitadores y resultan las siguientes declaraciones de confidencialidad:
1.- AON Se presenta a todos los lotes y manifiesta
En la declaración responsable del sobre A como confidencial el “Sobre B: oferta técnica”
En el sobre B marca todas las páginas como confidencial, salvo la correspondiente a los cronogramas que ni está numerada ni lleva la leyenda que se indica en el resto del documento
(...)
3. XXXXXX Xx presenta a todos los lotes y manifiesta
En la declaración responsable del sobre A como confidencial la documentación general (administrativa) y el sobre B: documentación técnica relativa a aspectos cualitativos
(...)
Como se constata incluso el licitador que solicita el acceso al expediente y a las demás ofertas declara su oferta como confidencial.
A la vista de lo expuesto, se considera que en este caso la oferta técnica presentada por los licitadores, excepto lo no señalado con ese carácter, es confidencial pues en ella se incluye el Know-how de la empresa que le permite concurrir a este tipo de licitaciones. Además dicho conocimiento debe sintetizarse y exponerse en un máximo de 25 páginas lo que hace que todo ese Know- how deba concentrarse en un número limitado de palabras incrementando la dificultad de determinar lo que no es confidencial.
La divulgación del contenido de las ofertas podría afectar, también, al principio de competencia xxxx entre las empresas de ahí que se opte por la no divulgación de dicha información.
Por otra parte, se considera que el informe de valoración realizado por el comité de expertos sobre las ofertas técnicas contiene los elementos necesarios para poder fundamentar un recurso especial o contencioso-administrativo contra los actos dictados en este procedimiento de contratación.
Por lo expuesto, se le comunica que puede acceder a todos los documentos de este expediente de contratación, incluidos los documentos de las empresas que no fueron declarados confidenciales, de los servicios de mediación y asesoramiento en materia de seguros en los términos y condiciones recogidos en el pliego de prescripciones técnicas y de acuerdo con lo previsto en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de Seguros y Reaseguros Privados”
El recurrente considera que el acceso permitido en tal resolución es insuficiente y contradice el artículo 140 TRLCSP, y por eso solicita de este Tribunal tal acceso al amparo del artículo 52.3 LCSP, por lo que con esta dimensión debemos resolverla.
No es improcedente comenzar con la cita de apartados de la Directiva 2014/24/UE donde se alude a la confidencialidad, siempre buscando ese equilibrio con el otro principio también nuclear, como es el de transparencia..
“Artículo 21 Confidencialidad
1. Salvo que se disponga de otro modo en la presente Directiva o en el Derecho nacional a que esté sujeto el poder adjudicador, en particular la legislación
relativa al acceso a la información, y sin perjuicio de las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores establecidas en los artículos 50 y 55, el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.
2. Los poderes adjudicadores podrán imponer a los operadores económicos requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que los poderes adjudicadores proporcionen durante el procedimiento de contratación.
Artículo 55 Información a los candidatos y a los licitadores
3. Los poderes adjudicadores podrán decidir no comunicar determinados datos, mencionados en los apartados 1 y 2, relativos a la adjudicación del contrato, la celebración de acuerdos marco o la admisión a un sistema dinámico de adquisición, cuando su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley, ser contraria al interés público, perjudicar los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado, o perjudicar la competencia xxxx entre operad0ores económicos.”
Por lo tanto, no traemos nada nuevo si expresamos que procede partir de lo que es la declaración de los propios licitadores, sin perjuicio de las ulteriores decisiones que se puedan adoptar.
En muchas Resoluciones de los Tribunales Administrativos se ofrece una doctrina consolidada del marco para este análisis. Por ejemplo, Resolución 506/2014 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC):
“El Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance de la declaración de confidencialidad de las ofertas realizada por los licitadores al amparo del artículo 140 TRLCSP. De entre las resoluciones en que se recoge tal doctrina
-que coincide básicamente con la que citan el recurrente y el órgano de contratación- la Resolución nº 288/2014, de 4 xx xxxxx, sintetiza la doctrina del siguiente modo: b) Respecto a la falta de acceso de la recurrente a la oferta técnica de la adjudicataria, con base en el principio de confidencialidad. Al principio de confidencialidad se refiere el art. 140.1 del TRLCSP al disponer que ‘sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas’. Por su parte, el artículo 153 del TRLCSP prevé la posibilidad de que el órgano de contratación no comunique determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere que la divulgación
de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia xxxx entre ellas. Este artículo hace referencia a la ‘divulgación de la información’; dentro de este concepto genérico ha de entenderse incluido el acceso a los documentos que contienen la información referida, cuyo acceso se verá limitado en igual medida.
El Tribunal viene entendiendo que, en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011 y 62/2012, antes citadas)”
Centrados ya en el que es el secreto comercial y el llamado know how, son análisis de interés los siguientes.
La Directiva (UE) 2016/943, de 8 xx xxxxx, que, sobre secretos comerciales o know how, expresa:
“definiendo por tal la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control”.
O la Sentencia TJUE de 16 de diciembre de 2010, T-19/07:
“Los secretos comerciales son informaciones técnicas relativas al ‘Know-how’ que no sólo no pueden divulgarse al público sino que incluso su mera comunicación a un sujeto de Derecho distinto del que ha suministrado la información puede perjudicar gravemente a los intereses de éste (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 18 de septiembre de 1996, Postbank/Comisión, T-353/94, Rec. p. II-921, apartado 87). Para que la información técnica entre, por su propia naturaleza, dentro del ámbito de aplicación del artículo 287 CE, es necesario, en primer lugar, que sólo la conozca un número restringido de personas. Además, debe tratarse de información cuya divulgación puede causar un serio perjuicio a la persona que la ha proporcionado o a un tercero. Por último, es necesario que los intereses que la divulgación de la información puede lesionar sean objetivamente dignos de protección (sentencias del Tribunal de 00 xx xxxx xx 0000, Xxxx Xxxxxxx Creditanstalt/Comisión, T-198/03, Rec.
p. II-1429, apartado 71, y de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxx Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Comisión, T-474/04, Rec. p. II4225, apartado 65)” .
La Resolución 120/2016, de 14 de diciembre, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, también aporta datos de interés:
“...como explicita el Considerando 2 de la Directiva 2016/943, el ámbito material xxx xxxxxxx comercial “ no se circunscribe a los conocimientos técnicos, sino que abarca datos comerciales como la información sobre los clientes y proveedores, los planes comerciales y los estudios y estrategias xx xxxxxxx ”.
En resumidas cuentas, de la repetida Directiva cabe inferir determinados elementos estructurales del concepto “secreto comercial”, los cuales, por lo demás, ya se habían asumido con anterioridad en otros países de nuestro entorno [así, la Sentencia del Tribunal Constitucional federal alemán, de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx xxxxxxxx 87, BVerfGE 115, 205 (230)]. Por una parte, la información que se quiere mantener secreta debe versar sobre hechos, circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa. Por otro lado, debe tratarse de una información que no tenga carácter público, esto es, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información. En tercer término, debe haber una voluntad subjetiva de mantener alejada del conocimiento público la información en cuestión. Y, finalmente, dado que no basta con la concurrencia de este elemento subjetivo, también es necesaria la existencia de un legítimo interés objetivo en mantener secreta la información de que se trate. Interés objetivo que, obviamente, debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar -por ceñirnos a lo que a este caso concierne- cuando la revelación de la información refuerce la competitividad de los competidores de la empresa titular xxx xxxxxxx, debilite la posición de ésta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial.”
En este sentido, y ya en relación con el caso concreto, son varios aspectos a tener en cuenta. El primero, y muy relevante, es que es precisamente la oferta de AON la que menos declaración de confidencialidad contiene, pues todos los demás, incluido el que ahora exige el acceso, el recurrente, declararon confidencial la totalidad de su oferta técnica. Concretamente en el caso xx XXXXXX, el recurrente, declaró confidencial no sólo todo el sobre B, sino también todo el sobre A.
Efectivamente, es el propio recurrente quien, al declarar confidencial toda su oferta, contradice entonces la propia argumentación que en el recurso ahora le pretende aplicar a la oferta de la adjudicataria, lo cual se inserta en el principio de la prohibición de ir contra los propios actos, sobre lo cuál no se observa ninguna reflexión en el recurso presentado.
Que el propio solicitante del acceso declarara confidencial lo que el pretende levantar sobre otro licitador es un dato al que los Tribunales de recursos contractuales prestan especial valor. Por todas:
- Resolución 130/2015 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC):
“...Xxxx recordarse que las declaraciones de confidencialidad de las proposiciones de los adjudicatarios no es muy diferente en su extensión y justificación de la que formula el recurrente, e incluso en algunos casos es menos estricta que esta última, dándose la circunstancia de que las primeras dan lugar a que el recurso alegue reiterados reproches de provocar indefensión. En este sentido, de las sentencias Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1991, 16 de diciembre de 1991 y 5 xx xxxxx de 1998 se deduce que quien pretende para sí un determinado efecto jurídico derivado de la norma debe pretender lo mismo para los demás, siendo contrario a la buena fe obtener ventaja de una infracción también cometida por quien la pretende.”
- Resolución TACRC 460/2016:
“Por lo demás, resulta paradójico que la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA, S.L.U -FUENTE DE CASTEDA, S.L.U., (...) cuestione la aplicación xxx xxxxxxx comercial por la entidad que ha resultado adjudicataria, pero que ella misma, al concurrir a la licitación, declarase confidencial todo el contenido de su oferta técnica
(...)
...supone un reconocimiento implícito de la posible vinculación entre el contenido de las ofertas técnicas de esta licitación y el secreto comercial ”
La recentísima Resolución OARC 72/2018, de 6 xx xxxxx, engloba esta cuestión en el principio de la buena fe:
“básicamente, se solicita el acceso al estudio de costes de la UTE adjudicataria y de la UTE CESPA/GARBIALDI/SAMOS mientras la propia recurrente, VALORIZA, declara como confidencial del contenido del Sobre C, el apartado 2, que es el que contiene el estudio económico. Esto es, el recurrente pretende obtener para sí un determinado efecto jurídico derivado de la norma (el acceso a los estudios económicos de las ofertas de los competidores) que se lo niega a los demás (ha declarado su estudio económico como confidencial), siendo contrario a la buena fe la de obtener ventaja de una infracción también cometida por quien la pretende (ver, en este sentido, la del OARC/KEAO Resolución 30/2015).”
A mayores, el hecho de que, de forma prácticamente unánime, todos los licitadores concurrentes (AON, sería, precisamente el que menos) declararan confidencia la oferta técnica denota un consenso a este respeto, lo que tampoco es un dato que se pueda obviar.
Ciertamente, como explica la resolución del órgano de contratación, estamos ante un contrato donde la estrategia comercial de los licitadores y sus políticas al respeto son básicamente el propio objeto contractual requerido. Unamos a esto que el órgano de contratación ya quiso que se condensara todo esto en pocos folios (25 folios máximos por lote para cada oferta técnica), por lo que difícilmente cabe encontrar apartados que se aparten de estos aspectos que, según lo descrito, no procede dar acceso a posibles competidores. Como decíamos, explica la resolución de la Consellería:
“A la vista de lo expuesto, se considera que en este caso la oferta técnica presentada por los licitadores, excepto lo no señalado con ese carácter, es confidencial pues en ella se incluye el Know-how de la empresa que le permite concurrir a este tipo de licitaciones. Además dicho conocimiento debe sintetizarse y exponerse en un máximo de 25 páginas lo que hace que todo ese Know- how deba concentrarse en un número limitado de palabras incrementando la dificultad de determinar lo que no es confidencial.
La divulgación del contenido de las ofertas podría afectar, también, al principio de competencia xxxx entre las empresas de ahí que se opte por la no divulgación de dicha información.”
En este sentido, ya el Informe 15/2012 de la Xunta Consultiva de Contratación xx Xxxxxx, expresaba:
“A estos efectos, es evidente que los secretos técnicos o comerciales son la materia genuinamente confidencial, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias».
En la misma línea, el Acuerdo 81/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, rechazó revelar el proyecto técnico de una licitadora por lo siguiente:
“La jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para: la fabricación o comercialización de productos; la prestación de servicios; y/o la organización administrativa o financiera de una unidad o
dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación .
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 xx xxxxx de 2012 (Rec. STS 3243/2012), al concretar la exclusión relativa a los datos cubiertos por el secreto comercial o industrial: «Y esta exclusión incluye, por ejemplo, documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados».
Pues bien, en el presente procedimiento, ante las solicitudes del COLEGIO y de OCÉANO ATLÁNTICO de acceso al proyecto técnico de ST, el IAM no hizo sino preservar el carácter confidencial atribuido por ST a éste en la presentación de su oferta, en ejercicio de la previsión contenida en la cláusula 2.2.4.1.15º del PCAP, que exige, en su caso, una «declaración complementaria» en la que se indiquen «qué documentos administrativos y técnicos y datos son, a su parecer, constitutivos de ser considerados confidenciales». Y, no puede dejar de señalarse, la confidencialidad a quien corresponde garantizarla es al órgano de contratación, según dispone el artículo 140 TRLCSP, que es quien tiene el deber de no divulgar la información facilitada por los operadores económicos que tenga carácter confidencial.
Los motivos por los que ST consideró confidencial su proyecto técnico, que se sintetizan en el antecedente de hecho octavo del presente Acuerdo, permiten concluir a este Tribunal que su divulgación podía perjudicar sus intereses comerciales legítimos, o afectar a la xxxx competencia que ha de regir las relaciones entre las empresas licitadoras.”
Por otra parte, existe un aspecto que tampoco nos puede pasar desapercibido, tras aquel tan relevante de que el propio aquí solicitante de acceso a la oferta de AON declarara confidencial toda su oferta técnica. Efectivamente, el recurso hace un discurso extenso sobre la normativa y doctrina existente en el acceso a los expedientes de licitación pero apenas asume la carga de mostrarnos a este TACGal que concretos aspectos de la oferta técnica de AON no podían ser confidenciales en contraposición a lo recogido en la resolución criticada, y esto unido a por que la del adjudicatario no podría ser confidencial pero la suya, sí. Destacamos que cabía ese ejercicio argumentativo pues tuvo acceso al informe de valoración de la oferta técnica que cualificada mente describe puntos de esa oferta de AON para cada uno de los lotes y, a mayores , como ahora veremos, al expediente en general y a determinados documentos de la proposición de AON. Lo dicho también es destacado por los Tribunales de recursos contractuales:
- Resolución TACRC 202/2018:
“...si bien aquella denuncia las limitaciones impuestas por el órgano de contratación para acceder en su integridad al expediente, y, particularmente, a la oferta técnica de CLECE, no concreta qué aspectos de la información denegada le han impedido la formulación un recurso eficaz y útil. Todo ello, sin perjuicio de que además, el propio recurrente ha declarado confidencial partes similares de su oferta, lo que supone una contradicción con su pretensión”.
- Resolución TACRC 221/2018:
“además, si bien denuncia la denegación de parte de la oferta de la adjudicataria, no concreta aquellos aspectos de la documentación declarada confidencial cuya consulta considera necesaria para la formulación de un recurso eficaz y útil.
En este sentido, no podemos dejar de señalar, como así se advierte en la resolución que denegó el acceso a parte de la oferta de adjudicataria que la propia mercantil ahora actora declaró también confidencial de igual manera tanto aspectos que afectan a la estrategia de ejecución empresarial como a secretos técnicos o comerciales.”
En realidad, el recurrente tuvo acceso a las actas, informes y, como decíamos, no sería ajustado a la realidad afirmar que no pudo acceder a nada de la proposición de AON, pues el órgano de contratación le permitió acceder (Acta de 19.06.2018), a lo que, una vez más, era superior a lo que XXXXXX consideraba confidencial para consigo mismo: Expediente administrativo, Anexo II y DEUC (excepto la parte de solvencia) de AON, y página 7 de la oferta técnica de AON (sobre B) de cada lote, con información cualificada pues es un completo cronograma con multitud de ítems.
En este punto, existe otra observación repetida por los Tribunales de recursos contractuales, como es reciente Resolución 184/2018, de 14 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía al advertir:
“No obstante, siendo cierto lo anterior, también lo es que el derecho de acceso a las ofertas de los restantes licitadores no es un derecho absoluto que pueda ejercerse sin límite alguno. El mismo debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otra entidad licitadora.
En el supuesto examinado, la recurrente no cuestiona la valoración de las ofertas del resto de entidades licitadoras, ni de su escrito se deduce que tenga sospecha o certeza de alguna irregularidad en la formulación de aquella. Es por ello que no puede aducir que la denegación de acceso le haya originado indefensión...”
Siguiendo con esta línea, no se puede tampoco obviar, a efectos de la exclusión de la indefensión, que con todos los datos a los que pudo acceder el recurrente cabía también la posibilidad referida en el artículo 56.5 LCSP, referido a la confidencialidad y secretos comerciales, de que tras las alegaciones de este recurrente sobre las ofertas, este Tribunal “pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver”.
En definitiva, no se aportaron a este TACGal argumentaciones para revocar el resuelto por la Consellería, y significativamente esto en relación a una declaración total de confidencialidad de su oferta técnica por parte del propio recurrente.
Dado que este Tribunal ratifica el criterio de acceso realizado en el expediente, no es necesario pronunciarse sobre el resto de consideraciones que buscaban la revocación de esa decisión, por cuanto que no harían variar la decisión de fondo sobre tal acceso.
Así sucede respecto de la mención a que no se plasmó en la resolución la Orden de delegación, cuando además esa delegación era del conocimiento del recurrente. En todo caso, no se esgrime incumplimiento de esa Orden de delegación, ni otro aspecto más que esa mera falta de cita. Tampoco sobre una genérica mención a un conflicto de intereses, alegación sobre la que no se aportan referencias específicas constatables de afectación a estos efectos. En todo caso, repetimos, lo anterior queda subsumido porque estas cuestiones fueron esgrimidas para con el acceso recogido en el artículo 52.3 LCSP, lo que ya fue resuelto por este TACGal en el sentido expresado.
Décimo.- La otro alegación de este recurso xx XXXXXX, está descrita de la siguiente manera:
“En consecuencia, estando delegadas en la Secretaría General Técnica y del Patrimonio las funciones como órgano de contratación, si el conselleiro quería volver a ejercitar dichas competencias tenía dos opciones: revocar la delegación de competencias o, si sólo quiere ejercerla para uno o varios casos concretos, llevar a cabo una avocación. Circunstancias estas que no constan en la resolución que ahora se recurre, sin que haya sido notificada a mi representada resolución alguna en la que, de forma motivada, se resuelva acerca de la avocación, o se revoque la delegación de competencias”.
Seguidamente, reproduce el artículo 10 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público (LRJSP) y finalmente cita una reciente Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 xx Xxxx, de 05.02.2018, P.A 352/2017, que ante una delegación en materia de contratación invalida la resolución de adjudicación porque no
constaba la revocación de la delegación ni recogía, motivadamente, una avocación, pues esta ni era citada en la resolución.
El informe del órgano de contratación parte de que el Conselleiro, como titular de la competencia delegada, puede efectivamente avocar el conocimiento de un asunto al amparo del artículo 10 LRJSP y artículo 7 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia (LOFAGA). Trae tal informe el aforismo de que “quien puede el más puede el menos” y, en último caso, que el efecto de la anulación sería la retroacción de las actuaciones que, por economía procedimental, no resulta oportuna ya que el resultado sería el mismo.
Ante esto, lo primero que podemos constatar es que, efectivamente, el delegante puede proceder a firmar la resolución de adjudicación, pero para que esa competencia vuelva a tal órgano, debe seguirse previamente lo exigido por la normativa para tal operación, que, en el caso de la avocación, sería:
- Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público
“Artículo 10. Avocación.
1. Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de uno o varios asuntos cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. En los supuestos de delegación de competencias en órganos no dependientes jerarquicamente, el conocimiento de un asunto podrá ser avocado únicamente por el órgano delegante.
2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad o simultáneamente a la resolución final que se dicte. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque se podrá impugnar en el que, si fuere el caso, se interponga contra la resolución del procedimiento.”
- Ley 16/2010 de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia:
“Artículo 7º.-Avocación.
1. Los órganos de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución le corresponda ordinariamente o por delegación a un órgano administrativo dependiente, cuando haya circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente.
2. Cuando se produjera delegación del ejercicio de competencias entre órganos que no son dependientes jerarquicamente, la avocación sólo podrá ser acordada por el órgano delegante.
3. La avocación se realizará mediante acuerdo motivado que les deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte. La avocación, salvo que sea acordada por un miembro de la Xunta de Galicia, deberá ser puesta también en conocimiento del superior jerárquico del órgano avocante.
4. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque la posible ilegalidad de la avocación podrá hacerse valer, de ser el caso, en el recurso que se interponga contra la resolución del procedimiento”
Efectivamente, antes de proceder a dictar una resolución es necesario que jurídicamente estén todos los elementos para que tal autoridad tenga la concreta competencia para firmar la resolución y, en definitiva, adoptar la decisión que la misma pueda conllevar.
Por lo tanto, la creación de esta configuración jurídica de la competencia para el acto es un estadio previo, y su falta, avanzamos, no es una mera irregularidad no invalidante, porque si no existe, la decisión recaería en otra autoridad o órgano.
En el caso que nos ocupa no es controvertido que la competencia en materia de contratación estaba delegada por lo que el hecho de que se procediera a la intervención del delegante mudó el devenir de esa delegación, lo cual es perfectamente posible en los términos de la normativa transcrita, pero, precisamente, como modifica el devenir fijado en base a aquella previa delegación, el ordenamiento exige ciertas prevenciones previas, de las que destacamos, sin ánimo exhaustivo: que se decrete y declare expresamente la avocación, que se motive y que se notifique.
Aquí, la resolución de adjudicación es dictada por el órgano delegante pero no se observa que se cite la institución jurídica que lo permita cuando la competencia está delegada, la avocación, ni se motiva entonces esta, ni tampoco se puede entender notificada por la falta de esos elementos citados.
En este sentido estimamos de interés la Sentencia 2300/2014 de 24 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJ de Andalucía, en adelante) , que, si bien referida a un procedimiento sancionador, analiza precisamente la cuestión que nos ocupa, cuando recoge:
“la cuestión concreta en este caso suscitada ...no es otra que la de esclarecer si en los supuestos en los que ha tenido lugar una delegación por el órgano que tiene
asignada una determinada competencia es conforme a Derecho que la resolución se adopte, finalmente, por el órgano delegante”
Pues bien, razona tal Tribunal jurisdiccional:
“Así pues y a la vista de la regulación contenida en los artículos 12 y 13 de la Ley 30/1992 la conclusión que se impone no es otra que la de considerar que, por más que la competencia pueda corresponder a un determinado órgano originariamente, por disposición legal o reglamentaria que así lo prevea, en los casos en los que el órgano en cuestión delega la competencia en la forma legalmente prevista el ejercicio de la competencia corresponde, en exclusiva, al órgano delegado, sin que el delegante pueda ejercerla en lo sucesivo y ello en tanto no sea revocada la delegación -al resultar inherente a este origen o modo de asignación de competencias la facultad del órgano que la tenga atribuida ex lege de recobrarla en cualquier momento en virtud de una decisión en contrario que resulte acomodada al ordenamiento jurídico, por expirar la causa, plazo o circunstancia que aconsejó la delegación- o en tanto el delegante no avoque, en un determinado caso concreto, el ejercicio de la competencia delegada en otro órgano, pues la avocación supone, precisamente, la xxxxxxxx de la competencia respecto a un determinado asunto cuya resolución corresponde, ordinariamente o por delegación -según se trate de las denominadas avocaciones propia e impropia, respectivamente-, a los órganos administrativos dependientes del avocante, aunque debe puntualizarse que la avocación, en cuanto supuesto normativamente previsto de alteración del ejercicio de la competencia, solo puede tener lugar con estricto cumplimiento de los requisitos de índole sustantivo y procedimental que contempla el artículo 14 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (desde un punto de vista sustantivo la avocación exige, inexcusablemente, la concurrencia de " ... circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente " y, desde una perspectiva procesal o procedimental, que se realice mediante acuerdo motivado y que dicho acuerdo se notifique a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte) por más que, como destaca la STS 11 mayo 2004 (recurso 7474/1997 ), la avocación no tenga bajo la actual normativa el anterior carácter de excepcionalidad que le asignaba la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958.
Las anteriores prescripciones normativas dan una idea de la importancia de que la competencia sea en cada caso ejercida por el órgano que la ostente, ya ordinariamente, ya por delegación y de que el interesado tenga o pueda tener puntual y exacto conocimiento de cual es el órgano que va a ostentar la competencia para el conocimiento o resolución de un determinado asunto (entre otras razones para la mayor efectividad de las facultades que la propia norma reconoce a los interesados en orden a la recusación - artículo 29- o a instar la inhibitoria o la declinatoria de competencia, en los términos prevenidos en el artículo 20 de la Ley 30/1992 ).
De ahí las previsiones legales en orden a la necesaria publicación tanto de la delegación como de la revocación de la delegación conferida y de notificación de la avocación de competencias para el conocimiento de determinado asunto, como también debe ser necesariamente publicado en Diario oficial, para su eficacia, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución ( artículo 15.3).”
A estos efectos, este TACGal está de acuerdo con el informe del órgano de contratación de que el efecto invalidante ha de suponer, en su caso, sólo la retroacción, pero también compartimos la conclusión recogida en esta Sentencia que estamos reproduciendo de que no es posible obviar tal consecuencia, sea de nulidad relativa, bajo la consideración de que el resultado se prevé que sea lo mismo, pues entonces, como dice este TSJ de Andalucía, estas “prevenciones del legislador devendrían por completo inútiles”, pues siempre se podría alegar esa teoría de la economía procedimental, unido a que, como dijimos, sin esa configuración de la avocación la competencia recaería en otro órgano:
“Tales prevenciones del legislador devendrían por completo inútiles si se asignara validez a un acto administrativo dictado por el órgano delegante sin previa revocación de la delegación conferida o avocación en los términos legalmente previstos por lo que, en supuestos como el aludido, el acto en cuestión si no afectado de nulidad absoluta habría de considerarse necesariamente incurso en la causa de nulidad relativa del artículo 63 de la Ley 30/1992, en cuanto generador de evidente indefensión material a los interesados.”
Por lo dicho, debemos anular la resolución de adjudicación, si bien con el efecto de que se proceda a la retroacción del procedimiento al punto inmediatamente anterior a su emisión, para que se adopten las medidas que jurídicamente correspondan para la configuración de la competencia del que va a adoptar la decisión de adjudicar este contrato, estando ya referenciadas normativamente las exigidas para el caso de la avocación.
En este sentido, dado que estamos hablando de la retroacción para, en su caso, configurar jurídicamente ese estadio previo de la competencia de quien debe adoptar la decisión de adjudicación que, como tal, tiene que ser nuevamente dictada, no podemos negar la legitimación ad causam xx XXXXXX, sin perjuicio de su posición en los lotes, pues tal posición en esos lotes deriva precisamente de la resolución que ha de volverse a emitir según lo dicho, adoptando además una línea pro actione al respeto. Esto unido, finalmente, a que la competencia para adoptar la adjudicación fue configurada como un todo, para el conjunto de lotes, por lo que su anulación debe tener la misma dimensión.
Por todo lo anterior, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, RESUELVE:
1. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por XXXXXX IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra el acuerdo de adjudicación del contrato de servicios de mediación y asesoramiento en materia de seguros de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, expediente tramitado por la Consellería de Hacienda con número FAC 05/2018, anulándose tal resolución de adjudicación de 4 xx xxxxx de 2018 en el sentido recogido en el último de los fundamentos.
2. Levantar la suspensión acordada en su día.
3. Al amparo del artículo 57.4 LCSP, el órgano de contratación deberá dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para darle cumplimiento a esta resolución.
Esta resolución, directamente ejecutiva en sus propios términos, es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.