DICTAMEN Nº 26

DICTAMEN Nº 26

# Nº. 26/1998, de 10 xx xxxxx.

Expediente relativo a resolución de contrato de gestión de servicio público de venta de alimentación y otros, en el puesto número C-15 del Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx, instruido por el Ayuntamiento de Albacete.

ANTECEDENTES

Mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Albacete de fecha 31 de octubre de 1995, se adjudicó definitivamente el puesto número C-15 xxx Xxxxxxx Municipal de Villacerrada, a J.L.R.M., por el precio que éste ofreció en su proposición económica.

Requerido el interesado para que procediera a la constitución de la fianza definitiva y a la formalización del contrato, éste ingresó con fecha 4 de diciembre de 1995 el importe correspondiente a la garantía definitiva, sin que compareciera a formalizar el contrato, manifestando posteriormente, mediante escrito de fecha 2 xx xxxx de 1997, que el hecho de no haber formalizado el contrato constituye motivo suficiente para dar por anulada su solicitud, por lo que solicita que le sea reembolsada "la correspondiente fianza".

Instruido el correspondiente expediente de resolución del contrato por la Corporación Municipal, concluye con una propuesta de resolución en la que se aducen como causas de resolución del contrato la no formalización del mismo en plazo, según expresa los artículos 112.d) y 54.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales según dispone el artículo 112.e) y g) del citado texto legal, "en el presente caso la falta de ingreso del canon 948.888 pesetas". Igualmente, se señalan como efectos de la resolución la pérdida de la fianza definitiva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 114.1, con relación al 55.3 de la citada Ley, y la inhabilitación para contratar con la Administración por plazo de un día, a tenor de lo establecido en los artículos 21.1.2 y 3 de la misma Ley.

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

De las actuaciones remitidas se constata un desistimiento unilateral del adjudicatario respecto a la formalización del contrato, lo cual constituye causa suficiente para proceder a la resolución del contrato a tenor de lo previsto en el artículo 55.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. De acuerdo con este precepto, la resolución del contrato por dicha causa se configura como una potestad para la Administración de tal forma que aun cuando se haya producido un incumplimiento culpable por parte del contratista al no formalizar el contrato en plazo, ello no comporta que necesaria y automáticamente quede resuelto el contrato, sino que la Administración, valorando las circunstancias, podrá optar entre dicha resolución y la continuación o cumplimiento del contrato.

En el supuesto planteado, habiendo optado la Administración por la resolución del contrato, habrá que estar necesariamente a los efectos que la Ley hace derivar de la apreciación de dicha causa. En concreto, el último inciso del artículo 55.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que "en tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de daños y perjuicios ocasionados". Resulta claro por tanto que el primer efecto que la Administración consultante hace derivar de la resolución del contrato, consistente en la incautación de la garantía definitiva no resulta ajustado a Derecho, y ello no sólo se desprende del tenor literal de la Ley, sino de la distinta finalidad que vienen a cumplir las garantías provisional y definitiva en la contratación administrativa.

En efecto, con anterioridad a la adjudicación del contrato, la garantía provisional, constituye un instrumento disuasorio en relación con los que van a participar en los procedimientos de licitación, en tanto que como ha señalado el Consejo de Estado "garantiza la seriedad y el mantenimiento de la oferta presentada". Unido a dicho efecto, la garantía provisional, una vez

adjudicado el contrato, tiene como objetivo preservar que el adjudicatario constituirá la garantía definitiva y formalizará el correspondiente contrato; de ello se deriva la procedencia de su incautación en los supuestos de no formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario.

Por su parte, la garantía definitiva, tiene como objetivo asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las posibles responsabilidades del contratista frente a la Administración y a los terceros, de ahí que la Ley, en su artículo 44, determine que la garantía definitiva responderá de las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato, y de forma complementaria, de los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administración, así como de los gastos originados a la misma por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones. Así configurada la garantía definitiva, su incautación va destinada a conminar al contratista al correcto cumplimiento de sus obligaciones, por lo que tal incautación no tendría sentido en un contrato, que aun existiendo y siendo válido desde su adjudicación, no ha generado efectos entre las partes y frente a terceros al no haberse formalizado.

Por lo que respecta a la obligación del contratista de ingresar el canon correspondiente, constituye ésta una exigencia que derivaría no de la adjudicación del contrato sino de la ejecución del mismo de acuerdo con las estipulaciones que a estos efectos se hubieran fijado en el correspondiente contrato formalizado; por lo tanto, deferidos los efectos del contrato a su formalización, conforme a la previsión legal de que no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin el cumplimiento de este previo requisito (artículo 55.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas anteriormente citado) y acreditado que tal formalización no ha llegado a materializarse por causa imputable al contratista, no cabe apreciar como causa de resolución del contrato la falta de ingreso del citado canon.

CONSIDERACIONES I

El apartado 3 del artículo 60 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas establece el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución de contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Igualmente, el artículo 55.3 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en el supuesto de resolución de contratos administrativos cuando por causas imputables al contratista no pudiesen formalizarse, siempre que se formule oposición por parte de éste a dicha resolución.

Ambos preceptos deben ponerse en relación con el 57 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, al disponer que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha, solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.

En el presente supuesto, obran en el expediente varias comunicaciones del contratista en las que aun reconociendo su negativa a formalizar el contrato, solicita que le sea devuelto el importe de la fianza definitiva depositada. La oposición por tanto del contratista a uno de los efectos que la Administración instructora hace derivar de la resolución del contrato, y sin perjuicio de que dicho efecto resulte o no ajustado a Derecho, permite apreciar que existe oposición de aquél a la resolución contractual que se pretende llevar a cabo, circunstancia ésta que por sí misma determina el carácter preceptivo del dictamen solicitado en virtud de lo dispuesto en las normas legales anteriormente citadas.

II

Con carácter previo al examen de las cuestiones sustantivas que suscita el expediente sometido a

dictamen, procede realizar en esta consideración un análisis los requisitos formales necesarios a que se encuentra sometida la resolución del contrato.

El ya citado artículo 55.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo legal, la Administración podrá acordar la resolución del mismo "siendo trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se formule oposición por el contratista, e informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva".

Por su parte, el artículo 113 de la misma Ley determina en su apartado primero que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista en su caso, mediante el procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine. La previsión de desarrollo reglamentario de dicho precepto ha sido cubierta por el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, de desarrollo parcial de la Ley citada, que establece como requisitos necesarios para proceder a la resolución contractual:

"a) Audiencia del contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Informe del servicio jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 42 y 97 de la Ley.

c) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista".

En el expediente sometido a dictamen consta, en primer lugar, el acuerdo de incoación de la resolución del contrato adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Albacete, órgano que en este caso ostenta la competencia para contratar por delegación de la Alcaldía, según se expresa en dicho acuerdo. En consecuencia, la Comisión de Gobierno es también el órgano competente para acordar la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 113 citado y con lo previsto en el artículo 114.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, a cuyo tenor "El órgano de la Entidad local competente para contratar según la Ley ostenta también la prerrogativa de [...] acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente".

El acuerdo de incoación fue notificado al contratista con fecha 1 de septiembre de 1997 otorgando al mismo un plazo de 10 días para formular alegaciones. En dicho acuerdo se hace indicación expresa de la causa de resolución, consistente en la no formalización del contrato, invocando a estos efectos lo dispuesto en los artículos 112.d) y 113.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Presentado escrito de alegaciones por el contratista, en el cual se limita a solicitar la devolución del importe de la fianza definitiva, consta a continuación en el expediente el informe elaborado por el Negociado de Contratación en el cual se indican como causas de resolución del contrato la no formalización en plazo (artículos 112.d) y 54.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) y el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales (artículos 112.e) y g) de la misma Ley), "en el presente caso, la falta de ingreso del canon de 948.888 pesetas"; y, como efectos de la citada resolución, la pérdida de la fianza definitiva (artículo 114.1 con relación al 55.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) y la inhabilitación para contratar con la Administración por plazo de un día (artículos 21.1.2 y 3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

El expediente concluye así con la propuesta de resolución del contrato suscrita por la Secretaria de la Comisión Informativa de Comercio, Consumo y Sanidad, la cual se remite en cuanto a supuestos de hecho, fundamentos derecho y efectos de la resolución a los ya señalados en el informe del Negociado de Contratación.

La tramitación someramente descrita, cumple con las exigencias que la normativa aplicable establece para proceder a la resolución de un contrato administrativo, si bien respecto a la

propuesta de resolución, debe tenerse presente que la apreciación por el órgano de contratación de la segunda causa invocada (falta de ingreso del canon correspondiente), en cuanto la misma no fue explicitada en el acuerdo de incoación, exigiría que, con el objeto de no originar indefensión al interesado, se le concediese un nuevo trámite de audiencia sobre la concurrencia de tal causa de resolución del contrato; no obstante, de no ser tenida en cuenta la misma al acordar la resolución que proceda -actuación que resultaría conforme al criterio de este Consejo Consultivo como más adelante se examina- obviamente no podría apreciarse indefensión alguna del contratista en el procedimiento tramitado.

III

Con el objeto de delimitar las cuestiones de fondo que suscita el expediente sometido a dictamen, conviene precisar en primer término cuál es el marco normativo esencial que regula la contratación administrativa llevada a cabo por el Ayuntamiento de Albacete.

Se trata de un contrato de gestión de servicios públicos que tiene por objeto la adjudicación de diversos puestos de venta de artículos de alimentación y otros en el Mercado municipal de Albacete. Dada la fecha de adjudicación del mismo, efectuada por acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 31 de octubre de 1995, resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuyo artículo 1.2.c) extiende su ámbito de aplicación a "las entidades que integran la Administración Local" así como el Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, en lo que no se oponga a lo establecido en dicha Ley. En cuanto a la normativa de régimen local, y habiendo derogado expresamente la citada Ley el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 19 de enero de 1953, deben entenderse aplicables las normas relativas a la competencia de los órganos locales para contratar, contenidas básicamente en el artículo 88 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases del Régimen Local, así como las disposiciones que sobre contratación establece el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, en todo aquello que no se oponga a lo establecido en la Ley de Contratos de Administraciones Públicas por aplicación de lo dispuesto en el apartado segundo de su disposición derogatoria única.

De acuerdo con este marco legislativo esencial, y habiendo sido examinadas en la anterior consideración las cuestiones de carácter procedimental, procede ahora centrar nuestra atención en el examen de la concurrencia o no de las causas de resolución del contrato que invoca la Administración instructora en su propuesta de resolución, y en los efectos que se derivarían de las mismas.

La Administración instructora fundamenta la resolución del contrato en dos causas principales, en primer lugar, la no formalización del contrato en plazo, invocando a estos efectos los artículos

112.d) y 55.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; y en segundo lugar, el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, concretado en "la falta de ingreso del canon 948.888 pesetas", con invocación de lo establecido en apartados e) y g) del artículo 112 de la misma Ley.

Respecto a la primera causa invocada, ningún reparo puede oponer este Consejo Consultivo a la misma por cuanto del expediente tramitado se desprende que la no formalización del contrato en plazo es únicamente imputable al contratista.

En efecto, de las actuaciones remitidas se constata un desistimiento unilateral del adjudicatario respecto a la formalización del contrato. Así en un primer escrito de fecha 2 xx xxxx de 1997, manifiesta que el hecho de no haber formalizado el contrato constituye "motivo suficiente para dar por anulada su solicitud", postura que reitera en un posterior escrito de fecha 8 xx xxxx de 1997 y en el de alegaciones presentado en el Ayuntamiento de Albacete con fecha 11 de septiembre de 1997. Tal circunstancia aparece prevista con carácter general como causa de resolución del contrato en el artículo 112.d) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y con carácter específico con la previsión de unos concretos efectos en el artículo 55.3 de la misma Ley. De acuerdo con este último precepto, la resolución del contrato por dicha causa

se configura como una potestad para la Administración de tal forma que aún cuando se haya producido un incumplimiento culpable por parte del contratista al no formalizar el contrato en plazo, ello no comporta que necesaria y automáticamente quede resuelto el contrato, sino que la Administración, valorando las circunstancias, podrá optar entre dicha resolución y la continuación o cumplimiento del contrato (artículo 113.2, último párrafo).

En el supuesto planteado, habiendo optado la Administración por la resolución del contrato, habrá que estar necesariamente a los efectos que la Ley hace derivar de la apreciación de dicha causa. En concreto el último inciso del artículo 55.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que "en tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de daños y perjuicios ocasionados", artículo al que a su vez se remite el 114.1 de la misma Ley al regular los efectos de la resolución de los contratos. A la vista de lo dispuesto en ambos preceptos, resulta claro que el primer efecto que la Administración consultante hace derivar de la resolución del contrato, consistente en la incautación de la garantía definitiva no resulta ajustado a Derecho, y ello no sólo se desprende del tenor literal de la Ley, sino de la distinta finalidad que vienen a cumplir las garantías provisional y definitiva en la contratación administrativa.

En efecto, con anterioridad a la adjudicación del contrato, la garantía provisional, constituye un instrumento disuasorio en relación con los que van a participar en los procedimientos de licitación, en tanto que como ha señalado el Consejo de Estado "garantiza la seriedad y el mantenimiento de la oferta presentada" (dictámenes números 2.568, 3.465 y 3.467, de 5 de diciembre de 1996, entre otros), evitándose con ello, la participación en dichos procedimientos de aquellas personas que carezcan de un verdadero interés en convertirse en adjudicatarios y, por tanto, en cumplir el objeto del contrato. Unido a dicho efecto, la garantía provisional, una vez adjudicado el contrato, tiene como objetivo preservar que el adjudicatario constituirá la garantía definitiva y formalizará el correspondiente contrato; de ello se deriva la procedencia de su incautación en los supuestos de no formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario. Así lo ha venido a reconocer numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 21 de octubre de 1987, XX Xxxxxxxx 6793, 00 xx xxxxxxx xx 0000, XX Xxxxxxxx 2534, y 20 de diciembre de 1995, XX Xxxxxxxx 1780), siendo representativa la Sentencia de 30 de noviembre de 1992 (XX Xxxxxxxx 9340), la cual señala que "la fianza provisional, que los licitadores depositan ante la Mesa de la subasta, tiene por finalidad la de permitirles tomar parte en la puja y asegurar de esta forma al Ente municipal de que se constituirá la garantía definitiva y se formalizará el contrato [...]".

Por su parte, la garantía definitiva, tiene como objetivo asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las posibles responsabilidades del contratista frente a la Administración y a los terceros, de ahí que la Ley, en su artículo 44, determine que la garantía definitiva responderá de las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato, y de forma complementaria, de los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administración, así como de los gastos originados a la misma por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones. Así configurada la garantía definitiva, su incautación va destinada a conminar al contratista al correcto cumplimiento de sus obligaciones, por lo que tal incautación no tendría sentido en un contrato, que aun existiendo y siendo válido desde su adjudicación, no ha generado efectos entre las partes y frente a terceros al no haberse formalizado; tal es precisamente la conclusión que cabe extraer de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 55 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al señalar que "no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización", a excepción de los procedimientos de contratación tramitados con el carácter de urgencia o emergencia.

Acreditado en el supuesto sometido a dictamen que concurre la causa de resolución prevista en el artículo 55.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y no mediando daño o perjuicio alguno para la Administración, como así se reconoce en el dictamen de la Comisión Informativa de Comercio, Consumo y Sanidad de 15 de julio de 1997, procede concluir afirmando que sólo cabe incautar la garantía depositada hasta el importe equivalente a la garantía provisional, debiendo reintegrarse el resto al adjudicatario.

Respecto al segundo efecto que la Administración hace derivar de la resolución del contrato, consistente en la inhabilitación del adjudicatario para contratar con la Administración durante un día, tan sólo cabe añadir que la apreciación de la misma exigirá se otorgue el preceptivo trámite de audiencia al contratista, de acuerdo con las normas que sobre competencia y procedimiento establecen los artículos 11, 12 y 13 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, en cuanto constituyen el desarrollo reglamentario de lo establecido en artículo 21.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Finalmente, y por lo que respecta a la obligación del contratista de ingresar el canon correspondiente, constituye ésta una exigencia que derivaría no de la adjudicación del contrato sino de la ejecución del mismo de acuerdo con las estipulaciones que a estos efectos se hubieran fijado en el correspondiente contrato formalizado; por lo tanto, deferidos los efectos del contrato a su formalización, conforme a la previsión legal de que no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin el cumplimiento de este previo requisito (artículo 55.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas anteriormente citado) y acreditado que tal formalización no ha llegado a materializarse por causa imputable al contratista, no cabe apreciar como causa de resolución del contrato la falta de ingreso del citado canon.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

"Que procede informar favorablemente la propuesta de resolución del contrato de gestión de servicio público para la venta de alimentación y otros, en el puesto número C-15 del Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx, suscrito por el Ayuntamiento de Albacete con J.L.R.M., por la causa prevista en el artículo 55.3 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx de Contratos de las Administraciones Públicas, y con el efecto de incautar la garantía depositada hasta el importe equivalente a la garantía provisional".

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.