CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Objeto, Características / PATRIMONIO AUTÓNOMO - Constitución / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Definición / SOCIEDAD FIDUCIARIA - Clases, Objeto

CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL - Objeto, Características / PATRIMONIO AUTÓNOMO - Constitución / CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL - Definición / SOCIEDAD FIDUCIARIA - Clases, Objeto

De acuerdo con la noción xx xxxxxxx mercantil, contrato definido en el Artículo 1226 del Código de Comercio, el objeto de dicho negocio jurídico es el de enajenar o administrar los bienes fideicomitidos para el cumplimiento de una finalidad encomendada, consistente en una obligación de hacer o no hacer, que debe cumplirse en relación a dicho patrimonio fideicomitido y frente al beneficiario. Como característica esencial del contrato xx xxxxxxx, vale la pena destacar, el que los bienes que el fiduciante transfiere al fiduciario, salen definitivamente del patrimonio de aquel y no forman parte del patrimonio de éste, dando lugar a la constitución de un patrimonio autónomo afecto únicamente al servicio de los fines del contrato. En atención a sus características especiales, el contrato fiduciario solo puede celebrarse a través de las sociedades fiduciarias en tal calidad, que por ser sociedades de servicios financieros cuya actividad es de interés público, están sujetas a estatutos especiales.

PATRIMONIO AUTÓNOMO - Acreedor / RESTITUCION DE BIENES DE PATRIMONIO AUTÓNOMO - Inoperancia de prelación de créditos / SOCIEDAD FIDUCIARIA - Liquidación / AHORRADORES - Principio de protección / SOCIEDAD FIDUCIARIA - Liquidación / RESTITUCION DE BIENES FIDEICOMITIDOS - Improcedencia / DEVOLUCION DE BIENES A CONSTITUYENTES - Procedencia

La entrega de los bienes no forman parte de la masa de la liquidación, se haría en el orden establecido por el Superintendente Bancario teniendo en cuenta el principio de la protección de los ahorradores y de acuerdo con las disponibilidades. Por lo tanto la norma anterior cobra plena validez frente a los fideicomitentes, cuando estos como consecuencia de la liquidación de la sociedad fiduciaria, se presentaren a reclamar el bien dado en fideicomiso, que como ya se explicó claramente, no integra el patrimonio propio de sociedad fiduciaria, por lo cual el Superintendente debe ordenar su devolución. Tratándose de los acreedores de cada patrimonio autónomo, cuyos créditos deben ser cancelados con ocasión de la liquidación de la sociedad fiduciaria, al no existir norma especial que regule tal circunstancia, deben acogerse las disposiciones de manera general regulan tal situación y que resultan aplicables por expresa disposición legal a la masa de la liquidación de la sociedades fiduciarias. La normatividad anterior de ninguna manera resulta aplicable a la restitución de los bienes fideicomitidos en los patrimonios autónomos, pues en tal caso no se trata de acreedores del negocio fiduciario, sino de la devolución de los bienes y haberes a los constituyentes, cuyo trámite se rige por el Artículo 9º del Decreto 2217 de 1982.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996)

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

De acuerdo con la noción xx xxxxxxx mercantil, contrato definido en el Artículo 1226 del Código del Comercio, el objeto de dicho negocio jurídico es el de enajenar o administrar los bienes fideicomitidos, para el cumplimiento de una finalidad encomendada, consistente en una obligación de dar, hacer o no hacer, que debe cumplirse en relación a dicho patrimonio fideicomitido y frente al beneficiario.

En dicho contrato típico se constituye como partes, el fiduciante o fideicomitente o constituyente a quien corresponde la carga de la transferencia de los bienes y la determinación del objeto; el fiduciario, persona jurídica constituida expresamente para ejecutar este tipo de contratos, quien administra o enajena el patrimonio fideicomitido en cumplimiento del encargo hecho por el fiduciante y el beneficiario, aquel en cuyo favor se celebró el contrato.

Como característica esencial, vale la pena destacar, el que los bienes que el fiduciante transfiere al fiduciario, salen definitivamente del patrimonio de aquél y no forman parte del patrimonio de éste, dando lugar a la constitución de un patrimonio autónomo afecto únicamente al servicio de los fines del contrato, independientemente también de los demás bienes adscritos a otros negocios fiduciarios.

En efecto, en desarrollo del contrato xx xxxxxxx, se transfiere el dominio de los bienes fideicomitidos, al fiduciario, para el cumplimiento de un determinado fin, pero los mismos tampoco entran a hacer parte del patrimonio propio de la sociedad fiduciaria, por constituir desde ese momento, un patrimonio autónomo sin personería jurídica del que sólo se puede disponer para llevar a cabo la finalidad encomendada y que por tanto tampoco constituye garantía de los acreedores de la sociedad fiduciaria. Por lo anterior, el fiduciario está en la obligación de mantener separados contablemente los bienes fideicomitidos de los suyos propios y de los demás negocios fiduciarios.

El patrimonio autónomo así confirmado, a pesar de no tener personería jurídica, puede ser sujeto de derechos y obligaciones como consecuencia de la administración que de él haga la sociedad fiduciaria, que lo representa, al servicio del contrato xx xxxxxxx, pues el objeto de éste determina el manejo de los bienes y las obligaciones de la fiduciaria, como quiera que el patrimonio fideicomitido debe destinarse al cumplimiento de la finalidad indicada.

En atención a sus características especiales, el contrato fiduciario sólo puede celebrarse a través de las sociedades fiduciarias en tal calidad, que por ser sociedades de servicios financieros cuya actividad es de interés público, están sujetas a estatutos especiales.

Tal como se precisó en el juicio 7450, con ponencia del Magistrado Xxxxx Xxxxx Xxxxx, las sociedades fiduciarias están en la obligación de sujetarse a las normas de los establecimientos bancarios, de tener objeto exclusivo y de constituirse como sociedades anónimas o cooperativas, cuando sean filiales de entidades de la misma naturaleza.

En consecuencia, su capacidad jurídica como sociedades comerciales que son, según lo previsto en los artículos 99 y 100 del Código de Comercio, debe circunscribirse a las actividades derivada de su objeto social, expresamente autorizados por el legislador, en virtud del cual gestiona negocios ajenos, de suerte que se le permite efectuar transacciones en desarrollo tanto de su objeto social principal, como de las actividades propias de la sociedad.

Conforme a lo anterior caben dos precisiones, a saber:

La primera, para advertir que la sociedad fiduciaria está obligada a mantener separados jurídica y contablemente los bienes objeto de la fiducia, afectos a un determinado fin, de su activo propio y de los demás negocios fiduciarios, de manera que siempre sea posible establecer a qué negocio o negocios corresponde determinado bien o transacción, e igualmente a individualizar cuando se efectúen depósitos bancarios con dinero proveniente de negocios fiduciarios, que no puede aparecer como propio.

La segunda, relativa a que en virtud de tal obligación, al momento de la liquidación de una sociedad de esta naturaleza, debe conformarse la masa de la liquidación , con todos los bienes actuales y futuros de la entidad que se liquida o que se ha sido intervenida, pues la totalidad de su patrimonio constituye la prenda general de sus acreedores, por lo cual consecuencialmente se excluyen entre otros, los bienes que tenga la entidad en calidad de depositario o fiduciario, pues como ya se explicó, estos no hacen parte del patrimonio de la sociedad y por ende no integran la garantía general de sus acreedores.

Radicación número: 7739

Actor: BANCO CAFETERO

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y EL FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la parte actora, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el seis (6) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), desestimatorio de las súplicas de la demanda que propendían por la nulidad de las resoluciones 4254 del dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa (1990) expedida por la Superintendencia Bancaria y 263 del veintiséis (26) xx xxxxx de mil novecientos noventa y dos (1992) expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

ANTECEDENTES

En febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) la Superintendencia Bancaria ordenó tomar posesión de los negocios, bienes y haberes xx Xxxxx Sociedad Fiduciaria S.A. y meses después decidió, en el sentido de aceptar o rechazar según el caso, las reclamaciones oportunamente presentadas en el proceso liquidatorio de la citada sociedad.

En firme la actuación que resolvió sobre la admisión de las acreencias, el Superintendente Bancario mediante la Resolución 4254 del dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa (1990), determinó en relación con la masa de la liquidación, el orden en que debían pagarse las acreencias de la entidad fiduciaria en liquidación y además los bienes que no formaban parte de tal masa, para que fueran devueltos.

Inconforme con lo allí resuelto el Banco Cafetero interpuso recurso de reposición, el cual fue despachado desfavorablemente por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, entidad que a partir de la expedición de la Ley 45 de 1990 asumió los procesos liquidatorios de entidades como la demandante.

DEMANDA

El fundamento jurídico de la demanda lo constituyó la violación de los artículos 9 y 14 del Decreto 2217 de 1982, 14 del Decreto 1215 de 1984, 4 del Decreto 2329 de 1989 concordante con los artículos 2488 a 2511 del Código Civil, y 1 del Decreto 2277 de 1989.

Luego de explicar la finalidad de la prelación de créditos, que debe respetarse en todo proceso liquidatorio, adujo que para los bienes de los fideicomisos o patrimonios autónomos que se excluyan de la masa de liquidación, igualmente debe respetarse la prelación para su devolución, a pesar que el Decreto 2217 de 1982 no haga referencia a ello, pues es de elemental justicia.

A su juicio la discrecionalidad del Superintendente no puede extenderse a que escoja el orden la devolución de los bienes, en aras de mantener los intereses de los ahorradores, máxime cuando en los fideicomisos no existen ahorradores sino aportantes, fideicomitentes o beneficiarios, quienes corren como cualquier inversionista, con los riesgos naturales de la inversión. Por lo anterior insistió en que la administración debe ordenar la restitución de los haberes, según el orden de prelación de los créditos consagrados en el Código Civil, tal como lo dispone el Artículo 1 del Decreto 2277 de 1989.

Por no haberse procedido así, estimó que las acreencias privilegiadas del Banco Cafetero quedaron al mismo nivel de un quirografario.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El apoderado del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al proponer la excepción de la falta de jurisdicción como consecuencia de considerar que la jurisdicción contencioso administrativa, no es competente para reconocer de la legalidad de los actos administrativos que expidan la Superintendencia Bancaria o el Fondo de Garantías, en ejercicio de la actividad del proceso liquidatorio, pues el fundamento de tales actos es una facultad jurisdiccional, además de que corresponden a actos de trámite.

Por su parte el apoderado de la Superintendencia Bancaria defendió igualmente la legalidad de la actuación, al explicar que el Gobierno en ejercicio de las facultades conferidas directamente por la Constitución Nacional, expidió el Decreto 2217 de 1982 con el propósito de proteger el ahorro privado frente a la toma de posesión de negocios. Que para tal efecto diferenció entre dos clases de bienes, unos, la masa de bienes de la liquidación propiamente dicha, y otros los bienes excluidos de la liquidación, éstos últimos constituidos por aquellos que aunque estén en poder de la entidad a liquidar o figuren a su nombre, no le pertenecen por haberlos percibido mediante alguna modalidad de mandato o negocio fiduciario o en depósito.

Por lo anterior, el citado decreto trazó las directrices para la devolución de los depósitos y bienes que no forman parte de la masa de la liquidación. Específicamente el Artículo 9 ordenó la devolución de tales haberes, en la medida en que las disponibilidades lo permitan y no de acuerdo con el orden de prelación de créditos, pues el no estar en la masa, es el privilegio que tienen los acreedores de los fideicomisos.

Precisó que la anterior interpretación no puede confundirse con lo dispuesto en el Artículo 14 del citado decreto, que hace referencia a la prelación de pagos tratándose únicamente de los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación, la cual excluye los que privilegiadamente no hacen parte de ella.

Hizo énfasis en que la Superintendencia no podía establecer prelación de créditos en relación con los negocios fiduciarios, pues para ellos no existe autorización legal al efecto.

SENTENCIA DE PRIMER GRADO

Previo a decidir de fondo, el a quo luego de transcribir apartes del fallo 3755 cuyo ponente fue el Magistrado Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, dijo acogerse a lo allí expuesto para negarle prosperidad a la excepción de falta de jurisdicción propuesta en la contestación de la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al establecer que en el proceso de liquidación forzosa administrativa, según el Decreto 2217 de 1982 se distinguen dos clases de bienes, los de la masa de la liquidación y los excluidos de ésta, por haberlos recibidos en alguna modalidad de mandato o negocio, o en depósito. Pues los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de fiduciario, no forman parte de la masa de la liquidación situación que cobija al Banco Cafetero en relación con los fideicomisos en los que Scala Sociedad Fiduciaria S.A. obraba como fiduciario, razón por la cual fueron excluidos de la masa de la liquidación mediante la Resolución 4254 aquí acusada.

Luego de transcribir el Artículo 9 del Decreto 2217 de 1982, consideró que existe igualdad en el tratamiento de las reclamaciones derivadas de las sumas excluidas de la masa de la liquidación, por lo que rechazó el argumento referente a darle aplicación al Artículo 4 del Decreto 2329 de 1989 sobre prelación de pagos, aplicable sólo al pago de créditos a cargo de la masa de la liquidación.

De otra parte señaló que adicionalmente la parte actora no demostró por qué sus acreencias debían tener prelación en relación con otros fideicomisos, como tampoco en qué consistió el perjuicio.

Por último advirtió que los fideicomisos fueron liquidados, tal como se desprende del Parágrafo 1º de la Resolución 4254 de 1990.

APELACION

En primer lugar el recurrente efectuó un recuento de los hechos que dieron lugar al juicio y manifestó que mediante la Resolución 321 de 1989, la Superintendencia Bancaria reconoció créditos a favor del Banco Cafetero, “en las cuantías que se precisan en la demanda y las garantías y las obligaciones de hacer”.

Indicó que la Superintendencia Bancaria y luego FOGAFIN, siguieron conociendo de la liquidación de cada patrimonio autónomo, sin tener en cuenta las prelaciones legales, sin atender las garantías y en general sin respetar las pretensiones que la propia Superintendencia había reconocido, al excluir expresamente los bienes y las sumas que aunque estén en poder de la entidad, no le pertenecen por haberlos recibido bajo alguna modalidad del mandato o negocio fiduciario.

Se opuso a que en aras de aplicar el principio de igualdad, éste se desconozca para “terminar aplicando al caso discrecionalmente la voluntad omnímoda del liquidador sobre bienes que son ajenos a la entidad intervenida, que hacen parte de negocios fiduciarios, con lo cual evidentemente no solo se despoja a los derechohabientes...sino que...se les coloca en la trastienda a esperar de la voluntad del liquidador de un pago en la medida en que las disponibilidades lo permitan”.

Subrayó el hecho relativo a que los acreedores del negocio fiduciario, tienen como prenda los bienes objeto de la fiducia, que además no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, pues solo avalan el cumplimiento de las obligaciones contraidas en el cumplimiento de la finalidad perseguida, máxime cuando hay garantías, para cuya constitución se han pagado los impuestos y contribuciones pertinentes por lo que no pueden desaparecer de un momento a otro.

Criticó el que el a quo hubiese aducido que la parte no probó el perjuicio, pues a su juicio tal circunstancia no requiere prueba y se desprende del solo hecho de que se hubiesen igualado los acreedores quirografarios a los hipotecarios.

En síntesis adujo que el fideicomiso, los privilegios y las garantías no pueden calificarse como una supuesta no masa en general, sino que por el contrario conllevan privilegios legales, que un acto administrativo antes de desconocerlos, debía evaluarlos y calificarlos; arguyó de otra parte que el juzgador inapreció las pruebas existentes en el plenario, tales como las reclamaciones presentadas por el Banco, las pretensiones contenidas en las mismas y la Resolución 2210 de 1989.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La apoderada de FOGAFIN luego de explicar que a partir de la vigencia de la Ley 45 de 1990, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras asumió la competencia para adelantar los procesos liquidatorios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con el argumento de que la disposición relativa a un asunto especial se refiere a la que tenga el carácter general, tal como la citada Ley 45 y el Decreto 663 de 1993, de donde se establece que a partir de la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las entidades intervenidas, se inicia una nueva situación legal y reglamentaria para todas las personas que de una u otra manera tuvieran derecho a formular reclamaciones contra la entidad, por cuanto las obligaciones contraidas por las entidades en liquidación quedan congeladas y supeditadas a que se conforme el proceso ejecutivo universal y se determine el pasivo de la entidad en liquidación, a pagar en igualdad de condiciones a los diferentes acreedores, teniendo en cuenta la prelación de pagos que corresponde al crédito, como quiera que lo primordial es la preservación del orden público económico.

Argumentó que el Decreto 2217 de 1982, tenía como finalidad, la de garantizar la protección de los ahorros captados del público, para lo cual el Superintendente al estar facultado para determinar el orden en que habría entrega de los bienes de la no masa, contaba con discrecionalidad limitada únicamente por las disponibilidades.

Luego de diferenciar entre los haberes que forman parte de la masa de la liquidación y los que no, sobre éstos últimos precisó que son aquellos que han sido recibidos por la entidad fiduciaria a título no traslaticio de dominio y que a su vez se componen por sumas de dinero y bienes diferentes a sumas dinerarias, que por ser plenamente identificables deben ser restituidos en primer término.

Tratándose xx xxxxxxx inmobiliaria, explicó que al patrimonio autónomo que constituye cada uno de los fideicomisos transferidos a la sociedad fiduciaria, cuyos bienes están afectos exclusivamente a satisfacer las obligaciones contraidas para el cumplimiento de su finalidad, no responde por obligaciones del constituyente, ni de su fiduciaria, ni de los demás fideicomisos, y en su liquidación se procede en primer lugar a cancelar sus pasivos propios, según las disponibilidades lo permitan y para que luego pueda operar la devolución de los bienes a los constituyentes.

Se mostró en desacuerdo con la forma en que la actora se refirió a los hechos, pues a su juicio creó confusión. Explicó que las obligaciones de los fideicomisos se han cumplido mediante subrogación que de las mismas han realizado el constituyente, o por enajenación que del bien fideicomitido ante la no prosperidad de una fórmula de arreglo o el fideicomisario, casos en los cuales ha operado la restitución del bien o al beneficiario o el reintegro al mismo del saldo respectivo.

De otra parte el apoderado de la Superintendencia Bancaria explicó nuevamente que en el proceso liquidatorio de la fiduciaria Scala, fueron excluidos los bienes que poseía en calidad de fiduciario y que dentro de esa categoría, se encontraban las sumas de dinero correspondientes a las reclamaciones presentadas por el Banco Cafetero, en relación con los fideicomisos en los que tal entidad obraba como fiduciario, motivo por el cual, fueron excluidos de la masa de la liquidación.

MINISTERIO PUBLICO

Representado en esta oportunidad por la Doctora Xxxxx del Xxxxxx Xxxx X., solicitó la confirmación del fallo apelado, pues ninguna de las normas que señala como violadas la parte actora, dispone que la entrega o restitución de los bienes que no forman parte de la masa de la liquidación, debe sujetarse a una prelación de créditos, por lo cual el Superintendente no está en la obligación de someter la entrega de tales bienes a la ya citada prelación de créditos, máxime cuando la única disposición que hace referencia a ella, es aplicable específicamente a los bienes que no forman parte de la masa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con la noción xx xxxxxxx mercantil, contrato definido en el Artículo 1226 del Código del Comercio, el objeto de dicho negocio jurídico es el de enajenar o administrar los bienes fideicomitidos, para el cumplimiento de una finalidad encomendada, consistente en una obligación de dar, hacer o no hacer, que debe cumplirse en relación a dicho patrimonio fideicomitido y frente al beneficiario.

En dicho contrato típico se constituye como partes, el fiduciante o fideicomitente o constituyente a quien corresponde la carga de la transferencia de los bienes y la determinación del objeto; el fiduciario, persona jurídica constituida expresamente para ejecutar este tipo de contratos, quien administra o enajena el patrimonio fideicomitido en cumplimiento del encargo hecho por el fiduciante y el beneficiario, aquel en cuyo favor se celebró el contrato.

Como característica esencial, vale la pena destacar, el que los bienes que el fiduciante transfiere al fiduciario, salen definitivamente del patrimonio de aquél y no forman parte del patrimonio de éste, dando lugar a la constitución de un patrimonio autónomo afecto únicamente al servicio de los fines del contrato, independientemente también de los demás bienes adscritos a otros negocios fiduciarios.

En efecto, en desarrollo del contrato xx xxxxxxx, se transfiere el dominio de los bienes fideicomitidos, al fiduciario, para el cumplimiento de un determinado fin, pero los mismos tampoco entran a hacer parte del patrimonio propio de la sociedad fiduciaria, por constituir desde ese momento, un patrimonio autónomo sin personería jurídica del que sólo se puede disponer para llevar a cabo la finalidad encomendada y que por tanto tampoco constituye garantía de los acreedores de la sociedad fiduciaria. Por lo anterior, el fiduciario está en la obligación de mantener separados contablemente los bienes fideicomitidos de los suyos propios y de los demás negocios fiduciarios.

El patrimonio autónomo así confirmado, a pesar de no tener personería jurídica, puede ser sujeto de derechos y obligaciones como consecuencia de la administración que de él haga la sociedad fiduciaria, que lo representa, al servicio del contrato xx xxxxxxx, pues el objeto de éste determina el manejo de los bienes y las obligaciones de la fiduciaria, como quiera que el patrimonio fideicomitido debe destinarse al cumplimiento de la finalidad indicada.

En atención a sus características especiales, el contrato fiduciario sólo puede celebrarse a través de las sociedades fiduciarias en tal calidad, que por ser sociedades de servicios financieros cuya actividad es de interés público, están sujetas a estatutos especiales.

Tal como se precisó en el juicio 7450, con ponencia del Magistrado Xxxxx Xxxxx Xxxxx, las sociedades fiduciarias están en la obligación de sujetarse a las normas de los establecimientos bancarios, de tener objeto exclusivo y de constituirse como sociedades anónimas o cooperativas, cuando sean filiales de entidades de la misma naturaleza.

En consecuencia, su capacidad jurídica como sociedades comerciales que son, según lo previsto en los artículos 99 y 100 del Código de Comercio, debe circunscribirse a las actividades derivada de su objeto social, expresamente autorizados por el legislador, en virtud del cual gestiona negocios ajenos, de suerte que se le permite efectuar transacciones en desarrollo tanto de su objeto social principal, como de las actividades propias de la sociedad.

Conforme a lo anterior caben dos precisiones, a saber:

La primera, para advertir que la sociedad fiduciaria está obligada a mantener separados jurídica y contablemente los bienes objeto de la fiducia, afectos a un determinado fin, de su activo propio y de los demás negocios fiduciarios, de manera que siempre sea posible establecer a qué negocio o negocios corresponde determinado bien o transacción, e igualmente a individualizar cuando se efectúen depósitos bancarios con dinero proveniente de negocios fiduciarios, que no puede aparecer como propio.

La segunda, relativa a que en virtud de tal obligación, al momento de la liquidación de una sociedad de esta naturaleza, debe conformarse la masa de la liquidación , con todos los bienes actuales y futuros de la entidad que se liquida o que se ha sido intervenida, pues la totalidad de su patrimonio constituye la prenda general de sus acreedores, por lo cual consecuencialmente se excluyen entre otros, los bienes que tenga la entidad en calidad de depositario o fiduciario, pues como ya se explicó, estos no hacen parte del patrimonio de la sociedad y por ende no integran la garantía general de sus acreedores.

Para efectos de las restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación, el Artículo 9º del Decreto 2217 de 1982 determinaba:

“Una vez recibidas las reclamaciones el Superintendente hará entrega de los bienes que no forman parte de la masa, en el orden establecido por el mismo funcionario mediante Resolución motivada y teniendo siempre en cuenta el principio de la protección de los intereses de los ahorradores. Dichos pagos se efectuarán en la medida en que las disponibilidades lo permitan. En caso de no acceder a tal entrega, los interesados podrán reclamar ante el juez competente, quien decidirá previos los trámites de un incidente. Para los efectos de este artículo, el Superintendente podrá realizar las operaciones previstas en el Artículo 19 de este Decreto”.

Ahora bien, en el asunto que ocupa la atención de la Sala se discute la legalidad de las Resoluciones 4254 del dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa (1990) expedida por la Superintendencia Bancaria y 263 del veintiséis (26) xx xxxxx de mil novecientos noventa y dos (1992), confirmatoria de la anterior, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en desarrollo del Decreto 1730 de 1991.

Previa a la expedición de los actos acusados, la Superintendencia Bancaria expidió la Resolución 2210 el siete (7) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989) por medio de la cual se aceptaron o rechazaron según el caso, las reclamaciones presentadas oportunamente, en relación con la liquidación de la sociedad Scala Sociedad Fiduciaria S.A., pues la Superintendencia mediante la Resolución 321 de 1989 había ordenado la toma de posesión de sus negocios y haberes.

La Resolución 4254 antes citada, con fundamento en el Artículo 9º del Decreto 2217 de 1982 y en la Resolución 2210 de 1989, así como en las correspondientes resoluciones que resolvieron los recursos contra ella interpuestos, determinó que no formaban parte de la masa de la liquidación xx Xxxxx Sociedad Fiduciaria S.A. los fideicomisos Toberín del Norte, teatro Popular de Bogotá, Xxxxx xxx Xxxxx, Xxxxx 00, Xxxxx, Xxxxx, Xxxxx 000, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xx Xxxxxx, Calle 86, Calle 74, Xxxx Xxxxxx, Marbella, Rincón de los Geranios, Colinas de Santa Xxxxxxx, Xxxxx Xxxx y Centro 95. Que las reclamaciones aceptadas por concepto de obligaciones de hacer serían cumplidas conforme fueron reconocidas o según el acto de constitución del negocio fiduciario. Que los bienes se devolverían de acuerdo con las disponibilidades económicas propias de cada patrimonio autónomo, una vez cancelados los pasivos reconocidos a cargo de cada fideicomiso. De otra parte, en su Artículo segundo, relacionó las acreencias a cargo de la masa de la liquidación y para su pago estableció la correspondiente prelación de créditos.

Contra la anterior resolución, el Banco Cafetero actor en este juicio, interpuso recurso de reposición, pues el siete (7) xx xxxxx de mil novecientos ochenta y nueve (1989) había presentado dentro del proceso de liquidación xx Xxxxx Sociedad Fiduciaria S.A. las reclamaciones 369, 371, 370 entre muchos más, en su calidad de acreedor de los diferentes fideicomisos, las cuales fueron resueltas por la Superintendencia Bancaria en la Resolución 2210 de 1990 “que acepta y rechaza créditos contra dichos patrimonios autónomos y con la relación de esos mismos fideicomisos en la resolución que se impugna, para la respectiva determinación de la prelación de créditos”. Atacó la legalidad del acto por no haber establecido la prelación de crédito respecto de los acreedores de los fideicomisos, sino que por el contrario, consagró una igualdad entre todos ellos.

El anterior recurso fue resuelto desfavorablemente por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, a través de la Resolución 263 de 1992, donde se explicó que en el proceso de liquidación, forzosa administrativa se excluyen de la masa de la liquidación, los bienes y sumas que aunque estén en poder de la entidad no le pertenecen, por haberlos recibido en alguna modalidad de mandato o negocio fiduciario, o en depósito.

Sobre esta clase de bienes distinguió entre sumas de dinero y bienes diferentes a sumas de dinero, para explicar que estos últimos en cuanto resultan plenamente identificables, deben restituirse en primer término, pues la restitución de sumas de dinero procede en la medida en que las disponibilidades lo permitan.

Del texto del Artículo 9º del Decreto 2217 de 1982, concluyó que existe igualdad entre los reclamantes de las sumas excluidas de la masa de la liquidación, sin que puedan alegarse reglas de preferencia y exclusiones entre grados y sin que resulte aplicable el Artículo 4º del Decreto 2217 de 1982 que se refiere a la prelación de pagos, pues tal norma sólo está referida “al pago de los créditos o cargos de la masa de la liquidación”. Por último precisó que la Resolución 4254 de 1990 dio aplicación al Artículo 9º del Decreto 2217 de 1982.

De los hechos así consignados, se evidencia que frente al recurso interpuesto por el Banco Cafetero contra la Resolución 4254, en su calidad de acreedor de los patrimonios autónomos, con el propósito que fueran graduados los créditos para que se reconociera preferencia a favor de los acreedores hipotecarios, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras mal interpretó las pretensiones del recurrente, al responder que en la restitución de los bienes de los patrimonios autónomos no operaba la prelación de créditos, cuando lo cierto es que el Banco Cafetero no estaba solicitando la devolución o restitución de bien alguno, sino por el contrario, el pago de acreencias respaldadas con garantía real.

A juicio de la Sala no son situaciones análogas el solicitar la prelación de créditos en el reembolso de las deudas a cargo de los fideicomisos, o el solicitar tal prelación en relación con la restitución de los bienes pertenecientes a los constituyentes de los patrimonios autónomos, motivo por el cual dependiendo de la situación de que se trate, así será su tratamiento jurídico.

En efecto el Artículo 9º del Decreto 2217 de 1982 establecía que la entrega de los bienes que no forman parte de la masa de la liquidación, se haría en el orden establecido por el Superintendente Bancario, teniendo en cuenta el principio de la protección de los ahorradores y de acuerdo con las disponibilidades.

Por lo tanto la norma anterior cobra plena validez frente a los fideicomitentes, cuando éstos como consecuencia de la liquidación de la sociedad fiduciaria, se presentaren a reclamar el bien dado en fideicomiso, que como ya se explicó claramente, no integra el patrimonio propio de sociedad fiduciaria, por lo cual el Superintendente debe ordenar su devolución. Y el que los bienes fideicomitidos no hagan parte de la masa de la liquidación, no constituye un privilegio, sino una consecuencia lógica de la independencia patrimonial que debe existir entre los denominados patrimonios autónomos y la sociedad fiduciaria que los administra.

Situación muy distinta es en la que se encuentran los acreedores de dichos patrimonios autónomos, quienes tiene el derecho a que les sean canceladas los créditos a su favor, lógicamente antes de la restitución de los bienes fideicomitidos, es decir, de la liquidación del respectivo patrimonio autónomo como consecuencia de la liquidación de sociedades fiduciaria, toda vez que tales créditos son solicitados y aprobados en desarrollo del negocio fiduciario y en consecuencia los bienes afectos a éste lo garantizan.

De manera que es claro que la restitución o la devolución de los bienes fideicomitidos opera teniendo en cuenta el interés de los ahorradores y en la medida en que las disponibilidades lo permitan, pero luego de cancelar las deudas adquiridas para el cabal cumplimiento del objeto del negocio fiduciario.

En este orden de ideas, se advierte que tratándose de los acreedores de cada patrimonio autónomo, cuyos créditos deben ser cancelados con ocasión de la liquidación de la sociedad fiduciaria, al no existir norma especial que regule tal circunstancia, deben acogerse las disposiciones que de manera general regulan tal situación y que resultan aplicables por expresa disposición legal, a la masa de la liquidación de las sociedades fiduciarias, vale decir, los artículos 2488 y siguientes del Código Civil, entre los que se destacan el 2493 que consagra como causal de preferencia la hipoteca, el 2497 que establece como crédito de segunda clase el garantizado con prenda y el 2501 que libera a los acreedores hipotecarios de la obligación de aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones...”.

Sin embargo la normatividad anterior de ninguna manera resulta aplicable a la restitución de los bienes fideicomitidos en los patrimonios autónomos, pues en tal caso no se trata de acreedores del negocio fiduciario, sino de la devolución de los bienes y haberes a los constituyentes, cuyo trámite se rige por el Artículo 9º del Decreto 2217 de 1982, como ya se expresó.

No obstante las anteriores precisiones, advierte la Sala que en el sub examine el apoderado de la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija los actos acusados en su calidad de actos administrativos, toda vez que no acreditó si en los diferentes patrimonios donde figura como acreedor, tenga el carácter de privilegiado y que se den los presupuestos para que proceda la graduación de créditos.

En relación con este punto, llama la atención de la Sala la inactividad probatoria de la demandante quien consideró suficiente aducir a su favor la aplicabilidad de normas del Código Civil, sin demostrar al menos sumariamente los supuestos fácticos que debían fundar tal petición, tal como la situación de los demás acreedores, con el fin de establecer ya en relación.

Con el conjunto de los acreedores de cada fideicomiso, si había lugar a declarar un derecho de preferencia como acreedor privilegiado a favor del Banco Cafetero. Pues lo cierto es que según las pruebas obrantes en el juicio, la sociedad Scala Sociedad Fiduciaria S.A. ha cancelado, al Banco Cafetero en su calidad de acreedor de los fideicomisos Toberín del Norte, Xxxxx xxx Xxxxx, Rancho Alegre, el valor de las deudas, por lo que no resulta clara la petición de la graduación de créditos, cuando éstos en su mayoría ya han sido satisfechos, según se desprende del cuaderno No. 3 del expediente.

Así, como en el sub lite no está acreditado si en los diferentes patrimonios autónomos, deudores del Banco Cafetero, se dan las circunstancias que justifiquen la prelación de créditos, a juicio de la Sección, no hay lugar a la prosperidad del recurso y en consecuencia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad de los actos aquí acusados, se procederá a confirmar el fallo apelado, pero por las razones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

ConfIrmase el fallo apelado

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Presidente; Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxx X. Xxxxxx Xxxxxxxx

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Secretario.